16-juridic1

Vista previa del material en texto

Article publicat al butlletí d’Inf@ncia núm. 16 – Març-abril de 2008 
Àmbit jurídic 
La Llei d'Adopció Internacional 
Judith Monje San 
Responsable de la Unitat de Tramitació Jurídica 
Institut Català de l'Acolliment i de l'Adopció 
Com ja s’ha dit des de diversos àmbits i des de les diferents institucions i organismes 
implicats en la matèria, la Llei d’adopció internacional dóna resposta a una demanda 
social provocada principalment per l’augment de les adopcions internacionals. La 
normativa sobre adopció internacional que en l’àmbit estatal existia fins ara, a banda 
d’estar dispersa i poc clara, havia quedat molt insuficient respecte a les situacions 
que s’estan produint actualment en l’àmbit de l’adopció internacional, que les normes 
han de preveure i regular. 
El món de l’adopció internacional és viu, evoluciona i canvia constantment, hi ha un 
gran nombre de països en els quals es pot adoptar i cada un d’aquests compta amb 
la seva pròpia legislació i requisits que no sols s’han de respectar i complir, sinó que 
a més s’han d’interpretar adequadament, a la llum de la nostres pròpies normes. El 
nombre i el tipus d’entitats, institucions i, en general, d’agents que intervenen en els 
processos d’intermediació per a l’adopció internacional abans, durant i després de 
l’adopció s’han incrementat considerablement, evidentment en resposta al volum de 
sol·licituds d’adopcions internacionals. 
Les situacions humanes que actualment es donen requereixen una resposta de la 
Llei, ja no són sols les de les persones interessades a adoptar un menor a 
l’estranger per tenir un fill o una filla, sinó també les de les persones que realitzant, 
per exemple, tasques de cooperació internacional coneixen infants amb necessitats 
sanitàries, educatives o socials que en el seu país no es poden satisfer, persones 
que reben menors no per adoptar, sinó amb mesures protectores diferents que s’han 
de reconèixer o validar un cop arriben aquí i que no tenen perquè suposar un canvi 
de filiació o fer-lo possible. 
D’altra banda, les persones que volen adoptar han de seguir un procés que les formi 
i també que les valori per adoptar un infant, tenint present com ens diu la mateixa 
Llei les circumstàncies singulars o la singularitat de l’adopció internacional, és a dir, 
tenint en compte aquest “plus” de capacitat que requeriran els pares i les mares 
adoptants i la mateixa complexitat del procés de filiació adoptiva. 
Un altre aspecte que ha adquirit una importància rellevant en la matèria és posterior 
a la constitució de l’adopció. Es tracta del dret de les persones adoptades a conèixer 
els seus orígens biològics. Aquesta qüestió sobre la qual Catalunya va ser 
capdavantera en la seva regulació, és important per si mateixa i delicada des del 
punt de vista humà, s’ha de tractar seguint les pautes que la mateixa legislació ens 
ha de donar, ja que ens trobem amb dos drets que poden entrar en conflicte i dels 
quals un, el de la intimitat de les persones, està especialment protegit per la 
Constitució. Crec que la seva regulació és necessària. 
 
 
1
Aplicació de la Llei a Catalunya 
Abans d’iniciar l’anàlisi de la Llei, cal tenir present, però, que Catalunya –d’acord 
amb l’article 129 i 166.3 de l’Estatut d’Autonomia– té competència exclusiva en 
matèria de dret civil i protecció de menors. 
La disposició final cinquena de la Llei 54/2007, “Títol competencial”, enumera una 
sèrie d’articles (5, 6, 7, 8, 10, 11 i la disposició final primera), que dictant-se a 
l’empara 
de l’article 149.1.8a de la Constitució s’aplicarien a partir de la competència 
exclusiva de l’estat en matèria de legislació civil, sense perjudici de la conservació, la 
modificació i el desenvolupament per les comunitats autònomes dels drets civils, 
forals o especials, allà a on existeixin i de les normes aprovades per aquestes en 
exercici de les seves competències en aquesta matèria. 
L’article 12 es va dictar a l’empara d’allò que es disposa a l’article 149.1.1a de la 
Constitució quant a la competència exclusiva de l’Estat en la regulació de les 
condicions bàsiques que garanteixin la igualtat de tots els espanyols en l’exercici 
dels seus drets i en el compliment dels seus deures constitucionals. 
La resta d’articles s’apliquen a partir de la competència exclusiva de l’Estat en 
matèria de relacions internacionals, Administració de justícia i legislació civil 
reconegudes per l’article 149.1.3a, 5a i 8a de la Constitució. 
Cal també destacar el punt número 1 de la disposició final primera, “modificació de 
determinats articles del Codi civil”, ja que estableix la modificació de l’article 9.5 del 
Codi civil, el qual queda com a mera remissió a la Llei d’adopció internacional. 
 
Anàlisi de la Llei: 
Des d’un punt de vista formal la Llei 54/2007, de 28 de desembre, d’adopció 
internacional, va ser publicada en el BOE el 29 de desembre de 2007 i, d’acord amb 
la seva disposició final sisena, va entrar en vigor l’endemà de la seva publicació. 
Aquesta Llei té tres títols amb 34 articles en total, 1 disposició derogatòria i 6 
disposicions finals. Des d’un punt de vista substantiu, la matèria regulada en els tres 
títols, principalment en el primer, conté diversos punts que cal analitzar 
separadament. 
TÍTOL I: disposicions generals 
Què és una adopció internacional 
S’inicia el capítol I, amb l’article 1.2 que estableix una definició d’adopció 
internacional que s’entén com “el vincle jurídic de filiació que presenta un element 
estranger derivat de la nacionalitat o de la residència habitual d’adoptants". Per tant, 
segons aquesta definició, estarem davant d’una adopció internacional en moltes 
ocasions, ja que només cal un element estranger derivat de la nacionalitat o 
residència. De l’article 2 del Conveni relatiu a la protecció de l’infant i a la cooperació 
en matèria d’adopció internacional, fet a l'Haia el 29 de maig de 1993, es desprèn 
 
2
que el conveni en si, a banda d’aplicar-se entre estats contractants, s’aplica quan hi 
ha o hi haurà un desplaçament d’un infant ja adoptat o amb finalitat d’adopció en el 
país de recepció. 
Amb la nova Llei estarem davant d’una adopció internacional sense necessitat que hi 
hagi cap trasllat o desplaçament de l’infant, per tant, els supòsits s’amplien 
considerablement. 
Conceptualment aquesta definició suposa un canvi molt important en allò que fins 
ara enteníem com una adopció internacional, però és que, a més, això d’entrada 
significa que aquesta Llei s’ha d’aplicar a molts més supòsits dels que a priori ens 
pot semblar. 
Objecte i finalitat de la Llei i principis informadors 
L’article 2 ens parla de l’objecte i finalitat de la Llei que, coincidint amb el que 
s’estableix en el Conveni relatiu a la protecció del menor i a la cooperació en matèria 
d’adopció internacional fet a l'Haia el 29 de maig de 1993, seria garantir que les 
adopcions internacionals consideressin l’interès superior del menor. La seva finalitat 
seria la protecció dels drets de l’infant a adoptar, tenint en compte també els de les 
persones sol·licitants d’adopció. 
L’article 3 de la Llei determina que en tota adopció internacional s’han de respectar 
els principis inspiradors de la Convenció dels drets de la infància i del Conveni de 
l'Haia de 1993, i estableix que l’entitat pública competent inclourà els “estàndards i 
salvaguardes” del conveni esmentat en els acords relatius a l’adopció internacional 
que se subscriguin amb estats no contractants d’aquest. 
Sembla que la voluntat del legislador és que el Conveni de l'Haia estigui present no 
sols en la seva aplicació “ordinària” entre estats contractants, sinó en altres 
circumstàncies quant als seus “estàndards i salvaguardes” i pel que fa als seus 
principis inspiradors, per reconèixer així la seva importància en l’adopció 
internacional i probablement la voluntat que els processos relatius a l’adopció 
internacional amb països no signataris del Conveni es puguin realitzar amb 
processos i garanties similars ales establertes per les adopcions de menors de 
països signataris. 
Circumstàncies que impedeixen o condicionen l’adopció: 
Cal també destacar l’article 4 de la Llei, “circumstàncies que impedeixen o 
condicionen l’adopció”, ja que per primera vegada queda regulat en una norma que 
els desastres naturals i els conflictes bèl·lics en què es poden trobar els països dels 
menors són circumstàncies que impedeixen l’adopció internacional. Així mateix, 
quan no hi hagi autoritat específica que controli i garanteixi l’adopció (recordem que 
el Conveni de l'Haia exigeix sempre una autoritat central competent en la matèria 
tant a l’estat d’origen del menor com al de recepció, articles 4, 5 i 6), quan en el país 
no es donin les garanties adequades per a l’adopció, i les pràctiques i els tràmits no 
respectin l’interès del menor o no s’acompleixin els principis ètics i jurídics 
internacionals, referint-se aquests últims als esmentats en l’article anterior. 
 
 
3
Tots aquests motius que molt encertadament esmenta el punt primer de l’article 4 i 
que impedeixen l’adopció, tenen una dificultat que és la seva concreció, perquè què 
s’entén per conflicte bèl·lic? Hi ha d’haver una declaració formal de guerra d’un país 
a l’altre? Quins països entenem actualment que estan en guerra? Com es valora si 
l’autoritat específica controla i garanteix les adopcions? Quan es donen les garanties 
adequades per a l’adopció? Quines garanties en concret? És molt probable que 
s’hagi d’analitzar cada cas en concret i valorar-lo segons els indicadors que tinguem 
de cada país, però en general es tracta de conceptes molt amplis i indeterminats. 
Crec que aquí serà important la coordinació entre organismes competents per arribar 
a acordar què s’entén per cada una d’aquestes circumstàncies. 
Sol·licituds d’adopció de menors estrangers en estades temporals: 
El mateix article 4 en el seu punt 3r tracta el tema de la tramitació de les sol·licituds 
d’adopció de menors estrangers acollits en programes humanitaris d’estada temporal 
per motius de vacances, estudis o tractaments mèdics com a circumstància que 
condiciona l’adopció. Estableix que l’acolliment haurà de finalitzar-se d’acord amb les 
condicions per les quals va ser constituït i en el país d’origen el menor haurà de 
participar en el programa d’adopció degudament regulat. Les sol·licituds d’adopció 
de persones acollidores de menors estrangers en estades temporals són un 
assumpte que calia regular. És important que el menor hagi de retornar al seu país, 
finalitzar l’acolliment i passar al programa corresponent d’adopció d’allà, perquè 
s’evita que es pugui intentar tramitar aquí de manera fraudulenta la seva adopció 
prescindint de la seva història social, al·legant el temps que ha pogut passar en 
acolliment o que en el seu país ningú no se’n fa càrrec. No es pot oblidar que aquest 
menor que només està acollit temporalment, no tutelat per l’entitat pública ni per un 
altre tutor ni adoptat, ha d’ésser adoptable en el seu país. 
D’altra banda, des d’un punt de vista tècnic i segons els i les professionals, és 
important no sols que el menor en el seu país sigui adoptable i el procés es realitzi 
d’acord amb les normes, sinó també que la mateixa família hagi estat valorada i 
formada per a l’adopció perquè l’experiència ens diu que aquestes situacions en què 
es passa de la mera estància de l’infant a temporades, a la convivència diària, poden 
provocar dificultats serioses en els nuclis familiars. 
Qui pot exercir la funció d’intermediació per a l’adopció internacional: 
El punt 5è de l’article 4 estableix la necessitat que la funció d’intermediació per a 
l’adopció internacional només la puguin realitzar les entitats públiques de protecció 
de menors i les entitats col·laboradores degudament autoritzades per aquelles i per 
l’autoritat corresponent del país d’origen dels menors, prohibint-se així la intervenció 
de cap més persona o entitat en funcions d’intermediació per a l’adopció 
internacional. Cal aquí plantejar-se dues qüestions pràctiques, la primera que hi 
haurà països que no autoritzaran de manera expressa l’actuació de cap entitat 
col·laboradora perquè simplement no tenen previst aquest tràmit o aquest document, 
o bé perquè admeten la seva actuació però no de manera expressa, i la segona que 
la legislació d’aquests països ha previst la seva existència i interpreti que això és 
suficient. Un altre aspecte que cal tenir en compte és que la legislació catalana, 
Decret 97/2001, de 3 d’abril, sobre l’acreditació i el funcionament de les entitats 
col·laboradores d’adopció internacional estableix en el seu article 8 que“l’acreditació 
atorgada a l’entitat col·laboradora respecte a un determinat país no serà efectiva fins 
 
4
que sigui autoritzada, si escau, per actuar en aquest país mitjançant resolució formal 
dels seus organismes competents o altre document acreditatiu, quan aquesta 
autorització sigui necessària per realitzar funcions de mediació en el país d’origen 
dels menors”, així és obligatòria l’acreditació a Catalunya, però no es desprèn la 
mateixa obligatorietat o exigència d’autorització o acreditació en el país d’origen. 
L’article 4.5 de la Llei 54/2007, segons la disposició final cinquena, s’hauria dictat a 
l’empara de l’article 149.1.3a, 5a i 8a de la Constitució, és a dir, a l’empara de les 
competències exclusives de l’Estat en matèria de relacions internacionals, 
Administració de justícia i legislació civil, per tant, segons la disposició esmentada 
seria d’aplicació a Catalunya. Caldrà esperar a la seva aplicació pràctica i el 
desenvolupament en un reglament futur. 
Entitats públiques i entitats col·laboradores d’adopció internacional: 
S’inicia el capítol II amb l’article 5 que estableix les funcions de les entitats 
competents i, com en tot el títol I, s’insisteix en la coordinació i col·laboració entre 
aquestes, així com en la homogeneïtzació de procediments, els terminis i les 
despeses. Es tracta d’una llei centralista i homogeneïtzadora de procediments, 
terminis, requisits que sembla que vol igualar tots aquests aspectes entre les 
diferents comunitats autònomes, intentant que la matèria es tracti de manera similar 
en totes aquestes. 
També s’estableixen en l’article 5, 6 i 7 les funcions de les entitats acreditades per a 
la intermediació en adopció internacional, donant la possibilitat d’acords de 
cooperació entre aquestes per resoldre situacions sobrevingudes o per un millor 
compliment de les seves finalitats. En tot cas aquests acords necessitaran el control, 
l’autorització o el coneixement, segons el cas, de les entitats públiques competents 
de la comunitat autònoma o comunitats autònomes afectades segons, almenys a 
Catalunya, les funcions d’acreditació, inspecció i control a les entitats per part de 
l’organisme competent. 
Novament s’insisteix en la homogeneïtzació, en aquest cas referida als requisits 
bàsics d’acreditació d’entitats col·laboradores d’adopció internacional, establerts per 
les entitats públiques. 
El punt 4 de l’article 7 estableix la possibilitat que mitjançant la coordinació de totes 
les entitats públiques competents s’acordi un nombre màxim d’entitats 
col·laboradores d’adopció internacional per a un país concret, a partir de les 
necessitats d’adopció internacional en el país, adopcions constituïdes o una previsió 
d’adopcions possibles. Cal tenir en compte aquí si el nombre d’entitats que es 
puguin acreditar repartides per comunitats autònomes serà proporcional al nombre 
d’adopcions de cada comunitat autònoma o de sol·licituds pel país que sigui, ja que 
en cas contrari es podria perjudicar a les comunitats com Catalunya amb major 
nombre d’adopcions en comparació amb altres territoris. 
Idoneïtat de les persones adoptants 
En el capítol III cal destacar especialment l’article 10, ja que defineix el que s’entén 
per idoneïtat de les persones adoptants, és a dir, “s’entén per idoneïtat la capacitat, 
aptitud i motivació adequades per a exercir la pàtriapotestat, atenent a les 
 
5
necessitats dels nens adoptats, i per assumir les peculiaritats, conseqüències i 
responsabilitats que comporta l’adopció internacional”. 
“A tal efecte, la declaració d’idoneïtat requerirà una valoració psicosocial sobre la 
situació personal, familiar i relacional dels adoptants i la seva capacitat per establir 
vincles estables i segurs, les seves habilitats educatives i la seva aptitud per atendre 
un menor en funció de les singulars circumstàncies, així com qualsevol altre element 
útil relacionat amb la singularitat de l’adopció internacional”. 
Com ja s’ha comentat a l’inici, és important que en una norma constin conceptes 
com “necessitats dels nens adoptats”, “peculiaritats conseqüències i responsabilitats 
que comporta l’adopció internacional”, “singulars circumstàncies” o la “singularitat de 
l’adopció internacional”, ja que d’alguna manera queda patent que les capacitats 
requerides per ser pare d’un menor adoptat no són les mateixes que per ser pare 
d’un fill biològic no sols pel “plus” de capacitat necessària, sinó també per la mateixa 
complexitat del procés d’adopció. 
Obligacions postadoptives de les persones adoptants 
L’article 11 estableix l’obligació de les persones adoptants de facilitar la 
documentació i la informació necessària per tal que l’entitat pública o organisme 
acreditat pugui realitzar els informes de seguiment postadoptius que cada país 
exigeixi i no això, sinó que ho han de fer en el termini establert per la legislació del 
país que correspongui. 
La importància de complir amb la normativa de cada país en allò que respecta als 
informes sobre el seguiment postadoptiu dels infants és enorme, ja que el seu 
incompliment pot provocar el tancament de les adopcions de menors del país per 
part de les nostres famílies. 
El dret a conèixer els orígens biològics 
També s’ha de destacar l’article 12 “dret a conèixer els orígens biològics” que 
estableix, d’una banda, el dret de les persones adoptades majors d’edat o menors 
representades pels seus pares –tinguem en compte que en el Codi de família de 
Catalunya, article 129, només es parla dels majors d’edat o menors emancipats– a 
conèixer les dades sobre els seus orígens que tenen les entitats públiques, sense 
perjudici de les limitacions de les legislacions dels països d’on provenen. Aquest dret 
es farà efectiu amb assessorament, ajut, mediació de serveis especialitzats, és a dir, 
donant l’atenció o l’acompanyament professional necessari en un tema en què la 
tasca del/de la professional és bàsica, ja que les necessitats o les demandes del 
menor adoptat no sempre tracten de conèixer la identitat dels pares, sinó una causa 
o un motiu, o uns fets o altres aspectes del procés fins arribar a l’adopció d’una 
persona per una nova família. 
D’altra banda, estableix un mandat a les entitats públiques competents que han 
d’assegurar la conservació de la informació relativa als orígens dels menors, en 
particular la relativa a la identitat dels pares i la història mèdica del menor i de la 
seva família. 
 
 
6
Les entitats col·laboradores per la seva part hauran d’informar les entitats públiques 
competents de les dades sobre els orígens dels menors que disposin. Amb 
referència a aquest tema cal tenir en compte del número 4 de la disposició final 
primera, que modifica l’article 180 del Codi civil en el mateix sentit que ja s’ha 
comentat, però amb la diferència, per error o no, que aquí no es parla de la funció de 
mediació dels serveis especialitzats. 
Com ja he exposat a l’inici, crec que es tracta d’un tema decisiu per a la persona 
adoptada, que s’ha de tractar des d’un punt de vista tècnic amb molta cura i sempre 
pel/per la professional adequat/ada, però al mateix temps, crec que té una vessant 
jurídica que no pot oblidar-se. Estem davant el dret del menor adoptat a conèixer els 
seus orígens i el dret a la intimitat de les persones (pares biològics). Aquest últim 
està previst i protegit en la Constitució i no pot vulnerar-se o limitar-se sense el 
control de la norma adequada o, fins i tot, sense control judicial i per descomptat 
sense el consentiment de les persones afectades. 
TÍTOL II: “Normes de dret internacional privat relatives a l’adopció 
internacional” 
El Títol II “Normes de dret internacional privat relatives a l’adopció internacional” 
bàsicament regula quins òrgans són els competents per a la constitució, modificació, 
revisió, declaració de nul·litat d’una adopció i per a la conversió d’una adopció simple 
a plena; la llei aplicable en els mateixos supòsits, diferenciant en aquest cas quan 
s’aplica la llei espanyola –és a dir, quan l’adoptant resideix habitualment a Espanya 
en el moment de constitució de l’adopció, o bé s’hagi traslladat o hagi de ser 
traslladat amb la finalitat d’establir a Espanya la seva residència habitual– i quan la 
llei estrangera –en aquest últim cas sí que cal destacar que s’aplica la llei estrangera 
quan l’adoptant no resideix a Espanya i no hagi d’ésser traslladat a Espanya per 
residir, en aquest supòsit s’aplicarà la llei del país on resideix o serà traslladat per 
residir i, en el seu defecte, per la llei del país de la seva residència habitual. Tal com 
ja s’apunta a l’exposició de motius de la mateixa Llei, s’ha volgut evitar aplicar en 
aquest cas la llei espanyola quan l’adoptant no hagi de residir ni resideixi al territori i 
establir la llei del país “en la societat del qual ha de quedar integrat”; i s’han regulat 
els efectes que té a Espanya l’adopció constituïda per autoritats estrangeres, tant si 
s’aplica un tractat o un conveni internacional com en el seu defecte. Bàsicament, en 
el segon cas, l’adopció ha d’ésser constituïda d’acord amb la legislació del país 
d’origen i per l’òrgan competent, és a dir, que sigui vàlida allà i els seus efectes 
siguin substancialment similars als de l’adopció, tal com la tenim regulada en les 
nostres normes. 
Una novetat que cal destacar és la regulació a l’article 30 de l’adopció simple 
constituïda per l’autoritat estrangera i els requisits per a la seva conversió a adopció 
plena segons la legislació espanyola. 
TÍTOL III: “Altres mesures de protecció de menors” 
Per últim en el títol III “Altres mesures de protecció de menors” destaca la regulació 
que fa la Llei dels efectes legals a Espanya quant a les institucions de protecció de 
menors constituïdes per l’autoritat estrangera que no produeixen vincles de filiació. 
 
 
7
Aquestes mesures s’equipararan a l’acolliment o bé a la tutela, regulades pel dret 
espanyol sempre que compleixin els requisits de validesa establerts. 
En aquest títol es podria encabir la figura de la kafala de menors constituïda per les 
autoritats del Marroc, mesura que no produeix vincles de filiació i que podria 
equiparar-se a un acolliment permanent o, fins i tot, a una tutela i no tant a un 
acolliment preadoptiu, ja que no es constitueix com un període previ a l’adopció ni 
preveu la seva conversió a una adopció. 
 
8