Contratos2002-1 obligaciones anexas - Agustín Sola

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CONTRATOS*
Director de área: Jorge Mosset Iturraspe
Colaborador: Ricardo Luis Lorenzetti
LAS OBLIGACIONES ANEXAS EN LA
JURISPRUDENCIA DE CONTRATOS
I. Previo
La finalidad de este trabajo es, en primer lugar, mostrar la tarea de la
jurisprudencia en la individualización de obligaciones anexas, sobre todo en
contratos atípicos o en sistemas contractuales como los de tarjeta de crédito.
Esta actividad ha generado paulatinamente un cúmulo de casos específicos
de obligaciones anexas que van adquiriendo, mediante una especie de proceso
de sedimentación, cierta estabilidad.
En segundo lugar, nos proponemos teorizar sobre el tema, analizando su
impacto sobre la idea de obligación y de contrato a los fines de construir un
marco teórico adecuado para tratar el fenómeno.
No queremos terminar esta introducción sin antes decir que esta cuestión de
la existencia de obligaciones anexas, tiene una fuerte implicancia práctica que
no debe ser soslayada, pues incide decididamente en la idea de incumplimiento
contractual.
II. Sentencias en las que se detectaron obligaciones anexas
Si el lector recorre atentamente los números anteriores de esta Revista
revisando los fallos anotados en esta sección, verá que existen numerosos casos
en los cuales puede verse la existencia de obligaciones anexas.
Así:
A) En el caso “Baskir”1 existe una obligación anexa por parte del fabricante
* El presente trabajo es de autoría del Dr. Gonzalo Sozzo.
1 “Baskir, Mauricio y otro c/Zanella e Hijos SA y otros”, publ. en L. L. del 6-6-96 y
comentado brevemente en esta Revista, Nº 2000-3, sec. Jurisprudencia, Contratos, ps. 280 y ss.
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de garantizar las prestaciones de los contratos se servicios de reparación cone-
xos aunque se haya extinguido el plazo de garantía por buen funcionamiento del
producto.
Entendemos que la referencia legal que trae la sentencia referida al artícu-
lo 12 de la ley 24.240 es sumamente importante pues es esa norma la que
determina el lazo de unión, la vinculación entre el fabricante de la cosa que es
reparada y la empresa de reparaciones.
En efecto, dicha disposición establece expresamente: Servicio técnico. Los
fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en el artículo
anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y
repuestos”. El término “asegurar” no significa solamente que el fabricante, en este
caso, deba proporcionar efectivamente un servicio técnico, sino además que
estando obligado a proporcionarlo éste debe ser un servicio calificable como
adecuado. En consecuencia, como afirman Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo
Lorenzetti, al tratar de la sanción por la omisión de este servicio de reparaciones y
mantenimiento, “La sanción puede ser de dos tipos: una particular, frente al
consumidor perjudicado que ve inutilizado el bien o disminuido su valor de
reventa o de uso; será una sanción indemnizatoria que beneficia al consumidor”2.
Aquí el proveedor de las cosas al “asegurar” el servicio está garantizándolo, por lo
que también responde por los daños en función de esa obligación de garantía legal.
Obsérvese que en los considerandos del fallo se cita este artículo 12.
Luego el magistrado preopinante utilizó la idea de la responsabilidad por el
hecho del dependiente, que si bien se encuentra legislada en el ámbito extracon-
tractual (art. 1113), la doctrina, a partir del movimiento de unificación, reco-
mienda extender –en sus soluciones– al ámbito de los contratos.
No obstante concordar con el resultado de la decisión que llevó a extender
la responsabilidad del autor material del daño al fabricante, facilitando de ese
modo la satisfacción del consumidor, pensamos que resulta dudoso que la
exigencia legal de provisión de un servicio postventa oficial adecuado al tipo de
bienes o servicios que se comercializan pueda significar que luego de finalizado
el plazo de vigencia de la garantía convencional el proveedor fabricante deba
garantizar, en los términos del artículo 1113, la actividad de la empresa de ser-
vice. Nuestro desacuerdo es, entonces, acerca de la línea argumental empleada.
B) En el caso del “Mercedes Benz”3 se trataba de un contrato de servicio de
2 MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo, Defensa del consumidor, Ru-
binzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, p. 116.
3 CCCom. de San Isidro, sala I, 18-3-93, autos “Compañía de Seguros La Franco Argentina
SA c/Rodríguez, Franco E. L. y otros”, publ. en J. A. del 13-4-94, Nº 5876, y comentado en
esta Revista, Nº 6, sec. Jurisprudencia, Contratos, ps. 353 y ss.
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lavadero de automotores prestado en una estación de servicio; se debatió la
naturaleza del contrato, concluyendo el tribunal que se estaba ante un contrato
atípico, que básicamente era una locación de servicios u obra y que contenía una
obligación de custodia. Así, pese a que el servicio se prestó, se decidió que el
lavadero respondía por el robo del vehículo pues en este tipo de servicios con
relación a cosas preexistentes existe una obligación anexa de custodia aunque
no se trata de un depósito ni de un garaje.
C) En el caso “Alerse”4, en esta sentencia y en otras similares5 se decidió que
en la hipótesis de los hipercentros de consumo (que a nuestro modo de ver son
sistemas de contratos conexos en red) existe una obligación sistémica, de la que
es deudor el organizador, de velar por el buen funcionamiento del emprendi-
miento.
Aunque ex profeso las hemos dejado de lado, son innumerables las senten-
cias que en nuestro medio se han dictado en referencia a la existencia de
obligaciones anexas de seguridad (vgr. en los contratos profesionales, especial-
mente, en los contratos médicos, en el contrato de trabajo y en los de servicio
educativo). Esta obligación de seguridad ha sido tratada específicamente por la
doctrina y a ella remitimos.
III. Nuevas sentencias en las que se detectaron obligaciones anexas
1. Contrato de locación de obra: obligación anexa a la
obligación de ejecutar la obra conforme las reglas del 
arte: el deber del locador de informar acerca de la falta
de conocimientos adecuados para la ejecución de la obra6
Se celebró un contrato de locación de obras. A raíz del incumplimiento de
dicho contrato, la locataria inicia acciones judiciales contra la locadora por
daños y perjuicios derivados del incumplimiento. Se trataba de una obra de
albañilería. El objeto concreto consistía en realizar reformas en una casa habi-
tación. El locador era de oficio albañil. Se señala en el fallo: “Es dable conside-
rar para ello que se trata de un albañil y que según él mismo afirmó al absolver
posiciones ‘en albañilería él sabe hacer de todo, menos yesería y portero
eléctrico’ (posición decimocuarta).
4 CNCCiv., sala M, 13-10-97, “Alerse SRL c/Carrefour Argentina SA”, publ. en L. L. del
16-11-98, ps. 4 y ss., y comentado en esta Revista, Nº 19, ps. 291 y ss.
5 “James Smart”, “Kids”, “Carrefour Argentina SA c/Kids and Co. SRL” (CNCiv., sala H,
22-9-94, publ. en L. L. del 31-5-95, y comentado en esta Revista, Nº 10, sec. Jurisprudencia,
Contratos, ps. 329/340).
6 CNCiv., sala M, 15-5-2000, “Ianni, Filomena c/Cardozo, Pedro s/Daños y perjuicios”,
E. D. del 8-8-2000.
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”Obra en estos autos a fs. 256/258 el informe del perito arquitecto designado
de oficio, quien tras un detalle de los daños que presenta la unidad, concluye que
los trabajos supuestamente terminados ‘están en general, mal hechos’, agregan-
do luego que ‘puede decirse que evidentemente y a la luz del estado y avance
desordenado de las obras, puede establecerse que las mismas fueron ejecutadas
por personas inexpertas y profanas en el arte de construir’. A modo de ejemplo,
pueden mencionarse los daños en el parquet del primer piso, sobre los cuales
Cardozo no trabajó pero que se produjeron por la mala ejecución de trabajos en
el piso superior, provocándose las filtraciones que deterioraron el parquet; o la
ejecución de revoques finos sin la correspondiente y previa instalación de
hidrófuga, además de aquellos que describierael a quo. En fin, se colige
claramente de la experticia que los daños provocados fueron causados porque
el demandado no actuó conforme a las reglas del arte, y estimo que una persona
que se dedica a la albañilería no podía desconocer el correcto modo de ejecutar
las obras que se le encomendaron al accionado. En última instancia, en el
hipotético caso de que no tuviera los conocimientos suficientes, la buena fe que
debe regir en materia contractual le imponía anoticiar a su cocontratante acerca
de esta circunstancia (y no afirmar que ‘sabía hacer de todo’)”.
Empecemos recordando algunas ideas generales. La obra debe realizarse en
tiempo propio; se aplican las reglas del plazo (art. 509, Cód. Civ.). En relación
al modo en que debe ser ejecutada –que es el tema central en el fallo que nos
ocupa–, cabe decir que, en primer lugar, rige el principio de la autonomía de la
voluntad (art. 1197, Cód. Civ.); en su defecto, la obra debe ejecutarse del modo
como fue la intención de las partes que se ejecutara (art. 625, Cód. Civ.).
Esto último equivale a establecer la integración del contenido contractual a
través del principio de la buena fe (art. 1198, Cód. Civ.); el legislador propor-
ciona para la locación de obra algunas pautas para “completar” el contenido del
contrato, a saber: costumbre del lugar, que se determinará por medio de una
prueba pericial (art. 1632, Cód. Civ.); en caso de existir diferencias entre locador
y locatario acerca de la costumbre: mediante el precio convenido (art. 1632, in
fine). Debe ejecutar la obra conforme a las reglas del arte de construir; se
denominan reglas del arte a aquellas que nos proporciona la técnica y la práctica.
Dijimos que una pauta a tener en cuenta es el precio estipulado (art. 1632); en
efecto, el precio es un parámetro para establecer la calidad de la obra. Así, si el
precio es superior al corriente se entiende que se quiso realizar una obra de
calidad excelsa. También debe estarse a las costumbres (art. 1632). Pueden
haber pactado que la ejecución se haga a satisfacción del propietario o de un
tercero (art. 1634, Cód. Civ.). El empresario debe observar las normas de policía
edilicia (art. 1647, Cód. Civ.). Cuando no se convienen los materiales a emplear,
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los reglamentos municipales de edificación y las reglas del arte de la construc-
ción indican qué materiales deben utilizarse, si no lo hacen, el artículo 602 del
Código Civil proporciona una directiva: deben emplearse materiales de calidad
media.
Lo interesante de este fallo en el tema que nos ocupa es que esboza la
existencia de un deber anexo (al que hace derivar del principio general de la
buena fe en materia contractual).
Dicha obligación anexa se adosa a la obligación de ejecutar la obra conforme
a las reglas del arte.
Concretamente se sostiene que existe un deber por parte del locador de
informar, previniendo al locatario, acerca de la falta de conocimientos adecua-
dos para la ejecución de la obra.
Se trata de una especificación del deber de información generalizable, que
adquiere la forma de una advertencia.
Se postula entonces que el locador debe advertir al locatario de obra acerca
de sus propias capacidades y conocimientos para ejecutar la obra encargada.
En el sector de los contratos de consumo encontramos un deber similar
establecido en la reglamentación (dec. 1798/94) del artículo 7º de la ley 24.240,
ya que allí se establece que el proveedor debe informar al consumidor acerca del
stock que posee tratándose de productos, a lo que la doctrina ha agregado que
si fueren servicios deberá indicar cuál es su capacidad para brindarlos.
2. Sistema de tarjeta de crédito: obligación anexa del organizador de
supervisar permanentemente el eficaz funcionamiento del sistema
creado y de informar sobre los límites de crédito al consumidor7
El señor Tramezzani demandó a la empresa American Express por el daño
moral ocasionado por el incumplimiento del contrato de tarjeta de crédito que
los unía. Dicho daño se originó cuando, encontrándose el titular de la tarjeta de
crédito en Uruguay, y pese a no estar su tarjeta inhabilitada, al intentar pagar en
restaurantes y hoteles a través de dicha tarjeta, sistemáticamente el pago le fue
rechazado.
La demandada apeló la sentencia de primera instancia que la condenaba a
abonar la suma de $ 5.000.
La Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia apelada argumentando que
las testimoniales rendidas por la demandada “...no permiten formar convicción
para tener por acreditado en forma fehaciente que la demandada comunicó al
7 CNCom., sala A, 13-7-2001, “Tramezzani, Juan Humberto c/American Express Argentina
SA s/Ordinario”, E. D. del 12-2-2002.
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usuario que existían dudas sobre su capacidad de pago, con expresión de las
concretas razones de su disconformidad, y el curso de la acción a seguir de no
mediar la rectificación de la conducta esperada”.
Tal rechazo, señala el magistrado preopinante, “Aconteció en forma sorpre-
siva, sin mediar intimación o advertencia alguna, ni siquiera una misiva que
hiciera previsible una decisión semejante por parte de la entidad emisora, que
no adoptó ningún recaudo tendiente a conjurar este tipo de desagradables
contingencias, que producen un indebido bochorno del usuario frente a terceros.
Todo ello fue generado por simple ‘desconfianza’ en la capacidad de pago y con
el único propósito de conjurar el riesgo empresario ínsito en la actividad, lo que
evidencia la falta de conciencia o la indiferencia del proveedor del servicio que
soslaya riesgos que deberían ser asumidos por la empresa, toda vez que omitió
adoptar previamente las mínimas previsiones destinadas a prevenir a los usua-
rios de vejaciones como las descriptas”.
Resultan sumamente relevantes a los fines de nuestro estudio los pasajes que
en la sentencia que anotamos se dedican a establecer las obligaciones de las
empresa; los transcribimos:
“La empresa organiza y administra, comercializa en forma profesional un
servicio de tal magnitud; debe supervisar en forma constante su idóneo funcio-
namiento, a fin de prevenir perjuicios al usuario”.
Aquí se establece con claridad que existe un deber propio de todo organiza-
dor de un sistema de contratos (como es el de tarjetas de crédito) de mantener
el buen funcionamiento del sistema que ha organizado. Ello a su vez genera otro
deber: supervisar constantemente dicho funcionamiento a los fines de prevenir
perjuicios a los usuarios.
En este orden de ideas: “...debió arbitrar en forma diligente una estrategia
común que permita al usuario acceder a una información completa y oportuna
en torno a las reglas, claras, precisas y uniformemente redactadas por escrito del
funcionamiento del sistema y, en particular, que le permita conocer en tiempo
oportuno el alcance de sus derechos y obligaciones y los límites ciertos de su
capacidad de consumo.
”Tampoco comunicó ni advirtió, ni cursó aviso de ninguna índole que
previniera al actor del acaecimiento de tales eventualidades...”
Es decir, existe un deber de informar, entre otros aspectos, el límite de su
capacidad de consumo. Se trata de una obligación anexa instrumental, que hace
a la observancia de las obligaciones antes referidas, en particular, a la preven-
ción del daño y al cumplimiento de su obligación de velar por el eficaz
funcionamiento del sistema creado.
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A lo dicho cabe agregar que a los sistemas de tarjetas de crédito resulta
aplicable el microsistema de defensa del consumidor que, entre otras normas,
consagra el derecho del consumidor a la información (art. 42, Const. Nac. y
art. 4º, ley 24.240) en forma genérica.
El mérito del fallo respecto de la problemática de las obligaciones anexas (a
más de fundar la responsabilidad en la ley 24.240) ha sido identificar obligacio-
nes anexas específicas (tales como las de supervisión permanente del funciona-
miento del sistema) y concretizar la obligación genérica de información, indivi-
dualizando un aspecto específico sobre el que debe recaer. Es que la ley25.065,
pese a que los sistemas de tarjetas de crédito así lo requerirían, no se ocupa de
detallar las informaciones que son debidas al consumidor8.
3. Sistema de tarjeta de crédito: deber de cooperación del consumidor9
El Banco Ciudad de Buenos Aires promovió acción contra un consumidor
–a quien le había emitido la tarjeta de crédito– a fin de que abonara una deuda
que tenía con la mencionada entidad originada en consumos impagos que había
efectuado con su tarjeta.
En primera instancia se rechazó la demanda, por considerar insuficientes los
elementos de prueba necesarios para acreditar la deuda reclamada; contra esta
decisión la parte actora interpuso recurso de apelación. La sentencia de la
Cámara de Apelaciones revocó la sentencia apelada e hizo lugar parcialmente a
la demanda.
Veamos qué dice el magistrado preopinante en relación al deber de coope-
ración: “Ahora bien, toda vez que en autos el demandado negó la recepción de
los resúmenes liquidatorios de la tarjeta de crédito y –consecuentemente– su
aceptación, sosteniendo la conclusión arribada anteriormente, cabe recordar que
este tribunal en reiteradas oportunidades ha sostenido que el deber de coopera-
ción es un elemento implícito en el sistema de compras de bienes y servicios por
medio de la utilización de tarjetas de crédito en tanto hace al regular funciona-
miento de la operatoria (esta sala, 17-11-86, en ‘Banco de Crédito Liniers SA
c/Niewialkovky, Mario, entre otros’). A ello corresponde agregar que un pro-
nunciamiento más reciente de este mismo tribunal expresó que la falta de
impugnación a los resúmenes emitidos implica aceptación y conocimiento de
las liquidaciones practicadas, no obstante la ausencia de elementos que acredi-
8 Conf. RINESSI, Antonio Juan, Tarjeta de crédito y otras conexidades contractuales en el
consumo, Mave, Corrientes, 1999, ps. 135 y 136.
9 CNCom., sala C, 3-3-2000, “Banco Ciudad de Buenos Aires c/Rott, Ramón Rogelio y
otro s/Sumario”, E. D. del 12-2-2001, ps. 7 y 8.
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ten la efectiva recepción de los mismos por parte del usuario, por cuanto a él le
incumbe informarse acerca del estado de su cuenta (esta sala, 16-7-98, ‘Banco
Shaw SA c/Dasso, Héctor C.’, ver L. L. del 10-12-99, p. 7, fallo Nº 42.178-S).
En consecuencia, resulta irrelevante en autos una supuesta falta de recepción de
las liquidaciones mensuales emitidas por parte de la entidad otorgante de la
tarjeta de crédito; más aún cuando el titular de la misma se obligó a presentarse
en sus dependencias antes de producirse el vencimiento del período pertinente
para conocer el saldo adeudado pudiendo –en ese caso– haber solicitado copia
del resumen correspondiente de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 5ª del
convenio (fs. 16) e instrucciones para el pago (esta sala, 7-8-98, en ‘Diners Club
Argentina SACyT c/Moser, Susana Carmen y otro s/Ordinario’)”.
En otro pronunciamiento10 que tenía como objeto dirimir sobre una acción
mere declarativa incoada por unos consumidores titulares de una tarjeta de
crédito para que se los eliminara del registro de deudores morosos denominado
“Veraz”, se señaló también la existencia de un deber de cooperación por parte
del consumidor titular de una tarjeta de crédito.
En el caso, los consumidores descubrieron que se encontraban registrados
en el antes referido sistema de deudores morosos cuando intentaron gestionar
un crédito.
Su condición de deudores surgió pues extraviaron la tarjeta el 19 de enero
de 1998, pero denunciaron dicha situación recién el 25 de ese mes, habiéndose
efectuado compras los días 20 y 21 que, al no estar aún realizada la denuncia de
extravío, les fueron imputadas.
La sentencia de Cámara señala que “La jurisprudencia ha decidido pacífica
y reiteradamente que el sistema impone al tarjeta-habiente un deber de coope-
ración activa; pesa sobre él el deber de custodiar el medio habilitante de las
transacciones (la tarjeta de crédito). Tal responsabilidad sólo cede ante la
denuncia de extravío o robo toda vez que su uso regular se presume y la entidad
administradora debe notificarse de su pérdida (v. mi voto, 24-11-99, in re
‘Diners Club Argentina SACyT c/Macho, Eulogio’, entre otros).
”En este contexto los cargos realizados –previos a la denuncia– deben
adjudicarse a los accionantes, en tanto no se aportó prueba que los exonere de
responsabilidad.
”Los pretensores conocían que el banco podía debitar de su cuenta el
importe de los gastos objetados en caso de considerar improcedente el reclamo
(v. fs. 57 y 58); ergo, no es sorpresivo que la defendida los considere deudores”.
10 CNCom., sala B, octubre de 2000, “A., M. del C. y otro c/HSBC Banco Roberts SA
s/Sumario”, E. D. del 17-5-2001, ps. 5 y 6.
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Al igual que en el fallo anterior, se destaca la existencia de un amplio deber
de cooperación por parte del consumidor de un sistema de tarjeta de crédito, que,
como puede observarse, tiene múltiples aristas; dicho de otro modo, se concreta
de muy diversas formas, en deberes concretos.
4. Contrato de servicio de seguridad: obligación de actuar 
prudentemente de modo que su actuación no cause un daño11
Se produjo el robo de una caja de seguridad –de considerables dimensiones
70 × 40 cm– ubicada en un local de un shopping, sacándola del mismo; como
consecuencia de ello, la compañía de seguros “La Holando Sudamericana”
demandó a la empresa de vigilancia privada de dicho emprendimiento. En
primera instancia se eximió a la empresa de toda responsabilidad. El fallo fue
apelado por la demandante.
Cabe señalar, en primer término, que se trata de un contrato de servicio de
seguridad privada. Como tal, la obligación nuclear comprometida por el locador
es una de hacer. El contrato de servicios tiene por efectos siempre obligaciones
de hacer en sí, mientras que la locación de obra genera obligaciones de hacer
con relación a cosas.
También se argumenta, aunque no con un valor distintivo definitivo, que en
la locación de servicios, al momento de contratar el contenido de la obligación
de hacer, esto es, en qué consistirán concretamente las actividades que deberá
desarrollar el locador, no se encuentran establecidas, sino que queda, por lo
general, abierto y se va a ir determinando a medida que avance la relación
mediante el ejercicio que haga el locatario de su poder de dirección y de
organización que se encuentra dentro de las facultades que le brinda la subordi-
nación jurídica. Hay un hacer dirigido a que el locatario pueda alcanzar ciertos
fines que se han trazado previamente.
En síntesis, en el servicio hay un hacer con fines específicos y objetivos
concretos; lo que genera la satisfacción del locatario es, en el caso, la realización
de una actividad que le resulta valiosa y útil en cuanto tal. En palabras de
Ricardo Lorenzetti: “...la actividad es intangible, se agota con el consumo inicial
y desaparece”12. Es una actividad profesional cuando “...hay un experto que
opera frente a un profano [...] Lo característico es que uno posee el conocimiento
que el otro no tiene [...] El servicio es ‘servir’, es lo que se hace en provecho de
11 CNCom., sala A, 23-11-2000, “La Holando Sudamericana Cía. de Seguros SA c/Search
Organización de Seguridad SA s/Ordinario”, E. D. del 21-8-2001, ps. 5 y 6.
12 LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000,
t. II, p. 590.
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alguien. Es un hacer orientado a la satisfacción de un resultado. El ‘locatario’
pretende recibir el servicio para satisfacer un interés, y no la actividad por sí
misma”13.
El servicio es la prestación que se realiza en provecho de otro. Es un hacer
orientado a la satisfacción de un resultado. El locatario pretende recibir el
servicio para satisfacer un interés suyo (personal o grupal), y no por la actividad
que en sí misma no le interesa. Por ello el interés está presente in obligatione,
aunque no in solutione, aun cuando siempre debe tenderse a un resultado
satisfactorio del usuario.
Esta precisión es importante para calificar el deber jurídico del prestadorde
servicios profesionales, puesto que no cumple con la prestación de medios si
éstos no están orientados a la satisfacción del interés.
El servicio es obligación de hacer intangible, llevado a cabo por un profe-
sional y destinado a satisfacer un interés del usuario, en colaboración14.
Concordando con la idea de excluir de la cuestión en debate si se trata de una
obligación de medios o de resultados, y aceptando que el resultado debe ser
entendido como un producto final, entendemos que el criterio para la distinción
debe ser el de la obligación más característica.
En este orden el servicio es un contrato por el cual una parte llamada locador,
realizando una actividad profesional, se obliga a realizar una tarea orientada a
objetivos determinados y que puede dar lugar a obligaciones de hacer puras o a
obligaciones de hacer con relación a cosas preexistentes, que se agotan con la
actividad misma, de modo que ésta no puede independizarse del locador y no
puede satisfacer al locatario sin la duración de la actividad en el tiempo.
En segunda instancia se dijo que en el contrato se establece la obligación de
vigilancia estricta las 24 horas del día de “todo lo concerniente a la seguridad
del centro de compras. Dicho control comprendía en consecuencia todo lo
concerniente a eventuales actos ilícitos que pudiesen acontecer dentro de tal
ámbito físico. De la prueba testimonial practicada sobre los dependientes de la
empresa de seguridad demandada surge la necesidad de contar con autorización
escrita para poder extraer objetos ‘grandes’ del shopping.
”Todas las circunstancias antes reseñadas revelan la falta del acabado cum-
plimiento de las obligaciones asumidas por la demandada en la contratación
celebrada con el shopping, y que facilitó la concreción del ilícito”.
13 LORENZETTI, Ricardo, La economía de servicios y los contratos, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, Nº 3, ps. 311 y 312.
14 Conf. RINESSI, Antonio Juan, El servicio público y la defensa del usuario, en L. L. del
24-11-95, ps. 1 y ss., punto II.
Jurisprudencia
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El pasaje de la sentencia que nos interesa fundamentalmente es el siguiente:
“Es decir que aparece en la incidencia como adoptando una posición incompa-
tible con el ejercicio profesional, esto es no apoyada en el deber de prudencia
que le compete para impedir que su comportamiento no se constituya en causa
de un perjuicio que habría podido evitar”.
En la sentencia se reconoce que no se sabe exactamente cómo fue sacada del
shopping la caja de seguridad; de la existencia de la obligación de vigilancia y
control sobre los objetos que salen del shopping, señala que la empresa de
vigilancia ha incumplido su deber de prudencia y que dicho incumplimiento se
ha constituido en causa de un daño.
Hay un redimensionamiento de las obligaciones pactadas y la creación de
un deber anexo que las excede: existe un deber de actuar prudentemente por
parte del cocontratante de modo que el incumplimiento de sus obligaciones no
cause un daño.
Como señalamos en la introducción de este estudio, desde nuestro punto de
vista una cuestión central aquí es, en primer lugar, identificar y destacar la
tipicidad de los mismos.
Luego habría que ordenarlos sistemáticamente para permitir un funciona-
miento adecuado de la idea de incumplimiento contractual, a través de una
construcción dogmática adecuada. Es lo que intentaremos en lo que sigue.
IV. Obligaciones anexas y refuncionalización del principio de la buena fe
En los fallos se observa la ausencia de un marco teórico adecuado; por
ello creemos que una tarea indispensable es efectuar un esfuerzo para propor-
cionarlo.
1. Una dislocación conceptual en torno de las funciones de la buena fe
Toda una corriente de la Filosofía de la Ciencia sostiene que existen procesos
de acumulación de conocimiento que llevan al cambio, produciéndose así
quiebras –o dislocaciones– en el pensamiento científico, a lo que Thomas Kuhn
denominó revolución científica. Jyrki Uusitalo ha escrito que “Se argüirá que
está en verdad justificado pensar que podemos hablar sensatamente acerca de
procesos científicos ‘revolucionarios’ en la investigación dogmático-jurídica,
en una perspectiva kuhniana, si bien en un sentido adicionalmente especifica-
do”15. Dicha especificación viene dada por la necesidad de sumar, para hallar la
15 UUSITALO, Jyrki, Desplazamientos conceptuales en la ciencia del Derecho: ¿Evolución
o revolución?, en rev. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 8, 1990, ps. 283 y ss.
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verdadera noción de dislocación conceptual dentro de la dogmática jurídica, una
perspectiva evolutiva que tenga en cuenta el dato fáctico de la ciencia jurídica.
Las sentencias anotadas obedecen al modelo de derivación de los deberes
anexos del principio de buena fe (art. 1198, Cód. Civ.). Es necesario profundizar
este modelo. Nos planteamos aquí esta tarea, para lo cual partimos del análisis
del principio de buena fe, de sus diferentes funciones, concentrándonos luego
en la idea de la función jurigenética, mostrando su evolución y las rupturas que
la han afectado. Esto significa observar el problema desde una perspectiva
doble: evolutiva y de ruptura, en el convencimiento de que ambos enfoques
deben complementarse. Describimos así, en primer lugar, algunos fenómenos y
sus respectivas evoluciones internas como datos que pueden marcar la crisis del
modelo anterior y en los cuales puede entreverse ya el alba del nuevo.
2. Senderos de la evolución según la función
Mostramos desde un comienzo cuáles son los sentidos que, para nosotros,
posee esta evolución, tomando para ello las diferentes funciones que asignare-
mos en el punto siguiente a la buena fe.
La función de contralor de abusividad de la buena fe ha evolucionado, dando
lugar al sistema de control de cláusulas abusivas a través de estándares abiertos.
Otras funciones de la buena fe, como la jurigenética, han evolucionado al revés:
desde afuera hacia adentro, esto es, a partir de la incidencia de fenómenos que
son a la vez movimientos, en principio, ajenos a su ámbito natural.
Es lo que ha ocurrido con los deberes de información y de seguridad, que
han cobrado independencia a partir de su consagración legislativa y concurren-
cia de otras necesidades. En punto al control del contenido contractual, este
deber se ha constituido, hoy día, en la etapa precontractual, en un nuevo
mecanismo de control de abusividad pero de actuación preventiva; asimismo,
se encuentra provisto de un ámbito mayor, en cuanto también abarca el objeto
del contrato (ver art. 4º, ley 24.240), terreno éste en el cual no avanzan los
controles de cláusulas abusivas, a los cuales está vedado el núcleo contractual y
su fundamento se halla en la libertad de elección y no en la buena fe.
La función interpretativa, por su parte, si bien continúa vigente como
mecanismo de contralor indirecto, ha perdido relevancia con relación a otros
criterios de interpretación, sin embargo –como se verá en su momento–, parale-
lamente, puede apreciarse a través de algunos fallos judiciales una suerte de
fenómeno de repotenciación de la buena fe como criterio interpretativo.
Jurisprudencia
588
3. Las funciones de la buena fe
Los estudios dedicados al análisis de los aspectos relevantes del principio de
la buena fe destacan, en general, cuáles son las funciones que dicho principio
posee. Es la dimensión dinámica del principio. Existe acuerdo en general en que
tiene al menos cinco funciones:
a) Función informadora. La buena fe cumple “una labor de inspiración del
ordenamiento jurídico”16; esta sintética noción que esboza Ferreira Rubio ex-
presa con precisión la función informadora que este principio posee. Ya men-
cionamos que de ella derivan normas concretas (normatividad derivada) al
respecto. En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1987,
Comisión Nº 8, Conclusiones, punto 1, se dijo: “Caracterización: La buena fe
constituye un elemento informador de la juridicidad erigiéndose comoun
principio general (Unanimidad)”.
b) Función jurigenética. Este principio alcanza también una función integra-
dora de la obligación, actuando como fuente de derechos y obligaciones al lado
del acuerdo de voluntades17; es causa fuente autónoma de deberes: custodia,
colaboración, seguridad o protección e información. En relación a ello, en las
IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión Nº 8, Conclusiones, punto
1, se afirmó: “Función: a) La regla de la buena fe integra el derecho objetivo con
aptitud jurígena propia con independencia de su función interpretativa”.
Es necesario poner de resalto que lo más destacable de esta función es que
su existencia implica reconocer, a nivel de los principios que inciden en el sector
del Derecho de las Obligaciones, que al lado de la voluntad de las partes
libremente expresada con su fuerza creadora y capaz de determinar los efectos
y su extensión existe otro principio, el de la buena fe, que completa o comple-
menta la estructura y el funcionamiento dinámico de la obligación. Por ello
acertadamente un profesor brasileño denomina a esta función, “función integra-
tiva”18.
Solamente por conexidad o por sus implicancias mediatas puede afirmarse
16 FERREIRA RUBIO, Delia M., La buena fe. El principio general en el Derecho Civil,
Montecorvo, Madrid, 1984, p. 163.
17 ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, Ruy, A boa fe na relação de consumo, en Revista
Direito do Consumidor, Revista dos Tribunais, São Paulo, Nº 14, abril/junho, 1995, p. 25. En
este aspecto se vincula con que la buena fe cumple en materia contractual, FUEYO LANERI,
Fernando, Instituciones de Derecho Civil moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990,
ps. 154 y 159.
18 DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO, Paulo, Estrutura clássica e moderna da obrigação,
en O ensino jurídico no liminar no novo século, Facultad de Direito da PUCRS, edição con-
memorativa no cinquentenario (1947-1997), Porto Alegre, ps. 285 y ss.
Contratos
589
que esta función posee un efecto correctivo; en realidad ello sólo puede afirmar-
se atendiendo a la circunstancia de que importa agregados a lo establecido por
las partes que, por provenir de un principio como el de la buena fe, pueden actuar
como moderadores de las injusticias del negocio; en otras palabras, integra la
obligación pero no pasivamente; este sentido empleado para afirmar que la
buena fe desarrolla una función correctora no debe confundirse con la auténtica
función de brindar corrección al negocio.
En sentido similar a la idea que aquí expresamos, algunos autores han
preferido incluirla en la función mencionada más abajo, denominándola integra-
ción correctora por oposición a la integración supletoria19. Ambas funciones,
creadora y limitadora, se encuentran estrechamente vinculadas; una implica a la
otra. Es que todo deber lleva implícito un límite20. Ello se debe a que al imponer
la obligación una pauta de conducta, consecuentemente, repele la contraria.
Aquí la buena fe está dirigida a la conducta de las partes21.
No obstante implicar ello un acierto, pues destaca su función complementa-
ria de la autonomía de la voluntad, no la diferencia totalmente de la función
correctora, e introduce un elemento de confusión con la verdadera función
integrativa, para la cual preferimos reservar los alcances que detallamos en “c”.
Finalmente, cabe acotar con el profesor brasileño Paulo de Tarso Vieira
Sanseverino que “esos nuevos deberes permiten visualizar con mayor precisión
el dinamismo de la relación jurídica obligacional, que aparece como un verda-
dero sistema o proceso.
”Esos deberes surgen normalmente durante el mismo desenvolvimiento
concreto de la obligación, en base a las peculiaridades propias de cada rela-
ción”22.
c) Integración supletoria. Posee, paralelamente, una función creadora (que
desarrollan nuestros magistrados), denominada también integradora o integra-
tiva del sistema (ordenamiento), con el objeto de llenar sus lagunas; en este
sentido, puede decirse que la buena fe cumple una tarea “de complemento” de
lo establecido por el legislador (art. 16, Cód. Civ.).
d) Función correctora. Se trata de la función correctiva ya señalada, confor-
mando, a la vez, uno de los aspectos de la función delimitativa (negocial); esta
función con que cuenta el principio de la buena fe lo conecta con el ejercicio
abusivo de los derechos. De ahí que en nuestra opinión sea patente que las dos
19 FERREIRA RUBIO, ob. cit., p. 250.
20 FUEYO LANERI, ob. cit., p. 152.
21 FUEYO LANERI, ob. cit., ps. 157, 158 y 168.
22 DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO, ob. cit., p. 305.
Jurisprudencia
590
pautas que sienta el artículo 1071 (contradicción con los principios y buena fe,
etc.) funcionen en ocasiones conjuntamente. Aquí la buena fe aparece dirigida
a la norma, en opinión de Fueyo Laneri23, pues el contrato es una norma. Este
criterio permite diferenciar ambas funciones (correctora y jurigenética), pues
teniendo en cuenta los destinatarios del principio en cada caso, establece que en
la primera se dirige al juez (decisiones y normas), mientras que en la segunda
función se encamina hacia las partes (su conducta). La denominamos: función
limitativa del ejercicio de los derechos. Algunos autores recalcan la función de
la buena fe como eximente de responsabilidad subjetiva, verbigracia Díez-Pica-
zo y Gómez Acebo24. A través de esta función se controla la justicia o regulari-
dad del ejercicio de los derechos.
También en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil antes menciona-
das, punto 3, se afirmó: “Función: c) Asimismo, la buena fe marca y limita el
ejercicio de los derechos subjetivos”.
“La limitación del derecho subjetivo por medio del abuso de derecho,
generada por la incidencia del principio de buena fe, motivó el surgimiento de
nuevas figuras jurídicas, como el venire contra factum proprio, la supressio, la
surrectio, la máxima tuo quoque y la doctrina del incumplimiento sustancial”25.
e) Función interpretativa. Por último, se reconoce unánimemente su rol en
la interpretación de las cláusulas contractuales26. En punto a los principios, se
habla también de función representativa de valores denominada también fun-
dante, de función finalística, que “permite orientar la interpretación hacia fines
más amplios, de política legislativa”, y de función delimitativa27.
4. El fenómeno del redimensionamiento de la función jurigenética
En principio, puede señalarse tal como lo explica alguna doctrina que se ha
ocupado del tema, que estas funciones se redimensionan en el moderno Derecho
Privado patrimonial o, si se quiere, en el ámbito del nuevo Derecho del
consumidor.
Así ocurre, verbigracia, con el ya tradicional criterio de interpretación según
la buena fe –criterio interpretativo del contenido contractual presente en el
Código Civil argentino reformado por ley 17.771–, en torno al cual debería
cobrar relevancia un debate –que aún nos debemos– acerca de si conserva una
23 Ob. cit., p. 166.
24 Cits. por FERREIRA RUBIO, ob. cit., ps. 155/156.
25 DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO, ob. cit., ps. 301/302.
26 Ídem nota anterior.
27 LORENZETTI, Ricardo, Las normas fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, 1995, p. 263.
Contratos
591
importancia decisiva en el sector del Derecho del consumidor, donde la vulne-
rabilidad del protagonista de esta regulación deviene estructural en el merca-
do28. Algo similar acontece en cuanto hace a su función de límite al ejercicio de
los derechos subjetivos29.
Paralelamente, con respecto a la función jurigenética de la buena fe, aconte-
ce un fenómeno del tipo del descripto: ha sufrido la incidencia del desarrollo de
la idea de obligaciones anexas. Lo dicho requiere una explicación.
a) La obligación como deber: prestación única
a.1) Los deberes de conducta en la codificación
decimonónica: integrando la idea de culpabilidad
A nivel de la teoría general del contrato, los Códigos decimonónicos se
ocuparon y preocuparon, casi con exclusividad, de las que hoy denominamos
como obligaciones nucleares dentro de la estructuraobligacional del contrato,
pudiendo observarse una tendencia a hacer caer en el ámbito de la culpabilidad
cuestiones con las que luego la dogmática obligacionista pasaría a integrar la
teoría de los deberes secundarios de conducta. De ahí que culpa y buena fe
aparecieran vinculadas30. Así, en la compraventa, contrato de cambio por exce-
lencia, encontramos que hay una buena cantidad de normas destinadas a reglar
en teoría “las” obligaciones del vendedor, pero que sin embargo se ocupan fun-
damentalmente de la entrega de la cosa debida, esto es de la obligación nuclear
más caracterizante y respecto a cuya regulación hace allí remisiones expresas a
las normas sobre riesgos de las cosas (art. 1416, Cód. Civ.), sobre tradición (art.
1417, Cód. Civ.), a lo que hay que sumar las restantes disposiciones que se
ocupan de las obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 574 a 600, Cód. Civ.).
El profesor Clóvis do Couto e Silva en este sentido señala que “En nuestro
Código Civil, los deberes secundarios no aparecen formando un sistema. Mas
en algunos artículos se hacen presentes, por regla, relacionados con la culpa”31.
a.2) La concepción estática de la obligación
En el sector de la teoría general de la obligación se dijo que la misma en su
“estructura clásica” queda descripta a través del señalamiento de sus elementos
principales: sujetos, objeto y vínculo obligacional, así como de sus presupues-
28 LORENZETTI, Las normas fundamentales... cit., ps. 100/104.
29 ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, ob. cit., p. 27.
30 BECKER, Anelise, Elementos para una teoría unitaria de la responsabilidad civil, en
Revista Direito do Consumidor, Nº 13, ps. 42 y ss.
31 DO COUTO E SILVA, Clóvis, A obrigação como processo, Porto Alegre, 1964, p. 114.
Jurisprudencia
592
tos: la causa fuente y la finalidad; si se tiene en cuenta que la fuente, en verdad,
se posiciona antes del nacimiento de la obligación propiamente dicha y confor-
mación de la obligación en sí, y la finalidad se ubica a posteriori, puede limitarse
nuestra atención a los tres primeros elementos mencionados.
Asimismo, observado el tema desde el mismo paradigma de la obligación,
se afirmaba que su objeto consistía en la prestación (art. 725, Cód. Civ.) que, a
su vez, podía mostrarse como un comportamiento positivo o negativo. Así, en
una obligación de dar, lo que se reglaba fundamentalmente era el hecho de la
entrega de la cosa.
La obligación era vista entonces como un deber de prestación único, como
una deuda. Se trata de una visión unilateral de la obligación. En este esquema
la buena fe, a través de sus deberes derivados, servía para detectar comporta-
mientos culpables de las obligaciones nucleares, y sólo eso.
Esta visión unilateral de la obligación se mantuvo durante mucho tiempo,
como queda demostrado con el análisis de la evolución dogmática del tema que
hacemos enseguida.
b) La obligación como deuda: concepciones subjetivas
Estas ideas tienen su antecedente en el Derecho Romano, donde se otorgaba
al acreedor “una actio in personam, dirigida a la entidad física del deudor y
destinada a posesionarse –con poderes amplísimos– del sujeto vinculado...”32
Trigo Represas y Cazeaux señalan que la obligación es una relación de
personas: “Intentan caracterizar la naturaleza jurídica de la obligación como un
estado de sometimiento del deudor al poder jurídico del acreedor [...] conciben
a la obligación teniendo en cuenta, exclusivamente, la posición del acreedor: la
obligación le confería poderes sobre la persona o el comportamiento del deu-
dor”33. Se basan en la concepción del derechos subjetivo como un poder o
señorío sobre la voluntad. El derecho creditorio (uno de los derecho subjetivos)
sería un señorío sobre ciertos actos del acreedor.
Luego, en el tiempo, la tesis clásica en la que se enrolan autores como
Savigny y De Ruggiero pasa a señalar que el señorío del acreedor es sobre una
parte de la persona, sólo sobre ciertos actos del deudor.
Más tarde la tesis neoclásica de Giorgianni explica que lo debido es un
comportamiento o conducta.
32 ALTERINI, Atilio A.; AMEAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA, Roberto, Derecho de
Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 19.
33 TRIGO REPRESAS, Félix A. y CAZEAUX, Pedro N., Compendio de Derecho de las
Obligaciones, Platense, La Plata, p. 10.
Contratos
593
Estas posiciones ven “en el vínculo solamente un aspecto, la conducta
debida por el sujeto pasivo [...] Dentro de esta concepción lo básico es la
conducta del deudor, su propia actuación; se ha puesto el acento en uno de los
aspectos del vínculo jurídico, el débito”34.
Se critica esta tesis señalando que: el deudor es sujeto y no objeto de la
relación jurídica, además de que dicho poder no operaría en las obligaciones de
hacer que son las que están más ligadas a la persona del deudor.
c) Concepciones objetivas y la obligación como crédito
(el descubrimiento del elemento responsabilidad)
Las tesis de la relación estrictamente patrimonial en general entienden que
la obligación es una relación de patrimonios, “...caracterizan la relación obliga-
cional, no desde el punto de vista del sometimiento personal del obligado, sino
desde el ángulo del sometimiento del patrimonio del deudor a la acción del
acreedor. El centro de gravedad de la obligación no es ya la persona obligada
sino su patrimonio”. Se basan en la concepción del derecho subjetivo (el crédito
es una especie de derecho subjetivo) como un interés jurídicamente protegido.
1) Dulcket: Sostuvo que el crédito es un derecho real relativo. Fue criticado
ya que confunde peligrosamente el derecho real con el personal y, a lo sumo,
cabría aplicarlo respecto de las obligaciones de dar.
2) Gaudemet: Entendió que el derecho creditorio es un derecho sobre los
bienes, que se diferencia del real, pues afecta indeterminadamente todos los
bienes de una persona.
3) Binder: Elaboró la teoría del deber libre: “la relación de obligación es un
deber libre; semejante criterio resulta negatorio del derecho subjetivo en cuanto
está emparentado con la tesis kelseniana y –en todo caso– desconoce las
virtualidades, éticas y jurídicas, del deber de cumplir que genera el correlativo
derecho del acreedor”35. Partía de la idea de que la norma jurídica no manda a
cumplir, sino que cuando se incumple impone un efecto: el acreedor podrá
exigir el cumplimiento forzado de los bienes de aquél.
4) Carnelutti: Mantuvo la idea de que la obligación constituía un deber in
patiendo (no haciendo): el deudor no está obligado a cumplir, pero si incumple
tiene el deber de soportar sin hacer nada la acción del acreedor tendiente al
cobro.
Estas teorías, pese a su visión parcial de la cuestión, tienen el mérito de haber
34 MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Los deberes morales y las obligaciones naturales, en
Revista Notarial, Nº 919, p. 631.
35 ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, ob. cit., p. 20.
Jurisprudencia
594
desvinculado la prestación de la persona del deudor, lo que ha permitido, a su
vez, que se admita que un tercero satisfaga al acreedor en lugar del obligado o
que en ciertos casos sea procedente que otro asuma la deuda tomando su lugar
en la obligación, “...pues en tales supuestos se contempla el interés del acreedor
de ser satisfecho, con independencia de quien cumpla la prestación”36.
“Estas tesis han restado importancia a la actividad del deudor; es más, lo han
desalojado de la escena de la obligación, situándose en un momento determina-
do de la obligación: el del incumplimiento y dirigiendo el punto de mira hacia
la responsabilidad”37.
Hasta aquí, tanto las tesis subjetivas como las objetivas “pecan por defecto,
porque solamente prestan atención a uno de los elementos del vínculo jurídico
obligatorio, sea la actividad el deudor sea la responsabilidad patrimonial”38.
d) La obligación como relación jurídica: teoría
del débito y la responsabilidad
Esta tesis defiende la naturaleza objetiva de la relación obligacional. Tiene
sus orígenes en el pandectismo alemán del siglo pasado (Brinz y Von Amira) y
encuentra su raíz en el DerechoRomano.
Pacchioni mantuvo una concepción de la obligación como relación jurídica
compleja; en la relación jurídica creditoria se advierte una bipolaridad: un
derecho subjetivo y un deber jurídico; deuda y responsabilidad. Defendió la
naturaleza objetiva de la relación obligacional. “Considera que la obligación no
es una relación jurídica unitaria, sino que es una relación jurídica compleja,
compuesta de dos elementos, el débito o deuda (shuld) y la garantía o responsa-
bilidad (haftung) que pueden presentarse juntos pero también separados”39.
El elemento débito o deuda surge cuando se pacta la obligación y se extingue
con el cumplimiento de la misma. Durante este período, el deudor se encuentra
en un “estado de presión psicológica” y el acreedor en un “estado de confianza
jurídica”.
La garantía o responsabilidad “es el elemento que entra en juego a raíz del
incumplimiento de la obligación”.
Los autores mencionan como ejemplos de esta disociación las obligaciones
naturales en las que existe deuda pero no responsabilidad, y los casos de fianza
36 Ídem nota anterior.
37 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Obligación y responsabilidad, en Revista Notarial,
1980, Nº 853, p. 2018.
38 MOISSET DE ESPANÉS, ob. cit., p. 632.
39 TRIGO REPRESAS y CAZEAUX, ob. cit., p. 12.
Contratos
595
o cláusula penal otorgada por un tercero, en los que hay responsabilidad sin
débito. A su vez, admiten supuestos de deuda con responsabilidad limitada,
verbigracia las SRL, la aceptación de herencia con beneficio de inventario, la
obligación alimentaria del donatario para con el donante y otras similares en las
que el deudor puede liberarse abandonando la cosa.
Giorgianni, por su parte, sostuvo que no hay deuda sin responsabilidad ni
responsabilidad sin deuda. Además, criticó la tesis anterior al señalar que “la
responsabilidad no puede ser el elemento esencial de la relación obligacional
porque no es exclusivo de la misma, sino de todo deber jurídico [...] que los
sostenedores de esta teoría incurren en una confusión entre los conceptos de
responsabilidad patrimonial y el derecho del acreedor a reclamar la ejecución
forzada de la obligación, conceptos que no son coincidentes, pues hay casos en
que la responsabilidad patrimonial no interviene para nada; así ocurre cuando el
creedor obtiene por medio de la ejecución forzada, el cumplimiento específico
de la prestación...”
Además, “Interesa destacar que deber y poder, como sujeción de quien debe
y facultad de quien puede reclamar la prestación [...] no se dan como puros
deberes en la circunstancia de la deuda, pues ellos tienen correlato en la facultad
del acreedor de hacer suya la prestación espontáneamente cumplida por el
deudor; ni como puros poderes del acreedor en la circunstancia de responsabi-
lidad, pues tales poderes se corresponden con los deberes del deudor, que está
sujeto al cumplimiento coactivo o al pago del equivalente indemnizatorio.
Es por ello que en la actualidad los autores que aceptan la existencia de estos
dos elementos: débito o deuda y garantía o responsabilidad en la relación
obligacional, no los consideran escindidos ni aislados, sino fusionados, amalga-
mados, formando una unidad orgánica. Solamente así, mediante una concepción
integradora, se puede explicar la esencia de la obligación [...] En realidad, la
responsabilidad, en la obligación civil, nace con la deuda y queda en estado
latente. Es la potestad que el ordenamiento jurídico positivo otorga al acreedor
para ser satisfecho, y se pone en ejercicio al promediar el incumplimiento”40.
El advenimiento de los estudios dedicados a la naturaleza de la obligación
y, en especial, a partir del enunciado de la tesis conocida como de Schuld und
Haftung, puede afirmarse que comienza la preocupación por desentrañar la
estructura de la obligación; en efecto: “La teoría de Schuld und Haftung
representó una notable evolución en el análisis de la relación obligacional,
porque fue especialmente a partir de ella que se desarrollaron los estudios acerca
40 ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, ob. cit., ps. 23/24.
Jurisprudencia
596
de la estructura de la relación obligacional, desenmascarándose toda su comple-
jidad”41. También a partir de allí empieza a perfilarse la idea de que la obligación
consiste en un deber aislado y de que el crédito deviene luego a partir del
incumplimiento con la responsabilidad derivada del mismo: en el último jirón
de estas tesis se comenzó a considerar a la obligación como una relación jurídica
bipolar, donde al débito de la parte deudora correspondía un crédito del mismo
tenor de la parte acreedora, aun dentro del tramo mismo de la deuda.
Pero la obligación seguía siendo un fenómeno que, aunque bilateral, era
simple.
e) El ensanchamiento del contenido obligacional
Más adelante comenzó a señalarse que la prestación no debe cumplirse tal
como las partes lo previeron sino que también existen siempre cuestiones que
pudieron haber escapado de la autonomía de la voluntad. Se arriba a la idea de
que dicha prestación principal debe integrarse con un deber de diligencia que
integra el contenido de la obligación, es decir, completa lo que las partes
establecieron derivado del principio de la buena fe en su versión objetiva. Éste
es un primer ensanchamiento que se produjo del contenido de la relación
obligatoria.
Pero además de lo anterior, a instancias de la labor jurisprudencial y de la
doctrina, comenzó a indicarse la existencia, al lado del deber principal del
deudor, esto es, el de realización de la prestación para permitir la obtención del
objeto –bien o utilidad–, de deberes denominados secundarios de conducta. “Se
produce así [...] una ampliación o un ensanchamiento del deber estricto de
prestación mediante una serie de deberes accesorios”42.
La fuente principal de los mismos es el principio de buena fe, aunque
algunos derivaban ya de la ley y de las costumbres. Explica Díez-Picazo que
“Los casos originarios de aplicación de la figura de los deberes accesorios
aparecen en torno a la idea del comportamiento y ensanchamiento de un deber
principal de prestación dentro de una relación obligatoria. Estos deberes acce-
sorios integran y ensanchan el contenido de la prestación principal y forman de
manera inmediata una parte esencial de ella”43.
La labor dogmática ha venido realizando un esfuerzo importante por identi-
ficar dichos deberes y clasificarlos para su mejor comprensión. Aunque la tarea
(como explicamos al comienzo) merece aún un esfuerzo mayor.
41 DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO, ob. cit., p. 297.
42 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, Cívitas, Madrid, 1993,
t. II, p. 118.
43 DÍEZ-PICAZO, ob. cit., p. 119.
Contratos
597
Clóvis do Couto e Silva, citado por Adalberto Pascualotto44, los clasificaba
en deberes principales o primarios que derivan de la autonomía de la voluntad
de las partes y deberes secundarios que no derivan directamente de la voluntad
de las partes. Alberto da Mota Pinto lo hace en deberes con prestación autóno-
ma, deberes secundarios o accesorios y deberes laterales, también llamados
deberes de conducta o de diligencia. El profesor español Luis Díez-Picazo
distingue entre algunos de dichos deberes los que guardan una vinculación
directa e inmediata con el núcleo prestacional que integran, mientras que en
otros supuestos “aparecen funcionalmente subordinados al deber principal, pero
poseen un especial contenido y son distintos de él”45, y señala que “Cabe llamar
a este tipo de deberes ‘deberes de esmero’ en la realización de la prestación”.
A los primeros se los denomina deberes con finalidad dependiente, y a los
segundos, de finalidad independiente.
Otros autores, como Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, diferencian entre
deberes principales o primarios de prestación, deberes secundarios o accidenta-
les de prestación y deberes laterales o accesorios de conducta.
Los deberes principales o primarios “constituyen el núcleo dominante (el
alma) de la relación obligacional dentro de su finalidad. Son fácilmente identi-
ficables,definiendo por ello, por ejemplo, el tipo de contrato. Por ejemplo, en
la compraventa, son los deberes de entrega de la cosa o de pagar el precio; en la
locación, son los deberes de entrega de la cosa y de pagar el alquiler”. A nosotros
nos parece que atribuir la fuente de estos deberes a la autonomía privada es al
menos una exageración, pues los mismos coinciden con las obligaciones nuclea-
res de los diferentes tipos contractuales y, a su vez, con los que constituyen los
elementos específicos esenciales de cada tipo contractual y que vienen determi-
nados por el legislador. Los deberes primarios no son otra cosa que otra forma
de las obligaciones principales del contrato.
Los deberes secundarios de la prestación “se ligan al correcto cumplimiento
de la prestación principal (deber de conservar la cosa vendida hasta su entrega)
o de su desdoblamiento (indemnización por imposibilidad culposa o por mora
del deudor)”. Se ejemplifica en general con el deber de conservar la cosa
vendida hasta el momento de su entrega al acreedor.
Los deberes laterales, que son los que han generado el segundo movimiento
del ensanchamiento obligacional, “de un lado, los deberes accesorios o anexos
forman un conjunto con los deberes principales, que pueden ser figurativamente
44 PASCUALOTTO, Adalberto, A boa fe nas obrigações civis, en O ensino jurídico no
liminar no novo século cit., ps. 109 y ss., 113.
45 DÍEZ-PICAZO, ob. cit., p. 119.
Jurisprudencia
598
comparados a los satélites gravitando alrededor de un planeta [...] De otro lado,
esos deberes anexos nacen de determinado hecho concreto, derivados de la
relación establecida entre las partes, presentando, cada uno de ellos, la estructu-
ra completa de una obligación”46.
De este modo aparece actuando otro principio del Derecho Privado patrimo-
nial como es el de la buena fe a través de una de sus funciones principales: la
jurigenética. Sin embargo, también se ha observado que otras de sus funciones,
como la interpretativa, también pueden incidir en el contenido de la obligación.
Así, un autor ha sostenido que “la función interpretativa del principio de la
buena fe objetiva, aunque no altere los elementos de la relación obligacional,
puede alterar el contenido de los elementos que de la misma se derivan”47.
Estos deberes se ubican a ambos lados de la relación obligatoria, configu-
rándose como deberes del deudor y del acreedor respectivamente, por ejemplo,
los de conservar la cosa hasta el momento acordado para la entrega en las
obligaciones de dar, o la obligación de colaborar con el deudor para que éste
pueda cumplir con su obligación de dar, verbigracia, teniendo preparados los
medios idóneos para que ésta pueda cumplimentarse.
Otro criterio de distinción no menos importante es aquel que pretende
diferenciar estos deberes secundarios emanados del principio de buena fe según
el momento en que operan, en: deberes precontractuales, contractuales y pos-
contractuales.
En tono conclusivo, puede afirmarse que se produce por esta vía un segundo
fenómeno de ensanchamiento del contenido obligacional, en virtud del cual la
relación obligatoria se presenta ahora como un programa de conductas que
ambas partes deben realizar, una organización de comportamientos sucesivos y
recíprocos, previstos para ser desenvueltos a lo largo de un transcurso de tiempo
más o menos largo. La circunstancia de que dichos deberes laterales puedan
originarse con independencia del momento en que operan sus efectos a causa de
los deberes prestacionales, es decir, la circunstancia de que puedan surgir antes
de la obligación misma o aun luego de que la misma se haya extinguido,
conforme a la opinión de la doctrina, permite considerar a la estructura moderna
de la obligación como una estructura dinámica48.
f) La obligación como un fenómeno complejo
y la idea de situación de deuda y de crédito
Se arriba de este modo a la idea de que la obligación es una entidad compleja,
46 DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO, ob. cit., p. 307.
47 DE TARSO VIEIRA SANSEVERINO, ob. cit., p. 300.
48 DO COUTO E SILVA, ob. cit.
Contratos
599
de la cual emanan una serie de deberes y de derechos posicionados en cabeza de
ambos extremos subjetivos; ésta ha hecho que se comience a señalar la existencia
de una situación del deudor y situación del acreedor, lo cual no desvirtúa el hecho
de que la prestación principal siga teniendo un sentido de cumplimiento.
Es decir que la idea de la complejidad obligacional, vista desde la posición
de los sujetos de la relación obligatoria, lleva a hablar de situación de deuda y
de crédito. Díez-Picazo refiriéndose al primero de estos dos últimos conceptos
ha escrito: “Lo que ocurre, seguramente, es que la calificación de la deuda como
un deber jurídico es demasiado simple y aclara muy poco el panorama que
detrás de la deuda se esconde. De un modo semejante a como antes hicimos, al
hablar de crédito parece preferible utilizar aquí la expresión ‘situación de
deuda’. La situación de deuda es una situación compleja, cuyo contenido
fundamental está formado por una porción de deberes jurídicos que pesan sobre
el deudor, pero donde radican facultades a través de las cuales el ordenamiento
jurídico protege los legítimos intereses del deudor”49.
De modo que el contenido de la obligación en el tramo de la deuda ya no se
limita a un comportamiento sino que, por el contrario, reconoce varios al mismo
tiempo. De manera que en el primer período de la dinámica obligacional no sólo
hay un crédito y débito recíproco –como señaló la teoría de la relación jurídica–,
sino que existe una pluralidad de débitos y créditos que hacen a la configuración
de su naturaleza compleja.
g) El carácter secundario: su vigencia
Existe en la doctrina la idea de que en la contratación para el consumo estos
deberes en general y el de información en particular pierden el carácter acceso-
rio; “...adquiere una especial trascendencia, atento a lo decisivo que significa
para el consumidor (a los fines de una adecuada elección de los bienes y
servicios que satisfagan sus necesidades vitales) [...] La afirmación de la vigen-
cia del deber empresarial de información, requiere de mecanismos jurídicos
instrumentales, y sanciones concretas...”50 En este sentido se ha dicho que, “sin
perjuicio de la vigencia actual del deber de información, con sustento en el
principio de la buena fe, es necesario contar con un dispositivo legal que
reconozca expresamente el consiguiente Derecho del consumidor, y que regule
las consecuencias preventivas, resarcitorias y punitivas”51.
49 DÍEZ-PICAZO, ob. cit., p. 117.
50 STIGLITZ, Gabriel y STIGLITZ, Rubén, Derechos y defensa del consumidor, La Rocca,
Buenos Aires, 1994, p. 135.
51 Conclusiones del Segundo Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires,
1991, Comisión Nº 4, punto A.V.
Jurisprudencia
600
h) De los deberes genéricos y de comportamiento
a las obligaciones específicas y de ejecución
En una primera instancia que se correspondió con el momento del surgimien-
to de la idea misma de la existencia de estos deberes secundarios, que emanados
del principio general de buena fe rodeaban el cumplimiento de la prestación
principal, se entendió que los deberes sindicados eran sólo de comportamiento y,
por tanto, que no resultaba exigible al deudor el cumplimiento de los mismos.
Aún hoy puede verse que en una parte de la doctrina civilista existe la idea
de que estos deberes son de mera conducta y que su cumplimiento no puede
exigirse. Sin embargo, otros autores que han profundizando aún más la cuestión
no sostienen lo dicho con carácter general sino que trazan algunas distinciones:
separan, por un lado, deberes exigibles con independencia de la prestación
principal (prestaciones accesorias); por otro, los deberes exigibles pero junta-
mente con la prestación principal, y finalmente, los deberes inexigibles en sí
mismos pero cuyo incumplimiento puede dar lugar a una indemnización de
daños o a una reducción de la contraprestación52.
A partir del advenimiento del nuevo Derechodel consumo, definitivamente,
tampoco corresponde referirse a ellos como a deberes cuyo cumplimiento no
puede exigirse –de conducta o comportamiento– sino como de cumplimiento,
aunque no puedan dar lugar sino al cumplimiento defectuoso y nunca a un
incumplimiento absoluto y, en algunos supuestos, sólo a una indemnización
reparadora. Explica Luis Díez-Picazo que “Las diferencias son también nota-
bles desde el punto de vista de la exigibilidad. Es evidente que, tratándose del
deber principal el acreedor está facultado para exigir su cumplimiento plena y
totalmente. Los deberes accesorios admiten, en cambio, alguna matización o
alguna graduación. Existen deberes accesorios respecto de los cuales el acreedor
se encuentra facultado para exigirlos plenamente y con separación de la presta-
ción principal. Existen otros deberes, sin embrago, que el acreedor puede exigir,
pero no separadamente sino conjuntamente con el deber principal. Por último,
hay deberes accesorios que en sí mismos son inexigibles, pero cuya falta de
cumplimiento puede determinar consecuencias de otra índole, con un resarci-
miento de daños o una reducción de la contraprestación”53.
En línea general, se vincula a estos matices en cuanto a la exigibilidad lo
afirmado antes con respecto a la existencia de algunos deberes en forma
independiente de la prestación principal que serían verdaderas “prestaciones ac-
cesorias” cuyo cumplimento es exigible por separado de la prestación principal.
52 DÍEZ-PICAZO, ob. cit., p. 121.
53 Ídem nota anterior.
Contratos
601
Ello es viable en el ámbito del Derecho del consumo pues allí siempre es
factible que se entable una acción preventiva del daño de carácter definitivo, es
decir, en la cual deba resolverse la cuestión de fondo que se plantea; así,
verbigracia, si habiéndose puesto en el aire una oferta publicitaria, una asocia-
ción de defensa del consumidor o el órgano de aplicación de la ley 24.240
detecta que en la misma no se encuentran las menciones que requiere la ley
según la especie de oferta, puede obligar a la empresa al cumplimiento del deber
de información en adelante.
Por último, corresponde replantearse también el hecho de que se trate de
deberes genéricos y no de obligaciones, en vista de que contienen los caracteres
típicos de los deberes jurídicos que son obligaciones, a saber: el deber está
dirigido hacia una persona determinada y concreta que es el acreedor; consisten
en una abstención o en una acción positiva; el comportamiento del deudor, es
decir la prestación, tiene signo patrimonial54, y la existencia de los mismos
determina un enlace entre un derecho y un deber.
i) La obligación como programa y como proceso
Toda obligación encierra una planificación de conductas o comportamientos
que las partes deben llevar adelante. Desde un punto de vista sincrónico, que
analiza la obligación en el momento inmediatamente posterior a su surgimiento,
la obligación es un plan o proyecto, algo que las partes de común acuerdo
planifican hacer. En este sentido nos referimos a la obligación como programa55.
Si en cambio abordamos el análisis de la obligación desde una perspectiva
diacrónica, atendiendo a las conductas que efectivamente llevó adelante el
deudor –y también el acreedor–, podemos referirnos a la obligación como a un
proceso. Es lo que denominamos dinámica de la obligación que nos es de
utilidad para, comparación mediante entre lo previsto por las partes y lo
efectivamente realizado, poder determinar si ha habido cumplimiento o incum-
plimiento de lo acordado56. Ahora bien, cabe preguntarse qué vinculación tienen
estas nociones con los deberes secundarios.
Los deberes de conducta hacen a la idea de obligación como proceso; a más
de ello, a partir del descubrimiento de estas ideas se realiza una tarea que
condujo a una mayor diferenciación de los mismos, de acuerdo al momento en
que operan; así, se comienza a señalar, paulatinamente, que hacen no sólo a la
54 WAYAR, Ernesto, Derecho Civil. Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1990, t. I,
ps. 30 y 31.
55 DÍEZ-PICAZO, ob. cit., p. 236.
56 Ídem nota anterior, ps. 469/470.
Jurisprudencia
602
ejecución de la prestación, sino que pueden funcionar luego de finalizada la
relación –período poscontractual–, como, verbigracia, el deber de secreto pro-
fesional.
Resulta relevante destacar la relación existente entre deberes secundarios y la
idea de obligación como proceso. Las obligaciones anexas van surgiendo durante
la vida de la obligación, a medida que se dan ciertas circunstancias fácticas
específicas. Es decir que las obligaciones anexas se manifiestan a medida que se
desarrolla la ejecución de la obligación, con lo cual se constata fácilmente que la
obligación no es un fenómeno estático sino, por el contrario, dinámico.
Al mismo tiempo, se destaca cada vez más la presencia de este tipo de
deberes en el momento anterior al surgimiento de la obligación como tal, en
particular en aquellas de fuente contractual; así, las doctrinas alemana e italiana
vienen destacando la existencia de deberes de información y seguridad en el
momento de formación del contrato y aun antes, durante las meras tratativas.
A instancias de estos desarrollos, puede concluirse que, en ambos casos –el
de la función interpretativa y el de la función jurigenética–, se ha producido un
aumento de importancia cuantitativa y cualitativamente.
Se observa, en definitiva, un fenómeno por el cual, mediando un ensancha-
miento de los conceptos, éstos dan lugar al surgimiento de una periferia de
nociones que luego comienzan poco a poco a incidir, cuando ya su bagaje es
demasiado importante, sobre aquel núcleo conceptual primero, de tal forma que
se genera la necesidad de una reelaboración.
En definitiva, esta evolución muestra con claridad cómo el principio de
buena fe a través de su función jurigenética fue creando obligaciones anexas a
las nucleares que le proporcionaron al principio una fuerza clave para establecer
los contenidos de la obligación y el contrato.
5. Los problemas
Ahora bien, a nuestro entender las obligaciones anexas presentan dos pro-
blemas básicos.
El primero de ellos es justificar argumentalmente su existencia. El segundo,
establecer el contenido concreto de tal o cual obligación anexa en el caso
concreto, para poder luego determinar si ha mediado o no incumplimiento.
Ambos problemas se encuentran íntimamente vinculados.
En lo que sigue analizaremos las dos cuestiones.
6. Autonomía legislativa del deber de información y de seguridad
La evolución anterior de la función jurigenética del principio de buena fe ha
Contratos
603
sufrido una ruptura definitiva de la mano del advenimiento del microsistema del
Derecho del consumidor y del Derecho del Trabajo, ya que en el primero se
establece como regla general la obligación de información y en ambos se
consagra la obligación de seguridad en forma autónoma.
Desarrollamos, a modo de ejemplo, la obligación de información en el
Derecho del consumidor.
El deber de información (y el de seguridad) se encuentra consagrado espe-
cíficamente en todos los niveles normativos del Derecho del consumidor57.
Este derecho, ahora establecido constitucionalmente (art. 42, Const. Nac.),
forma parte de aquellos destinados a fortalecer la posición del consumidor en el
mercado, junto con el derecho a la educación para el consumo y el derecho a
organizarse58. También fue recogido expresamente en un nivel inferior por la
misma Ley de Defensa del Consumidor en los artículos 4º, 7º, 9º in fine, 10, 37,
último párrafo, etcétera. En España, la LGDCU, ley 26/84 de 19 de julio de
1984, dedica todo un capítulo al deber de información (el Cap. IV, arts. 13 a 17
inclusive), además de consagrar el derecho a la información en el artículo 2.1.
Algo similar ocurre en el Derecho brasileño, y también se lo establece en otras
leyes especiales como la ley 23.798 en relación a los enfermos de sida, ley
22.990 en materia de hemoterapeutas, ley 24.193 de trasplantes de órganos, y
en el decreto reglamentario 1798/94, artículos1º, inciso b, 4º, 7º, inciso a,
etcétera. Entre sus antecedentes en el Derecho Comparado se encuentra: su
inclusión en las Directrices para la Protección al Consumidor (Res. AGONU del
16-4-85): II. Principios generales, artículo 3, inciso c, “el acceso de los consu-
midores a una información adecuada que les permita hacer elecciones bien
fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual”, y luego en III.
Directrices, sección f, “Programas de educación e información”. También
pueden mencionarse la ley española en el Capítulo IV, Derecho a la información
(arts. 13 a 17); el Código de Defensa del Consumidor del Brasil (ley 8078/90),
el cual, como señala Tomasetti, a partir del objetivo de la “transparencia en el
mercado de consumo (art. 4)”, persigue conformar “un modelo de información
eficiente”; así, son numerosas las normas que consagran este deber de informa-
ción: artículos 6, incisos II, III, IV; 8 y 9; 4; 30 y 31; 36; 43 y 44; 46 y 54,
párrafos 3º y 4º, y 6059. Y a nivel supranacional, en el Programa Preliminar para
57 LÓPEZ CABANA, Roberto, La información al consumidor. Régimen constitucional, legal
y reglamentario, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1996, Nº 7, p. 247.
58 STIGLITZ y STIGLITZ, ob. cit., p. 54.
59 TOMASETTI Jr., Alcides, Transparencia e información eficiente: un modelo dogmático
para el código brasileño de protección al consumidor, en MOSSET ITURRASPE y LOREN-
ZETTI, Defensa del consumidor cit., p. 447.
Jurisprudencia
604
una Política de Protección e Información a los Consumidores (1975) de la CCE
y en la Carta Europea de Protección de los Consumidores (1973) del Consejo
de Europa; ambos instrumentos declaran como derechos del consumidor el
derecho a la información. También en el Segundo Plan de Acción Trienal
1993-1995 de la Comisión de las Comunidades Europeas, referente a política
de los consumidores, cuya Parte I relativa a prioridades selectivas para elevar el
nivel de protección de los consumidores, punto A, propone reforzar la informa-
ción a los consumidores60.
Esta sucinta enumeración revela con claridad la autonomía alcanzada por el
deber de información tanto a nivel nacional como internacional y supranacional
en el ámbito del Derecho del consumidor.
7. Algunos contenidos típicos de las obligaciones anexas
Esta ruptura que implica la consagración legislativa del deber de informa-
ción y de seguridad incide fuertemente en la función jurigenética de la buena fe
recortando su ámbito de actuación y debiéndose dar debida cuenta de ello.
Ahora bien, en el sector en el cual dicho principio sigue funcionando como
generador de obligaciones anexas se observa cierto desorden conceptual.
Pensamos que puede, como primer paso, observarse que algunos de estos
deberes han adquirido contenidos específicos que poseen cierta tipicidad.
Por ejemplo:
– En el ámbito del deber de cooperación: el deber del organizador de
mantener el buen funcionamiento del sistema de contratos que ha creado;
el deber de los miembros del sistema contractual de informar al orga-
nizador de acaecimiento de ciertos eventos;
– en el sector del deber de información: el deber del profesional del
informar sobre sus propias capacidades y limitaciones;
– en la órbita del deber de seguridad: tomar las medidas concretas, de
acuerdo a las circunstancias del caso y a lo que indica la profesionalidad
del locador, para evitar los daños que pueda sufrir el locatario.
8. La crisis de los modelos
Volviendo sobre el primer problema, pensamos que cabe válidamente pre-
guntarse si, en definitiva, ese redimensionamiento funcional significó un “esti-
ramiento” tal del principio de buena fe que ha llevado a su fractura. Éste es el
interrogante que trataremos de responder en lo que sigue.
60 Revista Direito do Consumidor, Nº 12, ps. 204 y ss.
Contratos
605
La respuesta debe ser, a nuestro juicio, afirmativa, atendiendo a lo que
acontece en materia de deberes derivados –antes llamados secundarios de
conducta–, en especial, los de información y seguridad o, en otros términos, en
el ámbito de la función jurigenética.
El fenómeno ha sido descrito para el Derecho brasileño por Ruy Rosado de
Aguiar Júnior cuando señala que “...en las relaciones de consumo muchos de los
deberes que en el Derecho de los Contratos, tienen su fuente en la buena fe, ya
encuentran aquí (en el CDC, el paréntesis es nuestro) previsión legal específica,
al remitir la fundamentación de la sentencia directamente en la ley. Podemos
argumentar, a título de ejemplo, con los enunciados sobre la oferta (art. 300),
sobre el deber de información (arts. 9, 12, 14, 31, 52), sobre los deberes de
lealtad y de probidad en la publicidad (arts. 36 y 37). Como estos hechos pueden
ocurrir aun antes de la realización de la venta, los deberes atribuidos a sus
participantes no son referenciados en el contrato, que no existe, sino al simple
contacto social, que es un soporte de hecho suficiente para hacer nacer los
deberes derivados de la buena fe. Frente a los términos del Código de Defensa
del Consumidor, sin embargo, tales situaciones precontractuales están regula-
das, y los deberes son impuestos por la propia ley, lo que dispensa y desecha la
invocación de la cláusula general como fuente de tales deberes. De la misma
naturaleza, las disposiciones sobre [...] la celebración y el contenido de los
contratos, con el derecho de previo conocimiento de su contenido (art. 46), el
derecho de desistimiento (art. 49) y las demás cláusulas abusivas enumeradas
en los artículos 51, 52 y 53 [...] pienso que la buena fe como fuente autónoma
de deberes, en esos casos, cede paso a la ley, restándole sólo la función de
criterio de interpretación (todas las normas antes referidas, determinantes de
deberes, deben ser interpretadas según los dictámenes de la buena fe. Mas no es
la buena fe, y sí la ley la fuente de esos deberes normativizados)”.
Como ya se afirmó, la doctrina sostenía la existencia de deberes secundarios
de conducta o reglas secundarias de conducta. El análisis de las mismas se ha
ido acrecentando. En efecto, se sostenía que “...más allá de los deberes primarios
de prestación que específicamente corresponden al modelo contractual seleccio-
nado por las partes, típico o atípico, y que son propios y estrictamente los que
corresponden al tipo elegido, existen reglas secundarias de conducta o deberes
accesorios a los principales que, pactados o no o de procedencia legal, constitu-
yen contenido de la obligación”61.
Se señalaba, además, que los mismos dimanaban del principio de la buena
61 STIGLITZ, Rubén; STIGLITZ, Gabriel y STIGLITZ, Rosana, Contratos. Teoría general,
Depalma, Buenos Aires, 1994, t. I, p. 459.
Jurisprudencia
606
fe, así como que se trata de deberes accesorios, pero también exigibles en
carácter de prestaciones accesorias, que pueden ser de origen legal o convencio-
nal, etcétera62.
Recuerda también el profesor Lorenzetti que este deber está presente a lo
largo de “un proceso que exorbita al contrato y que abarca todo contacto social
típico”, y que “La doctrina mayoritaria sobre el tema ha señalado que el deber
de información tiene su causa en el contrato, como obligación accesoria que es
llamada ‘deber secundario de conducta’.
”Sin embargo, ello ha sufrido profundas transformaciones”63.
Creemos que los operadores del sistema jurídico debemos dar cuenta de
estos cambios, indicando en qué casos estamos en presencia de obligaciones
anexas autónomas que poseen un fundamento legal propio, y en cuáles debe
realizarse una explicación de la forma en que estos deberes derivan del principio
de buena fe.
9. La buena fe como pauta residual para determinar la existencia
de deberes de información y otras obligaciones anexas
La principal fuente de deberes de información es la ley; en especial se
observa un fenómeno de expansión de este deber en leyes vinculadas a la
materia del consumo. A igual conclusión arriba Esther Gómez Calle64. Algo
similar ocurre con los demás deberes, en particular con el de seguridad.
Pero allí donde