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0 SEMANA 1 MÓDULO 1 DERECHO PENAL UNIDAD II 1 SEMANA 1 MÓDULO 1 UNIDAD II Título I DELITOS CONTRA LAS PERSONAS El Código Penal argentino comienza la enumeración de la parte especial con los delitos contra las personas. En el Derecho argentino, este título es empleado por el Proyecto de TEJEDOR, manteniéndose a través del Código de 1886 y de todos los proyectos de reforma hasta el Código vigente. Los proyectos posteriores cambian de distintas maneras la denominación, como enseguida veremos. Concepto especial de persona – bienes jurídicos protegidos: Se agrupa bajo la designación “delitos contra las personas” a los delitos contra la vida (homicidio, aborto) y la salud (lesiones) ya sea en figuras que se orientan, en general, hacia la represión del daño consumado, como las mencionadas, o en figuras que se tienden al castigo de acciones que crean riesgos considerables para la vida o la salud (duelo, abuso de armas, abandono). El hecho de que nuestra ley haya dado ese contenido al título que consideramos, nos enseña que al referirse a las personas lo ha hecho en un sentido considerablemente restringido; lo cual hace imposible penar que “persona” quiera aquí significar el concepto corriente en el derecho. En este sentido nuestra ley emplea el concepto de persona en el sentido más limitado y restringido de persona física: piensa en la vida, la salud en cuanto ciertas acciones ponen directamente causas tendientes a destruir o perjudicar estos bienes jurídicos. Contiene la ley, dentro de otros grupos incriminatorios como en los incendios y otros estragos, ciertas disposiciones que aparentemente también tutelan la vida o la salud; pero la diferencia reside en que, en estos últimos casos, el objeto directo de la tutela jurídica es otro y los daños posibles en la vida y la salud van a formar, en general figuras preterintencionales, mientras que en el título que ahora examinamos, la vida y la salud son siempre el objeto final directamente tutelado. Así, sólo queda comprendido en la protección penal el interés por la integridad física y psíquica del hombre en todas sus manifestaciones: su vida, su estructura corporal, la plenitud de su equilibrio fisiológico y del desarrollo de sus actividades mentales. Los demás atributos de la personalidad, como el honor, la integridad sexual, el estado civil, la libertad, encuentran amparo en otros títulos. Capitulo I DELITOS CONTRA LA VIDA El concepto jurídico de vida humana: En general puede decirse que hay vida humana allí donde una persona existe, cualquiera que sea su etapa de desarrollo: desde que es concebida por medio de la unión de las células germinales, que marca el punto inicial de ese desarrollo, hasta que se acaba con la extinción del funcionamiento orgánico vital (muerte). Las precisiones de estos conceptos se ven complicadas en la actualidad a causa de los adelantos de las ciencias biológicas, que han trastocado los criterios clásicos sobre vida humana, al influir artificialmente tanto sobre la concepción del ser (inseminación artificial, vida in vitro) como en su extinción (viabilidad autónoma de órganos utilizados en trasplantes). Sin embargo, modernamente, un sector doctrinal defiende la idea de que la vida humana tiene comienzo en la anidación del óvulo en la matriz de la mujer (Buompadre, Donna, etc.; en el contexto europeo, Muñoz Conde, Bustos Ramírez, Roxin, entre otros). Vida sostenida artificialmente: Esa protección extiende la ley, por medio de la figura del delito de homicidio, desde aquel momento hasta que la vida se acaba como complejo vital, a lo largo de toda su 2 SEMANA 1 MÓDULO 1 evolución, fuere cual fuese su capacidad de subsistencia (tanto da que sea una vida en plenitud, como la más precaria: el homicidio del que va a morir inmediatamente no deja de ser homicidio) o la conformación que haya alcanzado (aunque sea un ser mounstroso). No habrá vida humana cuando el complejo orgánico haya dejado de funcionar como tal, aunque algunos de los órganos sigan haciéndolo automáticamente; pero sigue existiendo vida cuando dicho complejo funciona precariamente, aunque haya cesado el funcionamiento de alguno de los órganos que lo componen (por ejemplo que se hayan paralizado los riñones o el estómago); conceptos éstos que nos permiten resolver las cuestiones que pueden plantear el trasplante de órganos. En un principio la muerte fue definida como el cese de las funciones nerviosas, circulatoria, respiratorias y termorreguladora, todo esto resumido en la detención cardíaca. A partir de los avances tecnológicos y médicos en materia de trasplantes de órganos, ahora se configuró la muerte como la detención total y definitiva de la actividad cerebral. La ley 24.193 en su artículo 23, establece: El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Ambiente con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible. HOMICIDIO (ART. 79) A. Figura Básica: 1 - CONCEPTO. El homicidio, en general, se puede definir como la muerte de un ser humano. El homicidio simple, así llamado por ser la figura de homicidio con menos requisitos, que prevé el artículo 79 del Código Penal argentino es un homicidio doloso; por tanto, muerte de un ser humano causada dolosamente, cuando no concurra ninguna de las circunstancias que la ley selecciona para definir las modalidades cualificadas por agravación o atenuación. 2 - LA ACCIÓN. La acción del sujeto activo consiste en matar a un ser humano. La acción es matar; el resultado material tipificado es la muerte. Es, pues, un delito instantáneo que se consuma en el momento de producirse la muerte de la víctima. La muerte puede ser causada por acción u omisión que sería el caso de comisión por omisión (en todos los casos en que el autor ha contraído una obligación de preservar la vida del sujeto pasivo – cirujano que deja de cerrar la incisión hecha al paciente, madre que deja de amamantar a su hijo, etc.). Se trata de una figura en la que la ley ha tipificado un resultado material - la muerte -, siendo indiferente la modalidad de la acción en este aspecto. No se aplica la norma citada en los casos en que la muerte constituye alguno de los homicidios agravados o atenuados. Se trata de un delito de resultado material, que admite la tentativa y todas las formas de participación. 3 – CONSUMACION Y TENTATIVA. Puesto que estamos ante un delito de resultado, éste, es decir, la muerte, debe haber sido causado por la acción del autor, lo cual ocurre tanto cuando el ataque infringido es, de suyo, normalmente letal (una herida de bala que atraviesa el corazón), como cuando, sin serlo normalmente, ha resultado letal en el caso concreto al unirse con circunstancias que han contribuido a la causación, sin haber interrumpido la secuencia causal entre la acción del agente y el resultado (herida de arma blanca en la piel que produce una septicemia). Como cualquier delito de resultado, la acción del agentepuede detenerse en la fase de la tentativa. 3 SEMANA 1 MÓDULO 1 4 - LOS MEDIOS. Cualquiera que sea el medio con el que se cause la muerte es apto para caracterizar el homicidio. El Código no requiere ni excluye aquí determinados medios; sólo dan lugar a distinta adecuación los medios que la ley selecciona para constituir con ellos circunstancias de las figuras de homicidios agravados, como, por ejemplo, el veneno (art. 80, inc. 2º). 1. La cuestión de los llamados medios morales ha motivado una disidencia en doctrina, que sigue prolongándose en el tiempo. La mayoría de los autores franceses y alemanes pensaron que el homicidio requiere la materialidad de la acción; que se use de medios perceptibles por los sentidos, quedando así descartado el que se ha dado en llamar homicidio moral (Fue muy difundida en este sentido la opinión decididamente contraria a los medios morales de CHAVEAU - HELIE, Théorie du Code pénal, París, 1872-73; T. III, p. 400). Frente a este punto de vista, se alza gran parte de la doctrina italiana, encabezada por FRANCISCO CARRARA, para quien son totalmente indiferentes a la esencia del hecho los medio utilizados para matar, puesto que han sido eficaces (Programa, § 1087). Más recientemente, MANCINI se muestra partidario decidido de aceptar los medios morales, y lo ilustra con un caso de homicidio causado por esos medios en Basilea en el año 1910, en el que una joven enferma muere por la emoción que le produce una carta en la que su novio, con el que había tenido ya dos hijos, le hace saber que se había casado con otra (Trattato di Diritto penale, Vol. VII, nº 3). El caso citado, como todos los que se suelen traer a consideración, ofrece la dificultad de la prueba, que el propio MANCINI reconoce. Pero esto en nada obsta a la configuración del delito. Ya se sabe que la comprobación del nexo causal adquiere su mayor y más difícil campo de aplicación en el área de los delitos contra las personas. 5 - EL SUJETO PASIVO. Sujeto pasivo del homicidio es un ser humano, entendiendo por tal todo ente que presente signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes. El homicidio consiste en matar a otro; por tanto, la propia muerte voluntaria (suicidio) no constituye el delito, aunque algunas formas de participación en él estén penadas en forma autónoma por el artículo 83. Ya hemos dicho que la ley penal tutela la vida humana desde la concepción del ser hasta su muerte. Mas es preciso determinar desde qué momento el ser tiene la calidad de persona para la ley penal, pues las penas y modalidades del aborto y el homicidio son sustancialmente distintas. La transformación del feto en persona está separada por el nacimiento. Sin embargo, esto resulta bastante impreciso. Con la reforma operada según ley 26994 se omitió mencionar a partir de qué momento una persona nace, pues en su artículo 19 simplemente manifiesta que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción. Sin embargo, el antiguo Código Civil declaraba que la existencia de las personas comienza con la separación completa del seno materno (art. 74), sin embargo. Observa SOLER que si esa fuera la noción exacta, no podría decirse que comete homicidio quien mata a una criatura antes de su completa separación. Así, pues, para ley penal se es sujeto pasivo de homicidio desde el momento en que comienza el nacimiento. Es decir, en el parto natural, con los primeros dolores del parto; en él provocado, desde que comienza la expulsión o la extracción de la criatura. SOLER, citando a FRANK y a LISZT - SCHMIDT, se refiere sólo a los dolores del parto (obra y lugar citados); R. C. NÚÑEZ, contemplando también el parto artificial, habla sólo de expulsión (D. p. argentino, cit., T. III, p. 24). Carece de significado que la criatura presente o no condición de viabilidad, como no lo tiene, tampoco, que una persona esté irremisiblemente condenada a morir por la naturaleza o por la ley. El derecho toma en cuenta la existencia de vida en el momento del ataque. De no haber vida en ese momento, entonces sí, el delito es imposible, ya que falta el sujeto pasivo (persona nacida viva). 6 - ASPECTO SUBJETIVO. Hemos adelantado que el homicidio simple del artículo 79 es un homicidio doloso. Todas las formas del dolo son aptas: directo e indirecto, cierto o condicionado. B. Figuras calificadas agravadas: Para exponerlas es conveniente agruparlas teniendo presentes las razones principales que fundamentan las agravaciones. 4 SEMANA 1 MÓDULO 1 Se pueden distinguir las siguientes: según el vínculo que une al agente con la víctima (art. 80, inc. 1; inc. 10); Según el modo de comisión (art. 80, inc. 2; inc. 6;); Según la causa o los motivos (art. 80, inc. 3; inc. 4; inc. 7; inc. 12); Las que involucran el medio empleado (art. 80, inc. 5); Y las que tienen relación con las condiciones y funciones de los sujetos activos y pasivos (art. 80, inc. 8; inc. 9; inc. 11). Sin perjuicio de la forma de agrupar los distintos agravantes, a los efectos de seguir un orden con respecto al digesto se expondrán siguiendo la numeración de los mismos. 1. EN RAZON DEL VINCULO (INC. 1) La razón del agravante reside en el vínculo jurídico que existe entre los sujetos activo y pasivo. Los sujetos pasivos son: a) Ascendientes o descendientes: Se trata de un delito especial impropio, ya que solo puede ser autor el posea el vínculo jurídico con la víctima. Se tomó en cuenta el menosprecio que el autor ha tenido por el vínculo de sangre. La ley no limita el vínculo en cuanto al grado. Todo otro parentesco por afinidad o natural que no sea el propio de las líneas ascendentes o descendentes queda fuera de esta agravante. Tampoco quedan en el agravante las relaciones establecidas por la adopción. b) Cónyuge: La ley funda el agravante en el menosprecio del respeto que se deben mutuamente los cónyuges (Nuñez, pp. 32 y 33; Donna, p. 29). La agravante requiere la existencia de un matrimonio válido, lo que conduce a tratar el divorcio, la anulabilidad del matrimonio y los matrimonios absolutamente nulos. Respecto del divorcio vincular (arts. 435 ss., Cód. Civil), según Ley 26.994, no se aplica el agravante puesto que los ex cónyuges no se deben mutuo respeto específico del matrimonio (Donna, p. 30). En cuanto al matrimonio anulable, mientras no se haya declarado su nulidad, la muerte de un cónyuge a manos del otro es un homicidio calificado, pues al no haberse disuelto el vínculo los cónyuges siguen siendo tales y, por lo tanto subsiste entre ellos el deber de respeto que la doctrina señala como fundamento de la agravante. Acá se distingue entre el cónyuge de buena fe y el de mala fe, en cuyo caso el agravante sería aplicable al de buena fe. En cambio, en el matrimonio absolutamente nulo no hay vínculo, la circunstancia de que el acto nulo produzca alguno de los efectos de matrimonio para los contrayentes de buena fe no tiene virtualidad jurídica para convertirlos en cónyuge. Ni éstos ni los contrayentes de mala fe están casados, y se deberá punir de conformidad con el art. 79 del Código Penal. La ley 26.791 ha equiparado al concepto de cónyuge como sujeto pasivo de agravación de lo injusto de este delito doloso al ex cónyuge, a la persona conviviente o que ha mantenido una relación de pareja, con o sin convivencia. La perspectiva de género que se adopta en esta hipótesis es contundente. Sin embargo, la nueva incorporación de los incs. 11 y 12 en este art. 80 sugiere que dicha inclusión no era del todo necesaria. Elemento subjetivo: Es una figura dolosa, que puede cometerse con dolo directo o eventual. Así pues, comete este delito agravado tanto el que actúa queriendo matara su ascendiente, descendiente o cónyuge como el que lo hace aceptando la causación del resultado en una de esas personas. En contra, R. C. NÚÑEZ, D. p. argentino, T. III, p. 35). No se trata en el dolo eventual de la duda sobre la existencia del vínculo, sino sobre la producción del resultado muerte, que no deja de quererse. El que sin el propósito deliberado de causar la muerte, pero previendo la posibilidad de que ella se produzca, golpea a su mujer, será culpable de parricidio (CUELLO CALÓN y la jurisprudencia española). El error sobre la existencia del vínculo excluye el tipo agravado, por la ausencia del elemento subjetivo que requiere. Obviamente, el tipo tampoco se aplica cuando se da un error in personam y el autor cree matar a quien es su ascendiente, descendiente o cónyuge pero mara a quien en realidad no lo es, pues en este caso nos encontramos con un homicidio simple en virtud de la ausencia del vínculo exigido por el tipo objetivo. Sin embargo, si media un error in personam que hace reacer la acción sobre alguien también vincualdo con el agente (cree matar a su cónyuge, y mata a su hija), la solución cambia por que la equivocación resulta irrelevante, ya que se trata de personas que –para el tipo- son equivalentes, verificándose tanto los requisitos objetivos como los subjetivos de la figura agravada. En los casos de aberratio ictus o error en el golpe, que se dan cuando el autor 5 SEMANA 1 MÓDULO 1 dirige su conducta contra un oobjeto, pero termina afectando a otro, al que no quería ni aceptaba afectar (dispara contra su padre, pero el tiro se desvía y mara a un tercero), pensamos que la solución más acertada sería calificar el hecho como tentativa de homicidio agravado por el vínculo (art. 42 y 80, inc. 1), en concurso ideal (art. 54) con homicidio culposo (art. 84) –si se dan los requisitos de éste- (Zaffaroni, p. 539). No obstante, parte de la doctrina afirma que en ese caso hay un homicidio doloso consumado, porque el autor quería matar a un hombre y mató a un hombre, aunque –al no existir el vínculo que exige el inciso en cuestión- consideran aplicable el art. 79 (Soler, p. 19). Tentativa y Participación: La participación se rige por los principios generales, la agravante se traslada al partícipe – aunque no esté vinculado con la víctima por ninguno de los parentescos enunciados-, en cuanto haya conocido la existencia del vínculo de la víctima con el agente de cuyo acto se participa (art. 48 in fine del Código Penal). Así la agravante admite tentativa y todas las formas de participación. La pena que corresponde a estas últimas, es la del partícipe en parricidio sólo para quienes conocen la existencia del vínculo, en virtud del sistema de la hiperaccesoriedad adoptado por el artículo 48 en materia de comunicabilidad de las relaciones personales cuyo efecto es agravar la penalidad. 2) HOMICIDIO CON ENSAÑAMIENTO, ALEVOSIA, VENENO U OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO (INC. 2) El delito también se agrava cuando el autor emplea ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso para causar dolosamente la muerte de otro. Por ENSAÑAMIENTO se entiende la acción deliberada dirigida a matar, haciendo padecer a la víctima, mediante la preorde nada elección de los medios letales idóneos para causar un sufrimiento extraordinario y no necesario, esto es, la voluntad de matar y voluntad de hacerlo de un modo cruel (CAP Concepción del Uruguay, “D., J. R.”, 15/6/94, JA, 1996-IV, síntesis). Consiste el ensañamiento en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, según la ajustada expresión del artículo 406, 5º, del Código Penal español. Lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, porque si alguien hiere con arma blanca o de fuego repitiendo el ataque para lograr la muerte, y la víctima muere luego de largos padecimientos, nadie pensaría en hablar sólo por eso de ensañamiento. Es ésta una combinación del medio o el modo con el propósito del agente, pues quien se ensaña obra a impulso del deseo definido de producir la muerte causando sufrimientos innecesarios. Elemento Subjetivo: Entonces, desde el punto de vista del TIPO SUBJETIVO, en el ensañamiento la acción tiene que estar deliberadamente dirigida a matar, haciendo sufrir a la víctima, es decir, a la voluntad de matar debe añadirse el hecho de hacerlo de un modo cruel. El dolo de matar debe abarcar la muerte de la víctima y el propósito de ocasionar sufrimientos innecesarios, mayores que los propio de la muerte, por el medio utilizado. Por eso la jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que del número de heridas únicamente no puede deducirse la existencia del ensañamiento si con ellas no se han ocasionado sufrimientos innecesarios, prolongando el martirio (Corte Suprema de la Nación, Jurisprudencia Argentina, T. 36, p. 385; íd., Fallos, T. 196, p. 625; Cámara del Crimen de la Capital, Jurisprudencia Argentina, T. 44, p. 817). Pero hemos dicho ya que el ensañamiento resulta de la combinación del medio o el modo con el propósito. De suerte que el autor ha de haberse propuesto deliberadamente aumentar el sufrimiento de la víctima. Esta es la opinión dominante en doctrina y en la jurisprudencia. Es preciso, pues, que además del fin definido de matar concurra el de causar el sufrimiento innecesario, para lo cual se elige determinado modo (CARRARA, Programa, § 1247; SOLER, D. p. argentino, T. III, § 79, VII; TERÁN LOMAS, El homicidio: circunstancias agravantes, en La Ley, T. 80, p. 763; Cámara del Crimen de la Capital, Fallos, T. VI, p. 237; La Ley del 17 de octubre de 1967 y fallo dictado por la sala 4º del mismo tribunal el 5 de octubre de 1979 en la causa "Parrondo, Manuel S. y otro", publicada en 6 SEMANA 1 MÓDULO 1 La Ley, del 12 de marzo de 1980, p. 2, fallo 78.140; Cámara de Apelaciones de Rosario, La Ley, T. 16, p. 899, con nota de LORENZO CARNELLI en el mismo sentido; Corte Suprema Nacional, Fallos, T. 196, p. 625. De esa doble exigencia resultan dos consecuencias importantes: a. El hecho sólo puede cometerse con el claro propósito de matar, por lo que no puede ser imputado a título de dolo eventual. b. Quedan excluidos de la agravante los hechos cometidos en un arrebato de pasión o cólera, característicos por lo desbordante y repetido del ataque, pero en los que está ausente el fin peculiar al ensañamiento (véase J. F. PACHECO, El Código Penal, cit., T. III, p. 23, nº11). Tentativa y Participación: El hecho admite la tentativa y participación en todos los grados. El ensañamiento es compatible con todas las demás agravantes contenidas en los incisos del artículo 80 (Conf. QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado, T. I, ps. 286 a 288). Por su parte la ALEVOSÍA consiste en el empleo de medios, modos o formas –en la ejecución del hecho- que tiendan directa y especialmente a asegurar el homicidio, sin riesgo para el autor (Donna P. 40 y 41; en el mismo sentido Fontán Balestra, p. 35). La acepción exacta de la palabra alevosía, no es fácil de dar, pues tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha utilizado para calificar situaciones distintas. Sin embargo, creemos que la esencia de su significado gira alrededor de la idea de marcada ventaja en favor del que mata, como consecuencia de la oportunidad elegida. Se utilizan para el caso las expresiones "a traición", "sin riesgo", "sobre seguro", "con astucia", etcétera, y el diccionario de la Academia la define como "cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, sin riesgo del delincuente"; pero lo fundamental es que el hecho se haya cometido valiéndose de esa situación o buscándola de propósito. La agravante de alevosía proviene del Derecho español. Su conceptono coincide exactamente con las formas del homicidio proditorio o el insidioso. El homicidio proditorio se caracteriza por la ocultación o disimulo de la intención criminal, mediante actos que inspiran la confianza de la víctima. El homicidio insidioso por la ocultación de la agresión misma, sea ocultándose el autor (acecho), sea ocultando el arma (véase los distintos criterios en CARRARA, Programa, §§ 1161 a 1164. QUINTANO RIPOLLÉS trata el asesinato proditorio como asesinato aleve, Tratado, T.I, p. 241). La alevosía resulta de la idea de seguridad y falta de riesgo, como consecuencia de la oportunidad y de los medios elegidos. El Código argentino no define la alevosía. Tampoco lo hacen los proyectos posteriores. Elemento Subjetivo: Si bien en el aspecto objetivo se tiene en cuenta el modo de comisión y la situación de la víctima, en el tipo subjetivo se considera primordialmente los propósitos del autor. La indefensión de la víctima no basta por sí sola para que se dé la alevosía; ésta plantea una exigencia subjetiva: el autor debe querer obrar “sobre seguro”, la figura exige que subjetivamente el autor tenga ánimo de aprovecharse, mediante los medios, formas y modos utilizados, de la indefensión de la víctima Es evidente que según se aprecie la alevosía con criterio subjetivo u objetivo los casos comprendidos o excluidos de la agravante variarán mucho. El criterio subjetivo atiende primordialmente a los propósitos del agente; en tanto que el objetivo toma en cuenta el modo de comisión y la situación de la víctima. Ante la ausencia de una fórmula legal en el Derecho argentino, nos definimos por el criterio subjetivo. La ley no puede agravar el homicidio por la circunstancia objetiva de que la víctima está en estado de indefensión, circunstancia que puede ser ajena por completo y aun contraria a la voluntad del autor e invencible, sino por haber buscado de propósito esa situación u haberse valido de ella en determinado momento, para evitar la defensa de la víctima que es capaz y está en condiciones de oponerla, o el ataque de un tercero (conforme en lo esencial, R. C. NÚÑEZ, D. p. argentino, T. III, p. 37). 7 SEMANA 1 MÓDULO 1 Como una consecuencia de la elección del criterio objetivo, no es siempre alevosa la muerte del recién nacido, del anciano inerme, del paralítico, y en fin, de todos aquellos que no pueden ser matados de otro modo; ello dependerá de que la situación haya motivado o no la decisión del homicida. Quien en un rapto de ira provocado por las ofensas del anciano o del paralítico, lo mata, no podrá decirse que obró alevosamente. Y no porque falte la premeditación, que no es indispensable, sino porque falta la reflexión, suficiente para elegir la oportunidad de acuerdo con las circunstancias. La más reciente jurisprudencia se inclina, en general, por el criterio subjetivo. Así, la Cámara del Crimen de la Capital, ha dicho, que existe alevosía cuando el autor ha procurado o aprovechado de un estado ocasional de indefensión no permanente de la víctima para actuar sin riesgo (Causa nº 7652/59, Sala 2ª, "Saravia, D."; La Ley del 17 de julio de 1962, con nota de MARIO I. CHICHIZOLA; Fallos, T. V, ps. 30 y 31; T. VI, p. 237, y especialmente, T. VII, p. 195, refiriéndose al recién nacido). La Suprema Corte de Buenos Aires hace consistir la alevosía en aprovechar una situación conocida por el autor, buscada de antemano y en el instante que coloca en condiciones de inferioridad, indefensa, desprevenida a la víctima atacada (La Ley, 28 de septiembre de 1960); en el mismo sentido se expidió la Cámara Criminal de Concepción del Uruguay, La Ley, 25 de octubre de 1963, con nota de MARIANO CÚNEO LIBARONA) y la Corte de Justicia de Salta (La Ley, 29 de octubre de 1965). Se inscriben en el mismo criterio el fallo dictado por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, Sala Penal, el 10 de septiembre de 1976 en la causa "González, Luis A." y el que emanó de la Cámara del Crimen de la Capital, Sala 4ª, en la causa "Parrondo, Manuel S. y otro" del 5 de octubre de 1979 (La Ley del 12 de marzo de 1980, fallo 78.140). En este último se aseveró que no corresponde la agravante de alevosía cuando la víctima no se ha encontrado en una situación de indefensión en mayor medida al común de los casos, pues no medió una expresa preparación previa para evitar toda posibilidad de resistencia o pedido de auxilio ni para colocar a los autores en una situación de seguridad ajena a todo riesgo que exceda a la precaución que siempre se adopta para asegurar el resultado buscado, opinión que refuerza la circunstancia de haber penetrado los victimarios al lugar del crimen sin armas. La Premeditación: Si bien hay formas de alevosía que implican la premeditación, aquélla no la supone en todos los casos. Ya CARRARA decía que puede ocurrir que desde tiempo atrás se haya premeditado una agresión y que se haya ejecutado después cara a cara, de lo cual surja premeditación sin insidia; así puede suceder que se recurra a la insidia por una instantánea resolución y sin intervalo de tiempo entre la deliberación y la acción, suficiente para constituir la premeditación, o bien que se recurra a ella bajo la impulsión de un ímpetu vehemente de cólera (Programa, § 1167, nota 1). VENENO U OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO. La razón de ser de la agravante se determina por las menores defensas de la víctima ante la insidia que constituye la utilización de los particulares medios a que se refiere la ley, y no a la efectividad letal de los mismos. Se entiende por veneno aquella sustancia liquida, sólida o gaseosa, que introducida en el cuerpo humano por cualquier vía normalmente mata en virtud de las transformaciones químicas que produce. No son veneno, según este criterio, las sustancias que introducidas en el cuerpo matan por procesos que no tienen ese carácter, como serían los mecánicos (ingestión de vidrio molido) o térmicos (Sustancias que producen calor al ser introducidas en el cuerpo), y tampoco aquellas que no son normalmente letales pero pueden serlo en el caso en virtud de las condiciones de la víctima (azúcar administrada al diabético). Para unos debe limitarse la denominación a las sustancias que actúan químicamente sobre el organismo (R. C. NÚÑEZ, D. p. argentino, T. III, p. 45; E. GÓMEZ, Tratado, T. II, nº 282, p. 78). Para otros, la noción es más amplia y comprende cualquier sustancia que pueda ser empleada en forma insidiosa y de efecto destructivo en el organismo (J. P. RAMOS, Curso, T. V, p. 68; SOLER, D. p. argentino, T. III, § 79, XI; CUELLO CALÓN, Derecho penal, parte especial, p. 451. Con dudas, QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado, T. I, p. 257). Nos decidimos (FONTAN BALESTRA) por una interpretación amplia, que alcance también a las sustancias que actúan físicamente, como el tan discutido vidrio molido, que puedan ser empleadas subrepticiamente. Si la cualificante se basa en el empleo subrepticio, si es un modo de matar, parece arbitrario atenerse a una clasificación química. 8 SEMANA 1 MÓDULO 1 Estos medios de cometer el homicidio alcanzan la condición de agravantes por obra de diversas circunstancias. El empleo de venenos tuvo la preferencias en tiempos pretéritos, al abrigo de la dificultad de la prueba, que tornaba impune el delito, pero el progreso de la química y las otras ciencias aplicadas a la medicina legal, le ha restado hoy casi totalmente esa característica. El uso de sustancias venenosas encierra, por lo común, un contenido alevoso, tanto por el efecto generalmente rápido que ejerce sobre el organismo como la forma insidiosa o traicionera con que el veneno puede ser suministrado, pero esto no puede decirse que ocurra siempre. 3) HOMICIDIO COMETIDOPOR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA (INC.3) El fundamento de la agravante reside en el rastrero motivo que inspira al autor de cometer un homicidio. El que manda a matar será punible como inductor de este delito de homicidio agravado (Donna, p. 43). La agravación del asesinato por precio proviene del antiguo Derecho español, que lo contempla ya en Las Partidas. En los más variados tonos, dedican los autores algún párrafo a señalar el repudio que merecen el que mata por precio y el que paga para matar. Se ha señalado que en este crimen hay siempre dos clases de autores: los que reciben el precio o aceptan la promesa remuneratoria para matar y los que dan el dinero o hacen la promesa para que otros ejecuten el hecho (GROIZARD, El Código Penal, T. IV, p. 416. Lo señala la Partida VII, Ley III, título 27). Técnicamente, sin embargo, son conductas distintas en el derecho argentino: el uno es autor de homicidio cualificado; el otro instigador a ese hecho. Lo que ocurre es que el instigador es aquí impuesto por la necesidad del pacto venal; un instigador, a lo menos. Es ésta una de las diferencias con el homicidio por codicia previsto en el inciso 4º del artículo 80. Se trata de quien recibe un pago en dinero u otro beneficio patrimonial apreciable en dinero o la promesa de ese pago en retribución del acto homicida. Ésta es la opinión dominante. Ningún otro tipo de retribución o recompensa por el cumplimiento del mandato tienen el carácter de precio o promesa remuneratoria. RIVAROLA cita el caso que le tocó juzgar de un mandatario que obró bajo la promesa de impunidad de un crimen anterior (Exposición y crítica, T. II, nº 453, p. 39). Debe haber mediado un pacto, sin formalidades, pero claro en cuanto a su objeto. No basta, pues, que el ejecutor espere remuneración o que el inductor piense darla; no es suficiente, tampoco, que, luego de cumplido el hecho, el autor reciba una suma de dinero, si ella no constituye el pago prometido, ni se causa la muerte por un precio o beneficio patrimonial (Cámara del Crimen de la Capital, La Ley del 17 de octubre de 1967). Ya se ha dicho que la agravante está caracterizada por un pacto, por el cual uno mata y el otro paga o promete pagar por ello. De suerte que en el caso de promesa remuneratoria, no es necesario que la promesa se cumpla, puesto que de igual manera ha sido el estímulo de la acción (conformes: SOLER, D. p. argentino, T. III, § 79, X; QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado, T. I, p. 247). Tentativa y participación: La figura del homicidio por precio admite la tentativa. El pacto es sólo un acto preparatorio. Por lo tanto impune, si no ha existido, al menos, un comienzo de ejecución (R. C. NÚÑEZ, D. p. argentino, T. III, p. 50 y nota 106). Es posible la participación, transmitiéndose la pena agravada sólo cuando el partícipe conozca la existencia del pacto. 4) POR PLACER, CODICIA, ODIO RACIAL, RELIGIOSO, DE GENERO O A LA ORIENTACION SEXUAL, IDENTIDAD DE GENERO O SU EXPRESION (INC. 4) El mayor contenido de lo injusto de este delito consiste en la mayor perversidad del autor, que mata por experimentar placer (Donna, p.44). 1 - MATAR POR PLACER. Esta agravante proviene del Código Penal alemán. En la Argentina aparece por primera vez en el artículo 111, inciso 4º del Proyecto de 1960 (SOLER), el que da como fuente el Proyecto alemán de 1958. La norma fue introducida en el derecho positivo por el decreto-ley 4778 del año 1963, que fuera derogado por la ley 16648 del año 9 SEMANA 1 MÓDULO 1 1964. Fue restablecida por la ley 17567 y derogada, en 1973, por la ley 20509. Ahora forma parte de las modalidades cualificadas del homicidio creadas por la ley 21338 del año 1976. Si hemos de atenernos al significado gramatical de la palabra placer, la agravante se refiere al caso de quien al matar experimente una sensación agradable o contento de ánimo (Academia). RICARDO C. NÚÑEZ entiende que el matar por gusto a un ser humano, constituye un impulso de perversidad brutal, comprendido en la figura del anterior inciso 2º del artículo 80 del Código Penal (D. p. argentino, T. III, p. 64). La nueva agravante es, sin embargo, más amplia. El derogado artículo 80 agravaba el homicidio cometido por impulso de perversidad brutal, y aun cuando algunos hayan querido restar significado mayor al requisito, lo cierto es que no pareció haberse encontrado modo mejor de definir la agravante, y no podía sostenerse que la palabra impulso estaba de más. Cierto es que en el momento del hecho el homicida puede revelar con su conducta una personalidad; pero la ley no castigaba esa personalidad, sino la acción cumplida por un impulso homicida, que responde a esa causa. Quien mata por placer, no es necesario que obre del modo como da idea la palabra impulso; puede actuar lenta y premeditadamente. Sólo es necesario que la acción sea inspirada por un placer antinatural en la destrucción de una vida humana, dentro del cual puede quedar comprendida la perversidad brutal (MAURACH, Deutsches Strafrecht, B. T., 2ª ed., 1956, § 2, III, B., 1. b]; SCH™NKE - SCHR™DER, Kommentar, 12ª ed., 1965, § 211, III, 1.). La enfermera que día a día va sustituyendo la dosis terapéutica por un líquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir de modo lento, no actúa por un impulso, ni con ensañamiento; está matando porque causar esa muerte le produce una sensación agradable. Mientras el perverso actúa, según CARRARA, en un impulso feroz, "peor que una fiera", el homicida por placer puede hacerlo, y lo hará a menudo, con verdadero refinamiento, propio de una mente sádica y antinatural, pero refinamiento al fin, totalmente opuesto a la idea de lo brusco, y carente de la característica que trasciende de la palabra brutal. Son posibles la tentativa y la participación cualificadas, conforme con las normas generales. 2 - MATAR POR CODICIA. Esta agravante, lo mismo que la de muerte por placer, proviene del Código Penal alemán. En los antecedentes nacionales, aparece por primera vez en el Proyecto de 1960 (art. 111, inc. 4º), que da como fuente el Proyecto alemán de 1958. En la CODICIA, la mayor gravedad de lo injusto se revela en la mayor perversidad del agente, revelada en el bajo motivo de su obra, es decir, obrar por espurios motivos económicos. La codicia es el afán de lograr ganancias o provecho material mediante la obtención de dinero, bienes o liberándose de caras y ocupando posiciones que puedan suministrar ventajas patrimoniales (Soler, p. 39; en el mismo sentido Fontán Balestra, p. 42) El lucro que despierta la codicia del delincuente debe ser una ganancia o provecho apreciable en dinero que espera sacar del homicidio. Puede ser dinero en sí mismo siempre que, por un lado, no importe un precio o promesa remuneratoria, que no sea objeto de un mandato homicida, y que, por otro lado, el hecho no sea un latrocinio (Nuñez, p 65). Beneficiarse económicamente significa obtener una ventaja de orden patrimonial, sin que sea necesaria la obtención material inmediata del beneficio. En el ejemplo del que mata para heredar, inspira la acción la obtención de un beneficio futuro. También obra con codicia quien se propone retener indebidamente una cosa o quien intenta liberarse de una carga económica (obligación de mantener o pasar alimentos, suprimir a un acreedor). Esta es la opinión dominante en la doctrina alemana (KOHLRAUSCH - LANGE, Strafgesetzbuch, 43 ed., 1961, § 212, VIII, 3.; MAURACH, obra y lugar citados). A diferencia del que mata por precio no existe aquí un pacto entre el que cobra y el que paga por matar, porque nadie paga al autor, que en el homicidio por codicia obtiene el beneficio como consecuencia de la muerte de la víctima y no por el hecho mismo de haberla matado. Como la palabra lo dice, en el homicidio por precio el autor recibe elbeneficio en pago de la 10 SEMANA 1 MÓDULO 1 muerte que causa, en tanto que en el homicidio por codicia el beneficio resulta de la situación que se crea como consecuencia de la muerte de la víctima. Elemento Subjetivo: En este caso el requisito subjetivo que fija el tipo es que la ventaja económica debe ser el móvil que ha decidido al agente a actuar, y basta con que éste obre con la esperanza de obtener la ventaja, aunque no la logre y aunque sea imposible en el caso concreto, pues igualmente se ha actuado por codicia (Creus/Bumpadre, p. 30) Tentativa y participación: Son posibles tentativa y participación en esta forma del homicidio cualificado, las que se rigen por los principios generales de las materias respectivas. El ODIO RACIAL O RELIGIOSO se entiende como la aversión que el agente tiene por una persona o grupo de personas, por su pertenencia a una raza o religión. La invocación del odio racial o religioso como motivo de la acción, lleva a pensar en el delito de genocidio; sin embargo, el término genocidio, etimológicamente y jurídicamente, tiene alcances mucho más vastos que los delimitados por la cualificativa que nos ocupa. El genocidio fue definido por el Comité designado al efecto por las Naciones Unidas, como exterminio en masa de un grupo nacional, racial, religioso o político. Como se ve, la agravante de homicidio, que sólo requiere la muerte de una persona, vincula con el delito internacional y contra la humanidad, que es el genocidio, únicamente en el motivo determinante de la acción (Puede verse sobre el tema: JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, T. II, nos. 878 y 879; FRANCISCO P. LAPLAZA, El delito de genocidio o genticidio, 1953, y la abundante bibliografía en ellos citada). El genocidio no lo constituyen homicidios aislados y desvinculados entre sí, sino homicidios integrantes de una mortandad, simultánea o sucesivamente consumados (RICARDO C. NÚÑEZ, D. p. argentino, T. III, p. 66). No parece necesario aclarar que el genocidio cae dentro de la previsión contenida en la reforma, puesto que la desborda, sin que sea posible aplicar una pena mayor, ni más grave, puesto que este homicidio tiene ya fijadas las penas máximas que admite nuestra ley. Elemento Subjetivo: Esta modalidad del homicidio agravado, se caracteriza por el elemento subjetivo "por" odio racial o religioso, que es el sentimiento determinante de la acción. En un homicidio doloso, ha de haberse tenido el propósito de matar, con o sin premeditación; queda excluido el homicidio preterintencional. Tentativa y Participación: Tentativa y participación son posibles en el homicidio cualificado por el odio racial o religioso, de acuerdo con las reglas generales de la materia. DE GENERO O A LA ORIENTACION SEXUAL, IDENTIDAD DE GENERO O SU EXPRESION. La ley 26.791, agregó en este caso de homicidio agravado por su finalidad, el propósito de matar en razón de la orientación sexual, identidad de género o su expresión. En este caso, si el autor mata a su víctima por su condición de prostituta o travesti , en función de la orientación sexual asumida o deseada, habrá de aplicarse esta causal de agravación de la pena. Sin perjuicio de esto, es dable apreciar cierto grado de amplitud desmedida en el ámbito de aplicación de esta norma que podría abarcar casos de homicidios confusos en cuanto a sus móviles. 5) POR UN MEDIO IDONEO PARA CREAR UN PELIGRO COMUN (INC. 5) La razón de este agravante se halla en los medio de ejecución empleados que deben ser idóneos para crear un peligro común. Por un peligro común se entiende un peligro para la comunidad. No está en juego, específicamente, la menor posibilidad de defensa de la víctima, sino básicamente la 11 SEMANA 1 MÓDULO 1 expandibilidad del delito. El autor elige un medio que pone en peligro la vida o la salud de un grupo indeterminado de personas. Es decir que hay dos bienes jurídicos protegidos: la vida de la víctima, y la vida, salud y propiedad de un conjunto indeterminado de personas –respecto del segundo, sólo se requiere que corra peligro (Molinario, p. 135). De esta manera, la agravante se configura cuando ocurre el peligro que caracteriza a los delitos previstos en el Título VII del Libro II del Código Penal. No es suficiente el peligro de daño a una persona o personas determinadas. Se requiere un peligro colectivo, que afecte a un número indeterminado de individuos o a bienes en geneal. La fórmula actual es más amplia que la original pues comprende no solo a los medios catastróficos (que po definición general peligro común) sino a aquellos que no tienen tales características pero sí poseen potencialidad para crear el peligro exigido por la norma, por ej.., la liberación de gases venenosos. Elemento Subjetivo: El aspecto subjetivo del tipo penal exige dolo, que abarca el resultado como el medio idóneo para crear un peligro común para lograrlo. La mayor parte de la docrina concuerda que basta el dolo eventual (Núñez, p. 46). Tentativa y Participación: La agravante se consuma con la muerte de la persona y admite tentativa y todas las formas de participación criminal. 6) HOMICIDIO COMETIDO CON EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MAS PERSONAS (INC. 6) El fundamento de la agravante reside en la menor posibilidad de defensa de la víctima ante la actividad de varios agentes (Donna, p. 48). Al incrementarse el número de sujetos activos, se amplía la posibilidad de tener éxito, ya que se disminuye el poder de defensa de la víctima. Para una correcta interpretación de la agravante, resulta esclarecedora la Exposición de Motivos de la reforma de 1968: “Responde a la idea de la Comisión –se expresaba en la exposición- considerar específicamente los casos en que la pluralidad de autores tiene significado, No se trata de una mera concurrencia, sino de un acuerdo para ejecutar el delito. De esta manera, puede afirmarse que la agravante exige los siguientes elementos: 1) la muerte de una persona; 2) Llevada a cabo (ejecutada) por tres o más individuos como mínimo, y 3) la existencia de un concurso (acuerdo) premeditado, previo al delito. La ley es clara en lo que respecta al número de intervinientes. El autor debe matar con el concurso de dos o más personas, deben concurrir tres como mínimo. Las tres personas deben participar del acuerdo y de la ejecución del homicidio. El acuerdo debe haberse formalizado con anterioridad al delito; por ello exige la norma que sea premeditado, esto es, pensado con anterioridad. Sin embargo, según Fontán Balestra, desde el punto de vista objetivo, no es necesario que las dos o más personas intervengan en la ejecución del hecho como autores, bastando con que tengan esa calidad o la de partícipes. Los que participan del acuerdo deben ser capaces penalmente, esto es, imputables, por cuanto la exigencia de la premeditación indica que cada interviniente debe reunir un mínimo de conciencia y voluntad en la formalización del convenio. Sin discernimiento no puede haber acuerdo válido. Elemento Subjetivo: En cuanto al tipo subjetivo, esta modalidad exige la predeterminación como forma de matar, la configuración del tipo subjetivo no basta con la simple participación de varias personas en la muerte de la víctima, sino que es necesario que es necesario que se trate de un 12 SEMANA 1 MÓDULO 1 concurso premeditado, lo cual importa que los agentes se hayan puesto de acuerdo para matar en concurso. 7) PARA PREPARAR, FACILITAR, CONSUMAR U OCULTAR OTRO DELITO O PARA ASEGURAR SUS RESULTADOS O PROCURAR LA IMPUNIDAD PARA SÍ O PARA OTRO O POR NO HABER LOGRADOEL FIN PROPUESTO AL INTENTAR OTRO DELITO (INC. 7). Homicidio criminis causa (Núñez); homicidio final o causalmente conexo (Soler) La ley cualifica el homicidio cuando es cometido para preparar, facilitar, consumar, u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. 1. El Código ha adoptado el sistema de la conexión entendiendo como exigencia no solamente del concurso con otro delito, sino, además, del elemento subjetivo caracterizado por el propósito definido, específico, de matar para preparar, facilitar u ocultar otro delito o asegurar la impunidad, o matar por no haber logrado el fin que se propuso al intentar el otro delito. En ambos casos, no es el homicidio el objetivo central de la acción, sino el otro delito, ya sea que su ejecución haya sido el medio elegido para llegar al fin perseguido con el otro hecho o que el autor lo haya considerado necesario o conveniente para otros determinados aspectos de ese hecho, o bien que la decisión surja como consecuencia de no haber obtenido el fin que se propuso al intentar el otro delito. En un caso el homicidio está en conexión con el otro delito por el fin perseguido; en el otro, la causa del homicidio es el "fracaso" de un hecho punible anterior. Es importante señalar las diferencias entre ambos supuestos (véase GUILLERMO A. C. LEDESMA, Sobre la aplicación del artículo 142 ter, cit., Jurisprudencia Argentina, 1980-III- 768). 2. Conexión final: En el homicidio finalmente conexo, el autor mata para lograr algo relacionado con el otro hecho delictuoso. Es decir, que no se detiene en su propósito de lograr el fin perseguido (cometer el otro delito, ocultarlo, buscar su impunidad), aun habiendo previsto que será necesario o conveniente a sus fines cometer un homicidio. Este menosprecio por la vida humana ante un propósito delictuoso, que caracteriza esta modalidad del homicidio, justifica por sí solo la agravación. EL fundamento de la agravante es la subestimación de la vida y la comisión del homicidio como medio para otro fin. Subsiste la agravante, aun cuando el autor crea erróneamente que el homicidio posibilitará la concreción del fin propuesto y aun cuando no esté convencido de lograrlo. Elemento subjetivo: SEBASTIÁN SOLER explica con claridad el aspecto subjetivo de esta figura, al señalar un desdoblamiento psíquico: su psiquismo tiende directamente a otra cosa distinta para cuyo logro la muerte - a la cual la acción también se dirige - aparece para él como un medio necesario o simplemente conveniente o favorable (Derecho Penal argentino, T. III, § 79, XIII, a]). La jurisprudencia ha requerido, algunas veces, esa exigencia subjetiva. Así, la Cámara del Crimen de la Capital declaró que cometen el delito de robo con más resultado de homicidio (art. 165, Cód. Penal) y no homicidio "criminis causa" (art. 80, inc. 3º, Cód. Penal) los sujetos que ocupan un automóvil taxímetro con el propósito de asaltarlo y robarlo, sin el propósito de matar, si una vez que ordenaron a la víctima que detuviera el automóvil y le encañonaron el arma de fuego por la espalda ésta reaccionó descendiendo rápidamente, desenfundando su revólver y efectuando tres disparos en una reacción inesperada por los reos, sin que se hubiera consumado el apoderamiento, frente a lo cual uno de éstos le dio muerte con un disparo y sin que mediara tampoco el propósito de obtener la impunidad o vengarse (La Ley, 14 de mayo de 1960; en el mismo sentido, Fallos, T. V, p. 533). Este criterio correcto ha sido seguido también por otros tribunales (Suprema Corte de Buenos Aires, La Ley, T. 35, p. 124; Cámara del Crimen de Rosario, Jurisprudencia Argentina, T. 30, p. 18). La Suprema Corte de Buenos Aires aplicó, a nuestro juicio con acierto, el criterio señalado en el texto para distinguir el homicidio criminis causa del artículo 80, inciso 3º (ahora 7º) del homicidio con motivo u ocasión del robo previsto en el artículo 165. La diferencia entre el homicidio criminis causa y el homicidio con motivo u ocasión del robo, dijo la Corte, debe 13 SEMANA 1 MÓDULO 1 buscarse en el propósito que guía al autor; procede la primera calificación si el objetivo perseguido fue el de matar a la víctima para robarle; corresponde la segunda si el reo se propuso el robo y al cometerlo se presentaron circunstancias ajenas al plan criminoso que dieran lugar al homicidio (La Ley, 26 de diciembre de 1966). Conforme con la redacción de la ley, no es necesario que el otro delito se haya cometido, ni siquiera tentado (GÓMEZ, Tratado, T. II, nº 384, p. 81; SOLER, D. p. argentino, T. III, § 79, XIII, a]), aplicándose el inciso aun cuando el delito se hubiera tornado imposible o se hubiera desistido (ODERIGO, Código Penal, nota nº 801-b; EMILIO C. DÍAZ, El Código Penal para la República Argentina, Buenos Aires, 1928, p. 146; Suprema Corte de Buenos Aires, La Ley, T. 21, p. 831; Cámara del Crimen de la Capital, La Ley, T. 76, p. 346), lo cual es lógico si se considera que la ley ha tomado aquí en cuenta el elemento subjetivo del homicidio. En el caso de que el otro delito haya sido tentado o consumado el segundo hecho concurre materialmente con el homicidio (Conf. R. C. NÚÑEZ, D. p. argentino, T. III, p. 57). Cuando el otro delito ha sido consumado, la forma agravada es posible obrando con el propósito de ocultarlo, de asegurar los resultados o la impunidad para sí o para otros. No es preciso que el fin propuesto se logre, ni siquiera que con él hubiera sido posible lograrlo; lo que importa es que esté en la mente del autor como fin perseguido con el homicidio, que haya creído que lo lograría o que podría lograrlo. 3. Conexión causa: En el homicidio cometido por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito, la idea de matar nace de esa frustración; es la reacción homicida ante el fracaso. Es evidente, entonces, la necesidad de un delito anterior, consumado o tentado sin éxito en cuanto a los fines o, al menos, sin el éxito propuesto. No ha de haberse cometido el homicidio cuando el fin propuesto se ha logrado, porque entonces la idea de matar podrá responder a otro móvil, pero no será la consecuencia de no haber logrado el fin que el autor se propuso y que es lo que cualifica el homicidio en esta hipótesis. En cuanto al término intentar, ha de interpretarse como tentativa, conforme con las exigencias del artículo 42 del Código Penal. 4. Cuando se trata de ocultar otro delito o de asegurar la impunidad para el autor o para otro, la conexión puede tener lugar con otro delito doloso, preterintencional o culposo. Por ejemplo, otro homicidio. En los demás casos, debe tratarse de otro hecho doloso, pues sólo así el autor puede proponerse prepararlo, facilitarlo, consumarlo o asegurar sus resultados. Están excluidas las contravenciones; la ley habla de otro delito. El autor del homicidio y el del otro delito pueden ser personas distintas. Es posible que uno mate para preparar, facilitar u ocultar el delito de otro, para que otro lo consume o para asegurarle los resultados (conforme: JUAN P. RAMOS, Curso, cit., T. V, nº 71, p. 72). Cuando se trata de lograr la impunidad, el hecho conexo al homicidio debe ser la obra del autor o del otro. Tentativa y participación: Es posible tentativa de este homicidio cualificado, la que se rige por los principios generales, con prescindencia del grado y aun del comienzo de ejecución del otro delito. Se trata de la tentativa de homicidio. Es también posible participación, la que se rige, en cuanto a la agravante; por la norma de la voluntad prevista en el artículo 47 del Código Penal. 8) A UN MIEMBRO DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD PÚBLICA, POLICIALES O PENITENCIARIAS, POR SU FUNCIÓN, CARGO O CONDICIÓN (INC. 8). La ley 25.601 ha incorporadoha incorporado como figura agravada de homicidio cuando el autor mata por la función, cargo o condición de policía. Se agrava el homicidio cuando el sujeto pasivo es un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, y se lo ha matado por su función, cargo o condición. Sujeto Pasivo: 14 SEMANA 1 MÓDULO 1 Es relevante en primer lugar, atento al contenido de la agravante, determinar quién puede ser sujeto pasivo de este delito. Están comprendidos en la figura, los integrantes de las Fuerzas Policiales, Gendarmería Nacional. Prefectura Naval, Policía Aeronáutica Nacional y Servicios Penitenciarios, sin distinción de rangos jerárquicos ni función (CASTRO y GUARDIA, op. cit., La Ley, 2003-A, 498.). Además de los agentes en servicio, también estarían comprendidos en el inciso los convocados y comisionados, y aquellos que, retirados, no han perdido la condición policial, pues pueden volver al servicio activo, precisamente por mantener dicha condición. Finalmente, se ha señalado que estarían comprendidos los cadetes de las Escuelas de Oficiales y Suboficiales, y que no es condición de la calificante que el sujeto pasivo se encuentre en ejercicio de sus funciones. La figura requiere que el ataque haya tenido lugar con motivo o en ocasión del ejercicio de las funciones inherentes al cargo o por desempeñar un acto de servicio de las fuerzas antes citadas. No interesa que el sujeto pasivo se encuentre en cumplimiento de un servicio, sino que podría estar efectuando cualquier acto ajeno a la calidad que reviste, incluso en caso de descanso, licencia, enfermedad o tiempo libre Elemento Subjetivo: Se trata de un delito doloso. El autor debe conocer la condición de integrante de la fuerza de seguridad, y tener la voluntad de cometerlo en razón de dicha calidad. Alguna doctrina admite el dolo eventual (D´Alessio, p. 22; en el mismo sentido Arocena, p. 20). La agravante según Arocena, se encuentra configurada en función de un elemento subjetivo distinto del dolo: los motivos que impulsan la acción homicida: el agente mata al miembro de la fuerza por su función, cargo o condición. Ese componente subjetivo del injusto no puede ser satisfecho mediante la mera conformidad del sujeto activo con la posible realización de las circunstancias del tipo penal. Por el contrario, resulta menester el conocimiento actual y efectivo de que la víctima es miembro de alguna de las fuerzas (Arocena, p. 38). 9) ABUSANDO DE SU FUNCIÓN O CARGO, CUANDO FUERE MIEMBRO INTEGRANTE DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD, POLICIALES O DEL SERVICIO PENITENCIARIO (INC. 9). La ley 23.816 recientemente introdujo un nuevo inciso al art. 80 en virtud del cual se agrava el homicidio cometido por algún miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario, sujetos éstos que fueron analizados precedentemente en el comentario al inc. 8" del presente artículo, al que nos remitimos. No obstante, no basta con que la acción típica sea cometida por alguno de los agentes antes mencionados, sino que además es una exigencia del tipo que el sujeto activo la realice abusando de su función o cargo. El agravante incorporado por la reforma en inciso 9 del art. 80 del Código penal, fue motivada por la creciente intervención de efectivos de fuerzas de seguridad y penitenciarias en diversos delitos en contra de las personas, la libertad y la propiedad que se han producido en los últimos tiempos, en donde se ha llegado a comprobar que los prenombrados actuaban a veces como miembros o jefes de bandas delictivas. Es por eso que la calificante agrava la pena por el hecho de matar abusando de la función o cargo que desempeña el sujeto activo. Se trata de un tipo penal que exige en el autor la calidad de integrante de una fuerza de seguridad, policial o del servicio penitenciario, que debe actuar abusando de su función o cargo. Es un delito especial propio. Los que carezcan de dicha cualidad objetiva actuarán como partícipes. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona y como se trata de un tipo de resultado, admite la tentativa. En cuanto al tipo objetivo podemos decir que la figura admite tanto el dolo directo como el eventual (Villada, p. 57; de otra opinión Arocena, p. 118). 15 SEMANA 1 MÓDULO 1 10) A SU SUPERIOR MILITAR FRENTE A ENEMIGO O TROPA FORMADA CON ARMAS (INC. 10). Presupuesto de la aplicación de este homicidio agravado es la existencia de un conflicto armando. Se trata de un delito especial ya que sólo puede ser autor un militar de menor jerarquía que de la víctima. El sujeto pasivo debe pertenecer a las fuerzas armadas, más específicamente ser el superior jerárquico del autor de este delito. Se designa militar a toda persona que reviste estado militar conforme la ley orgánica para el personal militar. Los funcionarios públicos civiles que integran la cadena de mando se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos que cometan en su carácter de tales (ver el párr.. 5 del art. 77 del Cód. Penal). La aplicación de esta causal de agravación del delito de homicidio exige que su comisión tenga lugar frente al enemigo o tropa formada con armas. 11) A UNA MUJER CUANDO EL HECHO SEA PERPETRADO POR UN HOMBRE Y MEDIARE VIOLENCIA DE GÉNERO (INC 11). La ley 26.791 agrego el inc. 11 con el propósito de agravar la pena cuando e sujeto pasivo se tratase de una mujer y hubiere sido víctima de violencia de género por parte de un hombre. En este caso el sujeto activo sólo puede ser un varón, mientras que el sujeto pasivo debe tratarse necesariamente de una mujer. La razón de esta causal de agravación debe hallarse en el contexto de violencia física o coactiva que caracteriza a la violencia de género. En este caso habrá de requerirse la comprobación de la situación mencionada, ya que el presupuesto sobre el que descansa esta figura agravada es la existencia de una relación afectiva actual o pasada. El homicidio de una mujer bajo estas condiciones aparece como e epílogo fatal de una relación atravesada por el sometimiento y la humillación expresada hacia el género femenino. 12) CON EL PROPÓSITO DE CAUSAR SUFRIMIENTO A UNA PERSONA CON LA QUE SE MANTIENE O HA MANTENIDO UNA RELACIÓN EN LOS TÉRMINOS DEL INCISO 1° (INC. 12). El agravante en comentario tiene su fundamento en la finalidad ulterior del homicidio, esto es, causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o se mantuvo una relación afectiva. En general este precepto castiga de manera más severa a los autores de homicidios de hijos, padres, hermanos o cualquier otro tipo de individuo que tuviese una relación de parentesco con la víctima. Como todo delito de tendencia, no se exige que efectivamente la finalidad perseguida por el autor se cumpla. CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACION La razón que fundamenta un menor castigo está constituida por los motivos que determinan una razonable o comprensible disminución de los respetos hacia el vínculo de sangre, o la calidad de cónyuge, razonabilidad que encuentra su génesis fuera del propio individuo. Todo lo cual nos lleva a afirmar que las circunstancias extraordinarias de atenuación pueden definirse como un conjunto de aspectos que generan una situación excepcional en la relación entre la víctima y el victimario, que vuelve inexistentes las consideraciones que han llevado al codificador a agravar la conducta en orden a la disminución del afecto y el respeto, provocando en el sujeto activo una reacción, sin que se lleguen a dar los requisitos de la emoción violenta (Breglia Arias, op. cit., p. 730). La aplicación del último párrafo del art. 80 requiere que se rechace la posibilidad de que la muerte haya sidocausada en estado de emoción violenta excusable por las circunstancias, pues, de darse ese supuesto, sería el art. 81, inc. 1, el que se aplicaría (Creus / Buompadre, pp. 16 y ss). Por su parte, la decisión judicial es facultativa y debe sustenarse en elementos criminológicos positivos y negativos. Los elementos positivos son: que suceda una objetividad, un hecho, un acontecimiento; que éste traduzca en sí mimo una entidad de tal naturaleza que se halle fuera del orden o regla natural –el ser de lo extraordinario-; que esa objetividad sea captada subjetivamente por quien 16 SEMANA 1 MÓDULO 1 actúa y funcione como causa determinante de una muerte del pariente o cónyuge; que lacausa de que se trata determine por su naturaleza una disminución de la culpabilidad. El elemento negativo: que no haya emoción violenta excusables por las circunstancias (Laje Anaya, Homicidio… p. 827). La doctrina ha entendido que dichas circunstancias pueden surgir en forma simultánea con el hecho (sorprender al esposo en adulterio) o ser preexistentes, en cuyo caso pueden desarrollarse en un plazo corto o largo (una larga enfermedad del padre a cuyo sufrimiento el autor decide poner fin). Además pueden originarse en la relación que la víctima mantiene con el sujeto activo, proceder de la misma víctima (el caso del homicidio piadoso antes mencionado) o incluso surgir de circunstancias relativamente extrañas a las relaciones personales (la madre que mata a su hijo para ocultar su deshonra). Pero lo relevante en todos estos casos es que, desde un punto de vista subjetivo, la acción de matar debe surgir como una respuesta que haya tenido en cuenta esas circunstancias extraordinarias de atenuación, de manera tal que no bastará la existencia objetiva de tal circunstancia sin esa relación psíquica (CREUS, "Derecho ... ", pp. 16/17). Finalmente, corresponde aclarar que la atenuante en cuestión se refiere exclusivamente a los casos del art. 80, inc. 1 ", de manera tal que si la acción de matar a alguno de los sujetos pasivos mencionados en la norma, estuvo acompañada de alguna otra circunstancia agravante, distinta a la contemplada en el mencionado inciso, la atenuación no se aplicará (CREUS, "Derecho ... ", pp. 16/17). La jurisprudencia ha considerado que ~e daban estas circunstancias en el caso de una mujer que dio muerte a su esposo ante el incumplimiento de los deberes conyugales, su descuido del hogar, la indiferencia por la suerte de la mujer y los hijos, el abandono de! hogar por aventuras amorosas -trayendo enfermedades venéreas-, la ebriedad y las agresiones verbales (DONNA, op. cit., p. 36; C5aCrim. y Correc., Córdoba, 1971/04/16, ED, 40-408). En el recordado caso "Schoklender" se resolvió que no podían aceptarse las alegadas "causales extraordinarias" de atenuación contempladas por el último párrafo del art. 80, ya que esa posibilidad no es siquiera considerable en quien mata a sus padres porque hacen una vida desordenada, llena de infidelidades recíprocas, que a él lo mortifican; máxime si esto sucede cuando sus padres ya habían decidido enviarlo a vivir a otro país y cuando el sujeto tenía edad suficiente para dejar el domicilio de sus padres y emprender su propia vida autónoma (CNCrim. y Correc., sala V, I~H(i/04/07, "Schoklender, Sergio M. y otro", La Ley. 1986-C, 365). 0 SEMANA 3 MÓDULO 3 DERECHO PENAL UNIDAD III SEMA NA MÓDU LO 1 1 SEMANA 3 MÓDULO 3 Unidad III. HOMICIDIO EMOCIONAL Bien Jurídicamente tutelado: En Libro II(De los Delitos), TITULO I bajo la denominación "DELITOS CONTRA LAS PERSONAS", CAPITULO 1. DELITOS CONTRA LA VIDA se encuentran enumerado el Homicidio Emocional como figura atenuada. a. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Si bien es cierto que la rúbrica -delitos contra las personas- a primera vista puede ser considerado con un alcance mucho más amplio que el dado por el legislador, ya que delitos contra las personas son en el fondo todos los delitos previstos en el código penal, lo cierto es que el contenido del título es lo que va a delimitar el ámbito de aplicación. La protección penal está dirigida a dos aspectos de la persona humana: la vida y su integridad física, entendida esta en su más amplio alcance de salud física y mental. Ello así en razón de que otros bienes jurídicos que también pertenecen a la persona humana, como ser el honor, la libertad, han sido objeto de tutela en otros títulos. La ley penal argentina ha empleado entonces el término persona en su sentido más restringido de persona física, comprensivo de su salud mental o psicológica. b. LOS DELITOS CONTRA LA VIDA. El bien jurídicamente tutelado es la vida humana misma. Se plantean numerosas cuestiones de debate, en lo que respecta a la línea divisoria entre el Aborto y el Homicidio, y cuál es la determinación precisa del comienzo de vida. En el Homicidio, la materia de discusión gira alrededor de la determinación del momento de nacimiento del ser humano. a) Habrá que determinar cuando comienza el nivel mínimo de protección penal de la vida humana independiente, o de otra forma, cuando la vida humana se transforma de dependiente en independiente, y el nivel máximo de protección que coincide con la muerte de la persona. NIVEL MINIMO DE PROTECCION. Entonces se debe determinar cuando el ser humano deja de ser feto para convertirse en una criatura ya nacida, las teorías son las siguientes: - El nacimiento comienza con los Trabajos de Parto (contracciones o dolores) y culmina con la separación de la criatura del vientre de la madre, si fuera cesárea el comienzo está dado cuando el niño empieza a ser extraído. SOLER, BALESTRA, DONNA. 2 SEMANA 3 MÓDULO 3 - El nacimiento comienza con el Proceso de expulsión, y finaliza cuando los expertos lo determinen en cada caso en particular. NUÑEZ, BACIGALUPO. - Es suficiente con la Percepción Visual, es decir que la criatura haya salido totalmente al exterior independientemente de que se haya cortado o no el cordón umbilical, o haya respirado. MUÑOZ CONDE. - Exigen la Separación completa del feto del claustro materno y la respiración pulmonar autónoma. NIVEL MAXIMO DE PROTECCION. El límite máximo de tutela legal está dado por la muerte natural del ser humano. Determinar el preciso momento en que la muerte de la persona tiene lugar tampoco ha sido un tema menor. El concepto clásico de muerte -el cese definitivo de la actividad cardíaca , respiratoria, y de los centros nerviosos- se ha visto cuestionado frente al concepto de muerte cerebral. La Doctrina extranjera alemana y española, afirman que el momento de la muerte está decidido por la muerte cerebral -cese total, definitivo e irreversible de las funciones del cerebro. En cambio, la doctrina tradicional argentina ha rechazado el criterio de la muerte cerebral, sin embargo en la actualidad aplica el criterio adoptado por la Ley de Trasplantes para determinar el momento de la muerte. -Ley 21541 sobre trasplantes de órganos y material anatómico: Art. 23 " El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los signos, que deberán persistir ininterrumpidamente 6 hs. después de la constatación conjunta: A. AUSENCIA IRREVERSIBLE DE RESPUESTA CEREBRAL CON PERDIDA ABSOLUTA DE LA CONCIENCIA. B. AUSENCIA IRREVERSIBLE DE RESPIRACION ESPONTANEA. C. AUSENCIADE REFLEJOS CEFALICOS Y CONSTATACION DE PUPILAS FIJAS NO REACTIVAS. D. INACTIVIDAD ENCEFALICA CORROBORADA POR MEDIOS TECNICOS Y/O INSTRUMENTALES ADECUADA A LA SITUACION CLINICA -cuya nomina sera actualizada por el Ministerio de Salud y Accion Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Unico Coordinador de Ablacion e Implante. La verificacion del inc. d) no sera necesaria en caso de paro cardio- respiratorio total e irreversible." 1. Tutela la vida humana después de verificado el proceso de nacimiento, es decir, la vida humana independiente, se trata del Delito de Homicidio. Pena más grave. 2. Tutela la vida humana en 3 SEMANA 3 MÓDULO 3 formación, es decir, la vida humana dependiente, se trata del Delito de Aborto. Pena más leve El tipo objetivo. La acción en el delito consiste en "matar a otro", ello implica destrucción de la vida humana. El tipo subjetivo. Requiere, un elemento subjetivo y uno normativo. Es un delito de comisión. Es un delito de resultado, la ley sólo se limita a prohibir la producción de un determinado resultado sin determinar el comportamiento típico. Es decir, no se indica cómo o de que modo debe arribarse a dicho resultado. Los sujetos del delito. Sujeto Activo puede ser cualquier persona que se halle en la especial estado exigido y siempre que la circunstancia lo haga excusable. Sujeto Pasivo, puede ser cualquir persona viva. El feto no puede ser sujeto pasivo de homicidio porque su destrucción configura otro delito. Aborto. La fórmula del Código parte del Art. 105 del Anteproyecto suizo de 1916, pero viene a apartarse de los antecedentes nacionales en la materia, e innova por medio de una creación propia de la Comisión de Códigos del Senado transformando íntegramente el precepto. a) El texto viene a adoptar una forma más genérica y menos casuista que va siendo adoptada por los textos legales más modernos. b) Al adoptar una forma original de redacción desde ser objeto de su propia elaboración dogmática. c) La fórmula legal puede comprender las situaciones antes previstas y otras siempre sobre el común denominador de haberse cometido en estado de emoción violenta. Esta es la situación subjetiva que atenúa el homicidio. d) La labor dogmática versa esencialmente sobre el significado de las previsiones -estado de emoción violenta - y -que las circunstancias hicieran excusable. Se completa con el análisis de la vinculación entre el estímulo provocador, el estado subjetivo requerido y la acción de matar. La emoción violenta. Naturaleza a. Se trata de un supuesto de Inimputabilidad disminuída o atenuada. La imputabilidad, es la capacidad para comprender la criminalidad del acto y de dirigir las acciones. Art. 34 inc.1 Esa imputabilidad está disminuída o atenuada cuando el autor, por diversas circunstancias -biológicas, psiquiatricas, psicologicas, por efecto de drogas, alcohol, enfermedad, etc.- puede comprender la criminalidad de su acto o dirigir sus acciones 4 SEMANA 3 MÓDULO 3 en menor medida que una persona que se encuentra en circunstancias concomitantes normales. La atenuante requiere que se acredite la conjunción de dos elementos: 1. Subjetivo. Estado de emoción violenta. 2. Normativo. Esa emoción sea excusable en razón de las particularidades del caso. b. Concepto. Emoción Es un ESTADO en el que la personalidad experimenta una MODIFICACIÓN por obra de un ESTIMULO que incide en los sentimientos. La emoción no es un sentimiento, la calidad de los sentimientos puede variar en unos u otros el estado emocional pero NO SON LA EMOCIÓN MISMA. Emoción y pasión. Suele diferenciarse el estado emocional del pasional, caracterizando al primero por su carácter breve, en tanto que al segundo por su carácter prolongado. La distinción aparece en Carrara con el objeto de excluir de la atenuante los crímenes pasionales. El hecho es que esta distinción no tiene importancia si se tiene en cuenta que el Anteproyecto Suizo se refiere a ambos indistintamente y es más, el nombre homicidio por pasion es el que prevalece. En el derecho argentino, el estado pasional no esta excluido de la figura privilegiada. Nuñez aclara la cuestión señalando: la esencia de la cuestión legal no reside en si la fuerza subjetiva que afecto al homicida era técnicamente una emoción o pasión, sino si esa fuerza, tal cual como ha operado en el autor, fue violenta como impulsión y excusablemente padecida. Lo que importa de este estado, es la razón de ser de la atenuante, es decir, que haya hecho perder al sujeto el PLENO DOMINIO DE SU CAPACIDAD REFLEXIVA y que en el SUS FRENOS INHIBITORIOS ESTEN DISMINUIDOS EN SU FUNCIÓN. CSJN. ESTADO PSICOPATICO DE DURACIÓN BREVE, PRODUCCION GENERALMENTE INSTANTANEA, QUE ANULA LA CLARA CONCIENCIA Y PERTURBA LA VOLUNTAD NORMAL. Límites. Este estado no debe llegar a producir una profunda alteración de la conciencia que conduciría a la inimputabilidad. Resultaría aplicable la eximente del Art. 34 inc.1. Ejemplos: - El recuerdo circunstanciado de los hechos por el autor ha sido a menudo inconciliable con el estado de emoción violenta. 5 SEMANA 3 MÓDULO 3 - El relato claro, preciso, pormenorizado y coherente de los hechos es incompatible con este estado. El temperamento del autor. Es un elemento de juicio útil para apreciar la mayor o menor probabilidad de la existencia del estado subjetivo exigido por la ley, pero nada más que eso. El EMV puede presentarse en cualquiera, todo depende de la naturaleza del estímulo provocador en cada caso. c. El carácter de violenta. Se trata de un adjetivo calificativo de la emoción. Violento es lo arrebatado, lo impetuoso que al decir de Carrara irrumpe en el ánimo humano. Esta exigencia se vincula con el fundamento de la atenuante. La ley dice "encontrándose en un estado de emoción violenta", debe interpretarse esto del siguiente modo: el transcurso del tiempo va haciendo ceder los efectos del estado y dando lugar simultáneamente a la la reflexión, pero entiéndase bien, el tiempo que debe considerarse es el que debe transcurrir a partir del momento en que el estado YA SE HA PRODUCIDO, y no el que media entre el estímulo externo y la reacción emocional ya que esta interpretación errónea exige que el hecho homicida sea cometido muy de cerca al estimulo externo, requisito que no exige el elemento objetivo de la figura delictiva. Este requisito, como se dijo, es el que resta importancia a la distinción dogmática que se plantea entre los términos emoción y pasión. d. La causa motivadora de la emoción. También llamado estímulo Debe ser externa y tener la capacidad para producir el estado emocional. Externa. El EMV debe responder a un estímulo externo. De otro modo, la ley estaría dando preferencias a las conductas que surgen como consecuencia única de las condiciones personales del autor, a su temperamento, o su falta de dominio de sus impulsos. -La ira, la venganza, o el miedo no son situaciones emotivas. son el impulso pero no coinciden con la situación del estado emocional. -La causa provocadora, puede estar dirigida contra el autor o contra un tercero, si se ha proyectado sobre el ánimo del autor provocando el estado. -La causa provocadora no puede provenir de circunstancias que el autor esta obligado jurídicamente a tolerar.
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