SEMANA 5 UNIDAD 3 - Lucio Quiñonez Colman (1)

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El concepto de sanción 
En el sistema que propone Kelsen, el de sanción es el concepto primitivo. Esto 
quiere decir que, en forma directa o indirecta, sirve para definir los demás 
conceptos elementales, mientras que "sanción" no se define en base a ellos. 
Kelsen, a través de sus distintas obras, define la palabra "sanción" señalando 
las siguientes propiedades necesarias y suficientes: 
 a) se trata de un acto coercitivo, o sea de un acto de fuerza efectiva o latente; 
 b) tiene por objeto la privación de un bien; 
c) quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma válida; y 
d) debe ser la consecuencia de una conducta de algún individuo. 
Analizamos por separado las distintas propiedades.- 
a) La coerción es distintiva de la actividad de sancionar La gente asocia, con 
razón, las sanciones estatales con la policía y las cárceles. 
No es necesario para hablar de "sanción" que efectivamente se efectúe un acto 
de fuerza (por ejemplo, que la policía tenga que arrastrar al reo hasta la cárcel). 
El condenado puede colaborar y hacer innecesaria la aplicación de la fuerza 
(por ejemplo, presentándose voluntariamente en una comisaría o depositando 
el importe de una multa sin esperar que un oficial de justicia le secuestre los 
bienes para hacerla efectiva). 
Lo que caracteriza, según Kelsen, a la sanción no es, entonces, la aplicación 
efectiva de la fuerza, sino la posibilidad de aplicarla si el reo no colabora. La 
voluntad del sujeto sólo cuenta para hacer más fácil las cosas, pero el Estado 
está dispuesto a sancionarlo sin tomarla en consideración. 
Joseph Raz critica la idea kelseniana de que la coerción es elemento necesario 
de toda sanción. Imagina un caso según el cual los que ingresan a un país 
deben depositar en una institución oficial una cierta cantidad de dinero; si 
cometen algún delito, se les descuenta una parte de esa cantidad. Esta sanción 
no supone coerción y, por lo tanto, sería errado, según Raz, considerar esta 
propiedad como definitoria de la palabra "sanción". 
Es posible que Raz tenga razón. Sin embargo, el ejemplo que presenta 
demostraría que el término "sanción" tiene en el lenguaje ordinario una 
designación imprecisa, ya que, si no es por la coerción, no se ve cómo podrían 
distinguirse los casos centrales de sanciones, como, por ejemplo, la pena de 
 
 
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cárcel o de muerte, de otros hechos que nada tienen que ver con la actividad 
de sancionar (por ejemplo, la reclusión voluntaria de los monjes). 
b) La sanción tiene por objeto privar a otro de algún bien. La pena de muerte, 
naturalmente, priva de la vida, la de cárcel de la libertad, la de multa de la 
propiedad, la inhabilitación priva del ejercicio de ciertos derechos, como el de 
conducir automóviles. Incluso, en otras épocas, había penas que se llamaban 
"infamantes" y cuyo objeto era desacreditar el honor del reo (como pasearlo en 
condiciones vergonzosas por las calles o publicar la condena). 
Si la sanción consiste en la privación de un bien a cierto individuo, se podría 
pensar que no se lo sanciona cuando el sujeto no considera valioso lo que se le 
quita, o sea cuando no es un bien para él (por ejemplo, el caso de quien 
comete un delito, para obtener casa y comida en la cárcel, o cuando la pena de 
muerte resulta indiferente para el delincuente, pues de cualquier modo deseaba 
suicidarse). 
Para evitar la consecuencia de que un acto coercitivo sea una sanción o no, de 
acuerdo con el placer o displacer de la persona a quien se aplica, Kelsen 
propone considerar "bienes" aquellos estados de cosas que para la generalidad 
de la gente son valiosos, siendo irrelevante que no lo sean para un 
desesperado o un masoquista. 
Raz critica aquí también la exigencia implícita de Kelsen de que quien ejecuta 
la sanción deba ser una persona diferente a aquella a quien se aplica. Este 
autor piensa en los ejemplos del que se presenta voluntariamente en la cárcel o 
del que deposita el monto de la multa. Sin embargo, en estos casos la acción 
espontánea del condenado sólo sustituye a la coerción que un tercero está 
dispuesto a ejercer de cualquier modo; para el concepto de sanción es decisiva 
la existencia de ese tercero preparado para llevar a cabo, aun por la fuerza, la 
privación de un cierto bien. 
c) La sanción se ejerce por una autoridad competente. Si viéramos en los 
diarios la fotografía de un individuo disparando a la sien de otro que está atado 
a un poste, pensaríamos que se trata de una instantánea de un asesinato 
atroz. Sin embargo, si al pie de la foto leyéramos que el que disparó el arma 
era el verdugo oficial de un cierto gobierno, estaríamos, en general, dispuestos 
a cambiar nuestra calificación de "homicidio" por la de "pena de muerte". 
Lo que distingue a la pena de muerte del homicidio, a la cárcel del secuestro, a 
la multa del robo, a la pena infamante de la injuria, es que las primeras son 
ejecutadas por una autoridad competente. ¿Quiénes tienen competencia para 
aplicar sanciones y dentro de qué ámbito? Depende de lo que dispongan las 
normas del orden jurídico que tengamos en consideración. 
 
 
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Usualmente, los sistemas jurídicos desarrollados distinguen entre la función de 
disponer que una sanción se aplique —lo que es, en general, tarea de los 
jueces— y la función de ejecutarla —que generalmente está a cargo de 
funcionarios administrativos—. 
En el sistema de Kelsen, la función esencial de las normas primarias es dar 
competencia para la aplicación de sanciones. La norma que, por ejemplo, 
dispone "el que mata debe ser sancionado con diez años de prisión" implica al 
menos que se está autorizando a aplicar diez años de prisión al que mate. ¿A 
quién se dirige la autorización y en qué condiciones? Tales determinaciones 
surgen de una serie de disposiciones constitucionales, procesales y 
administrativas, que, según Kelsen, deben integrar las normas primarias; es 
decir que éstas especifican con detalle las condiciones en que debe ejercerse 
la coerción estatal. 
d) La sanción es consecuencia de una conducta. Si las propiedades que se 
señalaron fueran suficientes para el uso del término "sanción", hechos tales 
como la cuarentena de los enfermos contagiosos, la internación de los locos, el 
genocidio de grupos raciales, tendrían que ser clasificados como sanciones, 
puesto que son actos coercitivos ejercidos por funcionarios competentes y que 
tienen por consecuencia la privación de ciertos bienes. Sin embargo, ése no es 
el significado que tiene, en el uso ordinario, la palabra "sanción". 
Kelsen, agrega una nueva propiedad a las restantes: la sanción debe ser la 
consecuencia de una conducta (como luego veremos, no necesariamente del 
sancionado). Esto quiere decir que sólo puede hablarse de "sanción" en 
aquellos casos en que la coerción estatal se ejerce como respuesta a alguna 
actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando hay una conducta realizada 
mediando capacidad de omitir. Ni el loco ni el leproso tienen control sobre los 
hechos que motivan la coerción que se dirige contra ellos. Por lo tanto, según 
la definición de Kelsen, no es una sanción la coerción a la que son sometidos 
(esto, como lo sugiere la heterogeneidad de los ejemplos presentados, no 
implica ningún juicio valorativo sobre la justicia y conveniencia de tales 
ejercicios de fuerza estatal). 
La caracterización de Kelsen del concepto de sanción no vale sólo para el 
derecho penal, como lo podrían sugerir los ejemplos que se han mencionado. 
La pena es sólo una especie desanción. En el derecho civil —en sentido 
amplio— la sanción característica es, de acuerdo con Kelsen, la llamada 
"ejecución forzada de bienes". Cuando un juez ordena al demandado entregar 
una cosa o pagar una suma de dinero y este último no cumple, se realiza un 
procedimiento llamado "ejecutivo". Tal proceso tiene por fin desapoderar al 
deudor, si es necesario por la fuerza, de bienes de su propiedad que, al ser 
vendidos en un remate judicial, permitan obtener la suma de dinero 
demandada. Esta es, para Kelsen, la sanción que disponen las normas civiles. 
 
 
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Esta idea de Kelsen ha sido objeto de diversas críticas. Una de ellas es que no 
se ve por qué, mientras para las sanciones penales no es necesaria la efectiva 
ejecución forzada, ésta es relevante para las civiles. ¿Por qué no clasificar 
como sanciones civiles el pago de indemnización, la entrega de una cosa, el 
desalojo de un inmueble, etc., ordenados por un juez, sea que el condenado 
cumpla voluntariamente o sea que haya que recurrir al procedimiento de 
ejecución forzada? 
Otra crítica, más importante, sostiene que considerar sanción civil sólo a la 
ejecución forzada de bienes amplía muy poco el conjunto de las normas 
jurídicas genuinas, no siendo satisfactoria la idea de Kelsen de que las normas 
que no disponen penas ni ejecuciones de bienes son sólo partes de las que 
prevén tales medidas. Una solución propuesta por los que formulan este criterio 
es, extender el concepto de sanción civil para comprender también en su 
denotación la nulidad de un acto jurídico. Sin embargo, como esta extensión no 
es conveniente, tal como lo demuestra Hart, queda sólo la alternativa de 
renunciar a la exigencia de que toda norma jurídica disponga una sanción. 
Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir las sanciones civiles de las 
penales (sobre todo de la multa, que guarda estrecha analogía con la ejecución 
forzada). Sostiene que, en general, se dan estas diferencias: 
1) Mientras la sanción penal generalmente se reclama de oficio, por el fiscal, la 
civil debe demandarse por el damnificado. 
2) En tanto que el producido de la multa penal pasa a integrar el erario público, 
el de la ejecución forzosa beneficia al demandante. 
3) Mientras la sanción penal tiene una finalidad retributiva o preventiva —según 
las teorías sobre la finalidad de la pena— la sanción civil tiene el propósito de 
resarcir el daño producido y su monto está dado por la extensión de este 
último. 
Kelsen se preocupa por señalar que estos criterios no son absolutos y hay 
importantes excepciones de sanciones penales o civiles que no reúnen las 
características distintivas señaladas (como, por ejemplo, el caso de la pena por 
el delito de injurias, que sólo puede ser reclamada por la víctima). 
Un rasgo importante que no es mencionado por Kelsen y que parece distinguir 
las penas de las sanciones civiles y de las demás medidas coactivas estatales, 
es que es parte esencial de la razón por la que la pena se aplica el imponer 
algún sufrimiento a su destinatario. Esto es así tanto si se considera que la 
finalidad última de la pena es la prevención (en cuyo caso el sufrimiento es un 
medio para desalentar para el futuro al penado u otra gente), como si es la 
retribución (en cuyo caso el sufrimiento del que ha hecho un mal es un fin en sí 
mismo). En cambio, en el caso de las otras medidas coactivas, el sufrimiento 
del destinatario puede ser una consecuencia colateral inevitable, pero no es 
 
 
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parte de la finalidad de las medidas. Podría intentarse su eliminación o 
atenuación (proveyendo, por ejemplo, de una compensación adecuada a sus 
destinatarios) sin que las medidas pierdan su razón de ser (piénsese en el caso 
de las cuarentenas). Es obvio que si se compensara a los penados se 
desvanecería el sentido de la pena. 
El concepto de acto antijurídico (delito) 
a) La definición de Kelsen 
El concepto de delito está estrechamente vinculado con el de sanción. Igual 
que "sanción", la palabra "delito" no es de uso exclusivo del derecho penal. 
Junto con el homicidio, el hurto, la violación (delitos penales) se encuentran 
hechos tales como el incumplimiento de un contrato o cualquier actividad que 
produzca un daño patrimonial, que son actos antijurídicos o delitos para el 
derecho civil. 
Kelsen objeta la concepción tradicional sobre la vinculación entre delito y 
sanción. 
Generalmente se piensa que un acto merece una sanción por ser un delito. 
Kelsen sostiene la verdad de la relación inversa: un acto es un delito cuando el 
orden jurídico dispone una sanción por su ejecución. 
El punto de vista generalizado, que define "delito" independientemente de que 
esté prevista una sanción, es tachado por Kelsen de derivar de un enfoque 
iusnaturalista. Esa concepción supone que hay actos que son delictuosos en sí 
mismos, los llamados mala in se, sea o no que el derecho los sancione, 
transformándolos en mala prohibita. En definitiva, dice Kelsen, el dualismo 
entre mala in se y mala prohibita no es más que una de las derivaciones del 
dualismo central de la filosofía del derecho tradicional entre derecho natural y 
derecho positivo. Los actos que son malos en sí mismos serían contrarios al 
derecho natural y los actos prohibidos lo serían respecto al derecho positivo. 
Como Kelsen rechaza el dualismo "derecho natural-derecho positivo", 
fundándose sobre todo en la imposibilidad de verificar científicamente los 
enunciados que hablan del derecho natural, es obvio que debe impugnar la 
relevancia para la ciencia jurídica de los actos llamados mala in se. La ciencia 
del derecho sólo debe ocuparse de las conductas prohibidas por el derecho 
positivo. Pero, ¿cuándo un acto está jurídicamente prohibido? Se suele 
sostener que un acto está prohibido, o sea, es un delito, cuando contradice o 
"viola" alguna norma jurídica. Sin embargo Kelsen se opone a esta 
caracterización. En primer término, sostiene que sólo hay contradicción entre 
dos proposiciones o entre dos normas, pero no entre una norma jurídica y una 
proposición descriptiva, pues ambos juicios pertenecen a dos mundos lógicos 
diferentes. Es contradictorio sostener que debe ser "A" y al mismo tiempo que 
 
 
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debe ser no "A", o que en la realidad se da "A" y no "A"; pero no es 
contradictorio afirmar que debe ser "A" pero de hecho ocurre no "A". 
Hay otra razón importante por la cual, en el sistema de Kelsen, el delito no 
puede contradecir una norma jurídica. Aun cuando, en un sentido metafórico, 
se hable de actos que violan normas, tal afirmación no es posible según el 
esquema de norma jurídica de Kelsen. 
Como en la Teoría pura del derecho el esquema de una norma jurídica es del 
tipo "si alguien mata debe ser sancionado con diez años de prisión', la 
conducta de matar no se opone a lo que la norma dispone sino que, 
justamente, cumple la condición establecida en su antecedente. La "violación" 
de una norma está constituida por la omisión de sancionar y no por la comisión 
del acto antijurídico. 
Dado que, según Kelsen, sólo es válida la afirmación de que el acto antijurídico 
es aquel al que una norma imputa una sanción, y no la relación inversa, la 
siguiente es su primera aproximación a una definición de "acto antijurídico": 
Primera definición: Acto antijurídico es la condición o el antecedente de la 
sanción, mencionado en una norma jurídica. El propio Kelsen rápidamente 
encuentra que esta definición tiene inconvenientes en relación al uso común 
del término "delito". Resulta que, si en lugar de los esquemassimplificados que 
siempre se ofrecen como ejemplos de normas jurídicas, se diera el caso de una 
norma completa, advertiríamos que, en su antecedente, aparecen no una sino 
muchas condiciones, no todas las cuales serían llamadas "delito" por juristas y 
legos. 
Ejemplo de norma jurídica un poco más completo que los que se presentan 
habitualmente para ilustrar el esquema de Kelsen: "Si alguien mata, sin que 
haya legítima defensa, el fiscal lo acusa, el juez proporciona al reo la 
oportunidad de defenderse, se prueba la acusación, etc., deberá ser 
condenado a diez años de prisión". O este otro que presenta el mismo Kelsen: 
"Si dos personas celebran un contrato, una de ellas no cumple y la otra la 
demanda, deberá ser ejecución forzosa, para el que no cumple." 
Estos ejemplos muestran que hay varias condiciones de la sanción y que, si 
esa propiedad fuera suficiente para llamar "delito" a un acto, resultarían 
calificados como delitos no sólo el matar y el no cumplir un contrato, sino, 
también, la acusación del fiscal, la actividad del juez, el celebrar un contrato y 
el interponer una demanda. Evidentemente este uso de "delito" se aleja en 
forma intolerable del lenguaje ordinario. 
Segunda definición: Acto antijurídico es la conducta que, siendo condición de la 
sanción en una norma jurídica, está realizada por el individuo a quien la 
sanción se aplica. Esta definición tiene la notoria ventaja de circunscribir el 
 
 
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ámbito de las condiciones de la sanción: ya no son delitos la acusación del 
fiscal, la actividad del juez o la demanda del damnificado, puesto que no son 
conductas de quien debe sufrir sanción, sino de otros individuos. 
Sin embargo, esta definición se hace pasible de dos nuevas críticas, una de las 
cuales señala el propio Kelsen: 
1) En primer término, y esto es lo que advierte el autor de la Teoría pura, esta 
segunda definición no cubre los casos de responsabilidad indirecta; o sea 
aquellas situaciones en que se sanciona a una persona por el acto antijurídico 
cometido por otra (como las sanciones civiles que se aplican a los padres por 
daños cometidos por los hijos menores de edad). 
2) En segundo lugar, esta definición sirve para eliminar de la denotación de 
"delito" las conductas realizadas por terceros, que son condición de sanción, 
pero no las conductas del propio sancionado que, a pesar de ser presupuestos 
de aquélla, nadie llamaría delito. Por ejemplo, para aplicar la pena por 
adulterio, es necesario que el individuo realice dos conductas: que se case y 
que mantenga relaciones extramatrimoniales; para la aplicación de la pena por 
violación (en una de las hipótesis) también son necesarias dos conductas: que 
el sujeto tenga acceso carnal con una menor y omita casarse con ella; para la 
ejecución forzosa de un contrato, son condiciones que el individuo haya 
celebrado el contrato y que no lo haya cumplido. Sólo una conducta de cada 
par mencionado es calificada, en el uso común, de "delito"; sería absurdo y 
gracioso, a pesar de que son acciones del que recibe la sanción, denominar así 
a las restantes. Kelsen no advierte esta dificultad de su segunda definición. 
Con el fin de resolver la primera dificultad anotada, no la última, Kelsen 
propone su tercera, y definitiva, definición de "delito": 
Tercera definición: Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre contra 
quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sanción establecida, como 
consecuencia, en una norma jurídica. 
Esta definición tiende a resolver el primer inconveniente de la segunda 
definición, o sea, el problema de la responsabilidad indirecta. 
Para comprender tales situaciones Kelsen debilita la exigencia de que el delito 
sea necesariamente alguna conducta del sancionado; también puede ser la 
acción de algún "allegado" a él. Con este último término Kelsen sintetiza la idea 
de que, en el caso de responsabilidad indirecta, haya alguna relación jurídica 
—o sea, una vinculación establecida por el derecho— entre el que comete el 
delito y el que recibe la sanción. Esa relación puede basarse en que son 
miembros de la misma familia, la misma clase o del mismo Estado. 
Sin embargo, si bien Kelsen soluciona el primer problema de su segunda 
definición, lo hace a costa de acercarse peligrosamente a los problemas de su 
 
 
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primera definición. Porque el concepto de relación jurídica, o de allegado, es lo 
bastante vago como para que se encuentren en esa vinculación, con el que 
padece la sanción, no sólo el hijo respecto al padre o el jefe de Estado en 
relación a los súbditos, sino también el fiscal que acusa y el co-contratante que 
demanda por incumplimiento del contrato. 
Si tenemos en cuenta, además, que subsiste en esta última definición el 
segundo inconveniente de la definición anterior, llegamos a la conclusión de 
que Kelsen no ha logrado perfilar un concepto satisfactorio de "acto 
antijurídico". Esto tiene cierta gravedad, puesto que ese concepto, como luego 
veremos, interviene en la definición de buena parte de las restantes 
expresiones jurídicas elementales. 
Si nos preguntamos cuál es la causa de que el sistema kelseniano no consiga 
ofrecer una definición adecuada del "delito", cuando en el lenguaje ordinario 
parece haber un acuerdo bastante generalizado sobre el uso de esa palabra, 
tal vez la respuesta venga por el lado de que es la concepción de Kelsen sobre 
la estructura de las normas jurídicas la que no permite un concepto de delito 
más cercano al uso común. 
Otra alternativa para definir "delito", o sea las definiciones que han propuesto 
los dogmáticos del derecho penal para poder esclarecer mejor el concepto.- 
b) La definición de "delito" en la dogmática penal: A pesar de que, como hemos 
visto, el concepto de acto antijurídico es relevante no sólo para el derecho 
penal, sino también para las restantes ramas del derecho, son los teóricos 
penales los que se han preocupado por formular una definición precisa para la 
expresión "delito". 
Claro está que la dogmática penal se ocupa sólo de definir el concepto 
específico de delito penal y no el de delito en general; por lo que no puede, sin 
más, contrastarse sus propuestas con la definición que formula Kelsen. Sin 
embargo, las definiciones de los penalistas son fácilmente generalizables una 
vez que se toman en consideración las propiedades que sirven para distinguir 
los actos antijurídicos penales de los civiles. 
Conviene hacer una rápida revisión de las definiciones de "delito" propuestas 
por juristas que respondían a concepciones filosóficas diferentes de la que está 
subyacente en la actual dogmática penal, antes de analizar la definición 
aceptada por esta última. 
Un típico punto de vista iusnaturalista, que se refleja en la definición de "delito", 
es el de Francisco Carrara, profesor de Pisa que publicó su célebre obra 
Programa de derecho criminal en 1859. Carrara definía el concepto de delito de 
este modo: Es la infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la 
 
 
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seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, 
positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso. 
Es verdad que la primer exigencia ("infracción a la ley del Estado") modera el 
iusnaturalismo de Carrara. Según ella, es necesario que un acto infrinja el 
derecho positivo para ser delito. Sin embargo, y aquí está la limitación 
iusnaturalista, no es suficiente con esa condición para que un acto se considere 
delictuoso; deben darse otras propiedades de carácter valorativo: la ley que 
infringeel delito, no es cualquier ley sino una "promulgada para seguridad de 
los ciudadanos"; no es posible penar los pensamientos, debe tratarse de 
acciones "externas" (sean comisivas u omisivas); el acto debe ser el producto 
del libre albedrío del sujeto ("imputable moralmente") y, por último, debe ser 
"políticamente dañoso". 
Con estas exigencias, Carrara pretende poner límites a los legisladores. Éstos 
no pueden constituir en delito cualquier acto, sino los que reúnen las 
propiedades mencionadas. El mismo Carrara aclara que quiso establecer el 
"límite perpetuo de lo ilícito", es decir, el límite que nunca debe traspasar el 
legislador en la creación de figuras delictivas y el juez en su actividad de 
castigar. 
Este rasgo de la teoría de Carrara hace dudoso que la fórmula que 
comentamos sea una genuina definición conceptual. Una cosa es proponerse 
criterios de uso para el término "delito" y otra diferente es recomendar que sólo 
sean penadas ciertas conductas y no otras. Que las dos cuestiones son 
diferentes se pone de manifiesto con el hecho de que uno puede coincidir con 
la ideología, por ejemplo, de que sólo los actos voluntarios sean punibles y sin 
embargo usar la palabra "delito para describir la situación moralmente 
aberrante de que un hecho involuntario esté sometido a pena. 
En definitiva, la "definición" de Carrara está tan cargada de connotaciones 
valorativas que escasamente nos ayuda a detectar los criterios vigentes en el 
lenguaje ordinario para el uso del término "delito". 
Otro intento interesante de definición del concepto de delito lo ofrece el llamado 
"positivismo criminológico", que, salvo la coincidencia del nombre, nada tiene 
en común con el positivismo jurídico de tipo metodológico. 
Esta concepción se desarrolló a fines del siglo pasado y al comienzo del 
presente, teniendo como inspiradores a Lombroso (prácticamente el creador de 
la teoría), Perri, Garofalo y a algunos otros. La idea básica de esta corriente 
hoy desprestigiada es que el delito no es el producto del libre albedrío del 
agente, sino que está determinado por ciertos factores causales. Hasta aquí 
podría haber acuerdo con muchos pensadores modernos; pero la cuestión es 
que, según el positivismo, las causas de la conducta delictuosa no son 
 
 
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principalmente —aunque también concurren—, factores de tipo psicológico o 
sociológico, sino características antropológicas u orgánicas. 
El positivismo presentó toda una compleja tipología de los delincuentes "natos" 
y hasta tuvo la esperanza de detectar ciertos rasgos anatómicos, como la 
famosa foseta del hueso occipital (típica de ciertos simios y según esta teoría, 
de los delincuentes, que estaban detenidos en una etapa anterior de la 
evolución humana), que eran síntomas de una propensión estructural hacia el 
delito. 
Si las cosas fueran así, evidentemente castigar a los delincuentes sería 
sumamente injusto, pues no tendría justificativo ético penar a sujetos que están 
predestinados, por su constitución orgánica, a cometer delitos. Lo único 
moralmente admisible era, según esta concepción, la aplicación de medidas de 
seguridad para proteger a la sociedad de los delincuentes natos y para intentar 
su tratamiento, si ello fuera posible. Por cierto que no tendría sentido esperar a 
que el "delincuente" cometa un acto ilícito para aplicarle una medida 
asegurativa; bastaría demostrar su peligrosidad, aun cuando no hubiera 
incurrido en ningún delito, para resguardar a la sociedad, aislando al individuo. 
Uno de los obstáculos que esta teoría tuvo que salvar es la falta de 
concordancia entre su concepto "natural" de delincuente y el concepto jurídico 
de del Hecho. En verdad, parecía raro que la naturaleza haya obrado tan 
sabiamente como para amoldar la constitución orgánica de ciertos individuos a 
los actos que contingentemente el derecho constituye en delito. Puede 
admitirse que haya individuos con tendencia estructural a matar; pero es 
inaceptable que el libramiento de cheques sin fondos, por ejemplo, responda a 
una caracterología constitucional. 
Se pretendió superar este inconveniente poniendo al lado del concepto de 
delincuente natural uno de delito natural. Delincuente "nato" no lo era el que 
cometía cualquier delito del derecho positivo, sino ciertos delitos naturales. 
Fue Garófalo quien definió el concepto de delito natural y lo hizo de este modo: 
Delito es la lesión de aquellos sentimientos fundamentales, piedad y probidad, 
en la medida media en que se encuentran en las razas humanas superiores y 
que es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad. 
Los propios positivistas, como Ferri y Florian, criticaron esta definición y 
propusieron otras, pero sin alterar su idea general. 
Con el tiempo, la dogmática penal abandonó tanto el iusnaturalismo abierto de 
Carrara como el iusnaturalismo encubierto de seudocientificismo de Lombroso. 
Esto incidió en la formulación de definiciones de "delito" más adecuadas a una 
descripción del sistema jurídico vigente. 
 
 
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Beling definía "delito" como: la acción típica, antijurídica, culpable, sometida a 
una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de 
punibilidad. De este modo, se construyó lo que se ha dado en llamar "la 
concepción estratificada del delito", que consiste en requerir una serie de 
elementos del delito que están vinculados lógicamente entre sí, de tal manera 
que cada uno de ellos implica la presencia del que se menciona antes (la 
tipicidad supone la existencia de acción, la culpabilidad de antijuricidad, 
etcétera). 
Conviene ver muy brevemente los diferentes requisitos de la definición de 
Beling, que es substancialmente semejante a la que aceptan los penalistas 
modernos (se omitirá el análisis de las "condiciones objetivas de punibilidad", 
por constituir un tecnicismo que excede la finalidad de esta referencia). 
1) Acción. Según la dogmática penal, la primera condición para que haya un 
delito es que el individuo ejecute una acción. Por "acción" se entiende un 
movimiento corporal voluntario o la ausencia voluntaria de un determinado 
movimiento corporal. De esto surge, que la acción puede ser tanto comisiva 
(matar) como omisiva (no prestar auxilio a quien lo necesita). 
Para la dogmática hay acciones de "pura actividad" (caminar, por ejemplo) y 
acciones que producen un resultado exterior al mero movimiento corporal y 
conectado causalmente con él (por ejemplo, el hombre muerto en la acción de 
matar). 
2) Tipicidad. Para que una acción sea relevante para el derecho penal debe ser 
"típica". Este es un elemento propuesto en forma original por von Beling. Una 
acción es típica cuando encuadra estrictamente en una descripción precisa 
contenida en una ley penal no retroactiva. Por ejemplo, en nuestro derecho el 
incesto no es típico porque no hay ninguna norma que lo describa como 
antecedente de una sanción, salvo como agravante de otros delitos; en cambio 
sí lo es el hurto, pues el art 162 del Cód. Penal lo describe cuando dice: "ei que 
se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena..." 
3) Antijuridicidad. Una conducta puede ser típica y, sin embargo, no estar 
sometida a pena por no ser "antijurídica". Por ejemplo, matar en legítima 
defensa es una acción típica, pues encuadra en la descripción del art. 79 del 
Cód. Penal; sin embargo, no es antijurídica y por lo tanto no es punible de 
acuerdo con nuestro sistema jurídico. Los teóricos penales sostienen que una 
acción es antijurídica cuando viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a 
las normas que estipulan penas (así, detrás de la norma que impone una pena 
para el homicidio,hay una norma implícita que prohíbe matar, salvo que se den 
ciertas condiciones especiales). 
4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que una acción sea típica y 
antijurídica, debe ser además "culpable". Según Beling una acción es culpable 
 
 
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cuando está acompañada por un componente psicológico característico, que 
puede ser el "dolo" (intención) o "culpa" (negligencia o imprudencia). Un 
individuo actúa dolosamente cuando quiere o consiente el resultado de su acto 
y obra con conocimiento de las circunstancias relevantes. En cambio, actúa 
culposamente cuando, no queriendo el resultado pero previéndolo como 
posible, o debiéndolo prever, actúa lo mismo. 
5) Punibilidad. Cuando una acción es típica, antijurídica y culpable, es punible 
(o sea está sujeta a pena) según el derecho positivo. (Algunos autores no 
aceptan incluir el requisito de la punibilidad en la definición de delito, pues 
dicen que, por un lado, es redundante, ya que la presencia de los demás 
elementos implica la punición del agente y, por otro, porque la pena no es un 
elemento del delito sino una consecuencia.) 
c) Comparación entre la definición de "delito" formulada por la dogmática y la 
de Kelsen. 
Como se ha visto, la definición de "delito" que presentan los penalistas es más 
compleja que la del autor de la Teoría pura. Sin embargo, es posible dudar de 
que todos los elementos que señala la dogmática en su definición estipulativa 
de "delito", sean tomados efectivamente en cuenta en el uso espontáneo que 
los penalistas hacen de la palabra. Hay motivos para creer que la mención de 
algunos de ellos no es una exigencia para el uso de la palabra "delito" sino una 
postulación valorativa sobre qué hechos pueden ser penados y cuáles no. 
En particular, respecto a la tipicidad, es obvio que sí forma parte del significado 
en uso de "delito" el que las conductas denotadas por el término estén 
mencionadas en la descripción del antecedente de una norma (lo que está 
recogido también por la definición de Kelsen); pero en cuanto a las demás 
exigencias contenidas en el requisito de que la conducta delictiva sea típica, o 
sea que la norma sea una ley, que sea previa, escrita, etc., ellas parecen no 
ser condiciones necesarias para que los juristas de hecho usen la palabra 
"delito". Es probable que si ocurriera, como ocurrió en nuestro país, que se 
establecieran penas para ciertas acciones por vía de decreto, o como ocurrió 
en la Alemania nazi, que se dictaran normas penales retroactivas, o como en 
pueblos primitivos, que las normas penales no fueran escritas, los juristas 
usarían lo mismo el término "delito" para nombrar a las conductas punibles, aun 
deplorando que lo sean. 0 sea que el requisito de tipicidad, salvo en lo que 
hace a su caracterización genérica como concordancia con la descripción de 
una norma, parece consistir en una serie de exigencias de tipo ideológico o 
valorativo, respecto a cómo los legisladores deben dictar sus normas y los 
jueces aplicarlas, y no una condición de uso del término "delito". 
Exactamente lo mismo parece ocurrir con la culpabilidad. Si los legisladores y 
los jueces, como ocurre en ciertos ámbitos, siguieran un sistema de 
responsabilidad estricta u objetiva, es decir, no tuvieran en cuenta para la 
 
 
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aplicación de sanciones la intención, la previsión o la negligencia del agente, 
parece también probable que los juristas, a pesar de estar en desacuerdo con 
estas prácticas, llamarían "delito" a las conductas punibles. Es decir, que esta 
exigencia parece ser también una recomendación moral (que sólo se penen los 
actos abarcados por la subjetividad del agente), más que una explicitación del 
significado con que la dogmática usa el término "delito". 
Si se observa el uso espontáneo de la expresión "delito" por parte de los 
juristas se puede advertir que él no coincide con las exigencias de la "definición 
de delito" que formulan explícitamente, sino que está generalmente asociado 
con la presencia de sólo estas condiciones: que se trate de una acción, que 
esa acción esté mencionada en una norma como antecedente de una pena y 
que sea antijurídica. 
Los primeros dos requisitos están recogidos por la definición de Kelsen. No así 
el de la antijuricidad. 
Como la antijuricidad supone la oposición entre una conducta y una norma que 
la prohíbe, no puede tener cabida en el sistema de Kelsen, pues, como vimos, 
Kelsen no incluye en aquél normas directamente prohibitivas de ciertos actos 
(por ejemplo: "está prohibido matar") sino sólo normas que establecen 
sanciones, dadas ciertas condiciones (por ejemplo: "si alguien mata a otro y. . ., 
será sancionado con diez años de prisión"). Es justamente la no inclusión de 
normas prohibitivas en su sistema lo que provoca el déficit que tiene Kelsen 
respecto al uso común para identificar al delito entre las condiciones de la 
sanción. 
Porque si preguntamos no sólo a un jurista, sino a cualquier mortal, cómo 
distingue la conducta de robar de la de denunciar el robo (siendo las dos 
condiciones de la sanción) responderá "porque lo que está prohibido es robar y 
no denunciarlo". O sea que, en el lenguaje ordinario, se identifica al delito por el 
hecho de estar, por un lado, mencionado como uno de los antecedentes de la 
pena en una norma del tipo de las de Kelsen y, por el otro, por violar una norma 
prohibitiva. 
No es fácil verificar la existencia de normas que prohíban ciertos 
comportamientos, porque, en general, no encontramos textos legales expresos 
que tengan ese sentido. Sin embargo, parece perfectamente admisible 
considerarlas, aun cuando no estén escritas, como parte del derecho positivo 
si, como ocurre, están de hecho presupuestas por los legisladores al dictar las 
normas que disponen sanciones para ciertas conductas, seleccionadas 
previamente de acuerdo con aquellas normas, y por los jueces cuando deben 
sancionar a sus autores. 
Alguien, en defensa de Kelsen, podría decir que las normas de prohibición, que 
los legisladores y jueces tienen en cuenta, no son normas jurídicas sino 
 
 
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morales. Esta tesis es posible, como también lo es la opuesta, ya que todo 
depende del criterio que elijamos para establecer la frontera entre el derecho y 
la moral. Pero aun cuando llamemos "morales" a tales normas, no es obstáculo 
para concluir que en el uso común son relevantes para distinguir cuál de las 
condiciones de la sanción es un delito. Que la moral positiva (no una moral 
postulada como válida, como piensan los iusnaturalistas) tenga algo que ver en 
la determinación de los conceptos jurídicos no debe provocar extrañeza, pues 
una delimitación nítida entre el derecho vigente y la moral vigente deriva 
meramente de una convención adoptada por los juristas en virtud de objetivos 
teóricos. 
 Adquirir mas precisión de los conceptos con la bibliografía 
recomendada por la cátedra.- 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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