Derecho Constitucional y Administrativo - Silvia Liliana Pelc

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UNIDAD Nº 1
La Teoría Del Estado Y El Derecho Constitucional
EL ESTADO
Para poder definir al Estado y comprender su concepto actual es necesario conocer cuál es el fundamento de su existencia, cuáles fueron las causas que motivaron a su creación y cuáles son sus objetivos.
No existen dudas de que los orígenes del Estado se remontan al nacimiento de las primeras formas de organización política. Así, a lo largo de la historia de la humanidad, podemos observar cómo los hombres han ido creando diferentes formas de organización para vivir en sociedad. Este comportamiento social, esta inclinación biológica del ser humano a constituir grupos, a vivir en sociedad, motivó el desarrollo de numerosas teorías. Ya en el siglo IV a.C., Aristóteles definía al hombre como un animal político, cuya esencia lo ha conducido a estatuir la sociedad. Así, las teorías clásicas, sostenían que en origen los seres humanos son sociales y políticos y que debido a esto fue agrupándose, constituyendo instituciones que en un principio eran pequeñas y que poco a poco fueron creciendo, partiendo desde la constitución de la familia, para luego formar aldeas y ciudades, hasta llegar al Estado como hoy lo conocemos.
La cuestión aquí planteada es la siguiente: 
¿Cuál es el motivo por el cual el hombre se agrupa para vivir en sociedad?
Las respuestas son muchas, pero si nos detenemos un momento a pensar en las ventajas que tiene el hombre como Ser Social, enseguida se evidencia que la vida en sociedad permite la distribución del trabajo y la especialización en los mismos, mejora la calidad de vida y aumenta las probabilidades de supervivencia de sus integrantes. Así, la distribución de las tareas como la obtención de alimentos, confección de ropa de abrigo, construcción de viviendas, defensa, cuidado de niños y enfermos, entre otros, se hace más viable viviendo en grupos. De esta reflexión queda evidenciada la idea de que el Hombre al vivir en sociedad aumenta sus probabilidades de supervivencia y que esa naturaleza social es parte de su propia naturaleza, es decir que el vivir en sociedad es un comportamiento biológico, propio del Ser Humano.
Hasta aquí sólo hemos hablado de las causas que biológica e históricamente han motivado a los seres humanos a vivir en sociedad, pero es imprescindible advertir que allí no termina la cuestión. El estudio del Estado nace a partir de que se ha observado que en la vida social, en la convivencia, siempre surgen conflictos y que los mismos necesitan ser resueltos por la comunidad para evitar el caos.
“A lo largo de la evolución de la humanidad puede observarse como surge necesariamente una relación de dominación de unos sobre otros, impuesta biológicamente y determinada por los requerimientos de la convivencia. No es posible concebir un grupo humano en donde no existan ciertas normas mínimas de convivencia destinadas a hacer posible la vida común.” (Profesor Lombardero)
Fue en Italia donde se produjo antes que en ningún otro lugar una consideración y estudio objetivo del Estado. Maquiavelo fue el primero en introducir el termino “stato” (Estado); y así nos iniciamos en el tema según las palabras del propio Maquiavelo, quien decía:
“…al principio del mundo, siendo pocos los habitantes, vivieron largo tiempo dispersos a semejanza de los animales; después, multiplicándose las generaciones se concentraron y para su mejor defensa escogían al que era más robusto y valeroso, nombrándole jefe y obedeciéndole. Entonces se conoció la diferencia entre lo bueno y lo honrado, y lo malo y vicioso, viendo que cuando uno dañaba a su bienhechor, producíanse en los hombres dos sentimientos, el odio y la compasión, censurando al ingrato y honrando al bueno. Como estas ofensas podían repetirse, a fin de evitar dicho mal, acudieron a hacer leyes y ordenar castigos para quienes las infringieran, naciendo el conocimiento de la justicia y con él, que en la elección de jefe no se escogiera ya al más fuerte sino al más sensato y justo”.
Es así que surgieron diversas teorías que intentan explicar cómo los seres humanos van a resolver esos conflictos. Nosotros nos ocuparemos aquí de la más importante y trascendente de todas: la Teoría Contractualista.
La teoría del Contrato Social, en oposición a lo que expresamos anteriormente, sostiene que los individuos no son naturalmente sociales, sino que están obligados a serlo y que en contra de sus pasiones aceptan vivir y conformar un Estado mediante un contrato para garantizar el respeto y ejercicios de los derechos de los individuos, esto es hacer posible la vida en sociedad. Según esta teoría nos vemos obligados a obedecer al Estado debido a nuestra corrupción interna.
El contractualismo, como corriente de la filosofía política y del derecho, intenta explicar la necesidad que tiene toda sociedad de crear normas de convivencia emanadas de una autoridad que, siendo respetada por todos, aseguren el orden social. A partir de esta idea se intenta explicar el nacimiento y existencia del Estado.
Entre los contractualistas clásicos se destacan:
· Thomas Hobbes, quien en su Leviatán, publicado en 1651, sostiene que en el estado de naturaleza (situación en la que no existen normas) “el hombre es el lobo del hombre”. Afirma que los individuos absolutamente iguales en el estado de naturaleza deciden, para evitar los conflictos, salir de esa precaria condición e instituir un poder soberano común a través de la autorización y la representación, creador de normas jurídicas que hagan posible la vida común.
· John Locke, quien afirma que antes de la aparición del Estado los seres humanos gozaban de ciertos derechos naturales (vida, libertad, propiedad, etc) pero que la inexistencia de una autoridad imposibilita la protección de tales derechos. Con sus dos tratados sobre el gobierno, publicados en 1690, parte del estado de naturaleza, pero sostiene que a los hombres les faltaba una regla fija y consolidada, capaz de asegurar en el tiempo la propiedad y los derechos ya adquiridos en el estado de naturaleza. Por esta razón, los hombres deciden salir del estado de naturaleza e instituir la sociedad política. También sostiene que en dicha sociedad política es necesario impedir toda absolutización del poder y distinguir y contrapesar los poderes.
· Jean Jacques Rousseau, autor de la obra “El Contrato Social”, la cual fue una fuerte fuente de inspiración para la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de la Revolución Francesa.
El contrato social como teoría política explica el origen y propósito del Estado y de los derechos humanos. La esencia de la teoría, cuya formulación más conocida es la propuesta por Jean Jacques Rousseau, es la siguiente: para vivir en sociedad los seres humanos acuerdan un contrato social implícito que les otorga ciertos derechos a cambio de abandonar la libertad absoluta de la que dispondrían en el estado de naturaleza. Siendo así, los derechos y deberes de los individuos constituyen las cláusulas del contrato social, en tanto que el Estado es la entidad soberana creada para hacer cumplir con el contrato.
“…entidad creada por el hombre, a la que se reviste de poder, que tiene como finalidad la creación de un orden jurídico mediante normas que hagan posible la vida en sociedad; garantizando así la protección y el ejercicio de los derechos de los individuos.” Este es el concepto, fundamento y razón existencial del Estado aportado por la doctrina contractualista.
Nótese como hasta aquí hemos hablado del Estado como una…Es así que el Estado aparece como el intento de fijar normas destinadas a la regulación de la sociedad emanadas de una autoridad permanente y soberana. El Estado existe desde el momento en que el poder ha sido institucionalizado.
Es importante destacar que las ideas del contractualismo clásico sentaron las bases del constitucionalismo moderno.
Hasta aquí lo que se destaca es la normatividad fundada en la noción de soberanía. Se hace hincapié en la protección de los derechos de los individuos, vale decir derechos individuales, mediantenormas jurídicas dictadas por una autoridad que, siendo soberana, es respetada por todos los hombres. 
Hace un momento decíamos que la teoría contractualista fue una fuerte fuente de inspiración para la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de la Revolución Francesa. Fue bajo las ideas de normatividad y protección de los derechos individuales que se dio origen y nacimiento al Estado Liberal y como consecuencia inmediata, al Estado de Derecho.
Siguiendo esta corriente numerosos autores definen al Estado diciendo: 
Concepto:
Immanuel Kant: “Es una variedad de hombres bajo leyes jurídicas.”
Para Kant, la finalidad del Estado se sostiene a partir del reconocimiento y del respeto de los derechos individuales. 
Kelsen: “El Estado es el ámbito de aplicación del Derecho.” 
Kelsen sostiene que “Estado y Derecho son 2 expresiones de un misma realidad”, ambos conceptos son la misma cosa.Jellinek: “Es una asociación de hombres sedentarios dotada de un poder de mando originario.”
Jellinek[footnoteRef:1] estudia al Estado desde dos enfoques: el jurídico y el sociológico. [1: George Jellinek: “Teoría General del Estado” (Alemania – Año 1900). Por medio de esta definición, podemos ver como la doctrina de la época ya había evolucionado y comenzaban a destacarse los elementos constitutivos del Estado.] 
Según este autor, el Estado se justifica por su finalidad, que es la razón de su existencia.
Desde el enfoque sociológico el Estado es la unidad de asociación dotada originariamente de poder de mando y formada por hombres que viven permanentemente en un territorio.
Desde el punto de vista jurídico el Estado es una corporación o sujeto de derechos y obligaciones, formada por un pueblo, dotada de poder de mando originario y asentada en un territorio determinado. Jellinek afirma que la mejor garantía posible para los derechos de los individuos está dada por el Estado de Derecho, por el principio del Estado soberano. En el sistema del Estado de Derecho los derechos están confiados a la ley del Estado soberano.
Definición analítica del concepto de Estado: “El Estado es una corporación, compuesta por una sociedad humana asentada de manera permanente en el territorio que le corresponde, sujeta a un poder soberano que crea, define y aplica un orden jurídico que estructura la sociedad estatal para obtener el bien público de sus componentes, es decir, para asegurar la protección y ejercicio de los derechos de los individuos.”
Es entonces el Estado…
· … la estructuración y organización jurídico política de una Nación[footnoteRef:2]. (Concepto formal) [2: En lugar del termino Nación conviene hablar de una “Sociedad humana”, ya que pueden existir varias naciones dentro de un mismo Estado] 
· … una unidad de poder que tiene como objetivo asegurar la convivencia e historia de un grupo humano. (Concepto material)
Estas definiciones, actualmente válidas, destacan como dijimos la normatividad y la protección de los derechos individuales, pero definir al Estado solo desde este enfoque normativo es limitarlo. 
El concepto de Estado ha ido evolucionando en los últimos siglos gracias a los avances doctrinarios de las teorías publicistas, a las transformaciones ideológicas que dieron nacimiento a los derechos sociales y de tercera generación y a la aceptación doctrinaria de calificar como “personas” a los entes de existencia jurídica. Actualmente se concibe al Estado como una “corporación”, es decir, una persona jurídica titular de derechos y obligaciones.
Es así que llegamos a una definición actual del concepto de Estado, la cual esta influida por todas las corrientes ideológicas que sucedieron a las definiciones anteriores:
CONCEPTO
El Estado…
“Es el sustrato social estructurado en forma corporativa cuya actividad se desarrolla en interés de los individuos que lo componen”.
· Según esta definición, el Estado adopta una estructura jurídico-política como cimientos de la organización (aspecto estático)
· Y además tiene el deber de desarrollar actividades para satisfacer las necesidades e intereses de los individuos (aspecto dinámico).
Cuando hablamos de sustratos, hablamos de los elementos constitutivos de “algo”. El “Sustrato Social” del que nos habla Diez es el “Elemento Social” del Estado, es decir uno de los elementos constitutivos del mismo. Cuando nos dice que el sustrato social se estructura “en forma corporativa” viene a decirnos que el grupo social crea una persona jurídica, quien titulariza derechos y obligaciones. Esas obligaciones que el Estado tiene para con los habitantes se basan en el deber de “desarrollar actividades en interés de los individuos que lo componen”.
Inicialmente se definió al Estado destacando la normatividad y la soberanía, sosteniendo que su existencia se debía a la necesidad de crear un orden jurídico para hacer posible la vida en sociedad, resolver los conflictos y evitar la anarquía. Así se conformo y dio origen al “Estado de Derecho” sosteniendo, como decía Jellinek, que.
“…la mejor garantía posible para los derechos de los individuos está dada por el Estado de Derecho, por el principio del Estado soberano. En el sistema del Estado de Derecho los derechos están confiados a la ley del Estado soberano.”
Pero allí no termina la cuestión. Actualmente cuando hablamos de “derechos” no lo hacemos solo refiriéndonos a los derechos individuales. Como dijimos, el concepto de Estado se ha visto influenciado por un sin numero de causas que dieron origen a su concepción actual, la cual no se limita solo la protección de los derechos individuales de los hombres, sino que se amplia, imponiendo al Estado la promoción de tales derechos, sean individuales o sociales, civiles o económicos, pertenezcan a las generaciones actuales o futuras.
El preámbulo de nuestra Constitución establece que uno de los fines por los que se constituyo el Estado Argentino es “promover el bienestar general, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino…”.
Retomando la definición de Diez, el Estado viene a ser un sujeto pasivo frente a los derechos de los habitantes. Es una entidad creada con el fin de proteger los derechos del hombre, garantizarlos y promoverlos. Tal como sostiene Diez, el Estado tiene el deber de “desarrollar actividades en interés de los individuos que lo componen”.
Consideramos con toda seguridad que el termino “bienestar general”, al que hace alusión el preámbulo de nuestra Constitución Nacional, es lo suficientemente amplio como para incluir en él a todos los intereses que hacen a la vida del Hombre. El bien común impera como causa orientadora de la existencia estatal.
Bajo esta óptica y en las palabras de Cassagne y Jellinek podemos esgrimimos la siguiente definición: 
“El Estado es el supremo garante del interés general, cuya existencia se justifica por su finalidad, es decir, la prosecución del bien común, la promoción del bienestar general.”
ELEMENTOS:
Un Estado se compone por cuatro elementos, a saber: población, territorio, poder y gobierno.
· Población (Organización Social): Es el elemento humano, compuesto por todos los individuos que se encuentran en el territorio y están sujetos al orden jurídico del Estado. Es el hombre, que en su convivencia forma grupos, asociaciones o instituciones, y se relacionan entre si a través de procesos sociales habitando en un determinado territorio.
“Es obvia como causa material del Estado la existencia de una colectividad humana asentada en un territorio…” (Bidart Campos)
Hay 3 clases de individuos:
· Permanentes: habitan el territorio de forma habitual y permanente
· No permanentes: habitan el territorio sin habitual permanencia.
· Transeúntes: son los que transitan o están de paso (población flotante)
Bidart Campos: 
“Se establece en doctrina esta distinción: “población” es un concepto de contenido demográfico referido al conjunto de personas que en un momento dado se encuentra en un territorio. “Pueblo” es un concepto político que alude a laparte de la población asentada permanentemente y que actúa como unidad política capaz de erigir y sostener un poder ordenador en la sociedad...”
A la población estable la podemos denominar “pueblo”. A la flotante meramente “población”.
A esta parte de la población asentada permanentemente en el territorio es a la cual la doctrina reconoce como elemento constitutivo del Estado, es decir al Pueblo Soberano. Del preámbulo de nuestra Constitución podemos extraer que el Estado Argentino fue constituido por el pueblo a través de sus representantes. Así, el mismo se inicia diciendo: “Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina…” 
Recordemos que Jellinek define al Estado como una “asociación de hombres sedentarios dotada de un poder de mando originario”.
Cuando hablamos del elemento humano constitutivo del Estado, nos estamos refiriendo a la parte de la población asentada permanentemente y que actúa como unidad política capaz de erigir y sostener un poder ordenador en la sociedad, es decir al pueblo soberano.
· Territorio: Es el espacio físico y geográfico en donde se asienta la población y se ejerce el poder.
Excluye de su área el ejercicio de todo poder político extranjero y somete a la jurisdicción del Estado a las personas y los bienes que se encuentran en el mismo territorio, o que estando fuera tienen algún punto de conexión con él.
Comprende:
· Mar adyacente (a partir del litoral marítimo)
· Espacio Aéreo
· Suelo
· Subsuelo
· Plataforma submarina
“Para que haya Estado debe existir el territorio. Es causa material, elemento constitutivo o condición de existencia del Estado, sin el cual este es inconcebible…” (Bidart Campos)
El mar territorial ha merecido distintas interpretaciones a lo largo de la historia. En el siglo XVII Cornelius Van Bynkershoek propuso en sus obras “De Dominio Maris” y “Questiones Juris Publici” que los estados ribereños adoptaran un mar territorial equivalente a la distancia que alcanza un tirón de cañón que se dispare desde la costa. Esta propuesta fue adoptada por muchos países hasta la Conferencia de La Haya de 1930, en donde la Sociedad de Naciones sugirió que se adoptara un mar territorial de 3 millas marinas (5.556 mts), que era el alcance normal de la bala de cañón de esa época.
En las Convenciones de Ginebra de 1958 no se logró un consenso entre quienes pretendían 3, 6 y 12 millas marinas. Finalmente la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar aprobada el 30 de abril de 1982 y en vigor desde el 16 de noviembre de 1994, estableció un mar territorial de 12 millas marinas. 
La importancia del dominio territorial marino radica no solo en la navegación y en la riqueza icticola, sino también en las cuencas mineras que puedan existir (hidrocarburos).
Es frecuente que hoy se haga una división del espacio marítimo que tiene efectos importantes. A las dos partes de ese espacio se les llama “mar territorial” y “mar adyacente”. En el primero, inmediatamente a continuación del litoral marítimo, se reconoce el dominio y la jurisdicción del estado costero; en el segundo, que viene ubicado entre el mar territorial y el mar libre, sólo se reconoce jurisdicción parcial y no dominio. Ver Anexo: “El Espacio Marítimo Argentino”
El espacio aéreo ha sufrido limitaciones a partir de la aeronavegación, particularmente con el lanzamiento de satélites y naves espaciales, lo que ha obligado a fijar límites.
El territorio comprende los ríos, lagos y mares interiores. Los limites interestatales surgen de acuerdos entre los países aplicando diferentes criterios ya sean geográficos, históricos o convencionales. Deben ser “arreglados” por el Congreso, conforme al art. 75 inc 15 de la Constitución.
Bidart Campos:
“Cabe aclarar que la soberanía de un Estado se extiende más allá de su territorio. No siempre hay jurisdicción sobre todo el territorio, ni cada vez que hay jurisdicción en un lugar puede decirse que ese lugar sea parte del territorio. Jurisdicción y territorio son conceptos diferentes. No siempre hay jurisdicción sobre el propio territorio: 
· No la hay cuando se reconoce —conforme al derecho internacional— inmunidad de cosas o personas (sedes diplomáticas, buques de guerra, personal diplomático, etc.) dentro del territorio de un estado;
· No la hay —total o parcialmente— en casos de territorio ocupado conforme al derecho internacional de la guerra. Viceversa, tampoco es territorio cualquier lugar en que el estado ejerce jurisdicción, porque no se considera territorio el buque de guerra en aguas de otro estado, ni el buque mercante en mar neutro, ni las sedes diplomáticas, etc.
No hay que identificar los conceptos de dominio y jurisdicción porque pueden existir uno sin el otro y viceversa.”
· Poder – “Ius Imperius” o “Imperium” (poder político soberano): Es el derecho a imperar, el derecho de dar órdenes. 
Es un elemento abstracto.
“Es la capacidad, competencia o energía que detenta el Estado para cumplir sus fines” y en su caso es a través de medios coactivos. “Es la facultad coercitiva para establecer las conductas” y “es la fuerza social destinada a imponer comportamientos” dentro del ordenamiento jurídico.
El poder está compuesto por un elemento moral y uno físico: 
1. La Autoridad: Facultad moral para dirigir a la comunidad; y 
2. La Coerción: Fuerza indispensable para hacer efectiva la autoridad.
El poder del Estado es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos individuos sobre muchos individuos, que distingue al grupo gobernante de la comunidad gobernada en la irreducible realidad dicotómica del mando y la obediencia.
El concepto de poder esta ligado directamente a la noción de soberanía. Hace instantes hablábamos de cómo era la vida del Hombre antes de que se conformara la Sociedad Civil. 
Antes de la aparición de las normas jurídicas los seres humanos resolvían sus conflictos mediante el uso de la violencia, vale decir fuerza física, coerción. Posteriormente, tras la conformación de la Sociedad Civil, los hombres renunciaron al ejercicio de la coerción y se la otorgaron en forma privativa al Estado para que este resolviera sus conflictos e hiciera efectiva su autoridad. Así se fueron sucediendo distintas formas de organización política a lo largo de la historia, entre las que destacamos al Estado Absolutista, cuya etapa de vigencia fue una de las más inmorales en la historia del Derecho Publico. 
Actualmente, tras la articulación política del Estado Liberal, el Estado Social y el Estado Social y Democrático de Derecho, se sigue reservando al Estado el monopolio de la coerción, pero como ésta se ejerce ahora con arreglo al derecho, aquel monopolio se constituye en monopolio legítimo y pasa a ser considerado como el elemento definitorio del Estado.
Es así que Linares Quintana sostiene que: 
“La finalidad del Derecho Constitucional es la garantía de la libertad y la dignidad del individuo mediante la sumisión o acomodación del Estado íntegramente considerado al Derecho. El Derecho Constitucional, en cuanto derecho del Estado, persigue el sometimiento del Estado mismo, no sólo al gobierno, aunque sobre todo al gobierno –a reglas jurídicas, convirtiéndolo de soberano asistido del poder de dominación, en soberano, sí, pero soberano que se acomoda por autodeterminación del derecho.”
· Gobierno: Es la personificación del poder. Es el conjunto de órganos que tienen a su cargo la producción del derecho y la efectivización del poder.
El poder es dinámico y a través del gobierno que lo ejerce imprime dinamismo al Estado que, por eso mismo, equivale a régimen político. Se ejerce por hombres. A los hombres que asumen esa tarea se les llama órganos y su conjunto compone el gobierno.
Es entonces el Gobierno el conjunto de órganos que ejercen el poder del Estado a través de sus distintas funciones
Bidart Campos:
En los órganos estatales (gobierno) se acepta un doble enfoque: a) el “órgano-individuo”, que es la persona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder; b) el “órgano-institución”, como reparticióncon una determinada esfera de competencia. El órgano-individuo se visualiza desde el orden de la realidad, porque hemos dicho que es un hombre o varios; el órgano-institución se visualiza desde el orden de normas que lo describe. Así el “Congreso”, el “Poder Ejecutivo” y el “Poder Judicial” son órganos-institución que el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son los órganos-individuo del Congreso; el presidente de la república es el órgano-individuo del Poder Ejecutivo; y los jueces son los órganos-individuo del Poder Judicial.
FUNCIONES
Al definir al gobierno como elemento constitutivo del Estado decíamos que este “es el conjunto de órganos que ejercen el poder del Estado a través de distintas funciones”.De esta definición que claro que el poder del Estado es y debe ser ejercido a través de distintas funciones, que a su vez son llevadas a cabo por órganos diferentes. La pregunta es por qué; y este es precisamente el tema que aquí nos concierne.
“El Ejercicio del Poder debe ir indisolublemente ligado a un adecuado sistema de garantías…” (Dromi)
Hasta el siglo XVIII la idea de Estado se encontraba confundida con la persona del monarca, baste recordar la frase de Luís XV, con la cual se ilustra el fenómeno de plenipotencia al ser él el máximo exponente del absolutismo: "El Estado soy yo". 
Con el advenimiento de la Ilustración en occidente la precisión de los elementos que integran el Estado moderno, tal y como hoy lo conocemos, se conformaron plenamente. 
Hoy la mayor parte de los Estados han conformado su estructura gubernamental según las pautas de la división de poderes; que fue la respuesta que Montesquieu encontró para ofrecer una solución al absolutismo despótico, el cual privó en Europa hasta el fin de la edad Media.
El poder jurídico se exterioriza de diferentes maneras dentro de un Estado. Dice un adagio latino:
“C’est une experience éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser: il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites.”
Montesquieu, partiendo de esta hipótesis o experiencia eterna de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él, concibió su teoría de la separación de poderes: “Que el poder contenga al poder”, lo que se lograría dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen recíprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes órganos constituidos por personas físicas distintas, entre otros recaudos propios del juego democrático. 
Hoy en día, el sistema se perfecciona con más transferencias y hasta fractura del poder, como medio de preservar la libertad frente al poder.
Cómo se realizará la distribución de funciones es algo que ha sido solucionado de diferente manera en la Constitución de cada país, pero en general la mayoría ha introducido el principio de la separación de los poderes, tratando de seguir en lo más importante la triple premisa a que dio lugar la teoría de Montesquieu:
Montesquieu sostenía que la libertad que gozan los ciudadanos de un Estado no depende de la forma de gobierno, sino más bien de la limitación de los poderes, garantizados por esa potestad de imperio. Así, en sus palabras tenemos que:“que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicación; que el que juzgue no las haga ni las ejecute”.
 
“La democracia y la aristocracia no son estados libres por su naturaleza. La libertad política se encuentra en los gobiernos moderados. Pero no está siempre en los Estados moderados, y no perdura sino cuando no hay abuso de poder. Para que no se pueda abusar del poder es necesario que por la disposición de las cosas el poder frene al poder.”
Montesquieu, evocando los logros de la población británica frente a la monarquía, observó que el sistema parlamentarista es el mejor garante de los derechos de la población ante el absolutismo. Consideraba que es por medio de la creación e imposición de leyes al rey por vía del Parlamento y la resolución de controversias a través de la Corte que se puede acceder a la libertad que busca el ser humano con la creación del Estado. 
El ideal consiste justamente en alcanzar la libertad máxima dentro de las posibilidades dictadas por las circunstancias naturales e históricas. Para ello precisa en primer lugar, una separación de poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tal como Montesquieu la encontró en la Inglaterra de su tiempo, en cuya Constitución vio el ideal político deseable para Francia.
Como consecuencia de esta teoría, surgen los conceptos de Legislación, Administración y Justicia, conceptos que todavía se mantienen en constante elaboración.
Bidart Campos: 
“Precisando el lenguaje se habla más de “separación de funciones” antes que de separación de poderes, ya que el poder del Estado es uno solo, pero se mantiene el principio de que ellas tienen por finalidad coordinar el ejercicio del poder público y evitar que pueda ser fuente de despotismo o arbitrariedad.”
 “El poder del Estado como capacidad, competencia o energía para cumplir su fin es “uno” solo, con “pluralidad” de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las funciones y los órganos que las cumplen. Cuando el derecho constitucional habla de “poderes” —en plural— quiere mentar los “órganos institución” con sus respectivas competencias.”
Es de cierta importancia recordar que en el pasado a veces se incurría en el error de suponer que la división de poderes significaba que cada uno de los tres poderes era “soberano en su esfera”, es decir que cada poder legislaba, administraba y juzgaba en lo relativo a su propia actividad. Tal concepción es completamente errada, pues lo esencial de la teoría analizada es la división de funciones y no sólo la división en órganos: una división en órganos no acompañada de una división de funciones no es verdaderamente garantía de libertad ni responde a la finalidad buscada.
“…para que el poder contenga al poder, para que no exista absolutismo ni la suma del poder público, es imprescindible que el poder estatal sea ejercido por órganos diferenciados, cuantos más mejor.”
Se sienta entonces el principio de que: 
El Estado tendrá así diversos tipos de órganos: legislativos, judiciales, administrativos.”
En nuestro país por la aplicación de la teoría de Montesquieu de la división de poderes las funciones son:
· Legislativa: Tiene que ver con la creación de normas de carácter general y obligatorio. Consiste en la creación de normas de carácter novedoso a cargo del Congreso, que es el órgano específicamente creado para legislar. Tambien existen normas de carácter general y obligatorio emanadas por el Poder Ejecutivo (decretos y reglamentos) y por el Poder Judicial (fallos plenarios). Es una función continua.
· Administrativa o Ejecutiva: Se relaciona con la ejecución de las leyes, es decir su aplicación. Es ejercida por el Poder Ejecutivo y sus órganos dependientes. Aplica leyes en forma general. Hay funciones administrativas en el Congreso y en el Poder Judicial (nombramiento del personal administrativo, compra de papel, pedidos de informes, etc.). Es una función continua.
· Judicial: Consiste en la aplicación de leyes en casos particulares. Es la función que consiste en Administrar Justicia. Consiste en resolver situaciones controvertidas entre 2 o mas partes con fuerza de verdad legal y determinando el derecho aplicable. Esta función se asienta en el Poder Judicial con jurisdicción en el Congreso (juicio político) y en el Poder Ejecutivo (tribunales administrativos). Es una función discontinua, se aplica cada vez que el principio de legalidad es quebrantado.
El Estado debe ejercer estas tres funciones a los fines de hacer cumplir lo que establece la Constitución Nacional. Es necesario reiterar que si bien se suele hablar de “división de poderes” seria más correcto hablar de “división de funciones”. El poder del Estado es único, es un atributo que se manifiesta a travésde estas distintas funciones, las cuales son llevadas a cabo por cada uno de los 3 órganos de poder del Estado.
Bidart Campos:
“Cuando se toma rígidamente la sencilla trilogía de “Congreso - Poder Ejecutivo - Poder Judicial” se anexa a cada uno de los respectivos órganos su propia función, que por consiguiente también se triplica: “función legislativa - función administrativa - administración de justicia (o jurisdicción)”.
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categorías lo sugieren. Por un lado, el Poder Ejecutivo cumple una función política que no puede confundirse ni identificarse con la administrativa. También el Congreso posee competencias de naturaleza política y de naturaleza administrativa. Por otro lado, el Poder Judicial incluye en su órbita, fuera de su función estrictamente jurisdiccional, una dosis de función administrativa. Hay, además, actividad jurisdiccional en tribunales que no son judiciales sino administrativos y, a su modo, en el Congreso cuando lleva a cabo el juicio político, y en el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento en el mecanismo de juzgamiento para la remoción de jueces.
Como añadidura, queda todavía por recordar que la doctrina no es unánime a la hora de conceptualizar cuál es la índole de cada una de las funciones, si es que la define en un sentido material por su naturaleza, y no orgánicamente por el órgano que la cumple o ejerce.
La gradación de las funciones nos ha prestado servicio para ordenar las tres clásicas de legislación, administración y jurisdicción. Pero allí no se cierra el espectro ni se resuelve todo, porque ya dijimos que tanto el Congreso como el Poder Ejecutivo cumplen actos estrictamente “políticos” que no encuadran en ninguna de aquellas tres funciones; por ej., intervenir una provincia; crear nuevas provincias; declarar el estado de sitio o la guerra; firmar, aprobar (o desechar) y ratificar tratados internacionales, etc.”
Según Gordillo (Tratado de Derecho Administrativo – Tomo I, Cap. IX):
“Todo sería sencillo si las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional estuvieran respectiva y exclusivamente a cargo de los órganos legislativo (Congreso), administrativos (órganos dependientes del Poder Ejecutivo) y judiciales (órganos independientes). Pero las dificultades surgen de que ello no es así; de que cada órgano no se limita únicamente a la función que le corresponde y que, por lo tanto, la separación de funciones en cuanto atribución de éstas a órganos diferenciados se realiza tan sólo imperfectamente.
Para responder a esta cuestión señalamos 2 criterios:
Criterio Orgánico (subjetivo): sostiene que para determinar la naturaleza de la actividad se tiene en cuenta el órgano del cual emana. Ej.: la función administrativa es la que realiza el Poder Ejecutivo. 
Este criterio es insuficiente porque los otros órganos estatales (legislativo y jurisdiccional) también realizan funciones administrativas.
Criterio Material (objetivo o sustancial): para determinar la naturaleza de la actividad se tiene en cuenta la sustancia del acto, independientemente del órgano del cual emana. Serían actos legislativos los que establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa (o sea, son actos legislativos los que crean normas o reglas de derecho), jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal una cuestión controvertida entre dos partes, determinando el derecho aplicable; y son actos de la función administrativa los que constituyen manifestaciones concretas de voluntad estatal. 
Atenerse a este último criterio es como decir que los tres poderes realizan las tres funciones y que no existe división de poderes ni sistema de frenos alguno. Es destruir el sistema constitucional por vía de conceptos y definiciones que lo contrarían y pervierten.
Ninguno de estos criterios es de por sí suficiente para distinguir las funciones del Estado, pues hay a) actos materialmente legislativos que son orgánicamente administrativos, típicamente los reglamentos; b) actos materialmente administrativos que son orgánicamente legislativos, tal como las investigaciones, pedidos de informes, autorizaciones, etc. que conceden o realizan las Cámaras; c) actos materialmente administrativos que son orgánicamente judiciales, como las autorizaciones y venias que tienen a su cargo los tribunales; el nombramiento y remoción de los empleados judiciales; y la superintendencia ejercida por la Suprema Corte. d) Hay además actos materialmente jurisdiccionales que son orgánicamente administrativos, por Ej. Cuando el Poder Ejecutivo decide un recurso jerárquico.
Este entrelazamiento de funciones en sentido material que realizan los órganos estatales demuestra que no puede hallarse un criterio orgánico o material positivo y puro para conceptuar cada una de las funciones: es necesario buscar un criterio mixto, que combinando elementos de uno y otro tipo pueda ofrecer una noción útil. Suele decirse que se sigue un criterio orgánico-material.”
Bidart Campos:
La teoría clásica de Montesquieu ha elaborado una tríada o trinidad de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa tríada a todos los órganos y todas las funciones del poder. No obstante, aparecen a veces otros órganos que no encajan en ninguno de los tres poderes citados. El derecho constitucional del poder los coloca entonces al margen o fuera de ellos, aunque en relación con los mismos. Por estar al margen o fuera, se les da el mencionado nombre de órganos “extrapoderes”.
Nuestra Constitución formal ha acogido el sistema clásico de la llamada división de poderes, consistente en el reparto de órganos y funciones dentro de la tríada que la Constitución formal compone con las denominaciones de “Poder Legislativo” - “Poder Ejecutivo” - “Poder Judicial”.
Esto no quita que reconozcamos la existencia de órganos creados por la propia Constitución, a los que colocamos fuera de la tríada y definimos como extrapoderes.
La división de poderes en nuestro derecho constitucional responde a la ideología de seguridad y control que organiza toda una estructura de contención del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la estructura divisoria debe interpretarse en torno de la finalidad básica que persigue: evitar la concentración que degenera en tiranía (o autoritarismo), y resguardar la libertad de las personas.
La trinidad originaria que siempre se tuvo por eje de distribución de órganos y funciones subsiste con su tipología clásica: a) un Congreso bicameral que tiene naturaleza de órgano complejo (porque se compone de dos cámaras, cada una de las cuales es un órgano) y de órgano colegiado (porque está formado por muchas personas físicas en su conjunto bicameral y en cada cámara separadamente); b) un Poder Ejecutivo que para nosotros es un órgano unipersonal porque lo forma una sola persona, que es el presidente de la república; c) un Poder Judicial que se compone de varios órganos (Corte Suprema, tribunales inferiores, Consejo de la Magistratura, y jurado de enjuiciamiento); algunos de estos órganos son unipersonales (jueces de 1ª instancia) y otros son colegiados (Corte, cámaras de apelaciones, Consejo de la Magistratura, jurado de enjuiciamiento).
PERSONALIDAD
El Estado es una sola persona jurídica que actúa en el derecho privado y en el derecho publico.
Al atribuir personalidad moral y jurídica al Estado, este es entendido como un ser social con posibilidad de tener derechos y contraer obligaciones.
El problema de la personalidad del Estado ha sido uno de los temas de mayor discusión en Derecho Público. Existen teorías que afirman la personalidad del Estado y otras que la niegan.
Entre las posiciones que niegan la personalidad del Estado vale la pena mencionar a aquellas teorías que afirmaban que no hay posibilidad de reconocer la calidad de persona más que a los seres humanos.
Actualmente estas teorías negatorias han sido superadas. La doctrina contemporánea es unánime al atribuir al Estado la calidadde persona jurídica. Algunos sostienen que siguiendo un orden o realidad natural, el Estado es una persona que existe en el mundo de las cosas tangibles. Otros sostienen que el Estado es una realidad pero que no existe en el ámbito de las cosas de la naturaleza, sino en el mundo del Derecho; es una realidad jurídica[footnoteRef:3]*. [3: * Kelsen sostiene que “Estado y Derecho son 2 expresiones de un misma realidad”, ambos conceptos son la misma cosa
 ] 
Sea cual fuere la postura, hay consenso en afirmar que “El Estado es una unidad indivisible de personas que persiguen un fin común, el bienestar general”El Estado es siempre persona pública y ente de derecho público, aun cuando penetre en la esfera de las relaciones en que se mueven los entes o las personas privadas. 
Bidart Campos:
 “El Estado como persona es uno, sólo el ámbito en que actúa es plural. El Estado constituye un mismo sujeto de derecho que actúa ya sea en su función de poder público, ya en defensa de sus intereses como persona de derecho privado.”
“Esta doctrina de la personalidad única del Estado es admitida hoy sin discusión en el derecho público moderno.”
Ej.: Ante un accidente causado por un agente de policía en el cumplimiento de sus funciones, el Estado debe indemnizar a las victimas de la misma forma que cualquier otra persona debería responder frente a terceros por perjuicios ocasionados por unos de sus empleados. Actúa como sujeto de derecho privado, en un mismo plano de igualdad, pese a ser persona pública. En cambio cuando el Estado fija una nueva alícuota para la percepción de un impuesto lo hace ejerciendo su poder de impero (“imperium”). Aquí el Estado actúa en un plano jurídico superior. Actúa como Persona de Derecho Público.
DERECHO PUBLICO
“Es la parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones de los órganos y divisiones funcionales del Estado entre si y con los particulares”.
Esta compuesto por el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional Publico, el Derecho Tributario, el Derecho Presupuestario y el Derecho Parlamentario.
La doctrina moderna ha establecido 2 principios del Derecho Publico de manera unánime los cuales son:
· Principio de Legalidad: Hemos dicho que el Estado surgió con el fin de garantizar la protección y el ejercicio de los derechos y deberes del Hombre, por lo tanto el poder otorgado al Estado debe perseguir dicha finalidad. Es por este motivo que para que el poder no sea utilizado con fines distintos a los que motivaron la transferencia de su ejercicio, se somete al Estado y a la totalidad de las potestades públicas al Principio de Legalidad. Este principio somete al Estado al cumplimiento del ordenamiento jurídico y consiste en el sometimiento de los poderes públicos al imperio del Derecho. Todo ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas dictadas por un órgano competente; y a su vez, toda norma jurídica emanada de un “poder constituido” debe ser congruente con la Constitución Nacional, la cual es producto de un “Poder Constituyente”.
· Potestad de Imperio: El Estado y sus órganos en sus relaciones con los particulares, no actúa en un plano de igualdad, sino en uno de desigualdad, derivado de la posición soberana o imperium con que aparece revestido, ejerciendo una potestad jurídica.
DERECHO CONSTITUCIONAL
El derecho constitucional o derecho de la Constitución es una parte del mundo jurídico.
“Es la rama del derecho publico que se ocupa de la organización de los distintos órganos de poder del Estado, de sus atribuciones y de su composición, como así también de las relaciones que se generan entre el Estado y los habitantes y/o ciudadanos del mismo.”
González Calderón:
“Es una rama de la ciencia jurídica que estudia la estructura fundamental u organización política de la Nación, en lo referente al régimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes públicos, dentro de las finalidades esenciales y progresivas del Estado”
Linares Quintana: 
“La finalidad del Derecho Constitucional es la garantía de la libertad y la dignidad del individuo mediante la sumisión o acomodación del Estado íntegramente considerado al Derecho. El Derecho Constitucional, en cuanto derecho del Estado, persigue el sometimiento del Estado mismo, no sólo al gobierno, aunque sobre todo al gobierno –a reglas jurídicas, convirtiéndolo de soberano asistido del poder de dominación, en soberano, sí, pero soberano que se acomoda por autodeterminación del derecho.”
Hace instantes, al definir al Derecho Público decíamos que el Estado aparece en el mundo jurídico revestido con ciertas potestades o prerrogativas, actuando en un plano jurídico superior en virtud de los supremos intereses que el mismo debe tutelar. Ahora bien, tales potestades o prerrogativas, tal potestad de imperio solo se concibe, tal como lo afirma Linares Quintana, en virtud del principio de legalidad, el cual impone el sometimiento de toda potestad al imperio del Derecho
CONTENIDO
El contenido del derecho constitucional está dado por dos grandes ámbitos o partes:
· Parte dogmática - en el constitucionalismo moderno, “derecho constitucional de la libertad”: Se refiere al modo de situación política del hombre en el Estado, sea en las relaciones con el propio Estado, o sea en las relaciones con los demás hombres. 
Recibe el nombre de derecho constitucional de la libertad porque allí se centraliza un núcleo que coincide con el de la democracia, al conferir instalación a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos.
La fisonomía de la Constitución que resuelve de ese modo el status personal del ser humano en el Estado, pone en intersección a la defensa y promoción de sus derechos y libertades con la limitación del Estado y del poder para seguridad de las personas.
En nuestra CN la forman los primeros 43 artículos a través de los cuales se establecen ciertos límites al accionar de los poderes públicos. Esta parte contiene entre otras cosas la declaración de los derechos civiles, políticos, económicos y sociales de los particulares.
· Parte orgánica o “derecho constitucional del poder”: Se refiere al poder, sus órganos, sus funciones, y las relaciones entre órganos y funciones. Establece el comportamiento y los limites de los 3 poderes del Estado.
Pese a esta distinción, el preámbulo y todos los artículos de la Constitución enuncian efectivas normas jurídicas. La distinción entre parte dogmática y parte orgánica puede ser útil para fines didácticos, pero no representa diferencia alguna en relación con el carácter normativo de toda la Constitución y su reconocimiento a la libertad y dignidad de la persona humana. 
Bidart Campos:
"Si deseamos hablar del contenido del Derecho Constitucional cabe aclara que cualquiera que desea conocer cómo es el régimen político de un Estado no se conforma con leer su Constitución escrita o formal (si es que la tiene). Ambiciona saber si esa Constitución funciona, se aplica, se cumple; o si, al contrario, está deformada en la práctica, o es sistemáticamente violada en todo o en parte; se preocupa por indagar qué otros contenidos constitucionales han ingresado a la dimensión sociológica a través de diferentes fuentes: la costumbre, el derecho internacional, la legislación, la jurisprudencia.
En una palabra, tiene la certeza de que el texto de la Constitución sólo le arrimará normas escritas, pero sin darle el dato acerca de su vigencia sociológica, de su aplicación. Esto tendrá que buscarlo en la dimensión sociológica.
El Contenido del Derecho Constitucional puede entenderse desde 2 sentidos: En sentido Formal y en sentido Material
El contenido del Derecho Constitucional Formal esta dado por la Constitución formal, es decir aquella que esta escrita y codificada, y en los Estados donde la Constitución no existe, por las normas constitucionales dispersas, que tiene formulación también escrita y que también tienen importancia. Realiza un enfoque parcial e insuficiente. La Constitución es codificada cuando lasnormas y principios se hallan sistematizados en un cuerpo único.
El contenido del Derecho Constitucional Material se extiende a la dimensión política y sociológica del Estado. Funciona como derecho positivo y actual del Estado. Está dado por la Constitución efectivamente vigente en tiempo presente. Dado por sus formas descriptivas no se encasilla solo en el texto constitucional, su contenido se vuelve mucho más abundante. Realiza un examen mas completo que el formal.”
Hay otros contenidos en la Constitución material que exceden a la formal y que provienen de fuentes distintas. Ej.: Existen normas jurídicas aisladas de gobierno que junto a los usos y costumbres integran la Constitución Material de Inglaterra, es decir, la que efectivamente se aplica.
FUENTES
Fuentes del Derecho en general: Son las diversas formas a través de las cuales se manifiestan las normas constitutivas del Derecho Positivo. Son el Derecho mismo:
· La Ley: Es la principal fuente del derecho
· Usos y costumbres
· Jurisprudencia: fallos y sentencias dictado por el órgano de justicia
· Doctrina: Opinión de los estudiosos del Derecho
· Principios generales del derecho: Cuando una cuestión civil no pueda resolverse por medio de la ley, deben recurrirse a leyes análogas. Si aun no se puede resolver, se debe acudir a los principios generales del Derecho. Son las ideas rectoras de todo el ordenamiento jurídico. Se elevan a la esfera misma del derecho natural.
Fuentes del Derecho Constitucional (Bidart Campos): 
“Es fácil admitir que el derecho constitucional material recibe, o puede recibir, contenidos reales de diversas fuentes: de la misma Constitución formal, cuando ella funciona y se cumple; de leyes con contenido constitucional en igual caso; de tratados internacionales en las mismas condiciones; del derecho no escrito (consuetudinario y espontáneo); del derecho judicial, etc.; el derecho internacional no contractual (es decir, surgido de la costumbre, y no de tratados y convenciones) funciona también como fuente del derecho constitucional material.
Fuentes Formales 
Decimos que en el orden de las fuentes formales la primera fuente es la propia 
· Constitución formal. A ella añadimos
· Normas escritas dispersas, como lo son las leyes dictadas por el Congreso, ordinarias en cuanto a origen y forma, pero que regulan materia constitucional; a título de ejemplo, señalamos la ley de acefalía, la de ministerios, la de partidos políticos, la electoral, la de amparo, la de expropiación, la de ciudadanía, etc. Las llamamos “leyes constitucionales” (por su materia o contenido).
· Tratados internacionales, como los que versan sobre derechos humanos.
En nuestro Derecho Constitucional se encuentra a nuestra Constitución Nacional como fuente formal, la cual es la ley de leyes o ley suprema de la Nación. También se incluyen los tratados internacionales enumerados por el Art. 75, inc. 22 de la misma, los cuales junto a esta integran el bloque de constitucionalidad. Luego de la reforma de 1994, los tratados que versan sobre los derechos del Hombre tienen rango constitucional previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. Deberán ser entendidos como complementarios, ya que no derogan derecho alguno de los previstos en la Parte Primera de la Constitución
Fuentes Materiales
· El derecho espontáneo: Al derecho no escrito lo venimos llamando hasta ahora, para conservar la denominación tradicional, derecho consuetudinario. Esta terminología proviene de atribuir a la costumbre carácter de fuente material.
En el derecho constitucional material nos topamos a veces con un derecho no escrito que responde a esa tipología consuetudinaria. No sería difícil admitir que buena parte de la Constitución no escrita o dispersa de Gran Bretaña es consuetudinaria.
Aplicando el esquema al derecho constitucional, vemos fundamentalmente al derecho espontáneo o consuetudinario en un doble posible funcionamiento: a) sin oponerse a la Constitución, en cuyo caso puede proporcionar vigencias constitucionales que completan, rellenan y exceden a la Constitución formal; b) contrariando a la Constitución. En este último caso, la ejemplaridad de las conductas infractorias, al adquirir vigencia sociológica, priva de vigencia sociológica a la Constitución formal en la parte violada.
En nuestro derecho constitucional hay numerosos ejemplos de esta fuente material del derecho espontáneo. Así, de conductas ejemplarizadas captamos la existencia de normas no escritas de derecho espontáneo. Por ejemplo, en el proceso de reforma constitucional el acto declarativo toma forma de ley sin ser en su esencia función legislativa, sino una función política o preconstituyente a cargo del Congreso. (Ver Anexo – “Derecho Consuetudinario”)
· El derecho judicial: Funciona como fuente a través de un proceso similar al del derecho espontáneo. Parece imposible negar que el derecho se crea u origina también por vía judicial, o sea, por la jurisprudencia de los tribunales. Si a esta creación le asignamos el tradicional título de “fuente”, la jurisprudencia o el derecho judicial son fuente del derecho.
El propósito estrictamente constitucional que persigue la uniformidad de la jurisprudencia es para nosotros, dar resguardo y efectividad a la igualdad jurídica, de forma que cuando una norma tiene vigencia en una jurisdicción territorial del Estado por imperio de la Constitución, la interpretación judicial de esa norma por los distintos tribunales judiciales (locales o federales) debe también ser uniforme en casos análogos.
La interpretación jurisprudencial que la Corte hace de la Constitución integra el derecho federal con el mismo rango de la Constitución. O sea que el derecho judicial acompaña como “fuente” a la misma fuente (Constitución formal) que interpreta y aplica; la creación por vía de jurisprudencia se coloca al lado de la norma interpretada porque es la misma norma que ha pasado por la interpretación judicial. Y la interpretación jurisprudencial de la Constitución integra la propia Constitución con su misma jerarquía dentro del derecho federal cuando aquella interpretación emana de la Corte Suprema[footnoteRef:4]*. [4: * La CN dice lo que la CSJN interpreta que la misma establece. La ejemplaridad de las sentencias le otorga al derecho judicial vigencia sociológica y refuerza su condición de fuente del Derecho Constitucional.] 
· El derecho internacional público: El derecho internacional público se divide en contractual (o sea, derivado de tratados y convenciones) y no contractual, o sea consuetudinario (al que se suele llamar “derecho de gentes”). La relación entre derecho internacional y derecho interno en orden al tema de las fuentes da lugar a dos posturas fundamentales: el monismo y el dualismo.
Monismo y dualismo procuran explicar el modo de penetración o incorporación del derecho internacional en el derecho interno. Por eso decimos que se trata de un problema referido a las fuentes. La cuestión de la jerarquía entre derecho internacional y derecho interno aparece en segundo término. Primero hay que resolver cómo se incorpora el primero al segundo, y luego, qué lugar ocupa en el derecho interno el derecho internacional incorporado.
El monismo afirma que entre derecho internacional y derecho interno existe unidad de orden jurídico (el ordenamiento jurídico es uno solo) y por ende, unidad en el sistema de fuentes. Las fuentes del derecho internacional son automáticamente y por sí mismas fuentes del derecho interno, con lo cual el derecho internacional penetra y se incorpora directamente en el derecho interno.
El dualismo afirma que hay dualidad de órdenes jurídicos (dos ordenamientos jurídicos diferentes) y que existe incomunicación entre ambos. Cada uno posee su propio sistema de fuentes, con lo que las fuentes del derecho internacional no funcionan directamente como fuentes del derecho interno. Para que se opere la incorporación del primero al segundo, hace falta que una fuente interna dé recepción al derecho internacional. La fuente dederecho interno hace de colador o filtro para dejar pasar al derecho internacional, y en ese tránsito produce la novación o conversión del derecho internacional en derecho interno.
En materia de derecho internacional consuetudinario, no hay mayor inconveniente por parte de los Estados en aceptar el monismo. En cambio, en materia de derecho internacional contractual el dualismo sigue jugando una influencia muy marcada.
Hay razones para reconocer que nuestra Constitución es monista. Por un lado, ella no establece en ninguna parte que haga falta una ley de recepción después de la ratificación del tratado. Por otra parte, el art. 31 brinda un buen argumento: en su orden de prelación se cita a la propia Constitución, a las leyes del Congreso y a los “tratados”; la mención separada de los “tratados” y de las “leyes” significa que los tratados ingresan al derecho interno como tratados, o sea sin perder su naturaleza y sin necesidad de una ley de incorporación; si fuera menester dicha ley, sería redundante citar a los tratados separadamente de las leyes, puesto que la ley de recepción o incorporación los convertiría en “ley” y los dejaría comprendidos y subsumidos en la mención de las “leyes” del Congreso.
· Leyes (formales), reglamentos (decretos): 
Son las creadas por el órgano legislativo, de acuerdo a lo establecido en la Constitución Nacional. Por su parte, el Poder Ejecutivo tiene facultades para dictar reglamentos. Las materias alcanzadas por estos reglamentos están previstas por la Constitución.
El Poder Ejecutivo no puede exceder el poder que le atribuyo la CN. Si cumple con los requisitos establecidos el decreto tiene la misma altura que las leyes. Ante un conflicto entre el decreto y la ley, prevalece esta última.”
Artículo 31: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas”.
ORIGEN Y DESARROLLO DEL LLAMADO CONSTITUCIONALISMO A PARTIR DE LA REVOLUCIÓN FRANCESA DE 1789
El concepto de constitución escrita es relativamente reciente y data del siglo XVIII, en que aparecen documentos para regir la organización política de la sociedad. Sin embargo, el término constitución referido a la política es antiquísimo; la reflexión sobre la organización política se halla en la Antigüedad clásica, en la Edad Media y en la Modernidad. A continuación se presenta una breve reseña de los antecedentes del llamado “Constitucionalismo”.
La constitución en Grecia 
En la época griega predomina la idea de una Constitución en sentido material. La forma griega y especialmente la ateniense era la forma democrática. Esta forma significaba primacía absoluta de la asamblea de todos los ciudadanos atenienses para la asunción de las decisiones de relevancia colectiva (democracia directa); derecho de palabra concedido a todo ciudadano sin discriminación, atribución por suerte de los cargos públicos y las magistraturas, alternación de los gobernantes, obligación de éstos de rendir cuentas
Platón y Aristóteles en estos tiempos hablaban de Politeía como forma de organización política de la polis griega. La doctrina moderna ha traducido este concepto en el sentido de constitución, pero no refiriéndose a un cuerpo de normas escritas, ya que los mismos no existían. Solo se habla de una forma de organización política y democrática, que organizaba el poder y reconocía ciertos derechos a los hombres. Hablamos, pues, de una constitución consuetudinaria, es decir, una constitución material. 
La politeía aparece como un elemento configurador de la polis significando la ordenación del Estado y la organización de sus diferentes magistraturas. 
La constitución en Roma
Cicerón en sus grandes obras políticas, De Res Publica y De Legibus, habla de conciliación y concordia entre la forma oligárquica y los excesos populares.
La definición ciceroniana habla de res publica (cosa pública) como res que es del pueblo; pero con la condición que sea considerado “pueblo” sólo aquella parte de la población del territorio que está reunida sobre la base de un consenso sobre el derecho y de una comunidad de intereses.
En Roma el nombre de constitutio indica el acto legislativo en general o su resultado: constituere iura. Se establece que constitutio es lo que el emperador ordena y que tenía fuerza de ley.
La constitución en la Edad Media
Si bien la concepción del poder divino de los reyes hace que algunos consideren que en la Edad Media no existió la concepción de constitución, puede hablarse sin embargo del concepto de Ley Fundamental que puede ser considerado como antecedente de la Constitución.
El Medioevo perdura diez siglos (siglo V al siglo XV). Si bien no existe una forma típica de ejercicio del poder existen rey, príncipes y señores, laicos y eclesiásticos, que derivan sus poderes de manera más o menos segura y lineal de los poderes orientados en sentido universalista.
 “Constitución en el medioevo va a adquirir progresivamente el significado de ‘legislación’; pero de una legislación que fundamenta y explica las relaciones de poder de los individuos en la comunidad política (ciudades y reinos). 
En la Edad Media se usó el término constitución para referirse a la legislación del príncipe. Como España, Francia e Inglaterra fueron reinos de ciudades, el término constitución se utiliza como instrumento de carácter legislativo por medio del cual se daban franquicias o privilegios a los individuos de una comunidad política. Las constituciones se entendieron como pacto y por éste se define el estado jurídico de una colectividad, de un territorio, de una ciudad.
En Inglaterra, constitution también se refiere a franquicias y privilegios de ciertos estamentos como la Iglesia. Igualmente, las constituciones se consideran como leyes fundamentales del reino.
Bajo estas ideas habría que mencionar las cartas medioevales, que eran concesiones por parte del soberano a determinados estamentos y corporaciones.
 
La limitación de los poderes del rey se pone de presente en la Carta Magna de 1215, un contrato suscrito por el rey y todos los ricos, laicos y eclesiásticos, que tenía por objeto el conjunto de los derechos que por tradición correspondían al clero, a los vasallos del soberano, a todos los hombres libres, a los mercaderes y a la comunidad de la ciudad de Londres. 
La Carta Magna ("Gran Carta" en latín) limitó el poder de los monarcas de Inglaterra, especialmente el del rey Juan sin Tierra, quien la firmó impidiendo así el ejercicio del poder absoluto. Fue el resultado de los desencuentros entre Juan, el Papa y los nobles ingleses sobre las prerrogativas del soberano. De acuerdo a los términos de la Carta Magna, Juan debía renunciar a ciertos derechos y respetar determinados procedimientos legales reconociendo que la voluntad del rey estaría sujeta a la ley. 
Se considera a la Carta Magna como el primer capítulo del largo proceso histórico que culmino con el surgimiento del constitucionalismo.
A modo de ejemplo, se transcriben algunos fragmentos de esta Carta en los que ya se vislumbran ciertas limitaciones al poder del rey y el reconocimiento de ciertos derechos de los hombres libres, como el derecho a la propiedad, a la justicia, etc:
“Por simple falta un hombre libre será multado únicamente en proporción a la gravedad de la infracción y de modo proporcionado por infracciones mas graves, pero no de modo tan gravoso que se le prive de su medio de subsistencia.” 
“Ningún corregidor, capitán, alguacil o bailio podrá celebrar juicios que competan a los jueces reales.”
“Ningún corregidor, bailio u otra persona podrá tomar de un hombre libre caballos o carros para el transporte sin el consentimiento de aquél.”
“Ni Nos ni nuestros bailios llevaremos leña para nuestro castillo o para otra finalidad sin el consentimiento del dueño.”
“Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera dela ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino.”
“No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho a la justicia.”
La Evolución Del Constitucionalismo Clásico
El constitucionalismo clásico surge a fines del siglo XVIII luego del derrocamiento de las monarquías absolutas junto con el establecimiento de las nuevas democracias.
Tuvo el carácter de una reacción contra las formas de organización política que fueron propias del absolutismo monárquico y colocó como eje a la libertad y a los derechos civiles individuales.
Las revoluciones del siglo XVIII, la norteamericana y después la francesa, aplican un nuevo concepto que es el de poder constituyente, el cual ejercieron los norteamericanos para declarar su independencia de Inglaterra y los revolucionarios franceses con la finalidad de destruir las instituciones del antiguo régimen y de generar una nueva forma política.
La concepción de ley fundamental escrita, esto es, de Constitución, alcanza una significación independiente en las colonias americanas de Inglaterra.
Estas colonias, si son de la corona, reciben de los reyes de Inglaterra, y si no (como sucede en Carolina del Norte y Pensilvania) de sus señores, cartas de libertad, privilegios, en los que se consignan los principios fundamentales de su gobierno y organización administrativa. Muchas de estas cartas sólo contienen la confirmación de la Constitución que se habían dado con anterioridad los propios interesados.
En el año de 1776 las colonias independientes se transforman en Estados y en virtud de la plenitud de los poderes que habían alcanzado publican sus Constituciones, basadas en el principio de la soberanía popular y de la división de poderes, o bien transforman sus Cartas en Constituciones.
En estas Constituciones se encuentra el modelo de las Constituciones europeas. Incluyendo la Constituyente francesa de 1789-91.
La Constitución norteamericana de 1787 es una constitución democrática, fundada sobre el poder constituyente dirigida a instituir un gobierno limitado y con contrapesos. 
Surgió así la imagen de la supremacía de la Constitución querida por el pueblo soberano, que ordena y limita los poderes.
Con la revolución inglesa del siglo XVII. Se inicia el movimiento liberal y se comienza a gestar la idea de que la Constitución tiene por finalidad asegurar la libertad del ciudadano frente al poder político a través de principios como el respeto de los derechos individuales y la consagración de la división de poderes.
Fue así inevitable que, en la cultura constitucional del siglo XIX, coincidiera la soberanía del Estado con la soberanía del ordenamiento jurídico dado por ese mismo Estado, que con sus reglas anulaba la soberanía política del monarca o del pueblo, transformándola en poderes jurídicamente regulados insertos en ese mismo ordenamiento. En pocas palabras, esto es el Estado de Derecho que precisamente en los últimos años del siglo asume su forma teórica definitiva, recibida en varios países europeos gracias a la obra de Georg Jellinek (1851-1911), ciertamente el mayor jurista alemán en el cambio de siglo.
Sintetizando… 
El periodo propiamente constitucional nace con la independencia de las colonias inglesas de Norteamérica, que dieron lugar a la Constitución de los Estados Norteamericanos de Mayrland, Virginia y Pensilvania en 1776, alcanzando su culminación en la Constitución Federal de los Estados Unidos de 1787. Sin embargo, su difusión universal y su sustento filosófico es obra de la Revolución Francesa de 1789, que mediante la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, alcanza difusión en todos los países de occidente y es transferida a los países americanos, los cuales luchando por su independencia la adoptan junto con las ideas de la propia Constitución Norteamericana.
Postulados básicos:
· La organización política tiene como finalidad la protección de los grandes objetivos de la libertad, seguridad y propiedad.
· Dicha organización se asienta en dos principios insoslayables que son los derechos y garantías individuales y la división de los poderes del Estado
· Todo ello esta prescripto en una Constitución, elaborada apriorísticamente como fruto deductivo de la razón y formulada en un texto escrito, solemnemente proclamado y rígido. La idea de una norma suprema de validez universal y escrita, integra una superlegalidad constitucional que encuentra sustentación en principios fundamentales.
· La Constitución es una Ley de Garantías y es suprema, porque es la fuente última de validez de todo el ordenamiento jurídico. De ella surge el “Estado de Derecho”, regido por la racionalidad de las normas jurídicas.
· Afirmación del sistema representativo y republicano
· La voluntad de la ley por encima del monarca. Igualdad de todos los hombres ante la ley. En lo social: el individuo, en lo político: el ciudadano
· Estado liberal, no intervencionista y gendarme.
Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos del hombre “frente” o “contra” el Estado. El sujeto pasivo era el Estado, y la obligación fundamental que había de cumplir para satisfacer aquellos derechos era la de omisión: no debía violarlos, ni impedir su goce, ni interferir en su ejercicio. Por eso se lo diseñó como un estado abstencionista.
Crisis del Constitucionalismo Clásico. El Constitucionalismo Social.
Empiezan a surgir críticas desde el ámbito de la filosofía política a este conjunto de derechos que seguían el modelo ideológico del liberalismo.
A mediados del s. XIX los tres ideales del constitucionalismo liberal – individualista, enunciados al producirse la Revolución Francesa (Libertad, Igualdad, Fraternidad) quedaron destruidos por la aplicación del sistema jurídico político.
La igualdad ante la ley es un principio jurídico insuficiente para resolver las desigualdades económicas entre los hombres.
El socialismo y especialmente el Marxismo sostienen que tales derechos son vacíos y formales, como simple asignación al individuo, al no intervenir el Estado sino para reconocerlos y registrarlos, confiando su suerte a los particulares o mas bien a la lucha entre clases, por lo cual el resultado es la esclavitud del mas débil y la desigualdad cada vez mas pronunciada. Es por ello que los ideólogos de estas corrientes sostienen que se trata de derechos abstractos e irreales y constituye una verdadera falsedad, toda vez que esconden una realidad distorsionada. 
Esta empecinada crítica se basa desde luego en una visión determinista del historicismo.
El estado de marginación de grandes masas de trabajadores y el deterioro de sus relaciones con el capital provocaron el surgimiento de la llamada “cuestión social”, que reclama del Estado un papel protagónico, no solo circunscripto a la protección de la libertad, sino además al aseguramiento y promoción de la justicia social.
Comenzó a difundirse la concepción del Derecho como abarcativo de las realidades individuales y sociales. Esta concepción que se plasma en “El Manifiesto Comunista” de 1848 tiene su contrapartida en otra corriente social que es la doctrina social católica.
Durante la etapa que transcurrió entre la Primera y Segunda Guerra Mundial se generó, en diversos países de Europa, un verdadero proceso regresivo respecto de los postulados del Constitucionalismo. Después del período de esplendor del Constitucionalismo sobrevino una crisis profunda, caracterizada por el surgimiento y el desarrollo de regímenes totalitarios. Más que un rechazo a las constituciones escritas pareció insinuarse una actitud política de indiferencia hacia ellas. Ejemplo de ello fue: La Revolución Rusa de 1917 que instauró el Comunismo. La Italia fascista que surgió en 1922. Otro fue el nacional – socialismo que fue instalado en Alemania en 1933 por Hitler.
La expansión del movimiento socialista en Europa y la Revolución Rusa en 1917 propiciarony obligaron a la incorporación de estos nuevos derechos sociales a las constituciones liberales de la época. En esta etapa se exige al Estado asegurar el empleo, evitar el despido injusto, garantizar salarios equitativos, vacaciones, seguridad social, etc.
Esta etapa denominada “Etapa del Constitucionalismo Social” tiene sus comienzos en las primeras décadas del s. XX, con la Constitución mexicana de 1917 y la Constitución alemana de Weimar en 1919. 
El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucionalismo clásico, sino que lo completa y amplía, porque a los clásicos derechos civiles o individuales les agrega los derechos sociales, que ahora se desglosan en económicos, sociales y culturales.
Es el proceso constitucional que se caracteriza por enriquecer el constitucionalismo liberal con una visión más amplia del hombre y del Estado.
El constitucionalismo social no reniega del liberal o clásico, por el contrario enriquece su obra con nuevos aportes, completando el marco de protección de la libertad. 
En este enfoque aparecen el estado de bienestar, el estado benefactor y más moderadamente el Estado Social y Democrático de Derecho.
La democracia liberal pasa a ser democracia social; el Estado liberal avanza hacia el Estado social, la igualdad formal ante la ley adiciona la igualdad real de oportunidades; los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber de abstención u omisión a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos van a ser derechos de prestación, de crédito o de solidaridad, en reciprocidad con obligaciones de dar y de hacer por parte del sujeto pasivo; y el Estado no limitará su papel frente a los derechos en el reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que deberá además promoverlos, es decir, moverlos hacia adelante para hacer posible su disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas, especialmente de las menos favorecidas.
Siguiendo esta corriente, la Constitución de Italia declara en su art. 3º que “incumbe a la república remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país”.
En nuestro país estos derechos se van a incorporar por primera vez a la Constitución en la reforma de 1949 y luego de su suspensión se van a incorporar en 1957 por medio del artículo 14 bis.
El Constitucionalismo Actual (los derechos de tercera generación)
Durante las últimas décadas se ha observado una fuerte tendencia a incorporar en las constituciones de cada país los llamados “derechos de tercera generación”, es decir, derechos de incidencia colectiva (trascienden a más de un individuo). Ej.: derecho a un medioambiente sano, a la cultura, a la paz, a la información veraz y adecuada, etc. 
Bidart Campos:
“Como es lógico deducir, existen una serie de intereses que no pertenecen exclusivamente a un solo sujeto, si no que, por el contrario, pertenecen a todos los integrantes de una colectividad. Dichos sujetos, titulares de tales intereses y derechos, están relacionados sin que exista entre ellos un acuerdo o vínculo previo, resultando que, la suerte o desgracia de uno de ellos respecto de tal interés o derecho, afecte a los demás integrantes del grupo o colectividad. Es decir, hablamos de materias que comprometen los intereses de colectividades, de masas, intereses supraindividuales o masivos, que requieren del ejercicio de una justicia colectiva, puesto que de lo contrario sufrirán perjuicios de envergadura colectiva o masiva.
Nos encontramos frente a los llamados derechos de tercera generación o de incidencia colectiva (expresión a la que recurre el propio constituyente en la redacción de la citada disposición). 
Detrás de esta categoría de derechos subyace una gama variada de intereses difusos, cuya violación afecta a la ciudadanía en su conjunto o por lo menos a una importante porción de ella, sin desconocer la posibilidad de que existan afectados particulares de resultas de haber sufrido un daño directo en sus personas o en sus patrimonios. 
Sabido es que los derechos de tercera generación persiguen la protección de intereses difusos. Es decir de aquellos intereses que no se sitúan en cabeza de un sujeto determinado, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre todos los integrantes de una comunidad, o inclusive de varias.
Nos inclinamos a considerar que estamos transitando un constitucionalismo nuevo, que recoge lo mejor del constitucionalismo liberal y del social, pero reconociendo que ellos son insuficientes y que hay que alimentarlos con nuevos desafíos. 
El constitucionalismo actual se preocupa no sólo por quienes son sus destinatarios, sino también por las generaciones venideras. Así cobran importancia la defensa del medio ambiente, la protección del espacio vital y los derechos ecológicos.
La humanidad se enfrenta con la cuestión de establecer un ordenamiento jurídico que regule las relaciones de derecho público y privado tendientes a disciplinar las conductas en orden al uso racional de los recursos humanos y a la preservación del medio ambiente con el propósito fundamental de asegurar una calidad de vida sana y equilibrada y a la vez mantener un desarrollo sostenible que garantice iguales condiciones para las futuras generaciones.”
	
CONSTITUCIÓN: 
“Ley de Garantías de la persona humana frente al Estado por excelencia”. (Dromi)
Concepto (Eduardo Cotur):
“Cuerpo de normas y principios jurídicos fundamentales del Estado relativos a la organización, competencia y función de las autoridades publicas, a los deberes, derechos y garantías de los individuos y al aseguramiento del orden jurídico que por ella se establecen”.
Cuando hablamos de la Constitución podemos referirnos a la misma tanto en sentido formal como en sentido material
· Constitución Formal: Es aquella escrita, codificada, producto de un Poder Constituyente, que rige por encima de todo el ordenamiento jurídico. Es el texto constitucional.
· Constitución Material: Es aquella que se basa en la realidad social y política de un Estado. No se encasilla solo en el texto constitucional. Es la Constitución efectivamente vigente.
Otros autores:
“La Constitución del Estado comprende los principios jurídicos que determinan cuáles son los órganos supremos del Estado, el modo de su formación, sus relaciones recíprocas y su esfera de acción y en fin, la posición fundamental del particular respecto del poder del Estado”.
Según Bidart Campos:
La Constitución por una parte configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe de cumplir en beneficio de la comunidad.
La Constitución no es sólo una norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, ley superior. Tiende a posibilitar la construcción jurídica de un orden político, por lo tanto es la formulación jurídica del orden político de la sociedad.
El Derecho Constitucional formal se maneja también con una Constitución Formal. Si la pensamos en su tipo clásico de Constitución escrita o codificada, podemos describirla conforme a las siguientes características:
· La Constitución es una ley.
· Por ser la ley suprema, se la considera como súper ley.
· Esa ley es escrita.
· La formulación escrita está codificada, cerrada, o reunida en un texto único y sistematizado.
· Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en cuanto es producto de un Poder Constituyente que también formalmente aparece elaborándola.
La Constitución Formal argentina tiene pretensión de dinamismo porque encierra la aspiración y la exigencia de adquirir vigencia sociológica en la Constitución Material, de realizarse, de funcionar.
La Constitución Material
El Derecho Constitucional