inexistencia negocio juridio

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LA INEXISTENCIA DEL NEGOCIO JURÍDICO
Para distinguir la inexistencia de otras figuras jurídicas, previamente se tratará de
un modo sintético el concepto de eficacia del negocio jurídico y de su contrario, la
ineficacia.
1. Concepto de eficacia2
La eficacia es la aptitud que tienen los negocios jurídicos para producir los efectos
propios que de ellos se predican. Eficacia que puede analizarse desde dos puntos
de vista: desde el mismo negocio en sí, punto de vista estático, y la eficacia desde
el punto de vista dinámico, el derecho en su función, el negocio en movimiento.
Desde un punto de vista estático diremos que el negocio jurídico es eficaz siempre
y cuando que sea fuente de creación, modificación, transmisión o extinción de una
relación jurídica que ha logrado configurar en forma idónea.
Desde un punto de vista dinámico, afirmaremos que hay eficacia del negocio
jurídico, cuando se constituyó de modo idóneo y sirvió para constituir la relación
jurídica; permitirla realización de los fines prácticos, bien de una voluntad si el
negocio es univoluntario, o bien del conjunto de voluntades que han entrado en su
conformación si es de carácter plurivoluntario.
2. Ineficacia
Si no se dan esos efectos, si no se constituye el negocio de modo idóneo, el ne
gocio no tendrá eficacia jurídica y será ineficaz.
Concepto
El negocio jurídico es ineficaz desde un punto de vista estructural, si hay defec
tos o vicios en su constitución de tal naturaleza que impidan la configuración
idónea de ese negocio jurídico; desde un punto de vista funcional, es ineficaz
cuando siendo idóneo, es decir, debidamente conformado, no satisface o no
regula los intereses privados que las partes en ejercicio de su autonomía privada
pueden realizar, o bien porque el ordenamiento jurídico considera que ejercicio
de la autonomía privada no merece reconocimiento jurídico por
1Profesor de Derecho Civil de las Universidades Santo Tomás, Nacional, Católica y Rosario. 2Esta
denominación y la clasificación subsiguiente es la del profesor ZANNONI Eduardo, en su obra Ineficacia y
nulidad de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1986, que seguimos estructuralmente por su claridad y
precisión.
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transgredir ya normas de imperativo cumplimiento o normas supletivas pero
también de orden público.
Este concepto de ineficacia se identifica con el dado por Renato Sconamiglio en
su Teoría General del Contrato: “Se suele hablar de ineficacia en sentido lato
para designar todas las hipótesis en las cuales sus efectos no se producen o
están llamados a decaer en un momento posterior”.
Cuestión distinta plantea Emilio Betti, pues considera la ineficacia solo desde el
punto de vista funcional y la invalidez desde el punto de vista
estructuraldetermina que hay invalidez o que esta se origina por la falta de un
elemento esencial del negocio o por un vicio que no permita su debida
configuración; mientras que plantea la ineficacia cuando estando en regla los
elementos esenciales y los presupuestos de validez existe una circunstancia de
hecho extrínseca al negocio que impide que los efectos se den; es decir, que
impiden su eficacia.
Clasificación.
Visto el concepto de ineficacia precisemos los eventos en que se presenta esa
ineficacia en los negocios jurídicos.
a. Por su origen. Punto de vista temporal.
Mira el momento en que se produce la ineficacia; así hay ineficacia inicial o
ineficacia sobrevenida o sobreviniente. Estaremos frente a una ineficacia inicial
cuando el negocio jurídico es inidóneo como fuente de contratación, como
fuente de constitución, modificación o extinción de una relación jurídica, y
hablaremos de una ineficacia sobrevenida cuando no se analiza el negocio
jurídico como tal, es decir, como fuente, sino cuando se estudia desde su
cumplimiento o sea de la realización de los fines económicos-sociales y de orden
práctico queridos por las partes.
b. Por la causa que la origina
Se trata de una ineficacia estructural o intrínseca del negocio que mira a la ce
lebración, formación o constitución en forma idónea de ese negocio y de una
ineficacia funcional o extrínseca que impide consecuencias que generalmente
negocio jurídico.
c. Por la Conditio Juris
Se mira si el negocio jurídico tiene una eficacia pendiente, una ineficacia
pendiente o una condición pendiente; es decir, si hay una condición que bien
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puede ser suspensiva o resolutoria; la eficacia es pendiente si se está en
presencia de una condición suspensiva, y de una ineficacia pendiente si existe
una condición resolutoria, porque la resolución tiene efectos retroactivos y
aniquila ese negocio jurídico.
d. En relación con los sujetos
Existe ineficacia absoluta si el negocio no surte efectos entre las partes y frente
a terceros, y hay ineficacia relativa cuando el negocio produce efectos sólo para
unos, bien sea para las partes o bien para terceros.
e. Por motivos legales inmediatos
Los señalados expresamente por el legislador y distintos de los que configuran
las clases anteriores.
La ineficacia y otras instituciones jurídicas
Así, son formas de ineficacia la inexistencia, que es ineficacia estructural, las
nulidades, la anulación o nulidad relativa, el mutuo disenso, la revocación, la
resolución de los negocios, la inoponibilidad de los negocios la caducidad.
a. El Distracto, mutuo disenso
Se da cuando los sujetos que han celebrado el negocio deciden en ejercicio de
su autonomía privada desvincularse de la relación previamente establecida. Se
parte de un supuesto: el negocio ya existe.
b. La revocación
Al contrario de la anterior que es bilateral, esta es de carácter unilateral; opera
cuando la ley autoriza a una dejas partes para que deje un negocio sin eficacia;
revocación del mandato, por ejemplo.
c. La resolución
También de carácter sobreviniente y opera cuando se cumple una condición
resolutoria tácita o el pacto comisorio, los que tornan ineficaces con efectos
retroactivos los negocios.
d. La terminación
Se trata también de una forma de resolución pero no con efectos retroactivos
sino con efectos hacia el futuro.
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e. La inoponibilidad
Se presenta cuando negocios eficaces en general son ineficaces frente a
terceros, o cuando siendo ineficaces entre quienes los han celebrado son in
eficaces frente a terceros; y en el Código de Comercio se habla también de
inoponibilidad por omisión de las formas de publicidad. De estos conceptos
vamos a sacar tres clases de inoponibilidad.
f. Inoponibilidad de carácter positivo
Se trata de una ineficacia funcional refleja porque el negocio se considera eficaz
entre las partes pero no frente a terceros; ejemplo, la cesión de dere chos: entre
las partes ese negocio es plenamente eficaz pero si no hay notificación o una
aceptación del deudor éste no va a quedar vinculado por ese negocio.
g. Inoponibilidad de carácter negativo
El negocio para las partes es ineficaz, pero no pueden oponer esa ineficacia a
terceros. Se trata entonces de protección de terceros de buena fe; ejemplo, en
la simulación absoluta entre las partes; si se trata de una venta de confianza no
podemos hablar de existencia de con trato, pero, ¿qué sucede con el tercero de
buena fe que ha contratado teniendo como base ese anterior negocio jurídim?
Frente al tercero de buena fe ese negocio ineficaz para las partes va a surtir
todos los efectos.
h. Inoponibilidad por incumplimiento de formas de publicidad
Se origina en un requisito de oponibilidad y se presenta cuando las formas de
publicidad exigidas por la ley no se han presentado.
3. De la inexistencia
Concepto
Es más fácil mirar el concepto a través de lo fáctico y de la praxis que dar una
definición de inexistencia. Para ello trataremos la inexistencia tomando dos
grandes escuelas jurídicas; una que llamaremos escuela clásica o escuela
tradicional o escuela de la nulidad que no acepta los negocios inexistentes y otra
que llamaremos escuela moderna, por oposición a la escuela clásica, o escuela
de la inexistencia.
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Escuela clásica
Esta escuela considera que la inexistencia de losnegocios se predica en el
plano del ser y de lo fáctico y no en un plano normativo del deber ser.
Como el derecho trata del deber ser y la inexistencia no es del deber ser
sino del ser, no existe cuestión jurídica por resolver y se obvia así toda
discusión.
A este respecto, Zannoni, en la obra citada dice: "Lo que ocurre es que la
teoría de la inexistencia pretende trasladar una categoría del ser al plano
del deber ser en aquellos casos en que por distintas circunstancias se
disimula y oculta la falta de un presupuesto del negocio y se lo hace
aparecer como si existiera, lo que no se advierte es que en tal caso el
negocio existió, que el negocio ocurrió, lo que se pretende es despojarlo de
toda virtualidad y declararlo, precisamente ineficaz y entonces llega sin
duda a la categoría del deber ser que es la nulidad que neutralizará los
efectos que pudieron pretender los otorgantes al hacer aparecer falsamente
reunidos los presupuestos del negocio". Y agrega de una manera más
radical: "La inexistencia lo mismo que la nulidad son categorías relativas,
dependientes no autónomas. Se habla jurídicamente de inexistencia de algo
o de nulidad de algo, si ese algo en realidad no existe se está ante la nada
respecto de la cual es absurdo predicar existencia o inexistencia"
En igual sentido Nieto Blanco, para quien la inexistencia presupone un acto
de voluntad que tiende a corresponder a un tipo determinado de negocio y
parte también de la bas de que en aquel hay un mínimo que permite
identificar la intención o el sentido de quien o de quienes lo producen; se
matriculan en esta escuela: Planiol, Rippert, los hermanos Mazeaud y la
mayoría de autores, y la Corte Suprema de Justicia en su sala de Casación
Civil.
Precisemos por qué no puede hablarse de inexistencia según uno de los
principales exponentes: Planiol dice que "No obstante la lógica aparente de
la teoría de la inexistencia poca cosa puede aprovecharse de ella" y en su
tratado entra a analizar los casos de inexistencia en ese entonces más
conocidos y señala por qué no tienen tal carácter:
a. Uno de los casos más aducidos de inexistencia, dice Planiol, es el de la
ausencia del consentimiento; plantea dos eventos: Oferta no acep tada y
la falsedad. Dice que en este evento no hay nada, no existe
jurídicamente nada y todo se soluciona simple y llanamente a través de la
teoría de la responsabilidad y más concretamente dentro de la
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teoría de la responsabilidad precontractual, desarrollada y
fundamentada por Ihering.
b. Para el caso de ausencia de objeto que es también uno de los casos
típicos de inexistencia, dice que aquí de lo que se trata es de aplicar la
teoría del riesgo y la teoría de la responsabilidad y nada más, porque
donde no hay nada el Derecho no puede hacer nada.
c. La inexistencia -por falta de causa no es más que ausencia de
obligación y plantea que faltando la causa faltaría la obligación y no
habría obligación.
d. La inexistencia por ausencia de formas o formalidades, dice Planiol,
que aunque esto sí parece tener importancia solamente la tuvo en
épocas primitivas mas no en el Derecho Moderno que es un derecho
consensual.
e. Finalmente dice Planiol que en estos casos de ausencia de un
elemento especial del negocio tiene lugar la transformación en otro
contrato y si así no fuera, existe cuando menos un mínimun, y ese
mínimun es el consentimiento que entonces se podría anular.
Escuela moderna
Empecemos por Enneccerus: "La nulidad o inexistencia del negocio jurídico es
aquella imperfección que le impide producir sus efectos propios. El derecho
considera el negocio como si no se hubiera realizado y si produce algún efecto,
éste no será propiamente efecto del negocio jurídico en cuanto tal, pero sí
efectos como consecuencia de los hechos que se ha puesto en juego”. Y agrega
que hay inexistencia o nulidad radical cuando se presenta el choque entre el
negocio y un precepto legal prohibitivo, si hay carencia de los requisitos de
fondo o esenciales y por la ausencia de la forma exigida como requisito esencial.
Para Josserand el acto es inexistente cuando carece de un elemento esencial, de
un órgano vital, de suerte que no responde ni a una definición genérica que de
él da la ley; por ejemplo, cuando las partes no han tratado de obligarse, la
voluntad jurídica ha faltado, las voluntades no coinciden, ha habido error
respecto a la identidad del objeto o respecto a la naturaleza del acto; y agrega
Josserand, "nos encontramos en presencia de una apariencia de un equívoco, de
una tentativa de acto más bien que del acto". El acto casi ha nacido muerto y
gráficamente siguiendo una descripción médica dice que “en la inexistencia lo
que se presenta es un cadáver, en la nulidad absoluta lo que se presenta es un
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enfermo muy grave y en la nulidad relativa o anulación se trata de un enfermo
pero no muy grave que perfectamente puede salir adelante”.
Para Renato Sconamiglio, la inexistencia se refiere al no ser del contrato y por lo
tanto a algo que está fuera de la calificación jurídica, pero que tiene un sig
nificado propio del Derecho, toda vez que permite identificar una figura y causa
autónoma de irrelevancia y de ineficacia.
Para Emilio Betti, sí se puede hablar de verdadera inexistencia jurídica del
negocio que se ha pretendido realizar, en cuanto no existe de él más que una
apariencia vacía, la cual puede haber engendrado en alguno de los interesados
cuando menos la impresión superficial de haber verificado o de haber asistido al
negocio; no produce, sin embargo, efectos jurídicos.
En Colombia esta teoría de la inexistencia es aceptada por el maestro Valencia
Zea, Pedro Lafont Pianneta, Tamayo Lombana, y Uribe Holguín, entre otros.
Casos en los que se presentaría inexistencia de los negocios
Para nosotros es claro que sí hay negocios inexistentes y para demostrarlo
señalaremos algunas cosas que lo demuestran:
a. Oferta revocada y oferta con una aceptación de contenido completamente
distinto; en este caso no solucionado por Planiol porque aquí no podríamos
predicar la responsabilidad precontractual porque no ha habido revocación
de la oferta, ya que los contenidos son completamente contrarios, no puede
predicarse la nulidad sino la inexistencia.
b. La venta de un objeto que no existe por ejemplo: Art. 1870 del Código Civil.
Se dirá que si a sabiendas se vende lo que no existe la solución la
encontramos con la responsabilidad y la teoría del riesgo; sí, pero ¿qué
acontece cuando sin tener ese conocimiento se vende? No puede existir
responsabilidad para el vendedor y debe solucionarse por medio de la
inexistencia.
c. Asunción de una deuda cuando esta deuda previamente ha sido remitida.
d. La ausencia de consentimiento que no es causa de nulidad absoluta en
nuestro ordenamiento; ¿sería entonces una causa de nulidad relativa?
Tampoco, menos. ¿Cómo es posible entonces que si no hay consentimiento
le demos tratamiento de nulidad relativa?
e. La diferencia de sexos en el matrimonio. Para la unión marital la Corte
Constitucional sí dio efectos sin importar el género.
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f. La falta de consentimiento de uno de los contrayentes en el matrimonio.
g. La no existencia del funcionario señalado por la Ley para este negocio de
contenido familiar.
h. La falta de solemnidades; art.1457, art 1857 y sobre todo el art. 1760 del
Código Civil que dice: “La falta de instrumento público no puede suplirse por
otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa solemnidad; y
se mirará como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa
reducir los posteriormente a instrumento público dentro de dentro plazo bajo
una cláusula penal”. Y agrega que estas cláusulas no van a producir efecto
alguno
i. La ausencia de los elementos esenciales en el contrato por ejemplo: en la falta
del precio; pero entonces se dirá como decía Planiol que ese contrato puede
generar otro negocio; esto no puede ser cierto, de ninguna manera, porque
hay que partir de que el fundamento del negocio jurídico es la autonomía
privada de la voluntad y ¿cómohace el Juez para pasar de una venta donde
uno quiere el precio y una cosa, a entender que las partes quisieron
donación u otro negocio?.
Si se presentó error, que es otro fenómeno, el Código Civil preceptúa la
nulidad relativa, pero si no hay precio no puede presentarse ese contrato y al
juez le quedaría muy difícil entrar a determinar cuál fue el contrato que
quisieron celebrar las partes. Y qué tal en una compra venta entre
comerciantes y termine el juez interpretando que en ese caso se trata de una
donación de un comerciante a otro comerciante; y ¿qué sucedería en la
compraventa de cosa propia?.
j. Un documento que se deja en blanco y la otra parte lo llena sin la corres
pondiente autorización, e incluso con autorización pera extralimitándose.
k. La violencia absoluta o fuerza física.
l. En el caso de los testamentos cerrados que no lo son porque el notario por
una confusión lo convirtió en testamento abierto.
m. En el testamento que se haga a través de mandatarios por apoderado.
n. O un testamento que haga una persona jurídica.
o. Y qué decir entonces de la venta de bienes inmuebles sin escritura pública,
téngase en cuenta además, que el art. 100 del Decreto 960/70 establece
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que cuando un instrumento no ha sido autorizado por el notario no adquiere
la calidad de escritura pública y es inexistente.
Dentro de los tratadistas colombianos hay que tener en cuenta el esfuerzo que
han hecho algunos miembros de una alta comisión para redactar un proyecto
unificado de Código de Derecho Privado, que pretende regular el tema de la
inexistencia; en mi concepto no afortunadamente tratado porque termina
diciendo que la intervención del juez cuando haya inexistencia del contrato
limitada a la carencia de la solemnidad necesaria para la conformación del
negocio jurídico se limitará a impedir que por una parte se produzca un
enriquecimiento indebido a expensas de otro, pero nada más.
Origen del concepto y evolución histórica
Visto el concepto de inexistencia, trataremos de adentrarnos un poco en la
historia del Derecho para ver cómo se forman los conceptos de nulidad, anula
ción, nulidad absoluta, nulidad relativa y de inexistencia.
Derecho romano
En las Institutas de Gayo se encuentran diversos artículos que dicen que la
estipulación es inútil, por ejemplo, en los casos cuando el objeto es imposible,
cuando se trata de una condición imposible o cuando no se responde a la
pregunta formulada.
De este contenido normativo podemos clasificar dos conceptos: Para el Derecho
Romano hay contratos que son válidos y contratos que son inútiles y que se
reputan inexistentes y que generan obligación ninguna. Téngase en cuenta la
evolución que tuvo la formalidad para llegar a convertirse en prueba, tema éste
que no ha sido muy tratado por nuestros autores de Derecho Romano, pero que
demuestran una marcada influencia del Derecho Helenístico; y donde la
formalidad ahora sirve de prueba, de atestación sobre la existencia
de la formalidad; pero sobretodo tengamos en cuenta el surgimiento del
derecho pretoriano y la contraposición que existe entre el ius civile y el ius
honorarium, la contraposición que exist entre el derecho estricto y derecho de
buena fe. Recordemos también que el pretor investido del imperio podía
establecer acciones y excepciones. Y que en la época clásica la buena fe ya es
fundamento de toda la relación jurídica y va paralela con el formalismo; no es el
solo formalismo sino también la buena fe.
Estos presupuestos llevaron pretor a tener como no ocurrido, como no
ejecutado, un acto regularmente cumplido simplemente por tener efectos
contrarios a la equidad. Los efectos de un acto válido desde el punto de vista
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del ius civile pero que ha sido conseguido injustamente puede ser neutralizado
por el pretor a través de las excepciones.
Así pues nos encontramos con la inutilidad o nulidad, que para el Derecho
Romano opera de un modo estricto y sin necesidad de declaración judicial; se
trata de una nulidad ipso jure, y de otra parte, la ineficacia de a actio o de la
exceptio, que tiene que cumplirse a través del pretor para que estos negocios
pierdan su eficacia, es decir, nos enfrentamos a los actos nulos y a los actos
impugnables; este problema histórico por falta de competencia del pretor
resplandeció y se desarrolló a través de los siglos y de ahí que la mayoría de los
Códigos han venido hablando de actos nulos y actos anulados o actos
impugnables, sin tener en cuenta que el dualismo desapareció.
Se debe hacer énfasis en que la nulidad del Derecho Romano es muy distinta a
la que nosotros tenemos actualmente y que nos permitimos identificar con la
inexistencia de los negocios, atendiéndonos a Gayo. Como se dijo, ese dua lismo
del ius civile y el ius honorarium desapareció con Justiniano y entonces perdió
significado la dicotomía entre actos nulos y actos anulados o im pugnables, pero
continuó con la codificación de Justiniano y se recoge en los grandes códigos
esa división que ya no tiene fundamento.
Resumiendo, para el derecho romano había nulidad cuando faltaba un elemento
esencial, por ejemplo, cuando se quería celebrar un contrato sobre objeto
distinto, cuando existía condición imposible y cuando se presentaba un objeto
imposible, y se consagraba la rescisión o los actos rescindibles, cuando el acto
es válido en su origen pero causaba daño o perjuicio a quien estaba facultado
para intentar una acción; par ejemplo, la lesión enorme.
Surgió así la dicotomía entre nulidad absoluta y nulidad relativa, alejándose del
pensamiento original del derecho romano; la nulidad absoluta se predicó
entonces cuando se carece de un elemento esencial o cuando se viola una
prohibición, pero esta es de pleno derecho y puede ser alegada por cualquiera y
la nulidad relativa nos enfrentamos a un acto vulnerable a un acto impugna
ble solamente por quien se va a ver afectado.
Francia
El derecho romano sufrió un proceso de hibernación, sobre todo en Francia
donde la costumbre nacional y ciertos ordenamientos son los que van a tener
eficacia. La violación o desconocimiento a esa costumbre nacional o a esos
ordenamientos hacen que el negocio sea nulo o anulable; desaparece la nulidad
relativa que solamente es concedida a través de las llamadas cartas reales, una
especie de compra de la justicia entendida como indemnización previa, para que
el Estado pueda invocar la rescisión del negocio.
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Llega el ordenamiento positivo francés y allí entonces sin rectificar este error
histórico, se habla de la nulidad absoluta o de orden público y de nulidad
relativa o de anulabilidad.
Otros países
En Alemania existen actos nulos, nulidad que opera ipso iure, y actos
impugnables. En Italia se habla de nulidad y de acto anulable y en España de
nulidad absoluta o nulidad radical y de anulabilidad. Sin embargo, la nulidad
relativa, algunos han tratado de verla de otra manera, así consideran que la
nulidad es absoluta cuando opera frente a todos y la nulidad relativa es cuando
opera frente a ciertos actos.
Desapareció entonces del mundo jurídico el concepto de la inexistencia, pero
como es algo que existe en la praxis, resurgió en el siglo XIX con el jurista
Zacharias quien se preguntaba: ¿Qué acontece con los matrimonios de personas
del mismo sexo? Y qué pensar en la ausencia del consentimiento, teoría
desarrollada por Aubri y Rau: "una cosa es existir y otra cosa es existir con
vicios". ¿Pero cuándo resurge el concepto de inexistencia?.
Precisemos que según Josserand “el concepto de inexistencia vuelve a resurgir a
propósito del matrimonio y por sugestión del primer cónsul que no admitió que
se tratase de la misma manera el caso en que la mujer había dicho que no ante
el oficial del estado civil y en el caso en que hubiera dicho que sí después de
haber sido objeto de violencia”. En el primer caso sí hay matrimonio pero es un
matrimonio nulo y ésta fue la razón del art. 146 del Código de Francia donde
plantea que no hay matrimonio cuando falta ese consentimiento.
Derecho positivo colombiano
Ya reseñados de estamanera los diversos doctrinantes que dividieron en los dos
grandes bandos que anteriormente señalamos, ¿se puede predicar, se puede
hablar de la inexistencia de los negocios jurídicos en el derecho positivo
colombiano aplicada tanto al derecho civil como al derecho comercial?.
Nosotros creemos que sí, en los siguientes eventos: Cuando no hay
consentimiento en los negocios celebrados por infantes hay que tener en cuenta
que carecen de capacidad negocial; cuando no hay objeto; cuando siguiendo la
teoría de la causa, no hay causa; o cuando faltan los elementos esenciales
específicos de cada contrato y cuando se trate de formalidades y falten estas
formalidades y además, en los casos tratados en el acápite 5.
Consideramos que como en estos casos puede llegar a existir una apariencia de
validez es necesario que el juez intervenga; que intervenga para destruir esa
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apariencia y sobretodo para dejar sin valor ciertos efectos de ese negocio que
pueden llegar a surgir frente a terceros.
4. Diferencias entre nulidad e inexistencia
a. El negocio jurídico nulo nació a la vida jurídica pero nació con vicios, produce
efectos jurídicos hasta tanto no se declare judicialmente la nulidad. El
negocio jurídico inexistente no ha nacido y solamente tiene una apariencia
de realidad.
b. El negocio nulo tiene todos los elementos constitutivos y corresponde a la
tipicidad prevista por el legislador; el negocio inexistente no tiene todos los
elementos constitutivos.
c. ¿Quién puede solicitar la nulidad? Detengámonos en la nulidad llamada
absoluta o simplemente nulidad y enfrentémosla a la inexistencia; la nulidad
la pueden pedir las partes, la inexistencia también; en la nulidad el juez
también puede intervenir y declararla pero se requiere según la
jurisprudencia colombiana varios requisitos: a) que esa nulidad aparezca de
bulto; b) que el acto nulo sea materia del proceso judicial y c) que las partes
que hayan celebrado ese negocio inválido intervengan como partes en el
proceso; en cambio en la inexistencia el juez con los fundamentes fácticos
puede perfectamente llegar a decir si hay o no hay inexistencia
independientemente de quienes estén actuando dentro del proceso e
independientemente de si es notoria o no.
El Ministerio público puede solicitar la nulidad absoluta; frente a la
inexistencia el Ministerio Público no tiene ningún interés. Finalmente, todos
los que tengan algún interés pueden pedir la nulidad, y para la inexistencia
no todos los que tengan un interés, sino las personas que se hayan visto
afectadas por ese negocio inexistente.
d. El negocio nulo puede convalidarse o confirmarse, el negocio inexistente al
contrario de lo que dice el Código de Comercio, creemos que no puede llegar
a confirmarse por que lo que no es, no puede llegar a ser.
e. La nulidad absoluta debe declararse; la inexistencia, la tesis predominante es
que no debe declararse pero ya veremos que sí debe declararse en algunos
casos, ya que si no se declara, el negocio continúa aparentemente en el
mundo del Derecho.
f. Finalmente, frente a la prescripción las nulidades se sanean por prescripción;
los negocios inexistentes no pueden sanearse; se dirá que la constitución
establece que en Colombia no habrá obligaciones irredimibles,
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correcto, pero es que aquí se trata precisamente de que no hay obligaciones
porque son inexistentes.
g. Frente a los efectos, la nulidad en el negocio civil y también en el Derecho
Mercantil salvo lo expresamente señalado en el Código de Comercio se
regula por el art. 1746 y siguientes. Para la inexistencia no tenemos norma
que regulen esos efectos, sin embargo, debe partirse de dos principios: debe
protegerse a los terceros de buena fe y nadie puede enriquecerse a
expensas de otro sin justa causa.
5. La tesis de la Corte Suprema de Justicia.
Visto este panorama teórico, de pronto muy sintético, veamos cuál ha sido el
planteamiento de la Corte Suprema de Justicia. Ya habíamos dicho que se ma tricula
en la Escuela Clásica. Entre las sentencias que tratan el tema tenemos: Casación del
30 de mayo de 1919, Casación del 15 de septiembre de 1943, otra de julio 28 de
1928, otra de marzo 15 de 1941 y tal vez la última de mayo 3 de 1984. ¿Qué ha
dicho la Corte Suprema de Justicia? Tal vez no sea conveniente detenernos a
plantear los diversos casos, los diversos supuestos fácticos necesarios para
entender la jurisprudencia, pero sí se hará mención de lo más importante.
En sentencia del 15 de marzo de 1941, en primera instancia proferida por el
Juzgado Civil del Circuito de Pamplona y en segunda instancia por el Tribunal
Superior de Pamplona; proceso reivindicatorio de Rogelio Villamizar Rico contra
Anastasio Flórez y Angelina Flórez viuda de González; compraventa celebrada en
1885 entre cónyuges que en ese momento estaban casados por lo católico.
Posteriormente vino el proceso sucesoral y el abogado planteó en la Casación que
se declarara inexistente el negocio, en otros términos, que no se había presentado
desapoderamiento del derecho de dominio porque se contravenían las leyes 57 y
153/87 que le da plenos efectos civiles al matrimonio católico con efectos
retroactivos. La Corte dijo: "Nuestra ley refiriéndose al Código Civil no hace la
distinción calificada por algunos autores de meramente académica que otros hacen
entre la nulidad absoluta y la inexistencia; si dos personas han entendido por
ejemplo celebrar la compraventa de un inmueble sin escritura pública, ese contrato
no existe y aquel erróneo concepto de haberlo celebrado no da asidero a una
acción de nulidad. A tiempo que los pasos que esas personas hayan dado en su
creencia pueden llegar a determinar otras acciones y si se supone que tal contrato
se ha celebrado es decir si se firmó escritura pública que adolece de alguna ilicitud
en la causa o en el objeto o en ambos se tiene que sí hay contrato y en este caso sí
hay algo atacable y algo tangible y se predicará entonces la nulidad. Una cosa es
que un contrato haya venido a ser vicioso y otra cosa muy distinta que se
celebrara.”
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Estamos de acuerdo, es muy distinto pero ¿por qué si una cosa es distinta a la otra
entonces considera que la inexistencia es solamente académica, que no tiene lugar
en el aspecto práctico? Simplemente porque es partidaria de la teoría clásica, que le
lleva a decir que incluso en los casos en los que se presente la inexistencia vamos a
estar frente a la nulidad como lo reafirma en sentencia del 15 de septiembre de
1943 al decir: "Si la doctrina considera en abstracto el fenómeno de la inexistencia
es únicamente desde el punto de vista de la nulidad (lo que no nos dijo fue, cuál
doctrina sería, tal vez la doctrina de las dos jurisprudencias anteriores) pero ya
acabamos de ver que la doctrina nunca ha planteado o parte de la doctrina no ha
planteado la inexistencia sino que la rechaza.
Reitera, "si la doctrina considera en abstracto el fenómeno de la inexistencia es
únicamente desde el punto de la nulidad como acto. Como ha tenido oportunidad
de precisarlo la Sala de Casación en fallos diferentes. Y es que efectivamente, la
tesis clásica se fundamenta en que: La expresión contrato inexistente es en sí
misma contradictoria y lo es porque el concepto contrato enuncia la existencia de
algo de una realidad jurídica creada que puede ser viciosa pero en todo caso
existente; es decir, enuncia una determinada relación ".
En cambio, sí la considera cuando la simulación es absoluta; se ha sostenido que
entre las partes ese contrato no existe; luego, cuando la Corte entra a estudiar el
fenómeno de la inexistencia, ha dicho que no, pero cuando se trata de la figura de
la simulación absoluta entonces la Corte ha dicho que sí, que hay inexistencia y que
entre las partes no se pueden predicar los efectos y que hay que proteger a los
terceros de buena fe. ¿Contradicción? Creemos que sí es una contradicción.
Volvió a hacer énfasis la Corte en sentencia de 1984 en no considerar la inexistencia
como una figura autónoma e independiente; solamente dice que se debe tratar a
travésde la nulidad, pero aclaró y rectificó el fallo anterior porque plantea que es
verdad como al "unísono lo pregonan doctrinas y jurisprudencias la nulidad y la
inexistencia son conceptos jurídicos diferentes"; y agregó, "mas si la Corte ha
reconocido la diferencia que conceptualmente hay entre inexistencia y la nulidad no
ha dejado de observar que el sistema procesal colombiano no ofrece para declarar
judicialmente la inexistencia un camino peculiar y distinto del establecido por la
nulidad". Había más armonía en los otros fallos aquí dijo que sí hay distinción, pero
lo que pasa es que el Código de Procedimiento no permite y no deja aplicarla, es
decir, sigue la Corte con su tesis tradicional de la inexistencia a través de la nulidad
cuando ya vimos que son conceptos diferentes; además se recuerda que por el
proceso ordinario se tramitan todas las pretensiones que no tengan un trámite
especial (art. 396 C. de P.C.).
6. La inexistencia en el Código de Comercio.
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Empecemos diciendo que mediante la Ley 16 de 1968 el Congreso de la República
otorgó facultades al Presidente por el término de tres años a partir del 26 de marzo
del mismo año para que previa una revisión final hecha por una comisión de
expertos en la materia, expidiera y pusiera en vigencia el proyecto de ley sobre
Código de Comercio que se hallaba a consideración del Congreso Nacional. Ese
proyecto en 1958 fue presentado por el entonces Ministro de Justicia Rodrigo
Noguera Laborde y hacían parte de esa comisión los expertos Víctor Cock, Camilo.
Pinzón, Álvaro Pérez Vives, Efrén Ossa y Emilio Robledo, pero además de esa
comisión iban a ser integrantes algunos miembros del Senado y de la Cámara.
En el proyecto de Código de Comercio de 1958 no aparece la inexistencia; dice la
exposición de motivos de ese proyecto: "De la ineficacia, de la nulidad, de la
anulación y de la inoponibilidad", se plantea que la ineficacia implica que el negocio
jurídico no produzca efecto alguno sin necesidad de declaración judicial, la nulidad
en cambio debe ser declarada judicialmente, cuando la nulidad provenga de causa
u objeto ilícito no será susceptible de sanearse. En los demás casos su saneamiento
con la ratificación podrá hacerse sin perjuicio de terceros de buena fe. “En cuanto,
a la anulación que es la consecuencia de la nulidad relativa tal y como acontece hoy
se diferencia de la nulidad absoluta por el hecho de que solo puede alegarse por el
que tenga la respectiva acción o por sus herederos y por el menor lapso de
prescripción dos años”.
“La inoponibilidad surge cuando la persona, que lo celebra carece de poderes
suficientes para obligar a otro en cuyo nombre habla o respecto del cual quiere
hacer producir efectos el acto jurídico, o cuando tratándose de terceros de buena fe
exenta de culpa se han omitido los requisitos de publicidad exigidos por la ley para
que el negocio produzca efectos respecto de esos terceros. Finalmente, siguiendo
las huellas de la nueva legislación italiana se limitan los efectos de la nulidad parcial
de un negocio jurídico a la que afecte el vínculo de una de las partes, (...) solo
afectará todo el negocio cuando aparezca que sin la parte nula o sin la participación
de la persona cuyo vínculo se haya viciado de nulidad las partes no habrían
celebrado el contrato”.
Sobre el artículo de la ineficacia, en ese momento 303 y que hoy corresponde al
art. 897 que dice que cuando en ese Código se exprese que un acto no produce
efectos se entenderá que es ineficaz de pleno derecho sin necesidad de declaración
judicial, tema que ya lo hemos mencionado porque esta sería una de las formas de
ineficacia por motivos del legislador; dice el acta: “Escobar: Mejor usar la palabra
inexistencia, se puede entender que como ineficaz así como en materia de
interpretación de la ley se habla de normas vigentes pero ineficaces el acto
subsiste, con la inexistencia no subsiste”.
El Dr. Robledo: “Propongamos para evitar problemas usar ineficacia por
inexistencia”
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De Narváez: “La Corte Suprema de Justicia con sentencia del Dr. Hinostroza Daza
no acogió la inexistencia porque una cosa no puede ser y no ser; por debe usarse
ineficacia”.
Insiste el Dr. Robledo en usar los dos términos: inexistencia o ineficacia y trae a
colación el caso de los documentos estampillados que pueden ser ineficaces como
prueba en juicio pero sí existen. Hasta aquí el acta, nada más dice.
¿De dónde salió entonces el artículo a la inexistencia? No se vaya a creer que el
legislador de facultades extraordinarias, se excedió en sus facultades. Ya se han
presentado a la Corte muchas demandas sobre estos temas y la Corte ha dicho que
la facultad para codificar no es la de transcribir literalmente el Código, sino suprimir,
variar, dividir, fusionar o aplicar normas, incluso estén en otros ordenamientos.
Hay muchos artículos del Código de Comercio que hablan de ineficacia, sin
embargo dentro del análisis que hemos tratado de hacer, encontramos que algunos
pueden ser inexistencia, que algunos otros, simplemente se tratarían de
inoponibilidad y que otros tratan de proteger los intereses de las partes que han
concurrido negocio
Esa es pues la tesis, según reza el acta, que tuvo en cuenta el legislador. Se debe
señalar en materia de inexistencia, artículo 898 en su inciso 2o., no sabemos por
qué está en el inciso 2o., y no en el 1o., que dice: “Será inexistente el negocio
jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige
para su formación en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus
elementos esenciales”. Creemos que en esta parte el Código de Comercio es
sumamente claro y logra en pocas palabras precisar el fenómeno de la inexistencia
y en consecuencia lo único que nos quedaría a nosotros por determinar sería cuáles
son los elementos esenciales; es ahí donde la doctrina colombiana puede fundirse
nuevamente.
Sin embargo, no estamos de acuerdo con el inciso 1o., del 898 que habla de
ratificación: “la ratificación expresa de partes dando cumplimiento a las
solemnidades pertinentes, perfeccionar el acto inexistente en la fecha de tal
ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa"; creo que no se
trata de ratificación, se trataría de la celebración del negocio porque no se puede
ratificar lo que no existe y de otra parte “sin perjuicio de terceros de buena fe
exenta de culpa”; es que el Código de Comercio con el manejo de la culpa y de la
buena fe probada y exenta incurre en muchas contradicciones, además presenta
dificultad encontrar el caso de terceros de buena fe exenta de culpa, a no ser que
considere que se trata de negocios aparentes y de pronto como en el caso de la
simulación pueda tener lugar. Por regla general no podríamos hablar de terceros
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de buena fe exenta de culpa por la falta de las solemnidades por ejemplo; la
compraventa entre dos personas por documento privado de un bien inmueble el
tercero que compra, ¿cómo va a comprar? ¿Con fundamento en qué? Cuando
menos hay una negligencia al no verificar en los protocolos la existencia de ese
negocio anterior, y recuérdese el principio que nadie transfiere más de lo que tiene
y en este caso, el que nada tiene, no puede transferir nada, y él aforismo "nemo
auditur propriam turpitudinem alegans". Tal vez se pueda encontrar algunos casos
en materia de seguros.
El tema de los negocios jurídicos, las causales de nulidad absoluta y los negocios
jurídicos anulables pues obedece a lo que se planteó, salvo lo relacionado con los
saneamientos.
En lo referente a la inoponibilidad dice de lo que será inoponible a terceros el
negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad, pero esta es
una especial forma de inoponibilidad. Ahora, el Código de Comercio soluciona al
menos para nosotros el problema de la conversión del negocio jurídico; porque
habíamos dicho que Planiol planteaba que en ese caso el negocio jurídico podía
generar otro negocio, pero aquí el Código de Comercio es muy claro no trata de la
conversión de un negocioen otro sin tener en cuenta el querer de las partes, dice
el artículo 904: “El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato
diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si considerando el
fin perseguido por las partes, deba suponerse que estás, de haber conocido la
nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato”.
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