LC-Monroy, el mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada (1) - Patricia Rojas Capcha

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DEL MITO DEL PROCESO ORDINARIO A LA
TUTELA DIFERENCIADA. APUNTES INICIALES
por JUAN MONROY GÁLVEZ y JUAN MONROY PALACIOS
_. ----
" .. .Ia simiente de la verdad necesita, a veces, de años,
o de siglos, para tomarse espiga (yeritas filia lempo-
/'is) [ ...] El proceso dura; no se puede hacer todo de
una sola vez. Es imprescindible tener paciencia. Se
asemeja a lo que hace el campesino; es preciso esperar
para cosechar. Aliado de la exigencia de atención, se
coloca la paciencia entre las virtudes esenciales del
. juez y de las partes, Desgraciadamente éstas son im-
pacientes por definición; impacientes como los enfer-
mos, dado que también sufren. Una de las tareas de los
defensores es la de inspirarles paciencia. El slogan de
justicia rápida y segura, que anda en boca de los
políticos sin experiencia, contiene, lamentablemente,
una contradiccjón esencial: si la justicia es segura no
es rápida, si es rápida no es segura".
FRANCESCO CARNELUTIl
SUMARIO: 1. La historia del proceso desde fuera d~ la clásica lección de historia del
proceso. 11. Apuntes sobre la tutela diferenciada. 1. La tutela diferenciada pre-
ventiva. 2. La tutela de urgencia. 2.1. La tutela de urgencia cautelar. 2.2. La tutela
de urgencia satísfactiva. III. A manera de conclusión.
I ', ,
l. La historia del procesó desde fuera de la
clásica lección de historia del proceso
En el epígrafe hace evidente el talentoso maestro de Udine que la
frase "justicia rápida 'y segura" no alcanza a ser una idea, quedándose,
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SENTENCIA ANTICIPADA
para expresamos en términos actuales, en sólo un aviso comercial.
Surte el efecto de todas aquellas frases que no pueden ser demostradas:
o la elevamos a la categoría de dogma o simplemente prescindimos
de su mensaje por superficial. Pero en este caso concreto, ¿por qué
es insuperablemente contradictoria la frase?
La respuesta, nos parece, se encuentra en el hecho de que el tiempo
y el proceso mantienen una relación controversia], cuyo origen es previo
al desencadenamiento de la trama judicial. Nos explicamos. Las normas
de Derecho sustancial, es decir, aquellas que proveen al sujeto de una
pauta de conducta determinada (normas primarias en la terminología
de Hart)' son creadas en la expectativa optimista (exageradamente op-
iimista diríamos) de que van a ser cumplidas espontáneamente. La
realidad se encarga muy pronto de, demostrar que el emparentamiento
del fenómeno Jurídico con su entorno social e histórico es tan intenso,
que los incumplimientos jurídicos' son sólo la punta del iceberg de
una sociedad convulsionada, que adolece de desigualdades y otras fa-
lencias sociales, al punto de que dentro de una sociedad no es com-
plicado establecer una relación directamente proporcional entre la de-
manda del servicio de justicia y .los conflictos sociales que aquélla
padec~ .
Lo expresado -nos referí mas a los continuos casos en los que la
norma material o primaria es incumplida- determina la necesidad que
tienen los ciudadanos de recurrir a su servicio de justicia a los efectos
I "Es verdad que la idea de regla ~~ es en modo alguno simple: hemos visto ya
en el Cap. II1 que, para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurídico, es
necesario distinguir entre dos tipos diferentes, aunque relacionados, de reglas. Según
las reglas de uno de los tipos, que bien puede ser considerado el tipo básico o primario,
se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no.
Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secun-
darias en relación con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los
seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas' cosas, introducir nuevas reglas
del tipo primario, exnnguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas
maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo imponen
deberes; las del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas. Las reglas
del primer tipo se refieren a acciones que implican movimientos o cambios fisicos;
las del segundo tipo prévén actos que conducen no simplemente a movimiento o
cambio flsico,' sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones" (HART,
H. L. A., El concepto de Derecho, Editora Nacional, México D. F., 1980, p. 101).
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de solicitarle al Estado que produzca 10 que Calamandrei- dio en llamar
"eficacia sustitutiva", es decir, lograr que la decisión judicial reemplace,
a veces compuIsivamente, el' incumplimiento en el que incurrió el de-
mandado como presupuesto material del proceso iniciado".
Y aquí aparece el ,drama de la función jurisdiccional con toda cla-
ridad: mientras el incumplimiento por parte de un sujeto de la norma
primaria es inmediato, la eficacia sustttutiva de la jurisdicción es me-
diata, en tanto requiere el transcurso de cierto lapso dentro del cual
es imprescindible realizar alguna clase especializada de actividad.
Pueden existir muchas maneras de sintetizar la gran tarea que tiene
el procesalista de cara al compromiso con su sociedad. Sin embargo,
nos parece que el dilema descrito en el párrafo anterior es el más
complejo, agudo e importante que resta por resolver, asumiendo la
hipótesis de que sea posible. El 'mensaje social desde la perspectiva
de un eventual fracaso de los procesa listas sena terrible, un ciudadano
podría decir: ¿Por qué debo cumplir con mis obligaciones jurídicas
si esta sociedad "premia" al incumplidor COIl un proceso de recono-
cimiento del derecho tan largo. complicado y moroso que, en la even-
tualidad de que alguna vez me den la razón, es seguro que habrá
desaparecido en mi el interés por tal satisfacción?
Hay por 10 menos dos maneras de enfrentar el análisis del hecho
histórico. Se trata de alternativas que constituyen algo más que una
opción metodológica. Por un lado tenemos el enfoque líneal del acon-
tecimiento social, en él sólo aparece convertido el dato histórico, lo
.. .que a criterio del científico social constituye una actividad estelar digna
2 "La jurisdicción es una actividad secundaria; con esta forma se quiere decir que
en todo acto jurisdiccional se encuentra constantemente la sustitución de la actividad
de un órgano del Estado a una actividad que habría debido ser ejercida por los sujetos
de la relación jurídica sometida a decisión" (CALAMANDREI, Piero, Estudios sobre
el proceso civil, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, p. 20),
J Excluimos de esta reflexión a los casos de "jurisdicción obligatoria" en los
cuales la participación del juez es ineludible, debido a que la sola voluntad de las
partes es insuficiente para la concreción de una nueva situación jurídica. Es así que
para estos s~uestos no opera la eficacia sustitutiva de la función jurisdiccional, pues
tal actividad tiene carácter primario. Ejemplos de esta situación son: la declaración
de nulidad el acto jurídico, la constitución del matrimonio o del divorcio, así como
la mayor parte de las pretensiones seguidas en los procesos de familia.
167
SENTENCIA ANTICIPADA
de ser registrada. En otras palabras, es el recuento histórico realizado
a partir de la consagración de ciertos hechos elevados a la categoría
de efemérides. Así, es un dato histórico el conocimiento del día de
las batallas, la sucesión de los gobernantes o el día de las capitulaciones
de ciertos derechos.
Por otro, la investigación científica se desarrolla tomando como
material las experiencias sociales concretas y masivas, cuya progresiva
sedimentación determina los cambios sustanciales que soporta una so-
ciedad determinada. Sin duda, la ventaja del segundo enfoque, entre
otras razones, se explica en la posibilidad de conocer las auténticas
causas -sociales, económicas, políticas o de otra naturaleza- que pro-
dujeron el acontecimiento histórico que se analiza. Así por ejemplo,
es relevante saber que el 14 de julio de 1739, al producirse la toma
de la Bastilla, se admite como el punto de partidade la llamada Re-
volución Francesa. Sin embargo, tanto o más importante que ese dato
es ubicar el contexto social e ideológico en el que se fue' gestando el
acontecimiento, que empezó a manifestarse en la fecha citada. Estos
I
datos del contexto son tan trascendentes que, inclusive, permitirán per-
filar el entorno posterior del proceso revolucionario. .
El ejemplo dado es muy importante pata el tema en estudio. Eú
efecto, así como la Revolución Francesa es fundamentalmente un mo-
vimiento burgués y no popular, la ciencia del proceso -nos referimos
a su gestación en Alemania durante el siglo XIX -' tiene un marco
filosófico e ideológico que es importante desta..c;arpara comprender-el
sendero de su desarrollo. La comprensión de los estudios procesales,
como de cualquier otra disciplina júrídica, exige al jurista un empeño
adicional: es necesario qué se libere de los' límites impuestos por .el·
objeto de estudio de su disciplina y, de ser posible, del Derecho, para'
contemplar su objeto de investigación con un mayor panorama y más
claridad.
En el caso del proceso es imprescindible tener como marco de:
referencia el-hecho de que los estudios procesales con carácter científico
se empiezan a forjar en el contexto filosófico del llamado iluminismo
racionalista -que madura su evolución iniciada en eÍ siglo XVIII-,
esto es, la consideración de que la máxima expresión del ser humano
es la razón, y que es bajo su influjo que se debe intentar la construcción
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JUAN MONROY GÁLVEZ - lUA!,! MONROY PALACIOS
de un mundo distinto. Como sabemos, en materia jurídica el influjo
de la razón se concretó en el reconocimiento de la ley como el medio
para concretar una ciencia jurídica. Éste es el punto de partida de la
codificación4• Por otro lado, esta concepción filosófica plasmó su in-
fluencia en la concepción política y económica según la cual el Estado
debe tener una actuación mínima en lo económico y en lo social, a
fin de que el valor libertad individual exprese su vigencia absoluta,
Nos estamos refiriendo al liberalismo. '
Pero no se crea que la influencia iluminista se redujo a concederle
a la norma positiva -como expresión suprema del Estado- el privilegio
de ser el objeto de estudio del Derecho o, más específicamente, el
único Derecho a ser estudiado. Así, en el ámbito del proceso civil, Ia
ideología liberal impuso como principio ordenador y sistematizador
de la actividad judicial a la seguridadjuridica. Esta opción se manifestó
en la consagración normativa del proceso de conocimiento pleno, lla-
mado también ordinario, viejo saurio gestado durante el período jus-
tinianeo con el nombre de proceso extraordinario tcogniüo extra or-
dinem), de donde pasó al Derecho común don el nombre de solemenis
ordo judiciarius y, finalmente, llegó a través de España a los países
sudamericanos con el nombre de juicio ordinario.
Durante el Alto Medioevo, los canonistas y las necesidades co-
merciales de la época (el tráfico mercantildesarrollado en el Medite-
rráneo) requirieron de un procedimiento más expeditivo. Esta necesi-
dad determinó que el Papa Clemente V {el interés en la actiyidad
mercantil alcanzaba también al Vaticanoj expidiera la famosa bula
Scepe Contingit, con la que promovió una sumarización del juicio or-
4 "Motivos de tipo doctrinal, técnico y político obraron a veces simultáneamente
en el planteamiento del que fue el más grande problema jurídico-político del siglo
XVlH: el problema de la legislación. En toda Europa se sentla la necesidad de una
coordinación, de una estabilización y de una racionalización de las normas jurídicas
que eliminara también en el ámbito del Derecho las oscuridades y contradicciohes
heredadas de los tiempos no iluminados, y que condujera a la instauración de un
orden que, eliminando las instituciones y las normas creadas por las fortuitas circuns-
tancias de la historia, reino de lo irracional, diera efectividad de una vez y para
siempre a los dictámenes universales y eternos de la razón, traduciéndolos en normas
positivas y ciertas" (FASs6. Guido, Historia de fa filosofla del Derecho, Madrid,
Ediciones Pirámide, 1983, t. 3, p. 17).
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SENTENCIA ANTICIPADA
dinario. Sin embargo, este esfuerzo fue silenciado o, por lo menos,
no destacado en los estudios procesales.
La necesidad, como ya se describió, .de darle primacía al principio
de seguridad jurídica determinó que se descartaran el uso y los estudios
de los procesos expeditivo s ya existentes 'en Romas y perfilados en el
Alto Medioevo conocidos con el nombre de procesos sumarios, los
cuales eran expresión de 10 que hoy conocemos como principio de
economía procesal. En oposición se siguió destacando la "ventaja" de
contar con un procedimiento completo y pleno' que permitiera dar cer-
teza, exactitud, paz y sobre todo cumplimiento literal a los mandatos
de la ley material o sustancial-discutida en el proceso- en tanto el
juez no era otra cosa que un "simple aplicador de la ley".
Éste, nos parece, es el contexto en el que debe ser ubicado el
origen de los estudios científicos sobre el proceso civil. Eliminar de
la explicación sobre su inicio y evolución el elemento ideológico
implica producirle un severo perjuicio a la verdad. Puestos a iden-
tificar los rasgos prominentes que desarrolló el proceso civil al em-
pezar a concretarse su autonomía científica podemos encontrar los
siguientes: .
a) Neutralidad del juez. Dado que la leyes 'la expresión máxima
del Derecho y, por cierto, del Estado, el juez de fines del siglo XIX
~ "50. Sustenta Biondi (cfr. Intorno olla romanita del. processo civile moderno,
en Bulletino dell'lnstttuto di Diritto Romano ••Vtttorio Scialoja", Roma, 1934, vol.
XLII, ps. 356 y ss.) la tesis de que el origen de los modernos principios procesales
se halla en el sistema romano; entendiendo como tal base, no al proceso formulario
(p. 375) sino a la cognito extra ordinem, entre la cual, y\el proceso construido por
los intérpretes de Bolonia halla sustancial relación (ps. 376 y ss.). Y afirma.que la
Roma justínianea conoció ya el proceso sumaría demostrando mediante la aportación
de diversos textos, cuyo estudio no corresponde realmente a este lugar, que en la
Clementina Stepe Contingit se 'encuentra una profunda analogía, no sólo en cuanto
a los conceptos, sino también con respecto al lenguaje'. Por ello, llega a la conclusión
de que con tales datos, se destruye la base de la común afirmación de que el Derecho
Romano hubiera conocido sólo una cognición sumaria y provisional, y no un proceso
sumario. La institución, basada en la necesidad de dar mayor rapidez al desarrollo
del proceso aboliendo la observancia de las formas solemnes y de los términos pe-
rentorios y necesidad de prueba plena, radicaba ya en el corpus, con idéntica termi-
nología, si bien las fuentes romanas no fueron bien valoradas" (FA1RÉN GUILLÉN,
Victor, El juicio ordinario y los piel/arios rápidos, Bosch, Barcelona, p. 41).
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JUAN MONROY GÁLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS------------------------------------------------------
cumple en tal contexto una función secundaria, dado que sólo debe
asegurar que el mandato expresó de la norma positiva sea recogido
sin alteraciones en sií sentencia, exactamente como lo hubiera querido
Montesquieú6•
Como se advierte estamos ante un juez liberal que padece del mal
de Pilatos, no asume ninguna responsabilidad por los efectos que puede
producir su decisión, considerando que su deber sólo alcanza a tomar
eficaz el Derecho positivo. Para decirlo de otra manera, se trata de
un juez que confunde la independencia con la indiferencia, .sólo pro-
tocoliza el mandato .legal con absoluta asepsia respecto de sus conse-
cuencias sociales. ..
b) Defensa de la autonomía de la voluntad. Tratándose de una
concepción liberal del servicio de justicia, una de sus manifestaciones,
como no puede ser de otra manera, es la defensa irrestricta de la
autonomía de la voluntad. Por esa razón se parte de la concepción de
que los procesos civiles sólo contienen conflictos sobre derechos que <
les pertenecen conexclusividad a las partes, por lo que el Estado no
tiene otra alternativa que inhibirse de cualquier tipo de injerencia sobre
las relaciones particulares: Inclusive el límite llega hasta la conside-
ración de que corno. el' proceso, más allá de su naturaleza pública, es !
un instrumento del que se sirven los litigantes para resolver sus con-
flictos y lograr el reconocimiento y eficacia de sus derechos, éstos
deben tener el control absoluto sobre él.
e) Incoerctbilidad del hacer. Si bien este rasgo va a ser materia
de un desarrollo posterior, quede ahora expresado que tal caracte--'-~
rística citada se refiere a las severas limitaciones que tiene el juez
civil en un sistema liberal respecto de poder ejecutar una sentencia
firme, cuando ésta contiene una. prestación de hacer o de no hacer.
Precisamente, el privilegio absoluto que se le concede a la libertad
individual y a la autonomía de la voluntad -inclusive muy por encima
de la igualdad- determina la prohibición al juez de poder ejecutar J
6 "Pero si los tribunales no deben ser fijos, los juicios deben serIo; de tal suerte
que no sean nunca otra cosa que un texto preciso de la ley. Si fueran nada más que
una opinión particular del juez, se viviría en sociedad sin saber cuáles son las obli- ,
gaciones contraídas" (MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, Heliasta, Buenos
Aires, 1984, p. 189).
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S6NTBNCIA ANTICIPADA
sus decisiones en sus propios términos, cuando éstas contienen pres-
taciones de hacer o de no hacer.
d) Repudio a las formas sumarias de tutela procesal. Éste es un
punto central a partir del cual se va a enhebrar buena parte del presente
trabajo. A pesar de que desde el período clásico en Roma", como se
anotó anteriormente, existían procedimientos expeditivos que se apar-
taban del ordo iudiciorum privatorum -lo que también ocurrió durante
el Alto Medioevo- iniciada la etapa científica del proceso, el entorno
histórico-social mostró su desprecio a estas formas sumarias, por con-
siderar que afectaban el principio de seguridad jurídica -el principio'
esencial para la época, como ya se anotó-, por entender que generaban
una situación de incertidumbre incompatible con las exigencias sociales
y con la función que debía: cumplir el Derecho. La concepción del
Derecho-como un instrumento conservador del orden social generó en
el campo procesal una suerte de terror por la "victoria provisional",
tal como era concebida una decisión obtenida en un proceso distinto
al ordinario,
En las primeras décadas, del presente siglo, el giro que recibió el
proceso civil en tanto fue perdiendo el influjo de los derechos privados
que se' discutían en su interior no produjo un cambio sustancial en los
rasgos que se han detallado. La publicización del proceso civil no
podía por sí contrarrestar la concepción ideológica de un Estado liberal
decididamente preocupado por hacer de la justicia civil un instrumento
garante y protector del orden establecido. Por eso, aunque con nuevos
principios informadores del proceso, éste siguió privilegiando la se-
guridad jurídica. Sólo. pasada la mitad del siglo la incorporación e
7 "No Direito c1ássico, estavao pretor investido na iurlsdictio e no poder de
imperium. Com amparo nessa última pregorrativa, era permitido ao pretor criar certos
procedimentos de natureza sumária ou especial, toda vez que se aprcsentassem si-
tuacóes que demandassem protecáo jurídica nao previstas no ius civile, ou quando,
ainda que reguladas, resultassem iníquas. Tais providencias, que consubstanciavarn
cm construcñes pretorianas á rnargern da actio configuravarn-se nas exceptiones, nas
süpulationes prcetoria, nas restitutiones in integrum, nas missiones in possessionem,
nas acttones mi/tls e nos interdicta" (SILVElRA NORONHA, Carlos, Apontamentos
¡'¡stónicos da tutela diferenciada, en CRUZ e TUCCI, José ~ogério (coord.), Processo
civil: estudo em comemoracáo aos 20 al/Os de vigéncia do Código de Processo Civil,
Sáo Paulo, Saraiva, 1995, p. 60).
172 •
JUAN MONROY GÁLVCZ - JUAN MONROY PALACIOS
importancia que adquieren los principios de instrumentalidad y de efec-
tividad del proceso producirá el cambio que va a permitir al proce-
so asumir una función más activa dentro de la problemática de su 50-
cíedad",
Resumiendo lo expresado puede afirmarse que' el 'proceso, en es-
tricto cumplimiento de su rol de asegurador del sistema, convirtió al
proceso ordinario o de cognición plena en el proceso. Así éste pasó
a convertirse en el único medio a través del cual los justiciables pueden
obtener satisfacción? en su relación con la jurisdicción estatal. A la
tutela que emana del uso del proceso de conocimiento le vamos a
denominar tutela ordinaria, con el único propósito de :diferenciarla de
otros desarrollos que han empezado a gestarse a partir de la segunda
mitad del presente siglo.
"La tutela ordinaria o clásica antes citada es pasible de ser clasificada
en tutela puramente declarativa, tutela constitutiva y tutela de condena.
g "O principio da instrumentalidade arende á necessidade de consagrar a muanca
na mentalidade do processualista. Hoje, induvidosarnente, o processo está menos proe-
copado com a forma e mais voltado para resultados substanciais. O momento atual
de quem trabalha com o Direito judiciario é o propósito de transformar o processo
ern instrumento ético e político de atuacáo da justica e da garantía de liberdade e de
plena e total aderéncia do proccsso á realidade sociojurídica a que se destina (Grinovcr,
1990, p. 48)".
"A par disso, o processo, em sua efectividade busca superar o atomismo indivi-
dualista que caracterizou a doutrína política nascida na Revolucño Francesa e que,
na verdade, ainda hoje oferece resistencia tenaz ás ldéias contemporáneas, que pro-
curam adequar o processo civil a novas nccessidades sociais (Silva, 1991, p. 13).
Assim, a efectividade buscada pelo processo só pode ser a social. Nesse PasSO, o
principio efetivo (ou da efectividade social) toma-se, tanto os demais principios" (POR-
TANOVA, Rui, Principios do processo civil, Livraria do Advogado, Porto Alegre,
1997, p. 20).
9 Buena parte de las confusiones que se vienen produciendo al analizar las nuevas
formas de tutela que la doctrina viene investigando y los legisladores lIevándolas a
la práctica tiene su origen en el uso de acepciones multívocas que deben soportar
algunos términos, convirtiendo, por esa vía, la discusión creadora en un diálogo de
sordos. Por eso, de ahora en más, reservaremos el uso del término "satisfacción",
única y exclusivamente para aquellos casos en los que la decisión judicial tiene la
calidad de firme o definitiva, es decir, en los supuestos en los que la resolución final
tiene la autoridad de la cosa juzgada y la imperatividad de los actos jurisdiccionales
del Estado.
173
SENTENCI,\ ANTICIPAOA
Como se advierte, la clasificación asume como criterio la consecuencia
jurídica y material que produce la decisión obtenida luego de concluido
el proceso de conocimiento (eficacia). Nótese que todas las formas de
tutela ordinaria están conducidas a un propósito u objetivo común:
obtener un. título de ejecución judicial capaz de producir el resu1tado
deseado. Como expresa Calamandrei, el resultado deseado está ligado
fundamentalmente a superar la. exigencia de la máxima latina: Nulla
executio sine titulo'". Afirmación que a su vez nos lleva a la tesis que
ha permanecido inalterable durante buena parte de este siglo: No hay
satisfaccion sin cognición plena". Esto es, sólo puede conseguirse el
resultado definitivo y deseado por quien solicita tutela judicial, cuando
obtiene una decisión que es consecuencia del uso de un procedimiento
ordinario.
10 "El derecho del ciudadano a obtener de los órganos del Estado la forma espe- <
cial de tutela jurídica que constituye la ejecuctén forzada en su favor (acción ejccu- .
tiva), no hace sino para quien esté provisto anteriormente de una declaración de cer- 1
reza (dotada de determinados requisitos sustanciales y formales, siendo esencial,
entre estos últimos, I~ escritura) de aquellaconcreta voluntad de la ley que quiere
hacer ejecutar; de donde resulte fácil comprender que el ciudadano que aspire a pro-
curarse de los órganos del Estado aquella forma de prestación jurisdiccional que es
la ejecución forzada procesal, debe, ante todo, preocuparse de conquistar el título
ejecutivo, el cual, con un parangón algo burdo pero muy claro, se puede considerar
como la llave indispensable para abrir la puerta de la ejecución, o mejor como la .
tarjeta de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo.': __ o
(CALAMANDREI, Piero, El procedimiento monitorio, Ejea, Buenos Aires. 1953, ps.
19-20).
11 Así como en anterior oportunidad precisamos que el término "satisfacción"
sólo lo íbamos a utilizar para definir la situación en la que se encuentra un justiciable
luego de que se ha expedido una decisión que tiene la calidad de firme, nos parece
oportuno precisar otro término que continuamente se presta a confusión: lo sumario.
En efecto, esta expresión puede ser utilizada -en materia procesal- de dos maneras
distintas, una procedimental y otra cognoscitiva.
Procedimiento y cognición sumaria hacen referencia respectivamente a la agili-
zación de la vía procedimental ordinaria y a todo conocimiento incompleto (no pleno)
como presupuesto de una decisión judicial (ej. la verosimilitud requerida para el otor-
gamiento de medidas cautela res).
Ambos conceptos aparecen indistintamente en el panorama del Derecho Procesal. •
Así encontramos procedimientos sumarios tanto con cognición plena (ej. procedimiento
abreviado) como con 'Cognición sumaria (ej. proceso de amparo).
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JUAN MONROY G/\LVEZ - JUAN MONROY PALACIOS
Il. Apuntes sobre la tutela diferenciada
Como no existe posibilidad de comprender el fenómeno procesal
aislado de su contexto social, resulta imprescindible cotejar la situación
de los estudios procesales descritos anteriormente con los nuevos rasgos
que empiezan a presentarse en la escena contemporánea. No cabe duda
de que el siglo XX empezó marcado por el cambio. Así por ejemplo,
el maravilloso microcosmos de los derechos privados, creado a pedido
de los juristas comprometidos con el mantenimiento del sistema, estalló
en mil pedazos.
Muy pronto, el siglo recién iniciado presentó características parti-
culares respecto de las relaciones sociales, aquél le empezó a imponer
retos al ordenamiento jurídico, el cual pretendía -entre otras cosas-
seguir manteniendo dogmas como la separación ~maniquea entre lo
estatal y lo privado, el control privado en la tutela Judicial de los
derechos y, sobre todo, el predominio del principio de seguridad ju-
ridica'I. El fin de la primera guerra 'mundial encuentra a los Estados
intentando asimilar la significativa importancia qlle empiezan a tener
las mayorías ..Se empieza a gestar. lo que con el tiempo pasará a de-
nominarse sociedad de masas. En efecto, antes degradadas a la escala
de inexistentes, con el nuevo siglo las mayorías :empiezan una lucha
cada vez más resuelta por conseguir un reconocimiento no sólo de su
presencia, sino también de sus derechos, que casi de manera espontánea
empiezan a colisionar con los intereses de los que, controlando los
medios de producción ejercen el poder y, en co.n~~uencia, producen
las reglas jurídicas que permitirán la adecuación del Derecho a su
vieja función de síndico del orden establecido!'.' .
12 "Como lo observa Henrich Henkel, valiéndose de las categorías sugeridas por
Radbruch, Chiovenda produjo su obra en un período dominado por el positivismo
jurídico donde el valor seguridad primaba sobre todos los demás y como es sabido,
los procesos sumarios no pueden ofrecer la seguridad que es deseable, puesto que la
reducción de la litis que ellos realizan deja necesariamente márgen a que una demanda
consiguiente amenace el resultado práctico de la primera demanda" (ARAUJO BAP-
TISTA DA SIL VA, Ovidio, Teoría de la acción cautelar, Sergio Antonio Fabris
Editor, Porto Alegre, 1993, p. 16). I
13 HA estas alturas es necesario preguntamos si el proceso que hemos definido,
de forma sintética, como deterioro de lafunclon del Derecho no tiene una explicación
diversa. ¿No es, quizá, la pérdida de significado del Derecho un fenómeno que co-
175
SENTENCIA ANTICIPADA
Si las mayorías sociales empiezan a tener importancia en las so-
ciedades contemporáneas, resulta evidente que la naturaleza de los
derechos reconocidos también sufre una mutación significativa, tanto
en lo cualitativo como en 10 cuantitativo, es decir, los derechos em-
piezan a fugarse del templo sacro en que se ha convertido la voluntad
del individuo. En efecto, los derechos.materiales -antes de naturaleza
eminentemente privada- pasan a ser ahora derechos sociales, sea co-
lectivos, difusos o públicos, esto último no en el sentido de regular
una relación con el Estado, sino en cuanto traducen una titularidad de
un sector organizado de la colectividad.
Estos nuevos derechos tienen, como resulta obvio, otro tipo de
rasgos. Así, se trata, por un lado, de derechos infungibles!' y por otro,
de derechos que no soportan el transcurso del tiempo del proceso.
Queremos decir con ello que, además de nuevos, estos derechos re-
quieren una cobertura judicial urgente, porque si van ser resueltos una
rresponde J una exigencia funcional del sistema en sí mismo considerado? Y, en
particular. el esquema de desarrollo social ¿no exige, tal vez por la misma lógica que
lo guía, que el Derecho (de todos) se limite a rozar los 'márgenes' de la zona en que
se ejercita el poder (económico) del propietario y del empresario?
"Si se acepta como buena la hipótesis de que el modelo de desarrollo actual es
el del desarrollo tecnocrático; si fuese cierta esta hipótesis, el sometimiento a los
tribunales de justicia de todos los intereses excluidos, la posibilidad de un control
judicial sobre las opciones económicas del empresario, constituiría sin lugar a dudas
un gran obstáculo, una considerable rémora, ya que introduciría un elemento de im-
previsibilidad, al mismo tiempo que de retraso, en la realización de las políticas em-
presariales. Mientras los juristas, ante la crisis de la mediación jurídica, buscan ex-
plicaciones en términos de escasa 'eficiencia' de la máquina de administración de
justicia, por el contrario, probablemente nos encontremos frente a un fenómeno ab-
solutamente congruente con la lógica de desarrollo del sistema" (BARCELLONA,
Pietro; HART. Dieter y MÜCKENBERGER, Ulrich, La [ormacián del jurista [Ca-
pitalismo monopálico y cultura jurídica], Cívitas, Madrid, 1983, ps. 27 y 28).
14 Éste es un término que ha tenido un uso regular y sostenido muy distinto a
aquelque le corresponde. Se usa el concepto para comprender a aquel tipo de bien
que se consume con su uso. Así lo define el diccionario de Escriché y también el de
la Real Academia de la Lengua. Sin embargo, no es exactamente el uso adecuado.
Como lo hace con precisión el diccionario de Cabanellas y la enciclopedia Omeba,
un bien es fungible en tanto soporte una equivalencia que le permita ser reemplazado.
Si bien la calidad de consumible suele estar presente en los bienes fungibles, tal
relación es circunstancial, por tanto, insuficiente para admitirse como una identifica-
ción.
176
JUAN MONROY GÁLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS
vez concluido un proceso ordinario -por citar un ejemplo- el agravio
a su titular se convertiría en definitivo y el proceso habría significado
una actividad infructuosa. El tiempo -esa "cueva de ladrones" como
lo llamó Benedetti- se va a tragar a todos los nuevos derechos si se
pretende que su eficacia se concrete a través de un proceso con cog-
nición plena. Digamos que los nuevos derechos le plantean al proce-
salista un reto de supervivencia: o se cambia sustancialmente el proceso
a fin de adecuarlo a las nuevas exigencias de la sociedad, o se le hace
perecer. En este contexto, resulta indispensable que surja una alternativa
a la tutela jurisdiccional ordinaria.
Si se quisiera explicar, desde la perspectiva del proceso, la razón
por la cualéste es insuficiente para soportar la exigencia de concretar
la eficacia de los nuevos- derechos, creemos que podría afirmarse 10
siguiente: la necesidad de separar al proceso de los derechcs materiales,
en donde fue cobijado tradicionalmente como. una expresión más de
cada derecho, determinó que se construyera una disciplina (la procesal)
totalmente autónoma, en ,el sentido de desarrollarse de manera inde-
pendiente respecto de los 'derechos materiales a los cuales iba a servir
de instrumento. Es decir, la urgencia de autonomía ha sido llevada a
extremo, al punto tal que se ha construido un sistema procesal que se
perfecciona a sí mismo sin que fuera trascendente establecer una re-
'Iación entre sus rasgos y la naturaleza y fines de los derechos materiales
respecto de los cuales sólo es un instrumento para lograr su eficacia.
Precisamente, una nueva concepción del proceso, sustentada en la
incorporación de los priiicipios de instrumentalidad y de efectividad,
determinó la necesidad de aumentar las previsiones tradicionales de
la tutela ordinaria así como sus manifestaciones clásicas. Cuando se
empieza a apreciar el proceso desde la perspectiva de su compromiso
para hacer efectivos los distintos derechos materiales que, como ya se
expresó, habían desarrollado otras manifestaciones que exigían fórmu-
las procesales más expeditivas, es cuando aparece la námada tutela
jurisdiccional diferenciada": .
15 "L'espressione tutela giurisdizionale.differenziata é espressione altamente equi-
voca. Intesa letteralmente essa 'Significa che a bisogni diversi di tutela devono corris-
pondere forme diverse di tutela: di questa ovvietá nessuno ha mai dubitato; tutto il
sistema (o i sistemi) della nostra materia sono stati costruiti sulla base di questa
177
SENTENCIA ANTICIPADA
Nos servimos de las distintas formas en que, en opinión de Proto
Pisani 16, se entiende la tutela jurisdiccional diferenciada, para establecer
una clasificación de ésta. En efecto, estimamos que inclusive al interior
de la forma clásica de tutela jurisdiccional se han dado manifestaciones
de tutela diferenciada, aunque éstas no han tenido, por las razones
ideológicas e históricas ya anotadas, que enfrentar la crisis generada
por la solución de los conflictos de intereses respecto de los nuevos
derechos y los nuevos titulares de éstos. A la primera la denominamos
tutela diferenciada conservadora y a la segunda, tutela diferenciada
contemporánea.
El rasgo prominente de aquello que damos en llamar tutela dife-
renciada conservadora se manifiesta en su respeto por la cognición
plena como único instrumento para otorgar satisfacción. Sin. embargo,
atendiendo a la necesidad de darle tratamiento individualizado a ciertas
pretensiones, concede al justiciabJe procedimientos distintos. Como
prernessa: e cosí si é distinta la cognizionc dalla esecuzione e nell'ambito della cog-
nizione si sono distinte le azioni (e le senlenze) di condanna dalle azioni (e dalle
sentenze) di mero accertarnento e costitutive, come néll'ambito della eseeuzione si é
distinto tra esecuzione forzata e esecuzione processuale indiretta e ancora ncll'arnbito
della esecuzione forzata si é distinta l'espropriazione forzara (a su volla suddivisa a
seconda della specie del bene da espropriare) dall'esecuzione forzara per consegna o
rilascio e per obblighi di fare o disfare. Cognizione ordinaria ed esecuzione si son o
da sempre contrapposte alla tutela cautelare a sua volta suddivisa a seconda della
specie di periculum in mora che mira a neutralizzare'' (PROTO PISANI, Andrea,
Sulla tutela giurisdiztonale differenziata, _en.Bivista di Dtrluo Processuale, Cedam,
Padova, 1979, vol. XXXIV, 11Serie, ps. 536-537).
En la línea de Proto Pisani, nos parece que el término tutela diferenciada es más
producto de una coyuntura que un nombre definitivo, es decir, se trata de un concepto
carente de rigor técnico y de ubicación histórica específica. Sin embargo, lo usamos
porque es útil para concretar la idea de una nueva manera de hacer'proccso, y porque
podría no ser el primero ni el último caso de una palabra multívoca por origen, por
esencia y. por literalidad, que ha recibido la fortuna de la posteridad en el ámbito del
Derecho.
16 "L'equivoco di fondo che a Olio avviso si annida dietro ad un uso indiscrimi-
nato della espressione t. g, d. é il seguente: una cosa é la t. g. d., ove con tale termine
si intenda la predisposizione di piú procedimenti a cognizione piena e esauriente
taluni dei quali modellati sulla particolaritá di singole categoríe di situazioni sostan-
ziali controvcrse; altra cosa é la t. g. d., OVe' con tale termine si intenda la predispo-
sizione di forme tipiche di tutela sommaria (cautelare o sommaria tout court)" (ídem,
p. 538).
178
JUAN MONROY GÁLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS------~'---------------------------------------------------
resulta obvio, esta situación no tiene ningún rasgo novedoso!", Es el
caSOde los procesos ejecutivos, nacidos para corresponder a las ne-
cesidades comerciales de la época, aunque sujetos a' una discusión
posterior en un proceso ordinario común".
Otra fórmula de esta tutela está dada por la aparición de procesos
que se diferenciaban del ordinario en el hecho de que se regulaban
con una considerable reducción de los plazos de su matriz, pasando
así a ser útiles para distintas pretensiones que, se estimaba, requerían
de un ámbito de contenciosidad más limitado. Es el caso del Código
peruano, que regula el proceso de conocimiento pleno, el abreviado y
el sumarísimo, estos últimos son fórmulas distintas del primero en
cuanto tienen plazos más reducidos y, en algunos casos, alguna au-
diencia menos. Como se advierte, se trata de un tipo de tutela dife-
rericiada conocida y practicada en nuestros tribunales sin que necesa-
riamente nos hayamos detenido a apreciar su importancia.
Por otro lado, la tutela diferenciada contemporánea sí surge como
un remedio específico para enfrentar el auge y desarrollo de los nuevos
derechos -regularrnente impersonales, extrapatrimoniales e infungi-
bles-, que empiezan u'marcar el nuevo rumbo del Derecho. Esta tutela
)7 "Los juicios plenarios rápidos, por lo que hasta el momento hemos investigado,
aparecen en los Reinos españoles del Medioevo, y con claridad, a través del Consulado
del Mar ...
"Los juicios de cuya evolución histórica estamos hablando, fueron calificados por
la doctrina de 'sumarios'. Si se hubiera conocido bien el alcance de la distinción
-. ~cntre 'juicio plenario' y 'sumario', todo hubiera marchado mejor; pero la doctrina
los contrapuso a] procedimiento ordinario declarativo plenario, cuando en realidad,
-dichos juicios citados también lo eran; con los resultados históricos que luego se
harán patentes, según continuemos examinando los hechos legislativos ocurridos en
el siglo XIX" (FAIRÉN GIJILLÉN, El juicio ordinario ... cit., ps, 80/97 Y 98).
18 "Las complicaciones del lento y embarazoso proceso romano-canónico y la
proliferación de recursos con el efecto suspensivo que les era inherente se tornaban
incompatibles con las exigencias de] intenso y creciente comercio mediterráneo. La
ejecución provisional y las demás formas concebidas por los juristas medievales para
obviar las dificultades creadas por la eternización de los procedimientos jurisdiccionales
-cntre los cuales no puede olvidarse la creación de los títulos ejecutivos- nacieron
juntas y bajo la inspiración del mismo principio común de adecuación del dispositivo
, jurisdiccional a los nuevos valores culturales, para dotarlo de funcionalidad y con-
vertirlo en un instrumento, en la medida de lo posible, seguro y eficaz de realización
de la justicia" (ARA UJO BAPTlSTA DA SIL VA, ob, cit. p. 32).
179
SENTENCIA ANTICIPADA
ha desarrollado diversos tipos y subtipos, según sea el jurista que en-
frente su estudio o el ordenamiento procesal que sirva de marco a su
desarrollo. Por nuestro lado participamos de un criterio clasificatorio
que quisiéramos desarrollar. Nos parece que podemos encontrar al
interior de la tuteladiferenciada contemporánea una tutela preventiva
y una tutela de urgencia. Apreciemos en qué consiste cada cual.
1. La tutela diferenciada preventiva
Con el nombre "crisis de la sentencia condenatoria", la doctrina
destaca uno de los rasgos distintivos de la tutela ordinaria. Éste consiste
en el interés exclusivo de que los derechos violados reciban una tutela
que sólo contenga una restauración pecuniaria de los derechos perju-
dicados'? El gravísimo inconveniente que encierra un perfil tan par-
ticular de las sentencias condenatorias, prestas a reparar patrimonial-
mente el derecho violado, es que los "nuevos derechos", a los que
hemos estado haciendo alusión anteriormente, son casi siempre de na- •
turaleza extrapatrimoniaJ. Si bien es posible admitir que puede pre-
sentarse la imposibilidad material o jurídica de un cumplimiento natural
o literal de la sentencia, esta situación debe ser entendida como excep-
cional y no como viene ocurriendo, exactamente al revés.
Con la característica antes citada, aparece evidente que la tutela
de los "nuevos derechos" debe ocurrir de una manera mucho más
imaginativa que lo que los postulados liberales que orientan las líneas
matrices 4~ la ciencia procesal vienen permitiendo. La doctrina deno-
mina tutela resarcitoria a aseguratoria a aquella que permite la sa-
tisfacción de la obligación' dé hacer- o de no hacer, recogida en la
sentencia definitiva por su equivalente (por lo general, dinero). Por
otro lado, con el nombre de tutela específica se nombra a aquel tipo
19 "O princípio diretivo ou orientador de cumprimento das obrigacñes de fazer
(positivas) e de I/GO fazer (negativas) é o de que devem ser satisfeitas -pelo devedor
ou á sua costa- na forma como foram pactuadas, derivándose cm perdas e danos na
impossibilidade dessa satisfacáo. Essa diretriz considera a naturezajimgível ou infun-
givel da obrigacáo, pois, de regra, apenas esta última comporta execuciio específica,
de forma que, no caso' de inadimplemento, ao credor nao restará outra alternativa
senáo o ressarcimento do dano (MICHELI, Gian Antonio, Derecho P~ocesal Civil,
Ejea, Buenos Aires, vol. 1lI. ps. 358-359)" (CARREIRA ALVIM. 1. B.. O Direito
na doutrina, Juruá Editora, Curitíva, 1998, p. 37).
180
18l
JUAN MONROY GÁLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS
de satisfacción que es absolutamente fiel a la ejecución de la prestación
de hacer -activa u omisiva- contenida en la sentencia firme. Nuestro
tema se ubica en el marco de la tutela específica. .
Con el nombre de tutela diferenciada preventiva queremos identi-
ficar a aquel tipo de actividad jurisdiccional que tiene por finalidades'
específicas eliminar las incertidumbres jurídicas u obtener sentencias
condenatorias -de hacer o de no hacer- no susceptibles de ser satis-
fechas por reparación patrimonial, es decir, de prestaciones infungibles.
La primera hipótesis -referida a la finalidad de eliminar incerti-
dumbres jurídicas- no se enmarca necesariamente en el ámbito con-
temporáneo de la tutela diferenciada, en tanto tiene manifestaciones
a través de instituciones de antigua tradición, como es el caso del pro-
ceso de declaración de mera certeza. Se trata de anticipar el eventual
inicio de un proceso de naturaleza abiertamente contencioso, empe-
zando otro en donde, sin perjuicio de que también se presenta el con-
flicto, éste se deslice por el ámbito de la determinación de la existencia
jurídica del derecho a ser contendido.
Un ejemplo puede estar dado por una persona que, habiéndole pro-
ducido a otra un daño de naturaleza extracontractual, decide interponer
una demanda cuya pretensión consista en que el juez declare que la
, pretensión reparatoria de la cual es titular e] afectado con el perjuicio
ya ha prescrito' y que, por 10 tanto, no está más en aptitud de pedir
una reparación patrimonial por el daño sufrido, haciendo uso de la
función jurisdiccional del Estado. Como se advierte, la tutela preventiva
no se anticipa a la ocurrencia de un conflicto, sino al uso eventualmente
innecesario de la jurisdicción.
La segunda, referida a las formas de tutela específica emanadas de
las sentencias que contienen una oblígación de hacer o de no hacer
de naturaleza infungible, recibe el nombre de tutela tnhibitoria. Ana-
licemos el contexto histórico de sus antecedentes para luego descubrir
las razones de su insurgencia.
Cuando se describió el origen liberal del proceso civil, no se hizo
referencia -probablemente porque era obvio- a que en el aspecto eco-
nómico los Estados liberales se alistaron en e\ contexto de una economía
mercantilista, si se quiere, en una economía de mercado, amago de
nombre técnico con el que suele describirse lo que comúnmente co-
SENTENCIA ANTICIPADA
nocemos con el nombre de capitalismo, sistema que los países de esta
parte de América venimos soportando desde hace décadas en su forma
más brutal: el capitalismo monopólico.
Lo relevante son los efectos que esta economía de mercado produce
en el ámbito jurídico. Así, es evidente que requiriendo el sistema eco-
nómico de bienes de intercambio, todos los bienes con estimación
jurídica tienen, a su vez, una estimación patrimonial. Para el -sisterna
capitalista las cosas no valen, cuestan. Si llevamos este dogma al ámbito
jurídico podemos encontrar que, con rigor liberal, en un proceso judicial
más que derechos lo que se discute son bienes jurídicos y, con mayor
rigor aún, éstos no son otra cosa que mercancías", es decir, bienes
con una estimación de cambio. Precisamente por esta vía se llega al
postulado de que las sentencias condenatorias de hacer ° de no hacer,
más que contener una exigencia natural y directa de que el obligado
por, la sentencia firme haga o deje de hacer algo, lo que contienen es
la posibílidad de que el condenado cumpla con la sentencia, no en sus
propios términos sino a través de 10 que se denomina una ejecución
por subrogación, o lo que 1~doctrina brasileña denomina condena
aseguratoria o resarcitoria, es decir, que el cumplimiento se efectivice
atendiendo a la estimación patrimonial de la prestación incumplida.
Éste es el rasgo del proceso judicial liberal que se conoce con el
nombre de incoercibilidad del hacer. Corno se ha explicado, el respeto
sacro por la libertad y por el ejercicio pleno de la autonomía de la
voluntad condujo al pensamiento procesal a la elaboración de un dogma
según el cual la decisión judiéTil no puede transgredir el límite de la
voluntad del obligado. Si éste no desea' cumplir el mandato judicial
es suficiente (y por tanto, satisfactorio) con que se la condene a una
reparación patrimonial por el incumplimiento incurrido: El Código Ci-
vil francés o Código napoleónico contiene una nonna que es un retrato
fiel de lo descrito".
En realidad, la norma citada lo que hace es cerrar el circulo de un
continuo proceso de evolución histórica del Derecho material en esta
20 MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela tnibuorta, Revista dos Tribunais, Sáo
Paulo, 1998, p. 27. r
II "Art, //42. Toda obligación de hacer o de no hacer se resuelve con indemnización
por daños e intereses; en caso de incumplimiento del deudor".
182
JUAN MONROY GÁLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS
materia, situación que se decanta cuando se empieza a identificar lo
ilícito con el daño generado, 10 que, a su vez, se manifiesta en el
hecho de que la sentencia sobre lo ilícito sólo se limita a expresar
una estimación económica de la lesión producida. Como se advierte,
el dogma jurídico que brota de esta identificación expresada en la
reiteración de las decisiones judiciales es que: la única tutela contra
lo ilícito es la reparación del daño. Como también resulta evidente,
este dogma reparativo es, a su vez, consecuencia de un principio liberal:
la intangibilidad de la voluntad humana. Otra prueba del respeto su-
premo por la libertad individual se expresa en el hecho de que también
bajo la forma de mandato incontrovertible se consideró que las obli-
gaciones de hacer sólo pueden ser producto de Un título judicial. sin
que puedan estar contenidas en un título legal o :c?ntractual.¿Y por qué es importante que en el mundo de .hoy las decisiones
judiciales sobre prestaciones de hacer o de no hacer no se conciban
como fungibles, es decir, ¿por qué es trascendente que las prestaciones
no sean reemplazables coru su cuantificación dineraria? Algunos ejem-
plos a manera de pregunta Si pueden despejar el panorama. Si una fábrica
dedicada a la industria pesada empieza a construir su sede a la vera de
una zona ecológica, sobré la base de una autorización provisional ex-
pedida por algún funcionario venal, y se demanda la. interrupción de
los trabajos (no hacer) ¿debe continuarse la construcción? ¿La decisión
judicial firme de que no continúe. la edificación puede ser reemplazable?
Si se publica un libro en 'el que el autor cuenta las intimidades que
compartió alguna vez con ·uña persona de la farándu1a y se demanda
la interrupción de la venta del libro' ¿la decisión firme de que no se
siga vendiendo se puede sustituir por el pago de una suma de dinero?
En este ámbito se mueve la tutela inhibitorid, 'la que podemos
definir como la prestación jurisdiccional de naturaleza específica, des-
tinada a impedir la práctica, continuación o repetición de 10 ilícito,
por medio de un mandato judicial irreemplazable; de hacer o de no
hacer, según sea la conducta comisiva u ornisiva.
La manera intensa y acelerada como se ha desarrollado en los últimos
años la tutela inhibitoria ha determinado que resulte excepcional ubicar
un ordenamiento procesal que la haya acogido en los términos que la
hemos descrito. Sin embargo, es necesario precisar que en países como
183
SENTENCIA ANTICIPADA
Italia, en donde el proceso tiene un extraordinario grado de desarrollo, sin
perjuicio de la falta de norma expresa, se ha venido reconociendo la
vigencia de la tutela inhibitoria, tomando como fundamento el tema
constitucional según el cual lo que no está prohibido está permitido. El
caso de Brasil es excepcional. Así, una modificación en el articulado de
su Código'? permitió que las obligaciones de hacer puedan estar conteni-
das en un título extrajudicial (instrumento público, por ej.). En el caso de
las obligaciones de no hacer no fue necesaria ninguna reforma, en tanto
desde su dación en 1973, el Código'! permitía su origen legal o contractual.
Estos antecedentes determinaron que en el caso de la tutela inhibitoria, la
producción del legislador brasileño haya sido extraordinaria. En efecto,
el Código contiene una norma" que acoge la institución en sus aspectos
más salientes. Así, impone como principio la tutela específica de la
obligación de hacer o de no hacer, colocando la hipótesis repara tiva sólo
22 "Art. 632. Quando o objeto da execucüo for obrigacño de fazer, o dcvedor será
citado para satisfaze-la no prazo que o juiz Ihe assinar, se outro nño estivcr determinado
no titulo exccurivo".
"Art, 645. Na execucño de obrigacño de fazer ou nao fazer, fundada em título
extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por día de atraso no cum-
primento da obrigacño e a data a partir da qual será devida",
23 "Art. 642. Se o devedor praticou o ato, acuja abstencño estava obrigado pela
leí ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que Ihe assine prazo para desfaze-lo".
24 "Art. 461. Na 3yaO que tenha por objeto o cumprimento de obrigacáo de fazer
ou nao fazer, o juiz concederá a tutela especifica da obrigacáo ou, se .procedcnte o
pedido, determinará providencias que assegurem o resultado prático equivalente ao
do adimplemento.
"§ 1. A obrigacño somente se con verterá em perdas e danos se o autor o rcqucrer
ou se impossivel a tutela específica ou a obtencáo do resultado prático corresponden te.
"§ 2. A indenizacáo por perdas e danos dar-se-á sem prejuizo da multa (art. 287).
"§ 3. Senda relevante o fundamento da demanda e havendo justificado rcceio de
ineficácía do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
mediante justificacáo prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou
modificada, a qualquer lempo, cm decisño fundamentada.
"§ 4. O juiz poderá, na hip6tese do parágrafo anterior ou na sentenca, impor
multa diaria ao réu, independenternente de pedido do autor, se for suficiente ou com-
patível corn a obrigaeáo, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
"§ 5. Para efetivicacáo da tutela específica ou para a obtencño do resultado prático
equivalente, poderá o juiz, de oficio ou a requerimento, determinar as medidas ne-
cessárias, tais como a busca e aprensáo, rernocáo de pessoas e coisas, desfazimento
de obras, impedimento de actividade nociva, além de requisicáo de forca policial".
184
JUA:-< MONROY GhVEZ - JUAN MONROY PALACIOS------------------------------------------------
en el caso de que la prestación específica sea imposible. También es
trascendente la norma en tanto permite al juez imponerle al demandado
-sin necesidad de pedido de parte- una multa diaria hasta que cumpla con
lo ordenado, concediéndole un plazo razonable para tal efecto, sin perjui-
cio de un conjunto de potestades -a la manera de medidas judiciales
coercitivas- destinadas a obtener el resultado deseado que no es otro que
la tutela específica".
En sede nacional la tutela inhibitoria, concebida como una forma
contemporánea de prevenir lo ilícito, no está regulada. Las normas del
Código Procesal Civil referidas a las obligaciones de hacer o de no
hacer conservan el esquema clásico de la sustitución reparatoria". Sin
embargo, consideramos que la situación descrita no obsta en absoluto
para que, siguiendo la ruta del uso del tema constitucional, se considere
procedente su pedido. Por 10 demás, el Código nacional tiene una
norma que, en nuestra opinión, bien podría ser la más importante de
todo el cuerpo legislativo. Nos referimos al segundo párrafo del artículo
III del Título Preliminar", el cual permite que se incorporen a la ac-
2S :'0 artigo -l61, como a sua própria redacáo dcmonsrra, está muito longe da
técnica da substituicño pelo equivalente monetario, encontrándose íntimamente envol-
vido corn o espirito das técnicas que permitem a tutela específica. O art. 461, cm
outras palavras, constituí luz nova em rneio do velho Código fundado no binórnio
sentenca de condenacáo-execucáo forcada" (MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela ini-
bitoria, a tutela de prevencáo do ilícito, en Doutrina, N° 2 llames Tubenchlak coord.],
Instituto de.Derecho, Río de Janeiro, 1996, ps. '38 y 39).
26 Subcapítulo 4°, Ejecución de obligación de hacer. "Art. 706 - Procedencia. Sí
el título ejecutivo contiene una obligación de hacer, el proceso se tramita conforme
' .. a .lo dispuesto para la ejecución de obligación de dar suma de dinero, con las modi-
ficaciones del presente Subcapítulo ..
"En la demanda se indicará el valor aproximado que representa el cumplimiento
de la obligación; así como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando
la naturaleza de la prestación lo permita, se encargue de cumplirla",
Subcapítulo 5°, E;jecuciónde obligación de 110 hacer. "Art. 710 - Procedencia.
Si el título ejecutivo contiene una obligación de no hacer, el proceso se tramitará
conforme a lo dispuesto para la ejecución de la obligación de dar suma de dinero
con las modificaciones del presente Subcapítulo".
27 "Artículo IIl. Fines del proceso e integración de la norma procesal [...) En
caso dd vacío o defecto de las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los
principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspon-
dientes, en atención a las circunstancias del caso".
185
SENTENCIA ANTICIPADA
tividad.jurisdiccional aspectos de la doctrina y de la jurisprudencia
procesales, cuando la norma nacional presente un vacío, como es el
caso de la tutela inhibitoria.
Convieneprecisar que en su aspecto procedimental la tutela inhi-
bitoria no exige una situación particular, de tal suerte que es perfec-
tamente posible que una pretensión de esta naturaleza pueda ser tra-
mitada por medio de un proceso de conocimiento y, en atención a la
urgenciade impedir que lo ilícito se vuelva irreparable, se puede so-
licitar paralela pero separadamente una medida' cautelar sobre el fondo
o medida coincidente como nos parece debe ser llamada.
Como se ha afirmado anteriormente, las nuevas relaciones sociales
generadores de nuevos derechos en la sociedad contemporánea, han
multiplicado los casos de pretensiones que pueden tener la cobertura
judicial concedida por la tutela inhibitoria. Con criterio puramente
ejemplificativo nos podemos referir al caso de los derechos de autor,
del derecho de invención, de las distintas facetas que adquiere la pro-
tección a la competencia desleal. Sin embargo, hay un caso especial
que merece ser reconocido como tal. Nos referimos a la protección
concedida a los derechos de la persona por el Código Civil. Como
se advierte en la norma", ésta no toma partido sobre cuál debe ser
la pretensión principal, si la cesación de los actos lesivos o la repa-
ración patrimonial del perjuicio cometido. Sin embargo, no existe ejem-
plar del Código Civil peruano que no coloque 'como concordancia
de la norma referida la correspondiente a la responsabilidad extracon-
tractual.
Con tal identificación, el legislador confirma su apego a la vieja
tesis liberal de que lo ilícito conduce al daño y éste a su reparación
patrimonial de manera inexorable. Con 10 cual, casi. sin decirlo, el
ordenamiento jurídico peruano parece suscribir la tesis de que en una
sociedad neoliberal, como la que vivimos, quien tiene capacidad eco-
nómica puede producir cuanto perjuicio quiera, en tanto que la sanción
a su conducta se limitará a la fijación de una suma de dinero. Si tal
28 Código Civil peruano: "Art. 17. La violación de cualquiera de los derechos de
la persona a que se refiere este título, confiere al agraviado o a sus herederos acción
para exigir la cesación de los actos lesivos.
"La responsabilidad es solidaria".
186
JUAN MONROY GÁLVEZ - JUAN MONROY PALACIOS
situación es de por sí recusable, es de imaginarse 10 que significa que
tal escena se presente respecto de derechos colectivos o difusos, en
donde concentraciones de ciudadanos son perjudicados en atención a
consideraciones crematísticas que, en apariencia, todo lo satisfacen.
2. La tutela de urgencia
Si tuviera que definirse al siglo que viene a partir de un solo rasgo,
no dudaríamos en pensar que se trata del siglo de lo fugaz. Y esta
característica no sólo está referida al campo- jurídico, ni mucho menos
al ámbito del proceso, sino a toda la actividad humana. Es corno si
nada que fuera importante hoy puede admitir una pausa. Tal parece
que las situaciones tienen que vivirse ya ~ que las cosas tienen que
concretarse de inmediato, porque de 10 contrario dejan de serlo. Es
como si la cultura se hubiera volatilizado. Si algún día el problema
del hombre fue conocer, hoy resulta 'más importante tener claro qué
cosas no se deben conocer. Alguna vez fue' importante leer, ahora tan
importante como ello es elegir con cuidado qué no' leer.
y lo fugaz, como no. puede ser de otra manera, implica, rapidez en
decidir o en actuar. Hemos llegado, entonces, al reino de 10 urgente.
Toda la tecnología que invade casi todos los actos del hombre está
dedicada a producir resultados en el menor tiempo posible. Por eso,
uno de los dilemas más serios con el que se enfrenta el jurista es
reformar las instituciones jurídicas a los efectos de 'que enfrenten con
solvencia el problema de lo urgente, o preparadas para su defunción.
O cambian o sucumben.
Nos parece importante precisar que lo dicho no contiene un juicio
.de valor, se trata simple y llanamente de una descripción, No estamos
diciendo, en consecuencia, que la fugacidad en las relaciones sociales
es un rasgo positivo. De hecho, puestos a, expresar un juicio crítico,
adelantamos que pensamos exactamente lo, contrario.
Cuando nos referimos a abordar el tema de 10 urgente en el plano
procesal estamos aludiendo a la necesidad de otorgarle protección a
situaciones que no soportan el tratamiento brindado-por la tutela or-
dinaria. Sin embargo, nos parece imprescindible aclarar desde ya que
el propósito de la tutela de urgencia no es en ningún caso constituirse
187
~t ••• ~.,.,....-
en un reemplazo de la tutela ordinaria o~lásica. Al contrario, si fuese
necesario establecer una relación entre ambas, tendríamos que decir
que la tutela de urgencia complementa a la tutela clásica. Y esto es
así porque, puestos a cotejar sus finalidades, encontramos que se trata
exactamente de lo mismo: proveer al justiciable de una tutela juris-
diccional efectivas",
Un ejemplo puede ayudar a comprender la importancia de la tutela
de urgencia. Pedro -propietario de un predio- interpone demanda'
de desalojo contra José a los efectos de recuperar la posesión de su
casa, que arrendó al primero por un plazo ya vencido. Toda la cons-
trucción clásica de la dogmática procesal enseña que Pedro y José
se encuentran en igualdad de condiciones y posibilidades en el pro-
ceso descrito. Sin embargo, más allá de la identidad de los. plazos
para ejercer los mismos derechos y otros aspectos similares, 'ún aná-
lisis medianamente riguroso muestra una estructura de perjuicios de-
sequilibrada. En efecto, el tiempo del proceso -aquel al que nos
referimos al inicio- se convierte irremediablemente en una carga
que es soportada de manera desigual. Mientras el demandante -a
pesar de la contundencia de su mejor derecho a poseer- debe:esperar
la conclusión del proceso para acceder a la posesión discutida, el
demandado -contra lo que se espera de su posición jurídica precaria-
2Q "Um dos dados elementares do princípio da protecáo judiciária é a preordenacáo
dos intrumenios processuais capazes de promover a efetiva, adequada -e-tempestiva
tutela de direitos. Surgern, enráo, 'tutelas jü'rfsttlcionais diferenciadas' como instru-
mentos cuja finalidade é a plena correspondencia do direito á adecuada tutela juris-
dicional que a Constituicño Federal faculta a todo cidadño, tendo em vista as pecu-
liaridades inerentes ao Direito substancial post o em causa ...
"Tais rnodificacóes sígnificam nao a solucáo de todos os problemas, mas, ao
menos, urna aproximacáo de uma tutela efetiva e adequada dos direltos. O mais
importante de tudo, é que essas alteracñcs sáo fruto de urna mudanca de mentalidade
que busca rever as categorias, coneeitos e principios esrratificados em urna doutrina '
até hoje dominante, que, ernbora se tivesse revelado em alguns momentos inadequada
em termos de efectividade do processo e de tutela efetiva de determinadas categorias
de direitos subjetivos, foram sustentadas, repetidas e muitas vezes até mesmo conso-
lidadas na jurisprudencia, sem que sobre ela se tivesse exercido urna reflexño em
atencáo exclusiva aos direitos tutelados-corn raras excecóes" (KANAN OLIVElRA,
Ana Paula, Espécies de tutela jurisdicional, en Elementos pra uma /lova teoría geral
do processo, Ljvraria do Advogado, Porto Alegre, 1'997, ps, 281/300).
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se va a m,antener en la posesión del predio durante todo el curso del
proceso. Esta es una situación que debe s.er enfrentada por la doctrina
procesal dado que, de no hacerlo, la tutela jurisdiccional efectiva
sería letra muerta.
En el viejo Derecho germánica medieval la situación procesal pro-
ducida por el transcurso del tiempo fue materia de preocupación. Desde
aquella época se hacía una distinción respecto de los efectos perjudi-
ciales producidos por la duración del proceso, diferenciándose el pe-
ligro en la demora (periculum in mora) del agravio irreparable (dan-
num irreparabile]. Se describía al primero como el riesgo de que se
produzca la ineficacia de la función jurisdiccional originada por el
tiempo del proceso. El segundo, en cambio, se definía como el estado
de peligro producido por circunstancias extraordinarias ocurridas fuera
de la relación procesal, esto es, en la realidad, pero determinantes para
que la duración del proceso produjera un agraviomayor a quien lo
soporta". Volviendo al ejemplo del desalojo podría decirse que el
hecho de no haber podido arrendar el predio a un mayor precio durante
el transcurso del proceso, por haberse encontrado ocupado durante ese
lapso por el demandado, es un supuesto. de peligro en la demora. Por
otro lado, si durante la secuela del proceso' el demandado empezara a
retirar del predio partes integrantes de éste, produciéndole un perjuicio
adicional aunque imprevisto a quien soporta el tiempo del proceso,
estaríamos ante un caso de agravio irreparable.
30 "Interpretando con fidelidad el texto se observa claramente la distinción entre
las causas fundadas en la segunda hipótesis de la enumeración de Strick (si damnum
emersum sil) y aquellas en que la tutela se daba contra la morosidad del procedimiento
ordinario incluidas por él en la última hipótesis (periculum in mora foreo. Aquí no'
son los eventos surgidos como una forma de anomalla circunstancial que ponen en
riesgo el derecho de la parte; al contrario, es la propia causa que determina el tratamiento
diferenciado y sumario. Es ella que no se conforma con la demora procedimental.
En los casos de la segunda hipótesis, haciendo abstracción a la anormalidad circuns-
tancial generadora de peligro de daño irreparable, la litis en sí misma no tenía nada
de especial que justificara algún tratamiento diverso del común. En el caso de periculum
in mora, se daba tratamiento sumario a la causa urgente; en las hipótesis de damnum
irreparabiie, una protección semejante era acordada aun cuando como 'respuesta ju-
risdiccional determinada por algún hecho externo a la demanda, ocasional, determinado
por circunstancias de emergencia a ser investigadas en cada caso concreto" (ARAUJO
BAPTISTA DA SILVA, ob, cit., p. 26).
189
SUNTENCIA ANTICIPADA
Éste es el origen de dos instituciones que, más por razones carte-
sianas que prácticas, se suelen presentar como claramente diferenciadas
y, por tanto, como presupuestos de otras instituciones también distintas.
Sin embargo, nos parece qué el agravio irreparable es una expresión
del peligro en la demora sin' que puedan advertirse matices en sus
efectos prácticos, por lo que nos parece que a la fecha resulta inne-
cesario presentarlos como figuras jurídicas autónomas.
Con lo expuesto podemos afirmar que la tutela de urgencia tiene
por finalidad neutralizar o eliminar la frustración que puede producir
el peligro en la demora durante la secuela de un proceso. A este efecto,
la referida tutela se puede clasificar en:
a) Tutela de urgencia cautelar, y
b) tutela de urgencia satisfactiva.
Pasemos al desarrollo sucinto de cada cual.
2.1. La tutela de urgencia cautelar
Puede tratarse sólo de una curiosidad histórica, pero es un hecho
que la tutela cautelar, a pesar de ser una especie -en nuestra opinión-
de la tutela de urgencia ha tenido un desarrollo extraordinario tanto
en el plano doctrinal como en el jurisprudencial y legislativo, al punto
de haber opacado a su género. Nosparece que tal situación ha ocurrido
debido a que las necesidades de justicia transitan por un carril distinto
a las taxonomías que el investigador diseña a posteriori para ubicar
su información. En efecto, es posible ubicar algunos antecedentes cau-
telares en ~l Derecho Romano!', sin que podamos afirmar que la tutela
31 "El Edictum Carbonianum protegía los. posibles derechos hereditarios del im-
púber: el proceso quedaba diferido hasta la época de la pubertad, acordándosele la
missio in bona si tales derechos resultaban, prima [acie, probables, verosímiles. El
mismo proceso podia aun adelantarse al término prefijado de la pubertad cuando
ello era impuesto por la necesidad de oír declaraciones testimoniales no susceptibles
de ser postergadas. Claro está que la bonorum possessio también correspondía al
adversario, si éste a su vez era descendiente del de cujus, o si el impúber no había
dado caución. Esa medida cautelar, pues, era completa si promediaba la contracautela,
o sea, la caución otorgada por el descendiente cuya filiación hablase impugnado y,
por ende, un derecho hereditario. Prestada tal caución correspondía al impúber, por
medio de su tutor, la administración de los bienes hereditarios; de lo contrario, esa
administración era ejercida por el impugnante, pero siempre que éste diera la caución.
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de urgencia, en los términos de una reflexión sistemática sobre la
necesidad de enfrentar el problema del peligro en la demora, haya
estado presente desde tal época.
Sin embargo, el primer intento legislativo y doctrinal de sistema-
tización del tema cautelar se dio en Alemania durante el siglo pasado.
En efecto, la legislación tedesca reguló lo que conocemos -desde Ca-
lamandrei- con el nombre de medidas cautela res para futura ejecución
jorzada32• Para tal fin colocó la normativa cautelar inmediatamente des-
pués de los procesos de ejecución. A partir de dicho momento se inició
la difusión y el auge de la actividad cauteJar, atendiendo a la eficacia
que ésta le permitía concretar a la función jurisdiccional. Precisamente,
la generalización de su conocimiento se debió al caposcuola Giuseppe
Si ninguna de las partes prestaba caución, el pretor nombraba un administrador (cu-
ratorem constitui deberes. El Edictum citado, de acuerdo a los comentarios de Pau-
lo, hasta preveía cuándo el impúber tenía derecho a los alimentos y gastos de edu-
cación: si había prestado caución, correspondían tales alimentos y gastos; si no
mediaba esa contracautela, 'se le acordaba los alimentos necesarios tquod alimentis
ejus necessarium est), porque -se expresaba con alto sentido humano- se h~ de po-
ner mayor cuidado en que no perezca de hambre el hijo, que en que no vaya dismi-
nuida la herencia al demandante, si resultó que no es hijo (majorque cura debeat
adhiberi, ne lame pereat filtus, quam lié minor hereditas ad petitorem perveniat, si
apparuit filium 11011 esse)" (SPOTA, Alberto G.; Medidas cal/telares, en Estadios de
Derecho Procesal, en honor de Hugo Alsina, Varios, Ediar, Buenos Aires, 1946, ps.
657 y 658).
"Le stesse tipiche misuri cautelari pretorie del Diritto Romano hanno sieuramente
origini stragiudiziali: l'operis novi nuntiatio -~óñ~era altro che una denunzia oraje,
fatta con formule sacramentali, con .la quale si inibiva (prolzibitio) al propritario del
fondo di compiere un 'opera giá iniziata (opus /lovum), ma non terminara, con l'avver-
tenza, nelcaso in cui il denunziato (mmciatus) non interrompesse I'opera; che il
denunciante (nuncians¡ avrebbe chiesto al pretore un interdlctum prohibitortum od
anche demolitorium; mentre, nella cautio damni lnfecti, la fase cautelare convenzionale
si realizzava nell'atto negoziale della stipulatio e della prestazione della cautio, che
permetevva al presunto danneggiato di ottenere una garanzia di risarcimento nel caso .
in cui pericolo di danno si fosse tradotto in vero e proprio danno. Sia nella prohibitto
nei confronti di colui che si accingeva o aveva giá iniziato l'opera nueva agiva come
rafforzamento della tutela normativa, alla stessa stregua della promessa di risarcimento
(cautio) rispetto al soggetto propríetario del fondo" (ARIETA, Giovanni, J provvedi-
menti d'urgenza, Cedam, Padova, 1985, ps. 2/4).
32 CALAMANDREI, Piero, Introduccton al estudio sistemático de lasprovldencias
cautelares, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 56.
¡
191
SENTENCIA ASTICIPAOA
Chiovenda", aunque sin duda su sistematización y difusión estuvo a
cargo de su más leal discípulo Piero Calamandrei'", por cuyo talento
la p-rovidencia cautelar empieza a modelarse con las características de
"un instrumento del instrumento", tomando como referencia al proceso.
El desarrollo de la teoría cautelar ha dado lugar a un indeterminado
número de posiciones distintas respecto de sus rasgos esenciales, re-
quisitos, tipos o características. Saber hoy qué se puede o no hacer
con la tutela cautelar no sólo trasciende este trabajosino que convierte
cualquier intento de síntesis en una quimera. Tal parece que cada in-
vestigador que se asoma decide darle al tema cautelar su propia versión.
Como del jurista al legislador hay un paso, los efectos del apogeo de
la miscelánea cautelar han adquirido ribetes singulares. La polémica
doctrinaria es inagotable, tanto como las necesidades' del justiciable
de contar con instrumentos procesales que le aseguren una decisión
justa y que además pueda ser eficaz. Tal parece que estas discusiones
al infinito entre juristas no son extrañas. Couture cita 'a un pensador
oriental para describir esta situación: "En occidente un hombre se ena-
I
~3 "Éstas son medidas especiales, determinadas por peligro o urgencia, son llamadas
provisionales cautelares o de conservacián, porque se dictan con' anterioridad a que
esté declarada la voluntad concreta de la ley que nos garantiza UT) bien; o antes de
que se lleve a cabo su actuación, corno garantía de ésta, y varían según la distinta
naturaleza del bien que se pretende" (CHIOVENDA, Giuseppe, lnstituciones de De-
recho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, vol. 1, p. 280).
Comentando el aporte al terna cautelar de Chiovenda, dice Giuseppe Tarzia: "00-
ppo ave re cosi scolpito, in peche parole, la funzione della tutela cautelare, il maestro
della moderna scuola processuale italiane 'risa le, dalla 'Individuazicne e descrizione
delle 'singole rnisure provvisorie caurelari o conservativve', alla costruzione del 'potere
giuridico d 'ottenere uno di questi provvedimenti' come una' forma per sé stanre d'azio-
ne': e precisamente una 'azione assicurativa' che (nella sua concezione 'concreta'
dell'azione quele diritto ad un provvedimento favorevole), si configura eccczionalmentc
come 'mera azione, che non puó considerarsi como accesorio del diritto cauteJato
esista'. L'azione risponde 'al bisogno effetivo e attuale di rimuovere il timore di un
danno giuridico'; ma non solo questo timore ne é condizione, bensí anche la possibílita
del danno e ie possibiíítá del dirirto" (TARZIA, Giuseppe, If l/UOVO processo cautelare,
Cedarn, Padova, 1993, p. XXIII).
34 "Ma iI maggior sviluppo della dottrina sulla tutela caurelare, anteriorménte al
Codice del 1942, si deve notoriamente a Calamandrei. Si puó ben'dire che la siste-
mazione di Calamandrei, salvo per alcuni (ma non trascurabili) aspetti •. sia ancora
oggi dominante" (TARZIA, ob. cit., p. XXIV).
192
r
JUAN MO>lROY GÜVEZ - JUAN MONROY PALACIOS
mora de una teoría y otro de otra, y ambos proceden a demostrar su
teoría y el error de la adversa, con gran cultura y estupidez?".
Un elemento adicional a la conflictividad que trasunta el tema cau-
telar es producido por el hecho de que existe una especie de acuerdo
tácito entre los procesalistas de condenarla a soportar casi toda la carga
de resolver la problemática del tiempo en el proceso. Por alguna razón,
las soluciones y los inconvenientes en el tratamiento procesal de la
carga del tiempo del proceso están conectadas -aun cuando fuese para
distanciarse- a la teoría cauteIar, determinando que el caos sobre la
materia sea ostensible en el Derecho Procesal Comparado.
En cualquier caso, y sólo con el ánimo de identificar algunos as~
. pectos comunes en un sector de la doctrina sobre la naturaleza del
, tema cautelar, parece importante identificar algunos de sus-rasgos dis-
.; tintivos a partir de su expresión decisoria, vale decir, la medida o
providencia cautelar.
- Sobre la base de la definición operativa dada al inicio de este
trabajo respecto al término sattsfaccion, consideramos que una
característica que perfila a la tutela cautelar es que no es satis-
[activa. Con ello estamos afirmando que las decisiones cautelares
-rnedidas o providencias- no generan firmeza o definitividad,
como quiera llamársele a ese estado de las decisiones judiciales
que les pennite producir una modificación!en el ámbito juridico
o en la realidad que soluciona el conflicto de intereses o la in-
certidumbre jurídica con autoridad de cosa juzgada.
- Otro rasgo que debe ser destacado como propio -de la tutela cau-
telar es su autonomía. Queremos decir con ello que la tutela
cautelar, si bien se desarrolla dentro del ámbito jurisdiccional y,
por 10 tanto, está involucrada en la obtención de la satisfacción
que se va a concretar con la decisión firme y su consecuente
. ejecución -si es necesaria- en el proceso principal, tiene un fin
distinto. El objetivo de la tutela cautelar consiste en lograr la
eficacia del proceso. El tiempo que dura el proceso o la eventual
conducta antijurídica del emplazado pueden convertir el drama
i
35 COUTURE, J. Eduardo, Introduccíon al estudio del proceso civil, Depalrna,
Buenos Aires, 1978, p. 52.
193
SENTENCIA A:-ITICJPADA
. ,
de la duración del proceso en un desastre de consecuencias im-
previsibles, en tanto la' decisión largamente esperada y discutida
se puede conseguir cuando ya su ejecución se ha convertido en
un hecho imposible de practicar o en la obtención de una situación
que al peticionante le resulta irrelevante. A efectos de que el
proceso y, por efecto reflejo, la función jurisdiccional, cumpla
su elevado rol social de conseguir la paz social en justicia es
que se ha desarrollado y difundido con tanta fruición la teoría
cautelar.
- Por otro lado, esta vez refiriéndonos específicamente a la medida
cautelar, nos parece que constituye un rasgo esencial de ella su
provisionalidad. En nuestra opinión, lo provisional se diferencia
de lo temporal en que 10 segundo comprende aquellas sí tuaciones
procesales sujetas a plazo, en cambio, las provisionales están
sujetas a la configuración de una nueva situación Jurídica, para
referimos al género. Una medida cautelar no afirma en definitiva
una situación jurídica, genera un cambio jurídico o material en
la situación anterior a:su otorgamiento (inclusive el cambio puede
consistir en que, manteniéndose la situación como está, no puede
ser modificada una. vez concedida la medida cautelar), a los
efectos de asegurar la eficacia de la decisión definitiva a ser
expedida en el proceso principal. En ese sentido, no crea una
situación jurídica a partir de la cual se puedan sostener otros
derechos.
Las razones por las qúela medida cautelar es provisional abonan
para destacar un último rasgo, tan resaltado por Calarnandrei: su
instrumentalidad. El proceso es un instrumento para lograr la
satisfacción del justiciable como producto de una exigencia ju-
risdiccional originada en la afectación de alguno de sus derechos
materiales o sustanciales. La medida cautelar, en cambio, persigue
que la decisión transformadora de la realidad jurídica y/o material
con carácter definitivo (aquella que otorga satisfacción) sea au-
ténticamente eficaz. En tal sentido, siguiendo la enseñanza pun-
tual del maestro de Florencia, es imposible dejar de repetir que
la medida cautelar es un instrumento del instrumento,
Lo que ha ocurrido en el último cuarto de siglo con la teoría cautelar
194
-
JUAN MONROY GÚVEZ - JUAN MONROY PALACIOS
ya fue dicho. Intentando que sea la panacea de todas las angustias que
genera el tiempo del 1?roceso, se ha convertido en el instrumento pro-
cesal más usado en algunas latitudes o el más cuestionado y restringido
en otras. Si algún rasgo tiene hoy el tema cautelar, debe estar dado
por su falta de sisternaticidad en el plano doctrinal y legislativo. Al-
gunos ejemplos pueden ayudar a completar la idea:
El Código de Procedimientos Civiles de Italia regula en su artículo
700, 10 que la doctrina conoce con el nombre de poder general
de cautela, nombre que se le asigna al poder jurídico del juzgador
de conceder medidas cautelares no tipificadas en la normativa,
pero que sean idóneas para el caso particular en donde se está
produciendo el pedido. Pues bien, hasta allí podría haber una
aceptación pacífica. Sin embargo, tanto la redacción de la norma"
como las particulares necesidades de eficacia que la sociedad
contemporánea le impone a la justicia civil, han determinado
que la