17 EL CASO DE LA FUNERARIA

Vista previa del material en texto

Voces: DAÑO PUNITIVO - DAÑOS Y PERJUICIOS - DAÑO MORAL - RELACIÓN DE
CONSUMO - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - LEY APLICABLE -
RESPONSABILIDAD OBJETIVA - PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR - DETERMINACIÓN
DEL MONTO INDEMNIZABLE - FUNDAMENTACIÓN DE SENTENCIAS
 
Título: El «caso de la funeraria»: Dolo de auxiliares, daño moral y daño punitivo a cargo del
proveedor
 
Autor: Rossi, Jorge O.
 
Fecha: 5-dic-2016
 
Cita: MJ-DOC-10567-AR | MJD10567
 
Producto: SOC,MJ
 
Sumario: I. Introducción. II. Los hechos. III. La sentencia de primera instancia. IV. Apelación
y encuadre jurídico en segunda instancia. V. Actuación de auxiliares y responsabilidad
directa. VI. El tema en el Código Civil y Comercial. VII. Cuantificación del daño moral. VIII.
Procedencia y cuantificación del daño punitivo. IX. La fórmula «Testa». X. Conclusión.
 
 
Por Jorge O. Rossi (*)
I. INTRODUCCIÓN
La determinación y cuantificación de la multa civil (o daño punitivo) prevista en el art. 52 bis de
la Ley 24.240 (LDC) presenta varias cuestiones de interés, empezando en la determinación de
su procedencia y terminando en la del monto de dicha multa. Cuestión parecida, aunque no
idéntica, ocurre con el resarcimiento por daño moral (o extrapatrimonial).
El fallo que nos ocupa en esta oportunidad se refiere a estos temas de manera por demás
interesante. Se trata de los autos «Ríos Blanca Haydeé c/ Molina Gustavo Oscar s/ Daños y
perjuicios» (1). 
II. LOS HECHOS
Conforme surge de la sentencia en análisis, se trata de un caso en que una mujer
discapacitada contrata un servicio fúnebre (consistente en un servicio de velatorio, traslado y
cafetería con dos camareras) y, ante el reclamo de incumplimientos contractuales, el personal
de la empresa fúnebre la agredió físicamente produciéndole una lesión en la cara, en la región
malar izquierda, con edema inflamatorio.
III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
En primera instancia, se resuelve hacer lugar parcialmente a la demanda y se condena al
demandado a abonar $ 10.500 más intereses, discriminados en $ 10.000 por daño moral y $
500 en concepto de gastos médicos. 
Entre otras cuestiones, el magistrado rechaza imponer daño punitivo a la demandada, por
entender que no se cumplen los requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para la
aplicación del art. 52 bis de la LDC: «... esto es, que la conducta del demandado pueda ser
calificada como dolosa o gravemente culposa, que hubiera especulado con obtener un régimen
económico derivado del mayor beneficio del incumplimiento en comparación con la
indemnización civil, ni mucho menos que su accionar se hubiera extendido a todos los
consumidores» (2).
IV.APELACIÓN Y ENCUADRE JURÍDICO EN SEGUNDA INSTANCIA
El fallo es apelado por la actora, quien se agravia por la escasa cuantía del daño moral, la
denegación del daño punitivo, la falta de resarcimiento en concepto de «gastos de traslado» y
el reducido monto admitido por «gastos médicos».
En la Alzada, el vocal preopinante es el Dr. Taraborrelli, quien destacó que «entre la actora y la
empresa fúnebre habían convenido que dentro de los servicios a prestar, se incluía el
suministro de café, sandwich, etc. y dos camareras y frente al incumplimiento de este último
servicio formuló el reclamo pertinente y derivó en una agresión física en contra de su
persona».
Para el preopinante, nos encontramos ante «una relación de consumo (art. 42 de la CN y arts.
1, 3 y ss. y cctes. de la Ley 24.240 con las reformas de la Ley 26.361), mediante el cual la
empresa fúnebre se obliga a prestar un servicio de velatorio, traslado y cafetería», calificando
además al contrato de consumo que vincula a las partes «como atípico, por cuanto participa de
los caracteres jurídicos del contrato de locación de servicios, de obra y de cosas».
El encuadre del vocal es inobjetable, dada la evidente prestación de un servicio de manera
profesional por parte del demandado y la adquisición de dicho servicio como destinatario final,
en beneficio propio o de su grupo familiar o social, por parte de la actora, según los arts. 1 y 2
de la LDC y, en la actualidad, también, arts.1092 y 1093 del Código Civil y Comercial
(CCivCom).
Agregamos que, como también lo hará notar el vocal en otra parte del fallo, se trata de un
contrato donde, por lo general, una de las partes se encuentra emocionalmente afectada en la
etapa de celebración y de ejecución, dado que en la mayoría de los casos quien contrata lo
hace debido a la muerte de un ser querido y lo mínimo que se espera es la contención y el
respeto de la contraparte. Estrictamente hablando, el deber de celebrar y ejecutar el contrato
de buena fe (art. 1198 del Código derogado -CCiv- y art. 961 del CCivCom) adquiere aquí una
dimensión especial, dado que es esperable que tanto el que contrata el servicio como su grupo
familiar y social inmediato se encuentren anímicamente mal. Dicho en otras palabras, el
personal de la empresa de servicios fúnebres debe estar preparado para tratar con personas
angustiadas, nerviosas, ansiosas y hasta enojadas por la pérdida de un ser querido.
V. ACTUACIÓN DE AUXILIARES Y RESPONSABILIDAD DIRECTA
Lo anterior nos lleva al tema de la responsabilidad de la demandada por la conducta de los
auxiliares a través de los cuales presta el servicio. De eso se ocupa el preopinante quien, dada
la fecha de producción de los hechos, aplicará en su análisis el Código Civil hoy derogado,
además de la LDC.
Al respecto, el magistrado entiende «que habría una responsabilidad civil directa por parte de la
demandada, condenada en autos, (...) titular responsable de la empresa fúnebre. De este
modo, el accionado responde, con aplicación del "principio de equiparación", toda vez que el
incumplimiento contractual doloso o la inejecución contractual dolosa (art. 521 del CC), por
parte de las personas auxiliares como subordinados o dependientes de los que el deudor se
vale o sirve para la ejecución de sus obligaciones, se equipara al derivado del hecho propio del
deudor».
VI.EL TEMA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Es una buena oportunidad para destacar que el Código Civil y Comercial resuelve la cuestión
de la misma manera en que la plantea el camarista, incorporando expresamente el señalado
«principio de equiparación».
En efecto, el Código Civil y Comercial lo trata en el siguiente precepto:
Art. 732: «Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento de las
personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al
derivado del propio hecho del obligado».
En el Código Civil, teníamos un precepto similar en el art. 1113, párr. 1.°, pero ubicado dentro
del título referido a «las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos». 
También otros artículos del Código Civil trataban el tema, en el campo contractual:
Art. 1631: «El empresario es responsable del trabajo ejecutado por las personas que ocupe en
la obra».
En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, se expresa lo siguiente:
«Un aspecto muy controvertido de las obligaciones ha sido el incumplimiento de los auxiliares,
sobre cuyos caracteres se ha escrito mucho, con diferentes opiniones y doctrinas. Se propone
una norma muy sencilla que establece que el incumplimiento de las personas de las que el
deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del
obligado. Su fundamento puede encontrarse en la estructura del vínculo obligatorio, ya que se
dan dos connotaciones esenciales: "irrelevancia jurídica de la sustitución" y "equivalencia de
comportamientos". La primera de ellas significa que, a menudo, "al acreedor no le interesa que
el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor sea realizado por este o por un sustituto;
solo le interesa que cumpla". La equivalencia de comportamientos sugiere que, frente al
acreedor, tanto la conducta del deudor como la de sus sustitutos o auxiliares representan un
mero "quid facti", y ambas se unifican considerándose como una sola.Ese ensanchamiento delvínculo obligatorio debe redundar en un beneficio para el acreedor, por lo que necesariamente
el deber de responder por los hechos del dependiente que pesa sobre el principal, es
irrefragable. En virtud de ambos elementos, surge la responsabilidad directa del «deudor
contractual" por el hecho de sus sustitutos o auxiliares» (3). (El entrecomillado interno es
nuestro).
De lo anterior, nos quedamos con la siguiente frase: «... a menudo, al acreedor no le interesa
que el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor sea realizado por este o por un
sustituto; solo le interesa que cumpla».
Aplicado a nuestro caso, al contratante lo que le interesa es que se preste el servicio fúnebre
en las condiciones pactadas (4), y no «quién» preste dicho servicio.
El mismo principio establecido en el art. 732 del CCivCom lo encontramos desde el ángulo de
la responsabilidad:
Art. 1753: «Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde
objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de
las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece
en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del
dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del
dependiente».
Que una misma solución se encuentre expresada con relación a la deuda y a la
responsabilidad no debe sorprendernos: Deuda y responsabilidad están íntimamente
relacionadas. 
No olvidemos que, al fundamentar la definición de obligación plasmada en el art.724 del
CCivCom, los redactores del Anteproyecto expresaron que esta «pone de manifiesto los rasgos
más relevantes de la figura y remarca, además, "la verdadera estructura institucional de la
obligación", en la que, armónicamente, aparecen el "débito y la responsabilidad" como tramos
de una "misma relación" obligatoria» (5). (El entrecomillado interno es nuestro).
Esta responsabilidad directa del demandado es también una responsabilidad objetiva, en el
sentido de que es irrelevante la culpa del cocontratante demandado, quien responde
«objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas
de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso
acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas», para emplear las palabras
del art. 1753 del CCivCom.
El preopinante señala que dicha responsabilidad directa del deudor contractual por e l hecho de
sus auxiliares, está «basada en la garantía, toda vez que es el garante de los daños que por su
conducta dolosa (en la inejecución del contrato) pueden causar sus sustitutos o dependientes,
en el momento de cumplimiento del contrato».
Desde el punto de vista de la LDC, nos encontramos con un incumplimiento al deber de
seguridad consagrado en el art. 5, al deber de trato digno (art. 8 bis y ahora también art. 1097
y 51 del CCivCom), que produjo un daño derivado de un riesgo propio de la prestación del
servicio, que debe ser asumido por el proveedor (art. 40). No se trata de culpa «in vigilando» o
«in eligendo», dado que la culpa del proveedor es irrelevante (arg. arts. 40, LDC, y 1723 del
CCivCom), y el factor de atribución estriba en la asunción de riesgos propia del deber de
garantía, como expresa el preopinante en palabras que transcribimos «ut supra».
VII.CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL
Encuadrado el caso y definida la naturaleza de la responsabilidad del demandado, el camarista
se ocupa del agravio de la actora referido a la escasa cuantía del daño moral.
Al respecto, considera que «en el estado actual del Derecho Argentino, la determinación de la
cuantía de la indemnización por daño moral constituye un problema de solución aleatoria y
subjetiva, librado al criterio del juzgador. Ello es así, evidentemente, por la falta de
correspondencia entre un perjuicio espiritual y el patrón dinerario con que se resarce. Pero,
además, debido a que falta todo criterio normativo regulador, que establezca algunas pautas
comunes, con lo cual el tema queda abandonado a la intuición y discrecionalidad judicial». Por
tanto, considerando que la actora tenía a la fecha del accidente 36 años de edad, era
discapacitada, sumado a la naturaleza de las lesiones padecidas («edema inflamatorio en
región molar izquierdo sin otras lesiones externas visibles»), fija la indemnización por ese rubro
en $ 30.000.
Las palabras del vocal son perfectamente aplicables al régimen derogado, vigente al momento
de los hechos.
Efectivamente, el Código Civil no contenía parámetros para cuantificar el daño moral, así que
la discrecionalidad era la regla (6).
En cambio, el Código Civil y Comercial sienta pautas de cuantificación:
Art. 1741: «... El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones
sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas».
En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que
compense o sustituya el displacer sufrido.
En nuestro país, algunos tribunales vienen aplicando este criterio desde hace años. Así, por
ejemplo, en autos «M., J. L. c/ C., M.C.» (7), de 2009, para fundar el «quantum del daño
moral», el Tribunal señaló que con el monto otorgado se debe procurar que el damnificado
encuentre «causas externas que le produzcan placeres y alegrías que en alguna medida logren
compensar los padecimientos sufridos», teniendo en cuenta su condición económica y social
(8). 
Con cita de Ghersi (9), el vocal preopinante en ese fallo, Dr. Peralta Mariscal, señaló lo
siguiente: «A fin de transformar en dinero el resarcimiento por daño moral, resulta pertinente
utilizar un modelo donde aparezca una fuente tal que permita trocar el sufrimiento por alegría o
placer y producir nuevamente la armonización perdida; se trata de encontrar un sucedáneo al
estado negativo del sujeto que predomine sobre él y que se vuelva estable en situación de
dominación respecto de la estructura en que interactúa...» (10). 
La pregunta es si el art. 1741 del CCivCm se hubiera podido aplicar en el caso que ahora nos
ocupa.
Al respecto, pueden plantearse tres posturas:
1. El art. 1741 es inaplicable por no estar vigente al momento del hecho (11).
2. El art. 1741 es aplicable porque la cuantificación es una consecuencia no agotada (12).
3. Si bien el art. 1741 es inaplicable por no estar vigente al momento del hecho, su precepto
tiene valor doctrinal, máxime cuando existen precedentes jurisprudenciales que muestran el
seguimiento de dicha doctrina. Es decir, el juez puede aplicar el parámetro del 1741 a título de
doctrina, y no de cualquier doctrina, sino de la postura doctrinal que recibió consagración
normativa (13).
Por nuestra parte nos pronunciamos por la aplicación del criterio expuesto en el art. 1741,
porque no varía la naturaleza (14) ni la extensión (15) de la indemnización del daño
extrapatrimonial, sino que se limita a fijar pautas para su cuantificación.
Es cierto que la aplicación de este modelo puede despertar encendidos debates. Por ejemplo,
en el fallo «M., J. L. c/ C., M. C.», antes mencionado, el preopinante consideró lo
siguiente:«Con los $ 5000 fijados como indemnización por daño moral en la instancia anterior
no puede accederse a mucho más que un excelente televisor, o unas vacaciones dentro del
país, lo que considero una reparación suficiente para el daño moral padecido. Propicio,
entonces, la confirmación de la suma fijada por este rubro».
En ese caso, sentenciado en 2009, el actor recibió un golpe de puño de parte del demandado,
golpe que impactó en su rostro, provocándole una lesión severa de dos piezas dentales, las
cuales terminó perdiendo.
El magistrado evaluó la ubicación temporal del damnificado, es decir, en qué período de su
vida se encontraba; la clase social de pertenencia e identidad del actor (16) y la intensidad del
daño moral por medio de los síntomas padecidos (dolor físico, frustración por la pérdida de
piezas dentales, etc.)y consideró que el displacer sufrido se compensaba con una suma de
dinero que le permitiera adquirir un excelente televisor, o unas vacaciones dentro del país.
Podemos acordar con la solución o discrepar de ella. Justamente, valga el juego de palabras,
podemos acordar con la solución o discrepar de ella porque el magistrado, en lugar de usar
una frase genérica (17), exteriorizó la información que tuvo en cuenta al momento de
cuantificar el daño moral en el caso concreto.
En el caso que estamos analizando ahora, el preopinante elevó la indemnización de $ 10.000 a
$ 30.000 pero, estrictamente, no exterioriza los fundamentos que tuvo para tomar tal decisión.
Es cierto que menciona una serie de aspectos valorados (edad de la actora, condición de
discapacitada, naturaleza de las lesiones padecidas, etc.) pero no explica «por qué» asigna un
mayor monto o cuál de esos aspectos no fue tenido en cuenta por el juez de grado.
VIII. PROCEDENCIA Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO PUNITIVO
El actual texto de la LDC trata el tema de la siguiente manera:
Art. 52 bis: «Daño Punitivo.Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa
civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos
solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de
multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley». 
El citado art. 47, inc. b, estipula un monto máximo de cinco millones de pesos. Aunque parezca
elevado, lo consideramos escaso para desalentar algunas conductas, como la del ejemplo del
paso a nivel.
En el caso en análisis, el preopinante, luego de reseñar, con cita de numerosa doctrina, los
requisitos de procedencia de esta multa civil, señala lo siguiente: «Irigoyen Testa destaca que
la función de los derechos punitivos habilita a distinguir un aspecto principal y otro accesorio: el
principal es la disuasión de daños conforme con los niveles de precaución deseables
socialmente; y, por otra parte, la accesoria, es la sanción al dañador, ya que, toda multa civil,
por definición, tiene una finalidad sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena
en dinero extracompensatoria».
El concepto de «condena en dinero extracompensatoria» es una frase feliz, pues destaca el
carácter no resarcitorio de esta sanción.Dicho de otra manera, la multa civil procede «además»
del resarcimiento.
Respecto del monto de la multa, el magistrado la gradúa así: «... en función de la gravedad del
hecho (agresión física en la persona de la actora, discapacitada según la Ley 22.431,
conforme al certificado de discapacidad obrante) y demás circunstancias del caso -entre ellas-
el sujeto deudor de la prestación del servicio fúnebre, que debe contener psicológicamente a
los familiares del fallecido y sus deudos, habida cuenta de que es un lugar de recogimiento
espiritual y más que debe ser prestado el servicio por personal especializado, el sujeto
acreedor de la prestación en este caso un familiar del fallecido (actora), el lugar donde se
presta el servicio fúnebre, en este caso una cochería, y etc., líquido y fijo razonable y
prudencialmente en el importe de pesos "quince mil" ($15.000,00), independientemente de
otras indemnizaciones que le corresponden (arts. 47, inc. b, y 52 bis de Ley 24.240 mod.
26.361)».
IX. LA FÓRMULA «TESTA»
El Dr. Matías Irigoyen Testa, que fue citado por el preopinante en el párrafo transcripto «ut
supra», es el autor de una fórmula (18) para cuantificar el daño punitivo, fórmula que tiene en
cuenta estos parámetros:
1. La probabilidad de que el actor inicie un juicio y obtenga una condena. Puede decirse que
cuanta menor entidad económica tiene el hecho, menos probable es iniciar el juicio. En
muchos casos, el relativamente bajo valor económico del eventual resarcimiento hace que la
víctima desista de iniciar y / o instar el reclamo judicial y, por decirlo de alguna manera, pase el
costo del daño «a pérdida» (19).
2. El monto de las indemni zaciones fijadas. Es decir, la víctima inició el juicio y, en concepto
de daño patrimonial y / o extrapatrimonial, se fijó una indemnización.
3. La probabilidad de que, en ese juicio, se fijen daños punitivos.Cuanto más grave es el
incumplimiento, por las circunstancias, la posición del proveedor en el mercado o la
vulnerabilidad del consumidor, mayor probabilidad de que se fije daño punitivo.
Una aclaración: el monto del daño punitivo no tiene por qué estar en relación con la cuantía de
la indemnización otorgada, sino con la finalidad disuasoria de la multa. Por ejemplo, la Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba confirmó la sentencia que
condenó al propietario de una empresa fabricante de muebles a medida a pagar $ 400 en
concepto de daño emergente, $ 3000 por daño moral y $ 3000 por daño punitivo, por haber
incumplido con una entrega en las condiciones en que se había pactado (20). El Tribunal
ratificó la procedencia del daño punitivo, regulado en la Ley de Defensa del Consumidor,
destacando que su finalidad es sancionar graves inconductas y prevenir hechos similares (21).
La formula «Testa» puede expresarse así:
D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)]
Donde
«D» = daño punitivo a determinar.
«C» = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados.
«Pc» = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños
provocados.
«Pd» = probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos, condicionada a la existencia de
una condena por resarcimiento compensatorio.
En el presente caso, la cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados es
de $ 30.700 (daño moral: $ 30.000; gastos médicos de farmacia y de traslados: $ 700).
Respecto de la probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños
provocados; entendemos que es baja, porque no muchas personas terminan el largo camino
judicial en casos como este, donde la lesión sufrida no reviste particular gravedad.No obstante,
a falta de estadísticas y para ser prudentes, supondremos que una de cada dos víctimas lo
hacen, lo cual arroja una probabilidad del 50 %.
En cuanto a la probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos, condicionada a la
existencia de una condena por resarcimiento compensatorio, entendemos que es alta, dada la
gravedad del incumplimiento. Nuevamente, por falta de estadísticas, supondremos que esa
probabilidad es de un 70 %.
Aplicada la fórmula, el resultado que arroja es $ 43.857,14 (22). Compárese con los $ 15.000
que se otorgaron en el caso en análisis.
X. CONCLUSIÓN
Uno podría argüir que la única diferencia es que, en un caso, el monto es mayor que en otro
pero, en realidad, eso no es lo importante.
Lo importante es -como expresamos en un trabajo anterior (23)- que la utilización de fórmulas
proporciona a los magistrados una herramienta útil en su tarea decisoria, pues les permite
fundamentar con mayor rigor los montos que fijan, sea en concepto de resarcimiento o, como
en este caso, de multa civil.
¿Qué puede argumentarse cuando un juez se limita a decir: «conforme las circunstancias del
caso, juzgo prudente fijar como indemnización (o multa civil) la suma de...»? ¿Cuáles son esas
circunstancias? ¿Qué valor asignó a cada una? En suma, ¿cuál fue su razonamiento?
Una sentencia de ese tenor carece del requisito exigido por el inc. 5 del art. 163 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, pues carece de adecuados fundamentos y viola la
garantía de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional (CN).
La multa civil tiene finalidad disuasoria. ¿Qué busca disuadir?: La reiteración del
incumplimiento. La idea es «golpear al demandado en el bolsillo», a fin de que tome medidasen su organización empresarial o en su conducta personal para evitar la repetición del
incumplimiento por el que fue sancionado.Todos sabemos que muchas veces, ante
incumplimientos cuya reparación reviste escasa entidad económica, muchas personas
desisten de llevar a cabo la acción judicial o, a lo sumo, aceptan cifras todavía más bajas en
concepto de compensación. El efecto es que el infractor no tiene suficiente «estímulo» para
cambiar su conducta o la de sus auxiliares. Al contrario, en muchos casos le conviene seguir
como está, porque le sale más caro modificar su organización empresarial o su conducta
personal que incumplir la ley.
La finalidad de este artículo no es sostener que la fórmula «Testa» es perfecta, sino que
cumple con la función de exteriorizar la información que tuvo en cuenta el juzgador al momento
de cuantificar en el caso concreto. Por ejemplo, en lugar de generalidades, el juez expresa lo
siguiente: «... en este caso considero que solo el 50% de los damnificados iniciaría juicio y
lograría una condena por la indemnización compensatoria de daños provocados». Ese
argumento del juez puede ser compartido o refutado con el aporte de datos que muestren que,
por ejemplo, solo el 20% de los damnificados iniciaría juicio y lograría una condena por la
indemnización compensatoria de daños provocados (24). En cambio, ¿cómo se puede refutar
un argumento del tenor de «en virtud de las circunstancias y particularidades del caso, la
gravedad de la falta y las condiciones personales de las partes, juzgo prudente fijar en
concepto de daño punitivo la suma de $ 50.000»?
Esperamos que sigan produciéndose avances en los métodos de cuantificación y que estos
sean adoptados por los «operadores jurídicos» (jueces y abogados). 
Pensamos que el debate ya no puede pasar por si hay que aplicar o no fórmulas matemáticas
para obtener un resultado numérico, sino por cómo mejorar dichas fórmulas.La previsibilidad y
la seguridad jurídica estarán agradecidas.
----------
(1) Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Matanza,
Sala 1, 19/10/16, MJJ101792.
(2) Del fallo de primera instancia.
(3) En la p. 103. Disponible en Internet en el siguiente enlace web:
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/ -Fundamentos-del-
Proyecto.pdf.
(4) Lo que incluye, obviamente, no solo a lo que está formalmente expresado en el contrato,
sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (arg.
conf. art. 1198 del Código Civil y art. 961 del CCivCom).
(5) Véase la p. 99 de los Fundamentos del Anteproyecto. Disponible en el siguiente enlace
web: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/ -Fundamentos-del-
Proyecto.pdf.
(6) Discrecionalidad «disimulada» en aparentes fundamentos, tales como «las circunstancias
del caso», «los antecedentes», «la adecuada ponderación de los hechos» y otras expresiones
genéricas.
(7) Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala 2, 18/12/2008, «M., J.
L. c/ C., M. C.». 
(8) Tratamos este tema en nuestro libro: Responsabilidad Civil & Daños, 3.a ed. actualizada y
aumentada según el Nuevo Código. Ediciones D&D, 2016, pp. 176 y ss.
(9) GHERSI, Carlos A.: Daño Moral y psicológico. Buenos Aires, Astrea, 2002.
(10) Párrafos más adelante, el Dr. Peralta Mariscal, transcribió otros conceptos que aparecen
en la obra del Dr. Ghersi, referidas a las pautas para tener en cuenta al aplicar el sistema de
«satisfacción sustitutiva o compensatoria»: «La idea central es presentar un modelo abstracto,
con los fundamentos teórico-pragmáticos científicos que hemos formulado, y que sirva de
referenciamiento para abogados y magistrados. El modelo estructural tiene tres variables que
deben combinarse: a. la ubicación temporal del damnificado, en cuanto a su edad cronológica,
o mejor aún, determinados períodos de su vida; b.la ubicación en el espectro económico, social
y cultural, es decir, la clase social de pertenencia e identidad; y c. la medición de la intensidad
del daño moral por medio de los síntomas. Estas tres variables coordinadas determinan un
campo de encuentro, que de alguna manera nos da la posibilidad de medir el daño moral y, en
virtud de ello, establecer la comparación con su contradictorio (alegría-satisfacción)». Véase
GHERSI, Carlos A.: «Daño...», op. cit., pp. 194 y 195.
(11) Por ejemplo, es la postura del viejo plenario «Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.
A.» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, 21/12/1971, MJJ42778), donde, por
mayoría, se resolvió que «no corresponde aplicar la nueva norma del art. 1078 del Cód. Civil
cuando el hecho dañoso fue anterior a la puesta en vigencia de la Ley 17.711». 
En el voto de mayoría, se destacó que «el hecho ilícito, que es fuente de la obligación del
responsable (...), al producirse instantáneamente, no queda sometido a acción fecundante
alguna del tiempo, (...) de manera que corresponde atribuir a la ley antigua la regulación de los
presupuestos de existencia de esa obligación, así como su contenido, inclusive la extensión del
daño y su avaluación (...). No cabe, como ya se ha dicho, revalorar el significado jurídico del
hecho generador con el prisma de la ley nueva».
(12) Por ejemplo, en autos «D., L. E. c/ K., S. D. y otros s/ daños y perjuicios» (Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, 31/8/2015), donde, con relación a la aplicación de
los parámetros de cuantificación del art. 1746, el vocal preopinante, Dr. Picasso, destacó que
«-a diferencia de lo que sucede con el grueso de las disposiciones referidas a la
responsabilidad civil- el mencionado art.1746 del nuevo Código sí resulta directamente
aplicable al "sub lite", en tanto no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación
de reparar), sino solo a las consecuencias de ella (art. 7, Código Civil y Comercial de la
Nación). En efecto, la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene
derecho a percibir la víctima; únicamente sien ta una pauta para su liquidación. Por lo demás,
el empleo de fórmulas matemáticas para cuantificar la reparación era ya el método más
adecuado bajo la vigencia del Código Civil derogado, aunque -a diferencia de lo que sucede
actualmente- la ley no estableciese expresamente la necesidad de su empleo».
(13) Como ejemplo, y en referencia a otro tema (aplicación de la acción preventiva), el Dr.
Galdós, en autos «Biordo Miguel Ángel c/ Rutas al Sur Concesionario Vial s/ Daños y Perj.
Incump. Contractual (Exc. Estado)» (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial Azul, Sala 2, 11/11/2015, MJJ95745), expresó que «el nuevo CCCN es
invocable, en todos los casos, como argumento de autoridad o como doctrina interpretativa, es
decir que las normas actuales constituyen valiosas herramientas de interpretación del Código
Civil derogado».
(14) Resarcitoria, por lo que no se trata de «castigar» al demandado, sino de reparar el daño
causado al actor.
(15) En efecto, comparado con el régimen del Código derogado, la norma no impone un tope
ni, por el contrario, aumenta el monto del resarcimiento, por lo que en ese sentido no implica
una modificación a aquel.
(16) Empleado municipal, con escasos recursos (esto último, según el beneficio de litigar sin
gastos).
(17) Del tipo de «dadas las circunstancias, juzgo prudente fijar una indemnización de $...».
(18) En el siguiente enlace web: http://www.blogcijuso.org.ar/archivos/1703, se puede ver un
video del Dr. Irigoyen Testa y el archivo Excel para utilizar la fórmula.También recomendamos
la lectura de su trabajo «Cuantificación de los daños punitivos: Una propuesta aplicada al caso
argentino», p. 27 y ss., en CASTILLO CADENA, Fernando, y REYES BUITRAGO, Juan
Sebastián (coords. acad.): «Relaciones contemporáneas entre derecho y economía». Bogotá,
Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Grupo EditorialIbáñez, 2012,
Colección Centro de Estudios; N.° 3.
(19) Cuanto menor sea esta probabilidad, más alto será el monto de la multa civil porque,
justamente, mayor es la especulación del incumplidor respecto de que no deberá «pagar» por
su incumplimiento. No olvidemos que la multa civil pretende que al incumplidor no le resulte
menos costoso incumplir sus obligaciones, que cumplirlas.
(20) Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba,
27/10/2011, «Navarro, Mauricio José c/ Gilpin Nash, David Iván s/ Abreviado», MJJ69971.
(21) Entre las pautas para su cuantificación, el preopinante, Dr. Tinti, trazó una analogía con
las astreintes: «Las sanciones conminatorias dispuestas en el artículo 666 bis del Código Civil
son vías compulsivas indirectas que la ley autoriza aplicar en contra de un incumplidor
mediante la imposición de un castigo en su patrimonio, buscando mover la voluntad del remiso
a fin de lograr que cumpla con lo ordenado. Así el Código dispone que las condenas se
graduaran "en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas" (segundo párrafo
del mencionado art. 666 bis), norma que marca una pauta importante: La situación patrimonial
del obligado debe ser tenida en cuenta. Podría decirse que a mayor patrimonio del condenado,
mayor debería ser el monto de la sanción. Sin duda un punto de referencia importante». 
(22) Estrictamente, en el presente caso, C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)], se representaría como
30700 x [(1 - 0,50) / (0,50 x 0,70)] = 43.857,1429.
(23) ROSSI, Jorge O.: «El artículo 1746 del Código Civil y Comercial y las fórmulas para
calcular la incapacidad sobreviniente:A propósito de un fallo que aplica la fórmula "Acciarri"»,
Doctrina Microjuris Argentina, 9/11/2016, MJD10358.
(24) El desarrollo de bases de datos de consulta pública por parte del Poder Judicial (nacional
y provincial), donde se pueda consultar el inicio de causas, discriminado por temas y la
finalización de estas, así como los montos otorgados en concepto de indemnización y / o multa
civil, facilitarán la utilización de estas fórmulas y limitarán aun más la discrecionalidad de los
operadores judiciales (abogados en sus demandas y contestaciones y jueces en sus
sentencias). Lo mismo, respecto de bases de datos de los Registros de Infractores a la Ley de
Defensa del Consumidor.
(*) Abogado, UBA. Profesor Titular de Régimen Jurídico de los Consumidores y Usuarios,
Adjunto Regular de Contratos Civiles y Comerciales y Adjunto de Obligaciones Civiles y
Comerciales, Universidad Abierta Interamericana. Director de Capacitación y docente de la
Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de
Buenos Aires. Autor. Publicista.