MENOR EN EL PROCESO

Vista previa del material en texto

TÍTULO:
	LA ESCUCHA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL PROCESO JUDICIAL
	AUTOR/ES:
	Palacio, Mayra C.
	PUBLICACIÓN:
	Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética
	TOMO/BOLETÍN:
	-
	PÁGINA:
	473
	MES:
	Julio
	AÑO:
	2019
 
MAYRA C. PALACIO(*)
LA ESCUCHA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL PROCESO JUDICIAL
 
 “La voz de una persona menor de edad en un proceso judicial lo reconoce 
como sujeto titular de derechos”
 
I - INTRODUCCIÓN
La frase que antecede sintetiza el objeto y los elementos que integran el estudio del presente trabajo. 
La escucha de las personas menores de edad la represento como un fenómeno humano circunscripto a un acto, en este caso, la audiencia, que resulta singular e irrepetible en un proceso judicial y dentro del ordenamiento jurídico vigente.
La escucha del niño, niña y adolescente se detecta en todos los procesos judiciales en donde intervenga una persona menor de edad, cuestión que hemos visto y analizado en reiteradas oportunidades en la carrera. El tema, por su reconocimiento en todo el ordenamiento jurídico vigente desde hace varios años, ha tomado relevancia, producto del cambio de paradigma de la doctrina por la denominada “situación irregular” del menor dentro del sistema de protección integral de derechos de los niños, niñas y adolescentes. 
Destaco que estas personas menores de edad, sujetos titulares de derechos, serán los futuros ciudadanos integrantes de la sociedad que por su condición requieren el plus de protección; sus voces tiene gran incidencia en la toma de decisiones del proceso judicial que forman parten, cuestión que debe tratarse con el mayor de los cuidados, conciencia, profesionalismo y responsabilidad posible. 
Puedo afirmar, de manera preliminar, que la escucha de la persona menor de edad es un acto formal propio, con una modalidad de actuación dinámica que repercute directamente en las decisiones que se tomen en el proceso judicial.
Así es que su participación en las audiencias judiciales se reconoce como de legítimos sujetos titulares de derechos, y la escucha incide directamente en las resoluciones de las problemáticas que los atraviesan.
Por tanto en el paradigma en el que estamos circunscriptos, la escucha del niño, niña y/o adolescente activa en el proceso judicial que lo atraviesa, es una realidad ineludible.
II - EL DERECHO A SER OÍDO DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD EN EL PROCESO JUDICIAL
1. Cuestiones preliminares
En este punto, además del contexto normativo de aplicación como marco jurídico, tomo como apoyo de análisis de aproximación del tema una visión filosófica y comunicacional de la cuestión, considerando ello un aporte de pensamiento complementario. 
Asimismo, presento las características especiales de la escucha de las personas menores de edad atendiendo al fuero en que se realice la audiencia judicial.
Hoy en día, la participación de una persona menor de edad dentro del proceso judicial tiene un marco jurídico respetuoso de los derechos humanos y de la especialidad que tiene por su condición.
Cierto es que los niños, niñas y adolescentes se van reconociendo a sí mismos en su calidad de persona en un ámbito de construcción social, conforme a su familia, sociedad y el Estado, los que promueven condiciones reales para su pleno y mejor desarrollo como sujeto con derechos.
La doctrina actual en materia de niñez es la denominada “Protección integral de los derechos de los niños”, que considera a las personas menores de edad con derechos propios merecedoras de una protección especial por su condición, las que poseen las capacidades totalmente desarrolladas, a diferencia de las personas mayores de edad.
“El principio de la participación en el proceso judicial de las niños, niñas y adolescentes es una garantía del acceso a la jurisdicción de personas en condición de vulnerabilidad como persona menor de edad”. 
De los fundamentos del anteproyecto del Código surgen las fuentes que inspiran el texto de la normativa, ya que se han tomado en cuenta los tratados en general, en particular el de los derechos humanos, y los de derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. Recepta la constitucionalización del derecho privado, establece una comunidad de principios entre Constitución, el derecho público y el derecho privado. Esto se ve con claridad en la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales en la tutela de un niño.
El Código Civil y Comercial recepta el principio de la participación en el proceso de los niños, niñas y adolescentes tanto en lo relativo al derecho a ser oído (como sinónimo de escucha de manera personal) como en la defensa técnica que puede tener a través de un patrocinio letrado.
La Convención sobre los Derechos del Niño pone énfasis en la protección del niño y reconoce, entre otros de sus derechos, el derecho a “ser oído”, como normativa internacional en complemento y diálogo permanente con la legislación vigente de orden nacional, provincial que prescriben normas atinentes a la materia tratada que conforma el orden jurídico aplicable.
“El derecho a ser oído es una garantía que se otorga al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, de expresar su opinión libremente en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. Su opinión se tendrá debidamente en cuenta, en función a su edad y madurez. Este derecho integra el derecho de la defensa en juicio, como reconocimiento de la garantía al debido proceso, que expresan los artículos 18 de la CN y 15 de la Constitución Provincial. Consiste en la posibilidad de los niños de participar de manera activa en el proceso, tener audiencias personales con el juez, ser informado desde el inicio sobre sus fines y características, con los ajustes necesarios para la comprensión del alcance y las consecuencias. Es obligatorio para el juez como responsable del proceso hacer cumplir las garantías reconocidas. 
No se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para los niños. Debe prestarse especial atención al suministro y la transmisión de información adaptada a los niños, la prestación de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios, la debida capacitación personal, el diseño de las salas de tribunal, la vestimenta de los jueces y abogados y la disponibilidad de pantallas de protección visual y salas de espera separadas.
El Comité de Derechos del Niño recalca que el derecho a ser oído comprende a todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones y con inclusión de por ejemplo, custodia, cuidado, adopción de niños en conflicto con la ley, niños víctima de violencia física o psicológica, abusos sexuales u otros delitos. Los procedimientos administrativos típicos serían, por ejemplo, decisiones sobre la educación, la salud, el entorno, las condiciones de vida o la protección del niño. El Código se posiciona en esta dirección, es decir, en todos los procesos que los afectan indirectamente, por ejemplo, el divorcio de sus padres. Se entiende que afecta directamente al niño, niña o adolescente los procesos que se refieren a su cuidado personal, al régimen de comunicación, su apellido en caso de una filiación extramatrimonial, acciones de reclamación de estado, impugnación de la filiación, adopción, tutela, curatela, alimentos y cualquier asunto que se someta a decisión de juez por falta de consentimiento de ambos padres cuando el mismo es necesario, traslado del centro de vida, autorización para salir del país entre otros.
El Comité recomienda a los Estados partes a que introduzcan medidas legislativas por las que se exija a los responsables adoptar decisiones en los procedimientos judiciales o administrativos que expliquen en qué medida se han tomado en consideración las opiniones del niño… El juez debe tener en cuenta su opinión para tomar la decisión, la escucha no equivale a que se decida en ese sentido, formará un elementomás a tener en cuenta al momento de adoptar la resolución judicial, junto con las posiciones de los restantes actores procesales y las pruebas recolectadas, incluso de su propia presentación si se da con patrocinio propio. Ahora bien, si no tiene en cuenta su opinión en su decisión deberá fundamentar por qué la ha dejado de lado”.(1) 
El derecho referido se ejerce en forma material con la participación en el proceso judicial mediante una entrevista con el magistrado y/u operador judicial.
Como la niñez es una etapa de la vida humana de grandes variaciones, el tratamiento de una persona, según la edad que posea, resulta diferente. Si la edad es de dos años de edad o si posee diecisiete, por una cuestión en relación con su maduración respecto de sus competencias, el tratamiento del tema presenta su singularidad en cada caso particular, más allá de algunas cuestiones genéricas de carácter objetivo que puedan darse en las audiencias judiciales. 
Por lo expuesto, al momento de tener en cuenta la etapa etaria, se debe ser flexible en adaptar las facultades legales pertinentes a la real situación que cada niño tiene en el caso concreto del que forma parte.
2.1. Fuero de Familia, Laboral, Civil y Comercial
Los niños, niñas y adolescentes en la actualidad resultan ser sujetos de protección y titulares del ejercicio de sus derechos, quienes deben tener una participación activa en el proceso judicial que lo comprende. Esto significa que son “protagonistas de los procesos judiciales que le conciernen con una posición dinámica dentro del cauce procesal que lo puede encontrar como ‘parte’ en el sentido tradicional o como portante de un núcleo de intereses cuya atención se recepta solo a través de ser oída y ponderada su palabra”.(2) 
La normativa aplicable en sentido a la participación en el proceso judicial de las personas menores de edad es rica en el ordenamiento jurídico argentino y concordante con el corpus iuris internacional.
La ley nacional 26061, en especial en sus artículos 2, 3 -inc. a)-, 9, 24, 27 y 41, y la ley 13634 de la Provincia de Buenos Aires, en su artículo 3, comprenden puntualmente el tema de la participación mencionada.
En el ámbito internacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN), en su artículo 12, regula la participación activa del niño a ser oído; además, la opinión consultiva 17 en la interpretación de la Corte Interamericana de Derecho Humanos (Corte IDH) recepta su manifestación como opinión voluntaria; la observación general 12/2009 del Comité de Derechos Humanos delimita la madurez en su opinión en el caso concreto; y la observación general 12 de las Naciones Unidas expresa la obligatoriedad del operador jurídico para efectivizar el derecho de opinión de una persona menor de edad.
Asimismo, el concepto de autonomía progresiva aparece como un parámetro de equilibrio entre el reconocimiento de las personas menores de edad como protagonistas activos de su propia vida, con la prerrogativa de ser escuchados; respetados y de que se les conceda una autonomía cada vez mayor en el ejercicio de sus derechos y por la necesidad que tienen, al mismo tiempo, de recibir protección en función de su relativa inmadurez y minoridad. Por ello, este concepto constituye la base de un apropiado respeto de la conducta independiente de cada sujeto menor de edad, sin que sean expuestos prematuramente a las plenas responsabilidades normalmente asociadas con la edad adulta.(3) 
La edad y el grado de madurez de la persona, en este caso, menor de edad es la capacidad necesaria para entender el acto que se está realizando, configuran esta denominada autonomía. En consecuencia, en el proceso, sea en el ámbito administrativo y/o en el judicial, deberá tenerse en consideración las condiciones específicas de la persona menor de edad y su interés superior para acordar la participación de este, según corresponda. En esta ponderación se procurará el mayor acceso de las persona con esta calidad en su persona, en la medida de lo posible al examen de su propio caso, consonante con ello la opinión consultiva OC-17/2002 de 28/8/2002 ya citada, serie A, n° 17, párrafo 56, y en igual sentido surge del Preámbulo de la Convención Americana, también nombrada. Expresamente establece que “deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de este, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso en la medida posible”.
Es así que a medida que los niños adquieren mayores competencias, con más capacidad para asumir responsabilidades, disminuye, consecuentemente, la intensidad de protección especial.
El concepto de autonomía progresiva se complementa con el derecho a ser oído, conforme normas precitadas y en el artículo 3 de la ley nacional 26061, que dice: “a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos”, respetando su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento, y demás condiciones personales; y el artículo 24 de dicho cuerpo legal, el derecho a “participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés” en “todos los ámbitos... estatal, familiar, comunitario, social, escolar y científico, cultural, deportivo y recreativo”.(4) 
“Entonces, se habilita la actuación de derechos en forma directa por su titularidad, aun cuando este no ostente plena capacidad y en tanto se evalúe que a pesar de ello puede formar su convicción y decisión razonada respecto de la cuestión que lo involucra”.(5) 
La reconocida Corte Interamericana destaca en reiterados fallos que debe considerarse el interés superior de las personas menores de edad en el caso concreto y no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales, sean los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de una familia(6), por eso resulta elemental el relato de los hechos de la persona menor de edad que es protagonista y participa en su propio proceso judicial.
El sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos del Niño de la Provincia de Buenos Aires tiene como uno de los ejes centrales el lema del interés superior del niño, conforme el artículo 4 de la ley provincial 13298 de la Provincia de Buenos Aires, y lo define conceptualmente como: “la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos de un niño en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad”.
Aquí el interés superior se toma como eje central de la temática abordada para que conjuntamente aplicado al fenómeno en estudio den el progreso del desarrollo del tema.
“El cambio conceptual ideológico del anterior paradigma de niñez, el cual el niño era considerado como objeto de protección, tiene un efecto que implica aprehender la realidad e interpretarla conforme a una nueva clave: donde los niños se perciben como titulares de derechos. Con esta subjetividad emerge la posibilidad de acceso a mecanismos eficaces de protección y control del cumplimiento de las obligaciones de los garantes de estos, ya sea por intermedio del Poder Ejecutivo generando las políticas públicas pertinentes a cada situación, el Poder Legislativo con las normas aplicables en beneficio legítimo del niño, Poder Judicial conformando un sistema con un proceso judicial en el cual se respete al niño como sujeto titular de derechos y parte legítima de un juicio considerando su expresión, como ocurre con el resto de las personas. Interpretar las necesidades en materia de derechos es determinante para aplicar el nuevo sistema de protección en plenitud, sin desnaturalizarlo, sin incurrir en intervenciones de tipo tutelar o asistencial ocultas bajo la etiqueta de ‘protección de derechos’, para mantener la apariencia de un acuerdo, con el lenguaje de la Convención. Los derechos quela Convención garantiza tienen como destinatarios a todos los niños, niñas y adolescentes y no a una parte de ellos, destaca el derecho a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta”.(7) 
Se pasó de una concepción de exclusión de la voz del menor, donde los niños, considerados como personas incapaces que no tenían nada que decir, a otra más cercana a la situación ideal de diálogo en la que participan como toda persona, pensado el proceso en términos habermasianos(8). En este sentido, la CDN se asocia directamente con la construcción de una sociedad más democrática y participativa.(9) 
Con el mismo sentido y en palabras del criminólogo italiano, Alessandro Baratta, “la democracia necesita que los niños opinen y participen, y esto así es representar un cambio absoluto y, al mismo tiempo, un gran desafío, que opino se encuentra latente desde hace tiempo”.(10) 
Por tanto, hoy, la protección es de los derechos del niño, niña o adolescente, no solo su persona sino que se amplía en el alcance con el fin de garantizarle el pleno ejercicio de todos sus derechos, respetándolo como ser humano, situación en donde la escucha en el proceso judicial resulta determinante para su persona.
“La Convención sobre los Derechos del Niño pone la mirada en la protección del niño reconociéndolo como sujeto titular de derechos y así su habla se transforma en la vía en que los pensamientos y sentimientos son conducidos al mundo exterior, conforme el artículo 14 de la CDN, el cual reconoce el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, que adquiere operatividad”.(11) 
El artículo 12.1 de la Convención de los Derechos del Niño expresa que “los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. 
El artículo 12.2 señala que “con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”.
Este artículo de carácter convencional tiene como garantía por parte de los Estados que los niños, niñas y adolescentes se manifiesten en lo que les sucede, y ser oídos por quienes tomarán las decisiones que se proyectarán en su vida personal es la idea fuerza que se manifiesta y reitera en el trabajo.
Tales preceptos normativos conectan con la doctrina jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que en reiteradas oportunidades ha manifestado en sus fallos que la trascendencia de la decisión sobre el destino del niño exige que quien vaya a resolver lo conozca, no importando la edad, sino que “sea cual fuere su edad, será indispensable verlo, porque ese constituye el verdadero y único modo de saber de él, más allá de los certificados, informes y constancias foliadas; para ser protegido el niño necesita la mirada del juez”.(12) 
Poniendo de obligatorio el accionar de: “los profesionales y los magistrados que no deben agotar la entrevista con el menor en una sola instancia si no resulta posible y deben buscar el mejor momento anímico o de apertura del menor, para poder interiorizarse de su deseo o de qué manera el niño entiende el conflicto por el que está siendo entrevistado. Para eso, no debe estar el diálogo nutrido de solemnidades baladíes, sino como la puesta en escena de un espacio que favorezca el intercambio a los fines de procurar la mayor veracidad posible”.(13) 
Asimismo, el cuerpo normativo de carácter nacional, en su artículo 27 de la ley nacional 26061, establece: “que el niño tiene derecho a ser oído ante la autoridad competente cuando lo solicite, a que su opinión sea tenida en cuenta al momento de resolver, a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya, y en caso de carecer de recursos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine, a participar activamente en todo el procedimiento, a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte”.
Es importante subrayar que la “información previa”(14) que debe suministrarse al momento de la escucha del sujeto niño titular de derechos y los acondicionamientos necesarios del lugar de comparencia y otros puntos contextuales de fundamental trascendencia son elementales para viabilizar, eficazmente y en forma adecuada, la mentada participación del sujeto objeto de estudio.
De lo referido, el fallo internacional que elegí por su contacto con el tema (Atala Riffo)(15) destaca en el considerando 11 que “se dispuso como medida de mejor proveer que las tres niñas de 12, 13 y 17 años de edad declaren ante esa Corte y observo que para poder ejercer dicho derecho se necesita estar debidamente informado, por lo cual ordena que las niñas sean informadas precisamente, de que titularizan este derecho a ser oídas que incluye como un todo inescindible el hacerles saber las consecuencias que el ejercicio de ese derecho implica; por ende dispone la designación de personal de la Secretaría para llevar adelante esa manda en el lugar, fecha y modalidad que determine en su momento”. Textualmente, la Corte extranjera afirmó que “considera que el derecho de las niñas a ser oídas puede ser ejercido directamente por ellas, sin necesidad de un representante legal, a menos que ellas así lo manifiesten”, agregando que hay una gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que posee cada niño o adolescente; en el caso referido, las niñas y la joven cuentan con 12, 13 y 17 años de edad, o sea, tienen diferente desarrollo madurativo, por lo cual podrían existir diferencias en sus opiniones y en el nivel de autonomía personal para el ejercicio de los derechos de cada una, conforme surge del considerando 12 del fallo.
El Código Civil y Comercial de la Nación sostiene que toda persona humana es titular de derechos y los puede ejercer por sí misma, excepto las limitaciones que expresamente se formulen, considerando que son incapaces de ejercicio las personas que no cuentan con edad y grado de madurez suficiente, según el alcance dispuesto en el capítulo especial, sección segunda, artículos 22, 23 y 24 -inc. b)- de dicho cuerpo.
Así, prescribe que es considerado menor de edad toda persona que no haya cumplido los 18 años y agrega que será considerado “adolescente” todo aquel menor de edad que haya cumplido los 13 años, conforme surge del artículo 25 del CCyCo.
Respecto del ejercicio de sus derechos, el artículo 26 sostiene que “la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona”.
Este Código establece la diferencia entre la titularidad de un derecho y su ejercicio, cuando sostiene la titularidad de derechos en cabeza de cada uno de ellos, y reafirma la posibilidad de los niños de ejercer por sí mismos sus derechos, según su edad y grado de madurez, derogando de esta forma la teoría clásica de incapacidad absoluta de ejercicio determinada por un límite de edad fijo.
Además, en el Código se introduce contenido receptado de la Convención del Derecho del Niño, cuando regula categoría de adolescentes a partir de los 13 años diferenciando las etapas de desarrollo dentro de los considerados menores de edad. Denota un avance el reconocimiento de que las personas menores de edad se encuentran endistintas etapas de su vida y van evolucionando en su desarrollo.
El Código incorpora el derecho del niño a ser oído y a participar en todas las decisiones que se relacionen con su vida, así como el derecho del niño de presentarse con asistencia letrada en caso de conflicto de intereses, ya contenidos en la Convención. 
Hay que tener en cuenta que si bien en el artículo 23 del CCyCo. el texto establece la regla de la capacidad de ejercicio de toda persona humana y en el artículo 24 se considera como incapaces de ejercicio a quienes no tengan edad y grado de madurez suficiente, y en los casos de los niños y adolescentes la capacidad de ejercicio se encuentra regulada por el artículo 26 del CCyCo.
Asimismo encontramos en dicho cuerpo codificado varias normas donde la persona menor de edad interviene en el proceso judicial, así, por ejemplo: en la declaración de adaptabilidad, entre los principios generales por los que se rige la adopción, el artículo 595, inciso f), establece el consentimiento del niño a partir de los 10 años, asimismo, en este instituto se dispone que los menores de edad son sujetos del procedimiento (art. 608), que es obligatoria la entrevista personal del juez con el niño (art. 609), y que el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez [art. 617, inc. b)].
En la adopción simple, el adoptado que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede solicitar se mantenga el apellido de origen (art. 627).
En la responsabilidad parental se establece como uno de sus principios rectores, en el artículo 639 -inc. c)-, el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
En la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, el juez debe necesariamente oír al menor de edad (art. 643).
Asimismo, la opinión aparece para la atribución del cuidado personal, en el artículo 653 -inc. c)-.
En el plan de parentalidad, los progenitores deben procurar la participación del hijo tanto en su estipulación como en su modificación (art. 655).
En la actuación en juicio del adolescente, los progenitores pueden estar en juicio representando a sus hijos, pero se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso juntamente con los progenitores o de manera autónoma con asistencia letrada (art. 677).
En definitiva, el CCyCo. da el sentido normativo desde una perspectiva que es respetuoso de los derechos humanos de los niños, de los principios constitucionales, convencionales que cité y desarrollé de manera conceptual en puntos anteriores.
Los instrumentos internacionales tienen una visión de protección de las personas menores de edad y de respeto a las garantías procesales también en los procesos judiciales penales, por lo que destaco fragmentos de dichos textos internacionales que considero normas de complemento al plexo legal que hasta aquí he descripto.
“En lo que hace a la esfera laboral o profesional, el menor cuenta con capacidad de ejercicio en el ámbito procesal. Así el artículo 30 lo faculta para estar en juicio ‘civil o penal’ por las cuestiones vinculadas a la aptitud laboral que le reconoce, mientras que el artículo 19 de la ley 26390 de una nueva redacción al artículo 109 de la ley 22248, facultando a las personas desde los 16 años para ‘estar en juicio laboral, en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo y para otorgar los poderes necesarios a efectos de hacerse representar judicial o administrativamente’, con las garantías exigidas por el artículo 27 de la ley 26061, entre ella, la de contar con asistencia letrada especializada en su inciso c)”.(16) 
2.2. Fuero Penal
La Convención de Derechos del Niño, en su artículo 40, obliga a los Estados partes a reconocer los derechos de los menores de edad a quien se alegue que ha infringido leyes penales, estableciendo una serie de garantías que deben respectarse: “los Estados partes garantizaran en particular: a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido esas leyes, por actos y omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron. b)... III - Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad y órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales”. 
El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, conocido como el Convenio de Lanzarote, en su artículo 35, denota la entrevista del niño con las siguientes connotaciones: 
“1. Cada parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para que: a) las entrevistas al niño tengan lugar sin demora injustificada después de que se hayan denunciado los hechos a las autoridades competentes; b) las entrevistas al niño se realicen, en su caso en lugares concebidos o adoptados a tal fin; c) las entrevistas al niño se lleven a cabo por profesionales debidamente formados a tal efecto; d) en la medida de lo posible y siempre que sea apropiado, el niño sea siempre entrevistado por las mismas personas; e) el número de entrevistas se limite al mínimo posible y en la medida estrictamente necesaria para el desarrollo del procedimiento penal; f) el niño pueda estar acompañado por su representante legal o, en su caso, por un adulto de su elección, salvo decisión motivada en contrario respecto de dicha persona. 2. Cada parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para que las entrevistas a la víctima o, en su caso, a un niño testigo de los hechos, puedan ser grabadas en video y para que dicha grabación sea admisible como derecho interno. 3. En caso de incertidumbre en cuanto a la edad de la víctima o cuando existan motivas para creer que se trata de un niño, serán de aplicación las medidas previstas en los apartados 1 y 2 hasta que se averigüe su edad. 
Las directrices sobre la justicia para niños víctimas y testigos de delitos (Canadá, 2003), redactadas por la Oficina Internacional de los Derechos del niño, conjuntamente con un comité directivo de redacción de reconocidos expertos en la materia. Se postulan la dignidad, la no discriminación, los mejores intereses del niño -que incluyen el derecho a la protección y a la oportunidad para desarrollarse de forma armónica-, y el derecho a la participación, en el que se expone que ‘todo niño o niña tiene derecho a expresar libremente sus criterios, opiniones y creencias sobre cualquier asunto y en sus propias palabras, a contribuir, especialmente en las decisiones que afecten su vida, incluyendo aquellas que se tomen dentro de cualquier proceso judicial y que esos puntos de vista sean tomados en cuenta’, en concordancia con los artículos 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 19, 24 y 27 de la ley nacional 26061...”.(17) 
 Las pautas descriptas en “Las 100 Reglas de Brasilia de acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad” refuerzan el tema y acompañan el sentido de relevancia del mismo conectado con el acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad(18). Estas desarrollan los principios recogidos en la “Carta de derechos de las personas ante la justicia en el espacio judicial iberoamericano”, en Cancún en 2002, con el objetivo de garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia sin discriminación alguna de las personas en condiciones de vulnerabilidad. 
Al hacer referencia a los beneficiarios dan una definición del concepto de persona en situación de vulnerabilidad, que, en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema dejusticia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Las reglas mencionadas procuran que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia o sea una victimización secundaria. 
Así, las “Guías de Santiago sobre protección de víctimas y testigos” refieren a la cautela con la que debe ejercerse la participación, cuidando su identidad, imagen e intimidad de las personas con dicha calidad. 
Que el testimonio de la persona víctima-testigo debe tomarse evitando cualquier riesgo de victimización secundaria, como ser: a) que el menor debe ser acompañado por una persona idónea; b) debe ser informado debidamente sobre el porqué de su intervención; c) el interrogatorio sea dirigido por un profesional especializado; d) debe evitarse la visualización o enfrentamiento con otras personas implicadas en el procedimiento, amplio el tema en el subcapítulo titulado “Generalidades y formas de acercamiento para la incorporación al proceso del testimonio del menor abusado, víctima o testigo”.
Siguiendo la línea de pensamiento de reconocidas juristas del ámbito de derecho de familia, tomo parte de un texto del que coincido absolutamente cuando expresa que “queda evidenciado que existen instrumentos que se ocupan de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas y/o testigos. Los instrumentos bien utilizados, conjuntamente con la norma constitucional, la Convención de los Derechos del Niño, legislación nacional dan las herramientas necesarias para resguardar los derechos de nuestros niños y evitar su victimización secundaria. Todos los preceptos de los documentos citados deben servir de base o cualquier legislación específica que se dicte en protección del niño, niña o adolescente víctima. Sin perjuicio de ello, no debe esperarse una legislación específica para que estos principios impregnen los ámbitos judiciales y/o administrativos en los que un niño, niña y adolescente sea sujeto pasivo de un hecho delictual”.(19) 
En lo que respecta al ámbito penal voy a aproximar el tema de la escucha de una persona menor de edad tomando dos supuestos en análisis: por un lado, la declaración realizada a través de la cámara Gesell en los procesos penales donde se comete un delito en donde se produce la dualidad de ser víctima y testigo en el caso del abuso sexual, por ejemplo, conforme lo normado por el artículo 102 bis del Código Procesal Penal Bonaerense, observando las exigencias que da el artículo 274 del mismo cuerpo normativo.
El otro supuesto es la declaración que se recibe del imputado menor de edad en un proceso penal a tenor del artículo 308 del CPP referido 1 y siguientes de la ley bonaerense 13634, informándole que tiene derecho a comunicarse libremente con su abogado de su elección y ser asistido para el caso con su defensor -arts. 92 y 272, CPP-, destacando que puede solicitarse una prórroga de 24 horas para la realización del acto y proponer un letrado que provea a su defensa, conforme el artículo 308, inciso 5), del CPP. En dicho ámbito se lo anoticia también de las normas contenidas en el artículo 60, la calidad de imputado, el artículo 89 de los derechos genéricos del CPP y los artículos 32 a 38 de la ley 13634. El imputado debe manifestar que ha mantenido la entrevista previa con su defensa, así como también que se notifica de dicho acto. Y en particular se da una cuestión en la órbita penal que puede guardar silencio, conforme los artículos 310 y 312 del CPP, en cuanto a que podrá abstenerse de declarar, sin que su negativa sea valorada en su contra, como que en ningún caso se le requerirá juramento de promesa de decir verdad, ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión.
Puede darse que en la declaración mencionada en el mismo acto se le haga saber que en virtud de la gravedad de los hechos manifestados en consonancia con las razones de urgencia derivadas de los artículos 56, 59 -inc. 3)- del CPP, y los que dimanan de los artículos 1 y 63 a 65 de la ley bonaerense 13634, por lo que queda privado de la libertad, se lo notifica de la audiencia de medida de seguridad de restricción de la libertad ambulatoria, conforme el artículo 64 de la ley 13634, que se realiza en el Juzgado de Garantías del joven competente, a la que deberá concurrir con la progenitora, conforme artículo 37 de ley 13634, y las partes intervinientes. 
En el acto procesal se le informa a la persona de lo que es imputado y cuál es la calificación legal del delito por el cual es imputado e intimado, y debe coincidir la tipificación con el hecho que se relata.
De las formas de acercamiento para la incorporación al proceso del testimonio del menor abusado, víctima o testigo, tomo del autor Pedro A. Gutiérrez parte de su libro titulado “Delitos sexuales sobre menores”, y en particular transcribo lo escrito en relación con el testimonio de los menores. 
Considero que aporta cuestiones de marco teórico y diligencias prácticas a tener en cuenta al momento de intervención en las cuestiones donde las personas menores de edad participan en su proceso judicial, destacando, en este caso particular, ser víctimas y testigos en el proceso judicial. 
El autor referido expresa que “mucho se ha debatido y escrito sobre el valor probatorio de afirmaciones o relatos de los niños, y de cómo los mismos deben ser obtenidos e incorporados a un proceso legal, siempre transitando dichas posibilidades la delicada frontera de la revictimización, los derechos de la infante, las prerrogativas de la persona acusada, y la propia eficacia del sistema de persecución penal. 
Lo que suele ocurrir en el curso de investigación y juzgamiento de otros delitos, en el ámbito del abuso a la infancia (sea del tipo físico, sexual o emocional), termina erigiéndose la palabra de la víctima, en una probanza básica y de primordial importancia.
La común ausencia de testigos presenciales, que no sean a su vez también víctimas o posibles encubridores-facilitadores, unida a una evidencia física, muchas veces, equívoca en su interpretación final, que, en el mejor de los casos, permitirá comprobar el nudo corpus de la infracción, pero dificultosamente de pie para identificar a su agente productor, devienen en la práctica, norma y común denominador. De allí la esencialidad e importancia que, se observa, cabe otorgar el análisis de este medio probatorio, siempre presente y en crisis en cada proceso. Sin acudir necesariamente a la ya clásica pregunta, respecto de inquirir cómo puede saberse si los niños que se presentan como víctimas, mienten o no lo hacen, creemos de interés para reparar en algunas consideraciones que, en su confluencia, podrán servir al intérprete interesado, para acercarse a un modo de entendimiento. Proponer seriamente una respuesta categórica a aquel interrogante, que una y otra vez se aprecia -reiteramos- en cada juicio, donde se ventila una cuestión como las tratadas, direccionándolas principalmente a psicólogos y psiquiatras, implica en su propio seno una indispensable imposibilidad. Salvo casos de flagrantes y abiertas patologías, las ciencias auxiliares solo servirán para brindar ciertos parámetros de interpretación, pero no podrán suplantar el proceso de ponderación imprescindible en estas situaciones propias del juzgador. Lo que si asoma necesario de desterrar son los preconceptos...”.
Así, la práctica y la experiencia del conjunto de reglas de valoración común y genérica para dicho tipo de prueba, no es otra cosa que aquella que ha de aplicarse a un testigo víctima, las cuales el autor describe claramente y yo transcribo fragmentos alusivos de manera enunciativa.
“El testimonio del menor abusado no se excepciona del conjunto de reglas de valoración común y genérica para dicho tipo de prueba, no es otra cosa que aquella que ha de aplicarse a un testigo víctima.
Cuando menos edad, será por lógica, más acotada la habilidad verbal y el léxico que se observará en el relato, debiendo tenerse presente las condiciones socioambientales y económicasen que el niño se desarrolla, resultando insólito (y no menos sospechoso de extrañas injerencias), el uso de giros idiomáticos y términos, más propios a otros grados avanzados de evolución de la persona. La pregunta puntual, sobre el significado que asigna a la palabra o explicación, en general servirá como una válida herramienta en el examen
Relacionado con el punto precedente, y puntualmente en casos de abuso sexual, dimanará del relato mismo la transmisión de conocimientos sexuales, inapropiados para la respectiva edad, mas su descripción, se estructurará sobre descripciones vivenciales (dolor), careciendo de razonamiento motivacionales o explicatorios. Se utilizará una terminología popular, enmarcada en los parámetros culturales a que antes se ha hecho referencia.
No debe dejarse de lado, el pensamiento de que no cabe esperar respuestas o explicaciones adultas, en boca de un niño o una niña. Reparemos que el menor, en infinidad de situaciones, realmente no sabrá lo que le pasó, más allá de la posible descripción dinámica que pueda elaborar del hecho, ya que no posee los elementos de juicio, y básicamente de experiencia, adecuados para su comprensión. No podrá por ello, vislumbrar o pensar, en intenciones ulteriores, siquiera como hipótesis, tenidas en miras por parte del autor.
Los episodios aparecerán simplificados, sin perjuicio de ser contados con lógica, con detalles descriptivos muy particulares, reparando, a veces, en facetas en que tal vez un mayor no se detendría. La estructuración será apreciable, muchas veces, recién cuando la declaración finalice.
Son por demás entendibles y explicables, en el marco del estadio de infancia, las dificultades para los niños de establecer parámetros de cierta exactitud en tiempos y fechas, en especial, en aquellos casos donde existió un abuso de dilatada trayectoria temporal. Idéntica situación acaece, ante el interrogante de la cantidad de actos lesivos o afectantes.
También suelen aparecer con frecuencia, lo que no debe llamar a importantes dudas, en general, las dificultades en cuanto a efectuar descripciones fisonómicas, cálculo de edad, peso altura. Básicamente serán relatos emocionales, demarcados por sensaciones e impresiones, que solo podrá traducir en palabras simples, asociables a vivencias por él conocidas”.
En las diligencias impuestas en el escenario de la investigación penal su descripción: 
“Debe existir como primera cuestión una completa verificación forense pericial de la víctima… y desde lo psicológico en la etapa primaria, la intervención debería limitarse a la mera contención, sin avanzar más allá de eso.
Como etapa ulterior, desde lo metodológico, siguiendo con ello lo recomendado por el protocolo indicativo para recibir el testimonio del niño abusado, elaborado por la Federación Argentina de Colegios de Abogados (FACA), estimando en ello acertada dicha implementación, debería realizarse una evaluación previa e interdisciplinaria de la estrategia a implementarse.
Dicha evaluación seguirá lo indicativo del documento referido y será presidida por el juez interviniente, tendrá por objeto la recopilación de datos, interviniente y tendrá por objeto la recopilación de datos, intercambio de información, consideración de si la familia y el menor están en condiciones de que este declare o si requiere apoyo previo de algún servicio a fin de preservar el bienestar del niño. Se analizará el desarrollo físico, mental y sexual de la víctima y la pertinencia y oportunidad del examen médico, el que deberá ser realizado por un profesional ginecólogo de sexo femenino o masculino según convenga en un consultorio especialmente acondicionado, pudiendo estar acompañado por un familiar o persona de confianza del niño. Se evaluará el uso del lenguaje, el entendimiento social y sexual, el concepto que tiene de tiempo, su estado mental actual, antecedentes culturales, impedimentos, duración y ritmo de la entrevista, quien presidirá, quien preguntará, quienes estarán presentes. Esta reunión podrá influir a personal policial, del servicio social, hospitalario, pericial, al equipo interdisciplinario del juzgado interviniente, juez, secretario, asesor de menores, y a cualquier otra persona relevante que tenga información que pudiera ayudar a la toma de una decisión. Se definirá con esta modalidad cómo será la entrevista con la víctima.
De acuerdo con su resultado, se procederá a la recepción de la declaración, que claro está distará de los cánones usuales, estimando, más allá del específico método a utilizarse, que donde debe ponerse el acento es en el respeto de los derechos del menor, el resguardo de su integridad psicofísica, concretando un material que sea ilustrativo para quien deba proceder a su verificación futura. Una videograbación en este aspecto aparece como una herramienta por demás adecuada, permitiendo al intérprete no solo la mera escucha de un testimonio sino también la verificación de reacciones, tiempos y actitudes gestuales y físicas muy esclarecedoras. En este sentido, el ya mentado protocolo para la recepción de menores víctimas indica cumplida que sea la verificación inicial, se procederá a la implementación de la “videograbación de la entrevista con la utilización de la cámara Gesell”.(20) 
En la Provincia de Buenos Aires, en el artículo 102 del Código Procesal Provincial (L. 13425) se introducen aclaraciones y menciones respecto de los recaudos a ser tenidos en cuenta para la recepción de ciertas declaraciones testimoniales, buscando evitar la reiteración de actos procesales, con su carga de revictimización, ya que al narrar los hechos sucedidos revive la experiencia sufrida sin poder saber si ello daña nuevamente la psiquis de la persona menor de edad. 
El dispositivo cámara Gesell como instituto tomo de Adrián Novkovic el método que él describe, su significado y desarrollo, dejando en claro la importancia del mismo: 
“La cámara Gesell (CG) es un dispositivo creado por el psicólogo estadounidense Arnold Gesell (1880-1961), con el fin de estudiar el desarrollo infantil sin que la presencia del observador modifique la conducta del niño. Consta de habitaciones separadas por una pared con un vidrio a través del cual puede verse en una sola dirección lo que ocurre en la otra, pero no al revés. Además, en general cuenta con un equipo de video donde grabar las sesiones. Este dispositivo tiene la particularidad de que posibilita la observación en simultáneo de las interacciones, ya sea a través de una pantalla de video o del vidrio unidireccional, que a su vez permite hacer señalamientos al entrevistador sobre la información que se desea obtener cuando este sale de la zona de grabación o mediante algún medio de comunicación, tal como un teléfono o computadora.
La CG debe cumplir con algunas características que maximizan su utilidad. La imagen y el sonido obtenido en video deben ser claros y la imagen tomada debe ocupar la mayor parte de espacio de pantalla ya que de esta forma podremos obtener más información referida a lo que nos comunica en forma no verbal, es decir, mediante su rostro, manos, y postura corporal. Lo cual puede ser interpretado siguiendo los estudios de Paul Ekman entre otros”.(21) 
“Por otra parte, se puede prescindir de varios aspectos de la CG convencional y conservar solo su concepto, dado que al grabar en video la obtención del testimonio este puede ser visto simultáneamente desde una habitación que no sea contigua o desde la computadora los actores involucrados (juez, fiscal, defensor, ministerio pupilar entre otros) en casos de excepción en que no pudieran hacerse presentes. Con lo cual se simplifica enormemente la instalación de la CG y favorece que el niño se sienta más cómodo al no haber un espejo en la sala, desde el cual está siendo observado directamente, y no se cruza en el pasillo ni escucha accidentalmente a sus observadores.
La CG fue incorporada al ámbito forense en la evaluación del abuso sexual infantil con el fin de contribuir a proteger al niño de una victimización secundaria producida por el contactocon el sistema judicial, ya que la grabación en video de la entrevista posibilita disminuir al mínimo el número de encuentros con el niño y se evita que comparezca ante los estrados. No obstante, este dispositivo también resulta de suma utilidad para evaluar el abuso sexual infantil ya que permite el análisis posterior del relato del niño para determinar si es válido, o en otras palabras, si es producto de una situación vivida o bien fue imaginado o inducido por terceras personas”.
En la entrevista, “el objetivo fundamental de la entrevista, consiste en obtener el máximo de información sobre lo sucedido que el niño pueda ofrecer, y que esta información sea lo más exacta posible. Se trata fundamentalmente de aprovechar al máximo las capacidades del niño y evitar los problemas derivados de sus limitaciones”.(22) 
Para tal fin, la entrevista debe hacerse cuanto antes, ya que si el niño ha sido entrevistado con anterioridad, es muy probable que el recuerdo infantil ya esté alterado producto del empleo de métodos de interrogatorio que son inadecuados por sugerir al menor lo que debe decir, además de los efectos negativos que el paso del tiempo tiene sobre la memoria. Varios protocolos de actuación proponen realizar una entrevista previa a la CG con el fin de informar al niño en qué consistirá la declaración testimonial, para qué se hará, quienes estarán presentes, cuánto tiempo va a durar y responder a cualquier duda que pudiera tener al respecto. No obstante llevar a cabo dicho encuentro previo implica mayor contacto del niño con los tribunales, cuando lo que se busca es lo contrario y no garantiza que el niño se sienta más seguro ni que su relato sea más completo al momento de referirse a los hechos que motivaron la denuncia. Sin contar con las dificultades derivadas de que el niño narre circunstancias relativas a la denuncia en esta charla previa, por lo cual podría considerar innecesario volver a hacerlo en CG.
Por otra parte, según los aportes realizados por la psicología experimental, la exposición a una situación generadora de ansiedad por un tiempo prolongado produce que la respuesta de ansiedad disminuya al cabo de unos minutos por efecto de la habituación y a los cambios que se producen en las expectativas del individuo(23) al comprobar que nada malo sucede. Por tal motivo, es conveniente iniciar la entrevista en CG invitando al niño a hablar sobre temas generales y actividades que sean de su interés durante un lapso no menor a 20 minutos o hasta que el niño se relaje y dé muestras claras de estar cómodo. Lo cual permite al niño familiarizarse con la situación en la cual se obtendrá el testimonio y al entrevistador lograr establecer cierta confianza, además de evaluar a grandes rasgos su nivel de desarrollo intelectual y lingüístico, que, a su vez, será de utilidad para ajustarse a dicho nivel durante el resto de la conversación.
En esta primera fase, es una buena estrategia pedir al niño que relate algún evento memorable o gratificante para él, como por ejemplo fiesta de cumpleaños, una excursión de viaje(24). Se ha demostrado empíricamente que formular en esta etapa las preguntas de forma abierta, para que el niño elabore las respuestas, y cuando ofrezca pocos detalles pedir más, favorece la provisión de respuestas más extensas durante el resto de la interacción. También puede solicitarse al niño que realice un dibujo en esta fase de la entrevista sobre todo cuando se trata de niños pequeños que no logran tranquilizarse y ofrecen respuestas muy sucintas. El tiempo que dedica la realización del dibujo, le permitirá adaptarse a la situación y reducir el nivel de tensión antes de continuar con la charla previa a la obtención de testimonio propiamente dicha.
2.2.1. La cámara Gesell. Protocolo de obtención de testimonio
El detalle del protocolo de obtención de testimonio en dispositivo de cámara Gesell, elaborado por diversos autores y la propia experiencia del autor citado, aporta en el presente para mayor conocimiento del tema y enriquecimiento al momento de participación.
1. Presentación y empezar a generar confianza. Ejemplo para un niño de 10 años: “Hola, mi nombre es… ¿Cómo te llamas?, ¿cuántos años tenés?, ¿cómo viniste hasta acá?…”
2. Informar al niño sobre las condiciones y objetivos de la entrevista con un lenguaje acorde a la edad. Siguiendo el mismo ejemplo: “¿Sabés por qué te trajeron a hablar conmigo?... Hoy te trajeron para hablar sobre lo que te pasó y lo que vamos a hablar vos y yo va a ser grabado por una cámara así no tenés que venir muchas veces para contar lo mismo y delante de muchas personas. Entonces, vamos a charlar un rato y después volvés a tu casa. ¿Estás de acuerdo?”.
3. Creación del rapport. Pedir al niño que describa algún evento memorable y gratificante para él, por ejemplo, su fiesta de cumpleaños, o bien se puede hablar sobre sus gustos, aficiones, mascotas, serie favorita de televisión. Siguen el ejemplo: “Contame qué te gusta hacer cuando no estás en la escuela... ¿cuál fue tu mejor cumpleaños?, ¿cuál fue el mejor paseo que hiciste?... ¿qué otros detalles me podés contar?... ¿algo más que puedas contar de lo que pasó?...”.
4. Consigna. Es importante decir al niño que el entrevistador no estaba presente durante los hechos, así que no puede saber lo que pasó, por lo que debe contar lo sucedido en detalle, que cuente absolutamente todo aquello que pueda recordar, aunque a él le parezcan detalles poco importantes, que no debe intentar adivinar las respuestas que desconoce, que si ignora una respuesta diga que no la sabe, y que si el entrevistador dice algo equivocado o que se aleje de lo que pasó, él debe interrumpirle y corregirle.
5. Solicitar el relato de lo sucedido. Intervenir únicamente para ayudar a continuar el relato. Ejemplo: “Como hicimos antes cuando me contaste... (mencionar la situación), ahora te voy a pedir que me cuentes, desde el principio, todo lo que te acuerdes sobre lo que te pasó... ¿Qué pasó después?, ¿pasó algo más?... (hasta llegar a la revelación del hecho)”.
6. Completar información sobre lo relatado e indagar hipótesis alternativas del abuso. Ejemplos: “¿Había otras personas en el lugar? ¿Qué te hizo exactamente?... ¿Hay algo más que me quieras comentar?...”, al finalizar, se deben haber respondido los siguientes interrogantes: cómo, cuándo, dónde, quién, quién vio, relación antes y después del agresor, cuántas veces, cuándo fue la primera y la última vez.
7. Salida para ver si hay preguntas por parte de la defensa o la fiscalía. Mientras tanto, dejar al niño con el papel y lápices con el fin de que haga un dibujo si lo desea.
8. Cierre de la entrevista. Agradecerle su colaboración y disipar la carga emocional negativa. Ejemplo “Bueno, gracias por contarme todo esto…y ¿pensaste que te gustaría hacer tu próximo cumpleaños?”
Todo lo explicado hasta este último párrafo sobre la cámara Gesell surge del documento titulado: “La cámara Gesell en la evaluación del abuso sexual infantil”.(25) 
Del texto ya citado “Delitos sexuales sobre menores” tomo para ampliar el conocimiento en relación con la interpretación del testimonio los siguientes párrafos del autor:
“Obtenida la declaración del menor víctima por alguno de los medios a que antes hice referencia, necesariamente se impone su ponderación y asignación de mérito probatorio, proceso a veces nada sencillo, que nos llevará a transitar el camino en dirección al otorgamiento de credibilidad, generando una buena base de certeza, o por el contrario, aparecer minado por factores, en parte ya relevados, que impedirán su uso como prueba de cargo”.
La gran mayoría de los Códigos de rito de nuestro país han elegido como sistema de valoración probatoria el triunfante paradigma de la sana crítica razonada (expresión de la convicción sincera sobre la verdad de los hechos juzgados), con desarrollo escrito de las razones que llevan a tal convicción, tal como reza el artículo 210 de la ley de procedimiento bonaerense, método básicamente lógico, estimando que sus componentes fundamentales son aquellos quetanto la doctrina como la jurisprudencia, siguiendo la senda de Couture, han conceptualizado diciendo que “son aquellas pautas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia de tiempo y lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que deben apoyarse”.
Allí, sin dudas, un rol importante lo jugarán la experiencia y los conocimientos que aportarán las ciencias auxiliares, que en muchas ocasiones parecería que no dejaran marco alguno para la formación de una convicción distinta de aquella que dimana de su particular certeza, cuanto menos que sea válidamente sustentable.
Es que lo verificado por el conocimiento científico, serio, sereno y afiatado sin controversia en la materia, el intérprete solo podrá dejarlo de lado acudiendo a un razonamiento avalado probatoriamente y básicamente, valga la redundancia, científicamente fundado. Si bien como idea o principio no existiría un efecto vinculante, es posible que la realidad procesal pueda presentar de tal manera.
Sin embargo, el proceso de aplicación de la ley es algo más que una mera ecuación de sempiterno idéntico resultado. El componente humano suele desequilibrar aun la más científica de las hipótesis.
Hablando puntualmente sobre esta prueba, hablando puntualmente del testimonio del menor, en particular no es en modo alguno antojadizo, ya que desde el comienzo mismo de la causa, y más aún en una etapa decisoria, será la piedra basal, que suficientemente corroborada podrá edificar un pronunciamiento condenatorio. Dada su importancia y el peso de sus consecuencias, la magnitud de cuidados que caben dispensarse por demás se halla justificada. 
Lo expuesto a continuación no pretende en modo alguno erigirse o presentarse como un método perfecto y sin fisuras, o peor aún, proponer estándar de exigencias probatorias, sino simplemente explicar una posible forma de análisis con aspiraciones de ser respetuosa de los derechos en juego, y que propenda a minimizar las falibilidades y errores. Este proceso de trabajo, que comulga con los principios básicos de “análisis a aplicar ante otro tipo de sucesos delictivos, no necesariamente se demuestra únicamente útil para el juzgador, sino que sus hitos y pautas aparecen pertinentes, apropiadas y conductivas para quien más allá de su papel en la contienda judicial deba fungir de intérprete, palabra con la que aludimos a la función de búsqueda de un sentido o significado de credibilidad a extraerse del material aportado”. 
Delineados los aspectos más representativos del tema, y en la senda de indagación aludida, entiendo oportuno reparar en los ítems desarrollados a continuación. La verificación de la validez formal de la probanza. Tal como resulta necesario de efectuar en el curso de todo proceso, la inicial actividad verificadora, contemplativa del principio de legalidad, será analizar las características y la forma de adquisición para la causa, en este caso, del testimonio del menor. Aquí cabrá tener en cuenta lo ya señalado en cuanto al respeto debido a las prerrogativas de la víctima, y con igual intensidad, la no vulneración de la garantía de defensa del inculpado, con los alcances que ante esta situación se ven estructurados. Nulidades, quebrantamiento de normas protectorias del debido proceso en esta instancia primaria deben ser observadas, siempre a la luz de la respectiva legislación procesal y constitucional
a) Análisis de la posibilidad fáctica de que los hechos hayan ocurrido como son presentados. Toda investigación penal involucra en su misma esencia una reconstrucción histórica, tratando de revivir para el proceso un hecho pretérito a la luz de los rastros o recuerdos que pudieron quedar del mismo. Establecer lo que pasó, dando respuesta a las clásicas incógnitas: cuándo, dónde, cómo, por qué y, más tarde quién. Para tales fines la ley procesal consagra, como principio general y rector, de aceptación general en el presente, la idea de la libertar probatoria, consistente en la posible utilización para el proceso de cualquier medio de acreditación, previsto o no en la normativa, con tal de que el mismo no sea contrario a la ley o menoscabe garantías constitucionales. Básicamente se buscará reunir los elementos objetivos, los cuales permitan ensayar un juicio de factibilidad material. De ese modo, presentada la hipótesis del hecho, el objeto procesal a establecer, ante el mismo corresponde reparar adecuadamente en: 1) posibilidad física del acontecer, 2) posibilidad temporal de su ocurrencia, y 3) correspondencia de las dos pautas anteriores con las características del sitio o escenario del episodio. Para ello la inspección de lugares efectuada de manera directa por parte del intérprete, el relevamiento planimétrico, fotográfico o en video, las opiniones médico forenses, el aporte testimonial (reconstrucción horaria), suelen ser, entre otras, herramientas útiles y esclarecedoras. Habrá aquí que tener en adecuada consideración la particularidad de la imposibilidad, o inconveniencia, de usar métodos de comprobación tales como la reconstrucción del hecho, o siquiera el aporte como guía de la víctima en la inspección, asomando como impracticables, o cuanto menos desaconsejables, por la notable y evidente carga emotiva, y sin dudas revictimizante que tendría para el menor involucrado. Sobre estos aspectos tan importantes, no son pocas las veces de que en manera escasa se repara en ellos a lo largo de la presentación probatoria, estimándose que el nudo testimonio bastará por sí mismo, acompañado de la posible verificación psicológica. El hecho presentado, en una primaria aproximación, debe ser consistente y corresponderse con las leyes de la naturaleza o científicas, sin discrepancias con hechos incontrovertibles.
b) Existencia de indicadores de contaminación en el relato de la víctima. La palabra contaminación hace alusión de alterar, es decir, cambiar el contenido o la forma de alguna cosa. Este proceso, tal como se observara en el relato de casos que abrieron este capítulo, y la práctica diaria parece demostrarlo, en mayor o menor medida se encuentra siempre presentes. A veces podrá remediarse, y en otras ocasiones ello será imposible. A nadie puede extrañar que ocurra de tal manera, ya que aun en el ámbito de los adultos, con una intensidad y distorsión que puede más fácilmente discernirse, también acaece. La vivencia pasada y memorada muta a lo largo del tiempo, se nutre de otros componentes y conocimientos, pues como ya dijéramos, el intelecto la elabora, inclusive extrayendo conclusiones de posible causalidad mediata y consecuente responsabilidad emergente. 
En el área de menores, la contaminación de sus palabras puede proceder en cuanto a su origen, siempre externo, de la incidencia de alguno de los siguientes factores:
Influencia involuntaria: el nerviosismo y crisis que provoca el hecho en padres o allegados, el entorno vecinal, la publicidad del hecho, son los principales ingredientes de este tipo de contaminación.
Influencia voluntaria: enmarcada en procesos de dolosa magnificación, propósito de venganza personal o que pretenden fines que exceden el posible hecho de abuso (problemas familiares, divorcio, búsqueda de retiro del hogar).
Resultado de mala praxis: no es infrecuente el hallazgo de interrogatorios policiales o profesionales, que de modo culposo, o con ignorancia, olvidando la adecuada lex artis, provocan la contaminación, buscando respuestas, incluyendo en las preguntas datos aun no brindados, con cuestionamientos insistentes y sugestivos, que desgraciadamente derivan en complicados cuadros de declaraciones alteradas, que tras su devastador efecto resultará imposible separar verdad de influencia. No debe olvidarse que todo ello ocurrirá sobre una persona en pleno proceso madurativo de formación, a quien le tocó atravesar un episodio dramático y traumático sin intermediario alguno, de allí que aquello no vivido ni sufrido, pero escuchado o visto, puede provocar esa ampliación, mucha más si el abordaje inicial deviene incorrectoy descuidado. Léxico, giros idiomáticos o conocimientos impropios para la edad (de acuerdo siempre con el entorno sociocultural), en definitiva, respuestas o palabras adultas, relatos lineales en demasía, son, entre otros, muchos claros indicadores de contaminación exterior, que como resabio de las palabras ajenas deberán hacer que el intérprete agudice su atención y cuidado. Compartimos la idea de que, por lógica, la primera declaración del menor víctima poseerá mayor validez desde todo punto de vista, de allí la primordial importancia que cabe asignar a ese trascendental paso. El relato apreciable como espontáneo aparecerá surcado por la mención de vivencias contextuales, sensoriales y descripciones afectivas (descripción de lugares, sonidos, olores, emociones y sentimientos surgidos durante el hecho), muy simple y simplificado, hasta lacónico. También en este contexto aparecerá el testimonio como original, alejado de estereotipos y compuesto de referencias de detalle que desbordan la esperable capacidad del menor. Las manifestaciones en contra de su interés, por su puesto, ello analizable y ponderable desde la visión del adulto como intérprete es un buen índice de credibilidad y falta de contaminación, al igual que las correcciones que el menor efectúe sobre la marcha.
La concordancia del relato del menor con la información que se haya podido reunir sobre la historia y forma de vida anterior al suceso. Cabe señalar que lo indicado en nada se relaciona con la malsana idea de investigar a la víctima porque sí, siguiendo el preconcepto de dudar de su palabra, sino que el objeto de ello es poseer la mayor cantidad de datos y elementos esclarecedores que puedan llegar a explicar comportamientos, actitudes, cambios operados post facto, al igual que ayudarán a merituar, en caso de constatarse, el daño causado por el delito. Particular importancia asumen estos estudios para aquellos casos donde el abuso es intrafamiliar. Para ello, la realización de informes socioambientales completos, estudios sobre la dinámica familiar, la información que puedan suministrar los centros educativos a donde concurre la criatura, historias clínicas y entrevistas individuales con los demás miembros de su entorno suelen ser herramientas de sumo interés para el análisis que se pretende. Este cúmulo de datos puede asimismo servir para perfilar, así como descartar, posibles intereses o beneficios que podrían esconderse tras la pátina de una legítima denuncia de abuso.
Aparece como una verdad de Perogrullo, azadonadas las creencias animistas y mágicas, el hecho de que todo efecto corresponde, cuando menos, a una causa, y su reflejo consistente en que ante su provocación, alguna consecuencia se derive. Entroncada la cuestión con el mencionado juicio de factibilidad material, la lógica y el sentido común señalan que ante la existencia de un episodio traumático, tanto físico como psíquico, sus secuelas verificables deben guardar relación con aquel. La misma solo eventualmente será perfecta y exacta en detalle, pero en consecuencia, y de manera necesaria, deberá estar presente en alguna medida. Habrá veces en que el hecho abusivo dejará a su paso una estela indeleble, reveladora de lesiones o vestigios que hablarán por sí mismos, y su elocuencia inclusive revelará como inequívocas a sus causas. Mas en otros, la verificación pericial, médica y psíquica, marcarán una serie de rastros inespecíficos que de manera equidistante colocarán una posible conclusión.
Puntos a considerar ante la presentación como prueba de una videofilmación de las entrevistas o la declaración de quien interrogó al menor. Mucho se ha ocupado la psicología de analizar y estudiar el método para el abordaje del interrogatorio de menores abusados, considerando que más allá de lo indicado en cuanto a los peligros que se ciernen ante un incorrecto acercamiento (riesgo de contaminación y sugestión precedente), sería desacertado y aventurado, en nuestro caso, por carecer de los necesarios conocimientos, avanzar el punto. Sin embargo, entendemos que algunas pautas de buen proceder deben ser tenidas en consideración por quien deba en definitiva valorar ese material de prueba, pues su seguimiento reflejará la posible espontaneidad de los dichos, disipando las posibilidades y peligros ut supra mencionados. 
En este contexto, y con las salvedades expuestas, advertimos de interés reparar en:
El interrogatorio deberá ir de lo general a lo particular, utilizando en su mayoría preguntas abiertas como por ejemplo: ¿qué sucedió…?
Verificar si existe sensación de prepotencia por parte del entrevistador (evidenciable a través del hecho de hablar la mayoría del tiempo, interrumpir, comenzar a hablar o preguntar antes de que el niño termine de hacerlo, hacer sonidos o proferir expresiones de aprobación o disgusto ante lo escuchado, efectuar cambios intempestivos de tema). Son demostrativos de conductas dominantes, apareciendo como una forma más o menos sutil y cercana de sugestión.
No debe haber valoración alguna de las respuestas in situ, ni tampoco expresión alguna que señale ponerlas en duda. El entrevistador debe aparecer calmo y acrítico, sin perjuicio de su aporte ulterior, finalizada la entrevista y alejado ya el menor.
Ni tampoco puede repetir iguales preguntas, ya que ello podrá ser interpretado por el menor como una respuesta ante su error, y el consecuente pedido del mayor a que conteste algo distinto de lo ya dicho. Se podrá buscar mayor información sobre algo, pero evitando la insistencia que podrá interpretarse como una forma de inducir.
El entrevistador deberá mantener un tono constante de voz, sin teatralizar ni dar tinte dramático alguno a sus preguntas. Tampoco deberá remarcarse la importancia de una pregunta sobre la otra.
Resulta conveniente, al comienzo de la entrevista, e inclusive repetirlo durante la misma, decirle al niño que lo que se le pregunta no ha sido visto por el entrevistador, quien posee interés en saber lo ocurrido, explicando que se le consultará por ello y no porque se dude de su palabra.
Aparece como recomendable también que se verifique, a poco de iniciado el interrogatorio, la indicación al menor en forma de aviso, de que puede contestar simplemente no sé, ante alguna pregunta, cuando en realidad no lo sepa, indicándole asimismo, que en cuanto a lo que diga se limite a lo ocurrido.
Deberán ser evitadas las preguntas contaminantes, siendo una forma a veces imperceptible, el hecho de ir agregando, en el paulatino interrogatorio, datos o escenarios que no han sido nombrados por la víctima. El interrogador guiará la entrevista, pero no corresponde que el material sea aportado por él.
Luego de ser escuchado, al niño cabe darle la oportunidad de que diga si desea agregar algo que no le fuese preguntado, al igual que consultarle si tiene alguna pregunta para hacer. Muchas veces las preguntas del menor son más esclarecedoras que sus palabras y respuestas, apareciendo de suma importancia el hecho de oír cuáles son sus dudas y preocupaciones.
Confronte del resultado obtenido con el resto de la prueba aportada al proceso. Luigi Ferrajoli, en varios pasajes de su obra, “indica como un auténtico imperativo para la justicia penal, el hecho de que las hipótesis acusatorias deben ser siempre sometidas a verificación y expuestas a refutación, aceptándose como convalidadas solo si resultan apoyadas por pruebas, e inclusive, contrapruebas. Más allá de sus múltiples aportes a la doctrina, por demás valorables y que muevan al lector a repensar concepciones y soluciones, el autor italiano rescata un concepto que, en parte, y para un sector de procesalistas, intentó eclipsarse tras el rótulo de la verdad procesal, como única meta aceptable de ser alcanzada en el proceso de aplicación de la ley penal. Ferrajoli, eleva y, como dijésemos, ilumina la cuestión, planteando la exigencia de la búsqueda de la por él llamada ‘garantía de verdad’, tan importante y propias del despliegue mismo de la persecución penal, entendiendo la misma como algo sustancial, y que necesariamentedebe aparecer abonado por la prueba, planteando de ese modo la adecuada correspondencia de aquélla con la realidad”.(26) 
“Justamente esta serie de requerimientos, se entiende deben elevarse por encima de la voluntad de las partes, cuya inactividad, negligencia u omisión no relevan de la obligación de indagar la verdad. La idea de una investigación integral, siempre debe tenerse en cuenta en función de estimarla no una mera facultad, sino como un deber funcional de los órganos estatales, dado la importancia y naturaleza de los bienes en juego, que comprometen el orden público, y colocan a aquel en una situación de indisponibilidad.
Nada de lo dicho olvida que la verdad real o histórica es siempre un principio de aspiración para el proceso penal. Su efectiva concreción, desde el realismo, dará en el campo de la práctica una mera aproximación a la misma, aceptable en aquella medida en que se adecue a los requisitos normativamente establecidos, y a los que dota de plausibilidad jurídica, que tendrá su origen en el convencimiento subjetivo de los juzgadores”.(27) 
“La persecución de la verdad siempre debe ser el objetivo. En este entendimiento, ha sido materia de expreso hincapié, tanto por la jurisprudencia como por los tratadistas, el hecho del necesario entrecruzamiento y contraposición a practicarse en el seno de la integridad de la prueba obrante, planteando inclusive reglas, tales como que, ante discordancia entre similares constancias, aparecerá necesariamente una neutralización entre ellas. Tal confronte resulta necesario y forma parte de aquella garantía de búsqueda de verdad a que se aludiera en un comienzo. Aquí será el campo de utilización tanto de la deducción como de la inducción, como métodos de trabajo; el sentido común imbricado por la lógica y la buena fe, permitirán el análisis de las alternativas que podrán derivar en una conclusión.
Cabrá en estas situaciones, donde generalmente se trabajará sobre presunciones e indicios, la importancia fundamental que asume en el aspecto de la valoración de la prueba, su ponderación en conjunto y de manera completa, sin aislar las constancias en su significado final, tal señalan reiterados fallos jurisprudenciales como mejor método de ponderación para el caso de este medio probatorio. En relación con ello el Tribunal de Casación Penal bonaerense ha resuelto que a fin de no incurrir en vicio descalificante de validez, el análisis de los elementos integrativos de la prueba indiciaria debe ser hecho en forma integral y armónica, y nunca de manera parcial o aislada, puesto que toda evaluación incompleta conduciría a desvirtuarla”.(28) 
“La normativa penal, inserta en un orden jurídico moderno y humanista, poco a poco ha ido incorporando institutos, y dotando a la justicia de posibles herramientas, que sirven y propenden a la búsqueda de una especial solución o salida para estos episodios, que no se circunscriben al aspecto netamente punitivo, sino que avanzan de manera beneficiosa a la contemplación del mismo en su integridad...”.(29) 
III - CONCLUSIONES
En este trabajo expuse conceptos teóricos, realicé un trabajo de campo y representé con datos de la realidad, obtenidos por mi actividad laboral los que fueron colectados de la participación propia en las audiencias con personas menores de edad en el fuero de familia y penal en este caso, tomé de autores reconocidos en la materia como ejemplo a considerar las diligencias de buenas prácticas, aproximé teóricamente la ciencia del derecho conectándola con otras dos ciencias, la de la filosofía y la de la comunicación, completando con ello el marco jurídico aplicable al fenómeno.
Reconozco la importancia que tiene la escucha de las personas menores de edad en un proceso judicial como sujeto de derecho y por sobre todo como ser humano, cuestión elemental que motivó el desarrollo del presente trabajo. 
En definitiva considero que la escucha es una acción compleja, constituida por diversos elementos que se relacionan e interactúan entre sí generando una dinámica constante y dependiente del momento del acto judicial, en un lugar y bajo el contexto que se produce.
De las cuestiones lingüísticas que describo, propias del ser humano interrelacionadas como persona y como sujeto de derecho, son a los fines de lograr mayor entendimiento y comprensión de las implicancias humanas del fenómeno abordado.
 Los aspectos psicológicos referidos a la “adhesión” que tomo en el sentido del autor Perelman, en directa relación con las ideas de persuasión y de convicción; con los aspectos de orden “sociológicos”, como así también la cuestión de los contextos y las funciones sociales de los oradores y los auditorios generados en un todo, tienen su razón de ser por la analogía que quiero dar en comparativa a la audiencia como acto judicial de la escucha de las personas menores de edad en el proceso judicial, dando profundidad y significancia de la cuestión.
En la visión del filósofo mencionado en su teoría de la argumentación tiene su paralelismo con el auditorio que se construye y todo lo que ello genera en el acto judicial del proceso.
La legislación existente sobre la materia abordada es rica, clara y suficiente como demuestro en el marco teórico con el orden jurídico aplicable, en donde el corpus internacional, la legislación a nivel nacional y provincial, la que recorto solo a la Provincia de Buenos Aires de donde soy oriunda y me desempeño como profesional dan reconocimiento absoluto de la importancia del tema.
Que la hipótesis principal que elaboré: “La escucha de las personas menores de edad en una audiencia judicial reconoce su participación activa y lo legitima como sujeto titular de derechos en el proceso judicial del cual forma parte”, es avalada y confirmada en su totalidad por el reconocimiento de la cuestión en todo el ordenamiento jurídico nacional e internacional vigente, y el protagonismo reconocido como ser humano y sujeto de derecho de la persona menor de edad traducido ello con la escucha del mismo en la audiencia judicial sea cual fuere el proceso en que se encuentre involucrado.
El no realizar la escucha en su proceso judicial vulnera la garantía del debido proceso y acceso efectivo a la justicia no reconociendo a la persona menor de edad como sujeto titular de derechos. 
Los niños son personas en desarrollo y con capacidades progresivas que generan autonomía en su persona en lo que respecta a su opinión, por lo que entiendo que con mayor fuerza y con un plus de protección por su condición le corresponden las garantías que ya poseen los adultos en los procesos judiciales, respetando la inviolabilidad de la debida defensa en juicio, en conformidad y cumplimiento con nuestra Carta Magna según lo normado por su artículo 18, en concordancia con el artículo 16 de dicho cuerpo constitucional, en lo que respecta a la igualdad ante la ley de todos los seres humanos.
De allí que el derecho a ser oído en el proceso judicial debe ser cumplido para que las opiniones que fueron expresadas en dicho marco, se tengan en cuenta en las decisiones que a posteriori se resuelven en la vida de la persona menor de edad involucrada judicialmente.
La segunda hipótesis plantea que “las audiencias judiciales de las personas menores carecen de un criterio universal de actuación de carácter objetivo porque existe la subjetividad de quienes participan y de lo que se genera en dicho contexto en cada acto particular”, ello se demuestra con el trabajo de campo realizado en el capítulo IV en donde vemos que dependiendo del juzgado en donde se fije la audiencia tendrá un modo de registro personal de quien dirige la audiencia.
La subjetividad existente en cada audiencia no puede apartarse totalmente, ya que involucra a los valores, principios y la integridad de cada persona que participa como ser humano individual en interrelación. Dicha circunstancia generada en cada acto judicial es propia de todo acto humano, sino para el caso tendríamos que realizar un sistema artificial con carga de datos en un ordenador y entrecruzar los mismos para