Introducción al derecho - fuentes del derecho parte II - Wiki Flores (5)

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO 
Fuentes del derecho II 
Tratados 
Reglamentos, decretos y resoluciones 
Jurisprudencia 
 
Datos/Observaciones 
Contenido 
1. - Tratados 
2. - Decreto Supremo 
3. - Resolucion Suprema 
4. - Resolucion Ministerial 
5. - Otras Resoluciones 
6. - Jurisprudencia 
 
1 . 1 - Concepto 
Son acuerdos escritos entre un Estado ( por ejemplo : el Perú) y otros Estados, 
organismos internacionales y otros sujetos de derecho internacional que tengan 
competencia para tal efecto, como la Santa Sede . 
1 . Tratado 
 
1.2. - Clases 
1 . 2 . 1 . - Bilaterales ( si solo involucran a dos Estados o sujetos de derecho 
internacional, p . ej .: el tratado de límites Salomón Lozano, entre el Perú y 
Colombia) 
1 . 2 . 2 - Multilaterales ( si involucran a tres o más sujetos de derecho 
internacional, p . ej .: la Carta de la OEA, de la que el Perú es parte) . 
 
1.3. - ¿ Cómo los tratados se insertan dentro del derecho peruano? 
La doctrina constitucional acepta la existencia de tres sistemas de 
ratificación de los tratados internacionales . Estos son : 
a) Competencia exclusiva del Poder Ejecutivo 
b) Competencia exclusiva del Poder Legislativo 
c) Competencia compartida por el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo 
1.4. Procedimiento de perfeccionamiento de un tratado cuando se 
requiere la aprobación previa del Congreso de la República. 
Artículo 56º de la Constitución Política.- La Carta Magna establece que 
los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación 
por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes 
materias: derechos humanos, soberanía, dominio o integridad del Estado, 
defensa nacional y obligaciones financieras del Estado. 
Artículo 3º de la Ley 26647, Ley de Perfeccionamiento de los 
Tratados.Esta norma dispone que la aprobación legislativa de los tratados a 
que se refiere el Artículo 56º de la Constitución Política, corresponde al 
Congreso de la República, mediante Resolución Legislativa; y su ratificación 
al Presidente de la República, mediante Decreto Supremo. 
Artículo 76º, inc. f) del Reglamento del Congreso.- Este documento 
establece que las proposiciones de resolución legislativa para la aprobación 
de tratados internacionales deben ir acompañados por el texto integro del 
tratado y sus antecedentes. 
La práctica parlamentaria le ha dado el tratamiento legislativo que se otorga a los 
proyectos de ley ordinarios. Así, recibida la proposición del Ejecutivo, esta es 
derivada a la Comisión de Relaciones Exteriores para su estudio y análisis por el 
término de 30 días. El dictamen de aprobación del tratado es aprobado en la 
Comisión y es remitida a la Presidencia del Congreso para su publicación en el Portal 
del Congreso y su debate, y eventual aprobación, por el Pleno del Congreso. 
Ocurrido ello se publica la Resolución correspondiente en el Diario Oficial El 
Peruano. Después de la aprobación del Congreso de la República, el Presidente de 
la República ratifica el instrumento internacional a través de un Decreto Supremo. 
 
1 . 4 . - Reglas sobre los tratados establecidas en la Constitución : 
a) Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales 
➢ Debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la 
Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República . 
➢ Si resultara que el tratado es incompatible con la Constitución, se 
entendería que la modifica, porque adquiere la fuerza normativa de una 
reforma constitucional . 
 
b) El Congreso solo aprobará, antes de su ratificación por el Presidente de 
la República, los tratados : 
➢ Tratados que versen sobre derechos humanos ; soberanía, dominio o 
integridad del Estado ; defensa nacional ; obligaciones financieras del 
Estado 
➢ Tratados que crean, modifiquen o supriman tributos ; los que exigen 
modificación o derogación de alguna ley y los que requieren legislar para 
ser ejecutados . 
. 
 
c) Todo tratado cuya materia no esté reservada a la aprobación del 
Congreso . 
➢ Será aprobado por el Presidente de la República, dando cuenta al 
Congreso . 
 
d) Los tratados forman parte del derecho nacional 
 
1.5. - Rangos de Tratado, tenemos tres tipos: 
✓ Rango constitucional 
✓ Rango de ley 
✓ Los que aprueba el Presidente, lo tendrán de decretos supremos 
( norma jurídica ) 
 
1.6. - Dentro de los rangos se presentan dos problema: 
➢ El primero problema que la cuarta disposición final de la Constitución da 
rango constitucional a la Declaración Universal de Derechos 
Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales sobre 
derechos humanos ratificados por el Perú . 
Estando a lo antes señalado la Constitución peruana no podría ser 
interpretada a la luz de normas inferiores a ella ( cuarta disposición final) . 
 
➢ El segundo problema es según la Ley 26435 , todos los tratados, hayan o 
no requerido la aprobación del Congreso, son impugnados mediante la 
acción de Inconstitucionalidad de las Leyes . 
La norma antes mencionada daría rango de ley a los tratados 
aprobados directamente por el Presidente de la República pero esto 
es indiscutiblemente una interpretación equivocada desde que el Presidente 
no los aprueba en ejercicio de la función legislativa . 
La Ley 26435 – Ley Orgánica 
del Tribunal Constitucional 
 
➢ El Perú debe cumplir el principio del derecho internacional según el 
cual, en caso de conflicto entre un tratado y una ley, debe preferirse 
la aplicación del tratado . Este, obviamente, es un tema abierto a 
discusión en el Perú . 
2. Reglamentos, decretos y resoluciones 
2.1. Reglamentos: 
El Poder Ejecutivo tiene la potestad de reglamentar las leyes. Los reglamentos que 
están encargados de desarrollar o completar lo dispuesto en una ley, se les 
denomina reglamentos ejecutivos o secundum legem; mientras que aquellos que se 
emiten sin respaldo en una ley, con el objeto de regular la actuación de la 
Administración o aspectos que carecen de cobertura legal en materias no 
reservadas a la ley, se les denomina reglamentos independientes o extra legem33. 
Estos últimos deben sujetarse a las competencias que la ley o la propia CP asignan. 
(MINJUS. Guía de Técnica Legislativa para elaboración de Proyectos Normativos de las Entidades del 
Poder Ejecutivo). 
 
2.2. - Las normas (decretos y resoluciones) se divide en dos partes: 
➢ La primera desde el punto de vista formal, esta parte de la legislación se 
divide en: decreto supremo, resolución suprema, resolución ministerial, 
resolución directoral, resolución subdirectoral, etc. 
➢ La Segunda según el funcionario publica que la adopta. 
 
2.3. - El Decreto Supremo 
➢ Es la norma de mayor jerarquía que dicta el órgano ejecutivo . 
➢ Lleva la firma del Presidente de la República y de uno o más ministros 
( incidentalmente, puede llevar la firma de todo el Consejo de Ministros) . 
➢ El artículo 120 de la Constitución de 1993 , establece que el Presidente 
no puede nunca autorizar un acto sin la firma de un ministro, bajo sanción 
de nulidad . 
 
➢ En nuestro sistema, también por decreto supremo se aprueban las 
normas que la Constitución o las leyes encargan al Poder Ejecutivo ; 
es decir, al Presidente y al Consejo de Ministros conjuntamente . 
➢ Por ejemplo, los casos de declaración de estado de emergencia o de 
sitio . 
 
➢ Con base en lo señalado, podemos concluir que mediante decreto 
supremo se expresa la voluntad normativa de : 
➢ El Presidente de la República y el voto aprobatorio del Consejo de 
Ministros . 
➢ El Presidente de la República y el voto consultivo del Consejo de 
Ministros . 
➢ El Presidente de la República ( más el ministro que firma a efectos de la 
responsabilidad política correspondiente) . 
 
➢ Es una norma dada por uno o más ministros de Estado con la visación 
aprobatoria del Presidente de la República . 
➢ Contiene por ello con la firma del ministro ( o ministros) y la rúbrica delPresidente . 
3 . Resolución Suprema 
 
✓ El Presidente, formalmente, aprueba la norma dada pero quien la crea es 
el o los ministros respectivos y, normalmente, sin 
la intervención del Consejo de Ministros . 
✓ Es una norma de menor rango jerárquico que el decreto supremo . 
 
✓ Es una norma aprobada por uno ( y eventualmente más de uno) de los 
ministros de Estado . 
✓ Lleva solo la firma del ministro, con lo que tiene un rango inferior a la 
resolución suprema y al decreto supremo por la jerarquía de las 
voluntades que contribuyen a aprobarla . 
4 . Resolución Ministerial 
 
✓ Por debajo de la resolución ministerial están las resoluciones 
directorales, subdirectorales y zonales . 
✓ Las antes mencionadas son aprobadas por los funcionarios 
correspondientes de las reparticiones de la administración pública en 
el ejercicio de sus funciones . 
 
Son las emitidas por otras instituciones tales como: 
✓ Banco Central de Reserva, que dicta resoluciones sobre las materias 
que corresponden a su esfera de competencia ( Art . 84 de la Constitución) . 
✓ Oficina Nacional de Procesos Electorales, que dicta normas para los 
comicios nacionales, función que ya era reconocida al Jurado Nacional 
de Elecciones, encargado de las mismas tareas antes de la actual 
Constitución ( Art . 186 de la Constitución) . 
5 . Otras resoluciones 
 
✓ El artículo 43 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales ratifica el 
rango de ley de las Ordenanzas Regionales y el rango de decretos y 
resoluciones . 
 
✓ Los Decretos Regionales al someterlos, respectivamente, a 
la acción de inconstitucionalidad de las leyes ( contenida en 
el artículo 200 inciso 4 de la Constitución) y a la acción popular 
( contenida en el artículo 200 inciso 5 de la Constitución) respectivamente . 
 
✓ Ley 27867 , en su articulo 43 refiere que las garantías del ordenamiento 
regional, las ordenanzas y decretos regionales pueden impugnarse 
mediante los mecanismos de acción de inconstitucionalidad y acción 
popular, respectivamente, en la vía correspondiente . 
 
JURISPRUDENCIA 
 
6 . Jurisprudencia 
6.1 - Concepto 
La jurisprudencia en sentido genérico ( es decir, las resoluciones judiciales 
que pasan en autoridad de cosa juzgada y los actos administrativos firmes) 
➢ Son normas jurídicas obligatorias para las partes sometidas a la 
jurisdicción del Poder Judicial o a la atribución resolutiva de la 
administración pública, según el caso . 
6 . Jurisprudencia 
 
➢ La jurisprudencia es siempre fuente del Derecho para las partes y que 
lo resuelto es de cumplimiento obligado para ellas . 
 
6 . 2 . - Aspectos Generales 
✓ La jurisprudencia puede tener un rol normativo adicional en el Derecho, 
que es el de precedente con carácter vinculante para casos futuros en el 
sentido de que, cuando estemos ante circunstancias similares a las 
anteriores ya resueltas, la resolución posterior debe ajustarse a los 
términos de lo resuelto anteriormente para dicho caso . 
 
• Ejemplo : Si en un caso anterior alguien vestido de negro, en 
una noche oscura, quitó la vida a otra persona, de frente, 
con un disparo en el corazón y se 
le impuso diez años de pena privativa de la libertad ; en un caso actual en 
el que se repitan las circunstancias de 
ese homicidio deberá sancionarse una pena similar a la anterior ( y no, 
por ejemplo, quince o solo cinco años) 
 
➢ En el Perú la jurisprudencia ha funcionado como precedente vinculante 
en el ámbito del Tribunal Constitucional y en los aspectos administrativos 
del derecho tributario . 
➢ El Poder Judicial solo a principios del 2008 ha empezado a establecer 
precedentes judiciales en materia jurisprudencial, tales como en La Ley 
Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil dictado por 
Decreto Legislativo 768 del 29 de febrero de 1992. 
El artículo 400 del Código Procesal Civil, modificado por Ley 29364, precisa 
ad litteram que la Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los 
magistrados supremos civiles, a efectos de emitir sentencia que constituya o 
varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de 
los asistentes al pleno casatorio, constituye precedente judicial y vincula a los 
órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro 
precedente. Estos parágrafos aluden a la jurisprudencia de obligatorio 
cumplimiento, regulados bajo el epígrafe de Precedentes. En tal sentido 
equivalen a jurisprudencia de naturaleza normativa, en todas las esferas e 
instancias jurisdiccionales. 
(Bravo, S. [En línea].Todo precedente es jurisprudencia, mas no toda jurisprudencia es 
precedente) 
 
6.3. - Los Fundamentos de la jurisprudencia como fuente son dos: 
✓ Contribuye a la equidad 
✓ En los países jurídicamente fundados bajo el sistema romano - germánico, 
la tarea del juez contribuye decisivamente, a través de su función 
creadora, a aterrizar la norma abstracta en los casos concretos, 
desarrollando nuevas soluciones . 
 
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precedente? 
Te invitamos a leer el siguiente artículo: 
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jurisprudenci a - precedente / 
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GRACIAS 
 
Recordar 
1. - ¿Qué es el decreto supremo? .......................... 
2. - ¿Qué son los tratados? ..………………. 
3. - ¿Qué es la jurisprudencia? ..........................