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1 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Guía didáctica 1: Fundamentación de la Contratación Estatal 2 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Se espera que con los temas abordados en la Guía Didáctica del MÓDULO 1: FUNDAMENTOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL, el estudiante logre la siguiente competencia específica: Conocer las nociones constitucionales y legales que justifican el proceso de contratación estatal. Ilustración 1: Contenidos temáticos. Fuente: Autor 1. Fundamentación constitucional y legal 2. Bases conceptuales: Definición de contrato estatal. Entidades públicas. Formalidades del contrato estatal. 3. Aplicación del estatuto contractual. 4. Intervinientes en la contratación estatal: Partes. Calidad del contratista. 3 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Tema 1: Nombre del tema Fundamentación Constitucional La Constitución política colombiana, como pacto político y social, organiza y constituye las normas que rigen la relaciones entre el Estado y su sociedad, razones que la posicionan como norma de normas. Es así como en sus principios fundamentales ha denominado a Colombia como un Estado social de derecho, en forma de República Unitaria, centralizada políticamente y administrativamente descentralizada (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). En esta misma dirección, la carta magna ha establecido que, son fines del Estado, los presentados en la ilustración 2: Ilustración 2: Fines del Estado. Fuente: (Asamblea Nacional Constituyente, 1991) Estas demandas legales, obligan a la activación de procesos de “contratación” por parte de la administración pública para el abastecimiento de Servir a la comunidad Garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Promover la prosperidad general Las autoridades de la república están instituidas para… asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares Promover la Facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación. Tema 1: Fundamentación constitucional y legal 4 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Art. 6 la responsabilidad de los particulares por infligir la Constitución y las leyes. Art. 6 la responsabilidad de los servidores públicos: por infligir la Constitución, las leyes, por omisión y/o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Art. 29 garantía al debido proceso. Art. 83 en las gestiones entre particulares y autoridades se presume la buena fe. Art. 209 la función administrativa al servicio de los intereses generales. bienes y servicios, cuya finalidad ha de ser alcanzar estos fines en forma: eficiente, eficaz y efectiva. La Constitución Política de Colombia, cuenta con ciertos parámetros aplicables en toda actuación contractual, que garantiza no solo la participación sino la igualdad de los convocados en el ejercicio licitatorio, en aras de certificar la transparencia, entre ellos se encuentran los siguientes artículos: Se fundamenta en los principios de: - Igualdad - Moralidad - Eficacia - Economía - Celeridad - Imparcialidad - Publicidad Ilustración 3: Fundamentos constitucionales de la contratación pública. Fuente: (Asamblea Nacional Constituyente, 1991) Mediante: Descentralización Delegación Desconcentración 5 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Ley 80 de 1993 Estatuto General de la Contratación pública. Ley 1150 de 2007 por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993, y dicta otras disposiciones sobre contratación con recursos públicos. Ley 1474 de 2011 por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control en la gestión pública. Ley 1508 de 2012 Régimen jurídico de las asociaciones público privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y otras disposiciones. Decreto Ley 4170 de 2011 por el cual se crea la agencia nacional de contratación pública – Colombia Compra Eficiente – se determinan su objetivos y estructura. Decreto Ley 19 de 2012 suprime o reforma regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios. Decreto 1082 de 2015 por el cual se unifican las normas del sector administrativo de Planeación Nacional. Fundamentación Legal Serán los postulados constitucionales los encargados de cimentar las leyes que han de regir en materia contractual con Estado, los cuales se describen a continuación en la ilustración 4: Ilustración 4: Fundamentos legales de la contratación estatal. Fuente: Autor El Decreto 1510 de 2013, por el cual se regula el sistema de compras y contratación pública: Con la regulación del plan anual de adquisiciones y la reglamentación de los acuerdos marco de precios y asuntos internacionales, como los tratados de libre comercio (TLC) y la cooperación. Asocia los objetivos de la contratación con los de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente El desarrollo de la asociación de entidades estatales para la adquisición conjunta de bienes, obras y servicios. El fortalecimiento de la planeación. 6 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Por su parte, el Decreto Reglamentario 1082 del 26 de mayo 2015 Sistema de Compras y la Contratación Pública, integra los órganos sectoriales de asesoría y coordinación, entidades adscritas y vinculadas, análisis del sector económico y los oferentes por parte de las entidades estatales entre otras. Hace una jerarquía de normas sometiendo al contenido material de las leyes generales y especiales que regulan la contratación, y la carta política. Igualmente, este decreto deroga 163 artículos del Decreto 1510 de 2013 e incluye las normas reglamentarias que habían expedido en materia de Asociaciones Público Privadas. Mantiene las Modalidades de selección: Licitación pública Selección abreviada Concurso de méritos Contratación directa Mínima cuantía El decreto reglamentario pone énfasis en ciertas materias, como lo son: - La aplicación de acuerdos internacionales en materia comercial. - Contratación en el exterior. - Cooperación internacional - Agencia Colombia Compra Eficiente Para finalizar con el Decreto 1082 de 2015, este establece: - La posibilidad que tienen las entidades estatales de asociarse para la adquisición conjunta de bienes, obras y servicios. - Consagra una serie de definiciones esenciales en materia de contratación pública, lo cual da certeza al operador jurídico al momento de aplicar las normas. - Hay algunas definiciones que buscan aclarar el contenido de una sigla o un acrónimo, como el caso de SECOP, SMMLV, RUP, etc. 7 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL - Otras definiciones si se refieren a verdaderos conceptos, como es el caso de “riesgo”, “margen mínimo”, “capacidad residual” o “K de contratación” - Varios asuntos quedan pendientes de esa precisión conceptual, por ejemplo: se define “adenda” pero no se define “otrosí”, se definen los documentos del proceso, no los actos administrativos del proceso. Haciendo cierre, sea el caso aclarar que, cada caso en particular ha de ajustarse a sus propias regulaciones conforme el tipo contractual (coordinaciones con otras entidades, autorizaciones, licencias, permisos y demás especificaciones técnicas), frente a estos temasse debe acudir a las diferentes circulares, minutas de contrato, manuales, guías y pliegos emitidas por Colombia Compra Eficiente1 y jurisprudencia emitida por las Altas Cortes (Consejo de Estado y Corte Constitucional). 1 Esta es una agencia nacional de contratación pública encargada de desarrollar políticas y normatividad para mejorar las prácticas en los procesos públicos de contratación. Para más información al respecto se puede consultar el link: https://www.colombiacompra.gov.co/colombia-compra/normativa https://www.colombiacompra.gov.co/colombia-compra/normativa 8 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Definición de contrato estatal Definido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, como: “… todo acto jurídico generador de obligaciones en el que una de las partes sea una entidad pública, cuya descripción o tipificación se encuentre en las normas civiles, comerciales, especiales o las previstas en el mismo cuerpo normativo”. Son entidades públicas La Nación. Las regiones. Los departamentos. Las provincias. El Distrito Capital. Los distritos especiales. Las áreas metropolitanas. Las asociaciones de municipios. Los territorios indígenas. Los municipios. Los establecimientos públicos. Las empresas industriales y comerciales del Estado. Las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%. Entidades descentralizadas indirectas. Demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. El Senado de la República. La Cámara de Representantes. Tema 2: Bases conceptuales 9 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL El Consejo Superior de la Judicatura. La Fiscalía General de la Nación. Contraloría General de la República. Las contralorías departamentales, distritales y municipales. La Procuraduría General de la Nación. Registraduría Nacional del Estado Civil. Los ministerios. Los departamentos administrativos. S superintendencias. Unidades administrativas especiales. En general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. Formalidades del Contrato Estatal A continuación, se harán algunas salvedades sobre determinadas exigencias técnicas, que rodean el contrato estatal y que son de obligatoria aplicación, sea lo primero aclarar que, las formalidades son requisitos esenciales que deben observarse en la celebración del contrato, según la Sentencia C-949 (2001) y pueden ser: Ello ratifica que, la forma es un requisito esencial (se refiere al modo de documentación) del vínculo contractual. Adicionalmente, se ha establecido a través - Anteriores: pliego de condiciones. - Concomitantes: adjudicación. - Posteriores: aprobación y formalización escrita. Frente al acuerdo de voluntades entre Estado y contratista 10 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL de la ley 80 de 1993 que, los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública y en general aquellos que conforme a las normas vigentes deban cumplir con dicha formalidad; no obstante, la misma ley exceptúa de esta regla algunos contratos, por ejemplo, los que se celebran en uso de la urgencia manifiesta. Para finalizar, la Ley 80 enuncia que los contratos estatales, se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y éste se eleve por escrito (art. 41), reglamentado sobre la existencia de la respectiva documentación para: - Ofrecer publicidad para garantizar acceso de la ciudadanía y entes de control. - Seguridad jurídica ajustando las obligaciones allí consignadas - La vinculación de las tecnologías de la información. Otras formalidades en la ejecución contractual: al acervo documental de la propuesta han de incluirse: - Registro presupuestal. - Aprobación de la garantía única de cumplimiento. - Estar al día con los aportes fiscales. - SENA. - ICBF. - Cajas de Compensación. - Exigencias especiales para la ejecución del contrato (suscripción del acta de inicio). - Para legalización: pago de tasas y contribuciones (según entidad). Publicación en el sistema electrónico de la contratación pública 11 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Están sometidas al estatuto contractual según la ley 1150 (Congreso de la República de Colombia, 2007) las siguientes entidades: Las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales Las corporaciones autónomas regionales. Se exceptúan: están exentas de la aplicación del Estatuto General de Contratación las entidades que en virtud de normas constitucionales o legales cuentan con régimen de contratación propio, en esta categoría se incluyen: Entes Autónomos Universitarios (art. 69 Constitución Política de Colombia y Ley 30 de 1992 por la cual se organiza el servicio público de la educación superior), Banco de la República (Ley 31 de 1992 por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones) Empresas Sociales del Estado (Ley 100 de 1993 que crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras normas) Empresas oficiales o estatales de servicios públicos (Ley 142 de 1994 que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones). La ley determinó que a dichas entidades les son aplicables los principios que rigen la contratación pública contenidos en la Ley 80 de 1993. La misma Ley 1150 de 2007, exceptúo del ámbito de aplicación del Estatuto Contractual las siguientes entidades del sector defensa: Tema 3: Aplicación del estatuto contractual 12 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL SATENA (Servicio Aéreo a Territorios Nacionales): aerolínea comercial de pasajeros. INDUMIL (Industria Militar Colombiana): encargada de comercializar y fabricar armas, municiones, explosivos y accesorios respectivos. Hotel Tequendama. COTECMAR (Corporación de Ciencia y Tecnología para el Desarrollo de la Industria Naval, Marítima y Fluvial). CIAC (Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana). De otra parte, la Ley 1474 de 2011, estableció que a: Les son aplicables las normas del Estatuto Contractual. Salvo que en desarrollo de sus actividades comerciales o industriales se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o en mercados regulados. La regla general es limitada por la Ley 80 de 1993, que establece el modelo de contratación pública de manera genérica: - Los contratos estatales como contratos que celebra la administración pública. - Finalizando la distinción entre contratos administrativos y de derecho privado de la administración. - Se diferencian en la inclusión dentro del contrato de la cláusula de caducidad. A las empresas industriales y comerciales del Estado Sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%, sus filiales, así como las sociedades entre entidades públicas. 13 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL - La cláusula de caducidad determinaba que se trataba de un contrato administrativo. - Ello provocaba controversias contractualessurgidas en los contratos privados de la administración (dirimidos por la jurisdicción civil) y los contratos administrativos (dirimidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo). 14 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Para poder determinar quiénes son los intervinientes en un contrato estatal, se debe primero establecer qué tipo de contratos puede celebrar la administración. La Ley 80 de 1993, en el artículo 32, cataloga como contratos los siguientes: I. Contrato de obra: son aquellos que se celebran con el fin de realizar construcciones, mantenimientos, instalaciones y todo lo correspondiente con trabajo material sobre bienes inmuebles. II. Consultoría: son los relacionados con estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, así como también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. III. Prestación de servicios: son los celebrados con el fin de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Normalmente el contratista es persona natural. IV. Concesión: tiene por objeto otorgar a una persona la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público. V. Encargos fiduciarios y fiducia pública: tienen por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Se celebran con sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria. Las partes o partícipes en un contrato con la administración pública son: Tema 4: Intervinientes en la contratación estatal 15 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Ilustración 5: Partícipes de la contratación pública. Fuente: (DNP, 2015) Los oferentes en el proceso de contratación, son tenidos en cuenta con intervinientes debido a que éstos al presentar propuestas, se encuentran inmersos dentro de la etapa pre-contractual, y por ende también se obligan con la entidad contratante, si éste llega a ser seleccionado como el mejor oferente dentro de la licitación. Colombia Compra Eficiente: Agencia Nacional de Contratación Pública creada por medio del Decreto-Ley 4170 de 2011, como una unidad entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva de orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, adscrita al Departamento Nacional de Planeación (art. 1). Un contratista es un colaborador de la actividad del Estado, obligado a cumplir con las condiciones legales (Decreto Ley 4170 de 2011, Art. 1502). Tienen Colombia compra eficiente Oferentes en los procesos de contratación Interventores Los contratistas Los supervisores En los términos de la ley, las entidades estatales pueden asociarse para la adquisición conjunta de bienes, obras y servicios Entidades estatales que adelantan procesos de contratación Las organizaciones de la sociedad civil y los ciudadanos cuando ejercen la participación ciudadana en los términos de la Constitución Política y de la ley 16 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL calidad del contratista según el Estatuto General de Contratación pública (Ley 80 de 1993. Art. 6º, 7º.): Personas naturales: todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo… y que, para el caso colombiano, ostenta la identificación mediante expedición de cédula de ciudadanía (Código Civil Colombiano, art. 74). Personas Jurídicas: una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, representada judicial y extrajudicialmente (Código Civil Colombiano, art. 633). Consorcios: dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente en todas las obligaciones derivadas de la propuesta del contrato. Actos y hechos jurídicos, u omisiones en el ejercicio del contrato responsabilizan cada integrante del consorcio. Uniones temporales: dos o más personas -indicando sus limitantes de participación en forma individual (inmodificables sin el debido consentimiento)- que, de forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente en la obligación de la propuesta. Frente a las sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta del contrato, se impone conforme la carga individual adquirida en la ejecución contractual (cada miembro de la unión temporal). Supervisores son funcionarios de la entidad estatal contratante, por ende, se entiende a los supervisores inmersos dentro del contratista. 17 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Ilustración 6: Capacidad, consentimiento y objeto de la contracción estatal. Fuente: Autor Capacidad legal: atributo que le permite a una persona obligarse por sí mismo, sin el consentimiento de otra persona. La ley presume la capacidad de todas las personas, solo se restringe esta facultad en casos taxativos: Incapacidad: dementes, sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, y los disipadores. Incapacidad especial: conforme al régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar. (art. 1503) Consentimiento libre de vicios: la objetividad para obligarse sin sugestiones, fuerza, error, o constreñimiento. Objeto y Causa lícita: la conformación de una sociedad, cuya finalidad tiene objeto ajustarse a disposiciones previstas en la ley. 18 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Ahora que has revisado algunos conceptos asociados a la Contratación Estatal te invitamos a realizar las siguientes actividades, las cuales no son obligatorias pero afianzarán el aprendizaje. A partir de la información suministrada en la guía didáctica y conocimientos previos responde las siguientes preguntas: a. ¿Cuáles son las entidades consideradas como “públicas”? b. ¿Cuáles son los fines del Estado, según la Constitución Política de Colombia? c. ¿Qué es la contratación estatal? d. ¿Qué puede contratar el Estado? e. ¿Cuáles son los sujetos de la contratación estatal? f. ¿Cuáles son las modalidades de selección para la contratación estatal? g. ¿Qué significan las siguientes siglas? SECOP, SMMLV y RUP. h. ¿Cuáles son las entidades que están exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación? i. ¿Qué contratos se pueden celebrar con las entidades públicas? 19 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Asamblea Nacional Constituyente. (1991). Constitución Política de Colombia (Vol. No. 116). Bogotá, Colombia: Gaceta Constitucional. Obtenido de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion _politica_1991.html Bahamón Jara, M. L. (2018). Elementos y presupuestos de la contratación estatal. Bogotá: Editorial Universidad Católica de Colombia. Congreso de la República de Colombia. (1993). Ley 80. Estatuto general de la contratación de la administración pública. Diario Oficial No. 41.094 de 28 de octubre de 1993. Congreso de la República de Colombia. (16 de julio de 2007). Ley 1150. Bogotá: Diario Oficial 46691. Contreras, J. (14 de Julio de 2016). Politécnico GranColombiano. Recuperado de: https://www.poli.edu.co/content/que-es- contratacion-estatal Corte Constitucional. (2001). Sentencia C-949. Bogotá: Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. Dimock, Marshall (1936). The meaning and scope of publicadministration. In Gaus, J. et al. The frontiers of public administration, pp. 1-12. Chicago: University of Chicago Press. DNP. (2015). Decreto 1082. Bogotá. Gómez Lee, I. (2015). El derecho de la contratación pública en Colombia, Bogotá, Colombia: LEGIS. https://www.poli.edu.co/content/que-es-contratacion-estatal https://www.poli.edu.co/content/que-es-contratacion-estatal 20 DIPLOMADO VIRTUAL EN CONTRATACIÓN ESTATAL Esta guía fue elaborada para ser utilizada con fines didácticos como material de consulta de los participantes en el Diplomado Virtual en CONTRATACIÓN ESTATAL del Politécnico de Colombia, y solo podrá ser reproducida con esos fines. Por lo tanto, se agradece a los usuarios referirla en los escritos donde se utilice la información que aquí se presenta. GUÍA DIDÁCTICA N°1 M2-DV23-GU01 MÓDULO 1: FUNDAMENTACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL DIPLOMADO EN CONTRATACIÓN ESTATAL © DERECHOS RESERVADOS - POLITÉCNICO DE COLOMBIA, 2021 Medellín, Colombia Proceso: Gestión Académica Virtual Realización del texto: Luz Carina Pérez, Abogada Revisión del texto: John Alejandro Ricaurte, Asesor Gramatical Diseño: Luisa Fernanda Serna, Comunicaciones Editado por el Politécnico de Colombia
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