teoria de la pena

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TEORIAS DE LA 
PENA 
FIN Y A LA JUSTIFICACIÓN DE LA PENA 
 
 Estas teorías NO responden a la pregunta sobre ¿Qué es la pena? 
 SINO ¿Bajo que presupuestos puede el Estado privar de libertad a una persona? 
 Buscan explicar la fundamentación y límites de la pena estatal 
 “Toda teoría de la pena es una teoría de la función que debe cumplir el Derecho 
penal” (Bacigalupo) 
TEORIAS ABSOLUTAS/RETRIBUTIVAS 
 
 Miran al pasado: al hecho cometido por el 
autor 
 La pena es concebida como un castigo 
(retribución) por el hecho cometido 
 Pena como expiación: “el mal del delito se 
borra con el mal de la pena. De esta manera 
redimía al hombre”. 
 La culpabilidad del autor se fundamenta en su 
libre albedrio. 
 Representantes de esta teoría: Kant, Hegel 
 Ideas que fundamentan esta teoría: justicia, 
castigo merecido, proporcionalidad. 
 Fundamentación religiosa 
 
 Ley del talión 
Expiación. La pena como castigo. La pena es la realización de la justicia 
como mandato divino 
 
 Fundamentación ética: 
Kant y el “imperativo categórico”. El hombre es un fin en sí mismo. 
 
 Fundamentación jurídica: Restablecer la vigencia de la norma - Hegel 
La “voluntad general” entendida como el orden jurídico  Tesis 
La negación de esta voluntad general a través del delito  Antítesis 
La negación de esta negación a través del castigo 
 Síntesis” 
 
CRITICAS 
 
 
 Se fundamenta en la venganza 
 Se basa en una ficción. El mal no se borra. Se duplica 
 Claus Roxin: 
“considerándolo racionalmente no se puede comprender cómo se 
puede borrar un mal cometido, añadiendo un segundo mal, sufrir la 
pena” Los males no se borran. Se suman. 
VENTAJAS DE LAS TEORIAS 
RETRIBUTIVAS 
 
 Rechaza la instrumentalización de la persona 
con fines sociales 
 Concibe a la pena como una reacción 
proporcional contra el delito cometido 
 Respeta la culpabilidad del autor y la idea de 
proporcionalidad 
 Se basa en el valor justicia 
Teorías preventivas 
 
 La pena no busca imponer justicia, sino proteger a la sociedad a través de la prevención de 
nuevos delitos 
 Se fundamenta en la UTILIDAD de la pena. 
 Estas teorías le asignan a la pena una función utilitaria: Prevenir nuevos delitos. 
 Se denominan relativas porque “a diferencia de la Justicia, que es absoluta, las necesidades 
de prevención son relativas y circunstanciales” (Mir Puig) 
 Las teorías preventivas conciben a la penal como una amenaza o intimidación. Coacción 
psicológica. 
 Para el positivismo criminológico, el fundamento de la pena es la necesidad de la sociedad de 
defenderse de los sujetos peligrosos. 
 Representantes: Prevención general: Neg. Feuerbach. Positiva Jakobs 
 
Las teorías preventivas pueden ser: 
 
 
 Preventivo Generales 
 Se dirige a toda la sociedad 
 
 
 
 
 Preventivo Especiales 
Se dirige a un sujeto individualizado 
 
 
Especial 
 
Para la teoría de la prevención especial el efecto de la sanción no se dirige a la 
comunidad, sino al individuo mismo, y se centra en el momento de la imposición y de la 
ejecución de la pena 
 
Según el enfoque, las teorías de prevención especial pueden ser: 
 •Prevención especial positiva: Resocializadora, con alternativas de 
socialización. 
 •Prevención especial negativa: Inocuización, aislamiento de la 
sociedad 
 
Prevención especial según Von 
Liszt 
 
•La pena sólo podía justificarse por 
su finalidad preventiva. (Fuente: Mir 
Puig, Derecho penal, Parte 
General) 
•El delito es un “fenómeno de 
patología social” y en ese sentido, 
la pena cumple una función social 
•En su programa “La idea de fin en 
el Derecho penal” propuso el 
siguiente programa político-
criminal: 
 
Delincuente ocasional: la 
pena constituye un 
recordatorio que le inhiba de 
realizar futuros delitos 
Delincuente no ocasional 
pero corregible, la pena debe 
buscar la corrección y 
resocialización 
Delincuente habitual 
incorregible, la pena debe 
buscar la inocuización del 
delincuente. 
Críticas 
NO ES LICITA: Podría llevar a la admisión de penas indeterminadas en la ley 
Multireicindentes - delitos leves 
NO ES NECESARIA: no resuelve que hacer con los autores que no necesitan ser 
resocializados (autores imprudentes, primarios, excepcionales) 
NO ES POSIBLE: Los altos índices de reincidencia son demostrativos de su fracaso. 
¿Que derecho tiene el Estado de educar o adaptar a un individuo 
coactivamente a las reglas sociales? 
 
 
Generales 
 
 Preventivo positivas: Defiende la confianza en la norma y fidelidad al derecho 
 
 Preventivo negativas: La pena como amenaza o intimidación (Feuerbach) 
 
Prevención general negativa: La pena como amenaza – intimidación (Feuerbach) 
•A favor: La amenaza de castigo tendría un efecto disuasorio para la comisión de futuros delitos 
•En contra: Se utiliza al hombre como un instrumento de la pena. No se le castiga por el ilícito 
cometido, sino para ser “ejemplo” con el fin que los demás no delincan. 
 
Prevención general positiva: Se dirige a la colectividad para producir en ella la fidelidad e 
hacia la norma 
•A favor: Busca la internalización de valores positivos a favor de la norma penal (Welzel) 
•En contra: Tendría corte autoritario al imponer a los ciudadanos ciertos valores ético-sociales. 
 
Teorías de la unión 
 
•Teorías de corte ecléctico: buscan extraer lo mejor de cada teoría de la pena 
Roxin en su teoría dialéctica de la unión? 
•a) Conminación: En la norma penal, la pena cumple una función preventivo 
general. Se basa en la protección de bienes jurídicos. Se dirige a todos los 
ciudadanos. Teoría de la prevención general 
•b) En la aplicación judicial de la penal: Se afirma el fin retributivo de la pena. 
Se basa en la culpabilidad de la autor. Principio de proporcionalidad Teoría de 
la retribución 
•c) Ejecución de la pena: El fin de resocialización cobra relevancia. Teoría de 
prevención especial 
 
Teoría agnóstica de la pena 
E.R. Zaffaroni/Alagia/Slokar 
La pena no puede cumplir ninguna de las funciones que se le asignan. 
Es un mal. La pena es una coerción que impone privación de derechos o dolor 
que no repara ni restituye ni tampoco detiene las lesiones en curso ni las 
neutraliza. 
LA PENA ES UN EJERCICIO DE PODER 
 
CASO PRÁCTICO 
 
El Congreso de la Nación dicta la siguiente ley: “El que matare a otro, sufrirá pena de prisión cuya 
duración será la necesaria para obtener la resocialización del condenado”. 
 Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, Juan mata a otro. 
El abogado defensor de Juan cuestiona la constitucionalidad de la ley en razón de que no precisa con 
antelación al hecho, la pena que correspondería al autor por el delito de homicidio, lo que violaría el 
art. 18 de la C.N. 
El fiscal defiende la constitucionalidad de la ley, alegando que la misma responde a la teoría de la 
resocialización que ha sido receptada por la Convención Americana de Derecho Humanos que en su 
Art. 5.6 establece que: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la 
reforma y la readaptación social de los condenados”. Por lo que la duración de la pena debe estar 
en consonancia con las necesidades de readaptación de cada delincuente, lo que debe determinarse 
en cada caso en concreto y no por vía de una conminación abstracta que fije mínimos y máximos. 
 
Analice los argumentos del fiscal y del defensor y manifieste fundadamente a quién le asiste razón.