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Bien jurídico protegido. Sistematización del título Conductas que lesionan o perturban la represión del delito Violación de sellos y documentos Conductas que lesionan la titularidad y legalidad del ejercicio de la función pública Conductas corruptoras de la función pública. Ley 25188 Referencias Delitos contra la administración pública El bien jurídico protegido El objeto protegido en este título es el ejercicio de las funciones legislativas, ejecutivas o judiciales, nacionales, provinciales o municipales, frente al comportamiento de sus titulares o de terceros, destinatarios o no del acto funcional. El sujeto activo de los delitos que vamos a estudiar → puede ser un funcionario público o un particular. El artículo 77 del Código Penal define qué se entiende por funcionario y empleado público: “por los términos ‘funcionario público’ y ‘empleado público’, usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente”1. Una persona participa del ejercicio de funciones públicas si el Estado ha delegado en ella, de modo exclusivo o en participación con otras, la facultad de expresar o ejecutar la voluntad estatal. Lección 1 de 6 Bien jurídico protegido. Sistematización del título [1] Art. 77, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Sistematización de los tipos penales: Los delitos comprendidos en el título XI del Libro Segundo del Código Penal atacan el ejercicio de la administración pública y se encuentran previstos en los artículos 237 a 281 bis. Conductas que lesionan el ejercicio de la función pública Este acápite está conformado por dos figuras penales, el “atentado contra la autoridad” y la “resistencia contra la autoridad”. Su desarrollo se expone a continuación. Condena por delito de cohecho A continuación, y antes de adentrarnos en los contenidos teóricos de la materia, vamos a analizar un fallo perteneciente a la Cámara Federal de Casación Penal, dictado en la sala IV el 27 de abril de 2016. El fallo trata sobre una condena por el delito de cohecho cometido al efectuar ofrecimientos de dádivas a un diputado para que se dejara de tratar o modificase la ley que incorporó al salario los tickets alimentarios. Publicaciones https://bit.ly/3r9Yygv Condena por el delito de cohecho cometido al ofrecer dádivas a un diputado para que se dejara de tratar o modificase la ley que incorporó al salario los tickets alimentarios Condena por el delito de cohecho cometido al ofrecer dádivas a un diputado para que se dejara de tratar o modificase la ley que incorporó al salario los tickets alimentarios. _ Microjuris Argentina a.pdf 190.1 KB Fuente: CFCP, Sala IV. G. G. S. M. s/ recurso de casación. (27 de abril de 2016). Recuperado de https://aldiaargentina.microjuris.com/2016/07/13/condena-por-el-delito-de-cohecho-cometido-al-efectuar- ofrecimientos-de-dádivas-a-un-diputado-para-que-se-dejara-de-tratar-o-modificase-la-ley-que-incorporo-al-salario- los-tickets-alimentarios/ Acá, en definitiva, lo importante es analizar la valoración de los magistrados, sobre todo, en relación con la calidad de funcionario del hijo del diputado, específicamente, relacionado con el elemento subjetivo en el que se alegó que el acusado desconocía esa calidad y, de haberla conocido, tampoco implica que necesariamente el hijo debe incluir sobre el padre. Atentado contra la autoridad. El tipo penal. Agravantes I. Atentado contra la autoridad https://articulateusercontent.com/rise/courses/qh6WiV1iS2LspF6tLv_Dzi3QIXy4QG_w/7tdjim5LGanfp5dm-Condena%2520por%2520el%2520delito%2520de%2520cohecho%2520cometido%2520al%2520ofrecer%2520d%25C3%25A1divas%2520a%2520un%2520diputado%2520para%2520que%2520se%2520dejara%2520de%2520tratar%2520o%2520modificase%2520la%2520ley%2520que%2520incorpor%25C3%25B3%2520al%2520salario%2520los%2520tickets%2520alimentarios.%2520_%2520Microjuris%2520Argentina%2520a.pdf De acuerdo con el artículo 237 del Código Penal, Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones2. Lo protegido → es la libertad de decisión del funcionario en el ejercicio de la función pública. Sujeto activo → puede ser cualquier persona; si es funcionario público, la pena se agrava. Sujeto pasivo → puede ser tanto un funcionario público como la persona que le prestare asistencia. Este delito consiste en el empleo de intimidación o fuerza contra el sujeto pasivo, para que se decida a realizar (ejecutar) o no realizar (omitir) un acto de autoridad para cuyo ejercicio tiene competencia funcional y territorial. El atentado contra la autoridad es posible mientras que, por propia voluntad o por una razón extraña, el funcionario no haya resuelto ejecutar u omitir el acto funcional. Intimidación → es la amenaza de un mal a la persona, derechos o afectos de su víctima. Fuerza → es el ejercicio de una energía física sobre la víctima o en contra de esta. Características de este delito: No admite tentativa. Es instantáneo. Es imputable a título de dolo. Requiere un dolo específico, pues el autor debe usar la intimidación o fuerza para imponer al funcionario la ejecución o la omisión de un acto. Se consuma con el uso de los medios citados, aunque no logren el resultado buscado por el autor. [2] Art. 237, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Agravantes El artículo 238 del Código Penal establece lo siguiente: La prisión será de seis meses a dos años: 1. si el hecho se cometiere a mano armada; 2. si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas; 3. si el culpable fuere funcionario público; 4. si el delincuente pusiere manos en la autoridad. En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena3. [3] Art. 238, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Resistencia a la autoridad. Desobediencia. Aspecto del ejercicio funcional que lesionan cada uno de estos delitos II. Resistencia a la autoridad De acuerdo con el artículo 239 del Código Penal, Será reprimido con prisión de quince días a un año el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de una obligación legal4. Es autor del delito es quien se opone activamente a la acción de un funcionario público o a la persona que a su requerimiento o por obligación legal le presta asistencia ejecutiva de una orden legítima dada por el propio funcionario actuante o por otra autoridad pública. Puede ser autor, el destinatario de la orden o un tercero. Lo protegido → es la acción funcional del funcionario en el ejercicio de la función pública. Características de este delito: Es imputable a título de dolo. No admite tentativa. Se consuma con la oposición al acto, por cualquier medio, ya sea con intimidación o fuerza o sin ellas. [4] Art. 239, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv III. Desobediencia a la autoridad De acuerdo con el artículo 239 del Código Penal, Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de una obligación legal5. Este delitotiene, con relación al sujeto pasivo, las mismas exigencias que la resistencia a la autoridad, pero difiere en lo relativo al sujeto activo y a la conducta de este. Características de este delito: -Es imputable a título de dolo. Requiere el conocimiento efectivo de la orden, sin que baste, por lo tanto, el conocimiento ficto admitido por las leyes procesales. - No admite tentativa. - Se consuma en el momento en que, aunque debe cumplir la orden, su destinatario no lo hace. [5] Art. 239, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv C O NT I NU A R Falsa denuncia. El tipo penal El artículo 245 del Código Penal establece lo siguiente: Se impondrá prisión de dos meses a un año o multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos al que denunciare falsamente un delito ante la autoridad. (Nota: multa actualizada por art. 1° de la Ley Nº 24.286 B.O. 29/12/1993)6. La vía legal para cometer este delito es la denuncia, la cual consiste en llevar a conocimiento de la autoridad pública competente la comisión de un delito, ya sea de acción pública o de instancia privada, doloso o culposo y de cualquier gravedad, para perseguir o juzgar los delitos en la forma y con el contenido establecido por las disposiciones legales correspondientes, La denuncia puede ser falsa objetiva o subjetivamente: Lección 2 de 6 Conductas que lesionan o perturban la represión del delito Denuncia falsa objetivamente: el hecho que se dice sucedido o bien no ha acontecido, o bien ha sucedido pero con modalidad distinta que al momento de denunciar. Denuncia falsa subjetivamente: la denuncia es hecha de mala fe, a sabiendas de su inexactitud objetiva. [6] Art. 245, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Tabla 1: Diferencias entre la falsa denuncia y la calumnia judicial FALSA DENUNCIA CALUMNIA JUDICIAL -Presupone que la denuncia no imputa un delito a una persona determinada. -Tiende a engañar a la autoridad y ofende así a la administración pública encargada de la persecución o juzgamiento de los delitos, porque perturba su desenvolvimiento normal -Importa imputar un delito a una determinada persona. -Tiende a menoscabar el honor ajeno de una persona determinada. Fuente: elaboración propia Característica de este delito: - Es imputable a título de dolo. - Es formal. - Admite tentativa. - Se consuma con la presentación de la denuncia, sin necesidad de que la autoridad resulte efectivamente engañada. Evasión y favorecimiento de la evasión. Los tipos penales. Aspecto funcional lesionado. Agravante El artículo 280 del Código Penal establece que “será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hallándose legalmente detenido se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza en las cosas”7. Autor del delito → puede ser quien esté privado de su libertad personal, con o sin encierro, como condenado, procesado, imputado, sospechado o arrestado o detenido en otra calidad, por una autoridad competente, con las formalidades establecidas por la ley, o por un particular en los casos de flagrancia. Características de este delito: - Es imputable a título de dolo. - Admite tentativa. - Se consuma con el acto mismo de la liberación del encierro o de la sustracción a la custodia. Aspecto funcional lesionado → la acción administrativa de ejecución de las penas privativas de la libertad y de las medidas preventivas de detención personal. [7] Art. 280, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Favorecimiento de la evasión El artículo 181, por su parte, dispone lo siguiente: Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el que favoreciere la evasión de algún detenido o condenado, y si fuere funcionario público, sufrirá, además, inhabilitación absoluta por triple tiempo8. [8] Art. 281, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Causación culposa de la evasión Además, el mismo artículo aclara que “si la evasión se produjere por negligencia de un funcionario público, este será reprimido con multa de pesos argentinos mil a pesos argentinos quince mil. (Nota: multa actualizada por art. 1° de la Ley 24286 B.O. 29/12/1993)"9. [9] Art. 281, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Falso testimonio. El tipo penal. Agravantes. Aspecto de la función pública lesionado Este delito lesiona el derecho de la sociedad a que las autoridades públicas, en resguardo del acierto de sus resoluciones, conozcan la verdad en aquellos casos llevados al juzgamiento. I. El tipo penal El artículo 275 del Código Penal establece lo siguiente: Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente. En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena10. [10] Art. 275, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Análisis: Testigos → personas que deponen, en un juicio o procedimiento, sobre hechos que han caído bajo la acción de sus sentidos. Peritos → personas ajenas al objeto de un juicio o procedimiento que informan sobre elementos probatorios cuya verificación o valorización requiere conocimientos especiales en una ciencia, arte, industria o técnica. Intérpretes → personas ajenas al objeto de un juicio o procedimiento que explican el sentido de ciertos hechos, cosas, actos o textos, o que traducen al idioma castellano declaraciones o textos producidos en un idioma distinto al nacional. Características de este delito: - Es imputable a título de dolo. El dolo propio de este delito consiste en la conciencia y voluntad del autor de apartarse de la verdad al deponer, informar, traducir o interpretar. No se requiere un fin ulterior, ni es necesaria la intención de dañar, ya que también es punible la falsedad que tiende a favorecer. - Se consuma al rendirse la deposición, el informe, la traducción o la interpretación. La oportuna rectificación de la falsedad en el mismo acto procesal excluye el falso testimonio. - Es formal. III. Figuras agravadas Falso testimonio en causa criminal De acuerdo con el artículo 275 del Código Penal, “si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión”11. Características de este delito: - Es imputable a título de dolo. El dolo propio de este delito consiste en la conciencia y voluntad del autor de apartarse de la verdad al deponer, informar, traducir o interpretar en una causa criminal, en perjuicio del imputado. - El error o la duda excluyen el delito. [11] Art. 275, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Falso testimonio prestado por soborno El artículo 276 del Código Penal establece que “la pena del testigo, perito o intérprete falso, cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al duplo de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso”12. [11] Art. 276, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv C O NT I NU A R Definición de la figura penal (Aspecto protegido del bien jurídico) En este capítulo,se protege la función pública tendiente a la seguridad de objetos o documentos entregados a la custodia oficial, frente a los atentados contra medios de seguridad puestos por la autoridad o contra los objetos confiados a ella. Aspectos funcionales que lesionan. Los tipos penales I. Violación de sellos Artículo 254. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa. Si el culpable fuere funcionario público y hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo. Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del funcionario público, la pena será Lección 3 de 6 Violación de sellos y documentos de multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos. (Nota: multa actualizada por Art. 1° de la Ley 24286 B.O. 29/12/1993)13. [13] Art. 254, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Responsabilidad dolosa Artículo 254. Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare los sellos puestos por la autoridad para asegurar la conservación o la identidad de una cosa. Si el culpable fuere funcionario público y hubiere cometido el hecho con abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo14. Autor del delito → todo el que realiza la conducta típica. Sin embargo, si el culpable fuere un funcionario público en abuso de su cargo, además de la pena de prisión, sufrirá la inhabilitación especial. Características de este delito: - Es imputable a título de dolo, requiere la conciencia de la significación del sello. - Admite tentativa. - Se consuma con la violación del sello, aunque no se altere la conservación o identidad de las cosas. [14] Art. 254, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Responsabilidad culposa Artículo 254 […] Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del funcionario público, la pena será de multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos15. [15] Art. 254, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv III. Violación de medios de prueba, registros o documentos: Artículo 255. Será reprimido con prisión de un (1) mes a cuatro (4) años, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario público o de otra persona en el interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo. Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, este será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta ($750) a pesos doce mil quinientos ($12.500)16. [16] Art. 255, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Responsabilidad dolosa Artículo 255. Será reprimido con prisión de un (1) mes a cuatro (4) años, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario público o de otra persona en el interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo17. Este precepto protege la seguridad de los elementos probatorios, registrales o documentales, vinculados al ejercicio de funciones públicas administrativas, legislativas o judiciales, custodiados en el interés de un servicio público, por un funcionario o por quien no lo es. Características de este delito: - Es imputable a título de dolo. - Admite tentativa. - Se consuma llevándose la cosa, escondiéndola, arruinándola o volviéndola inútil en relación con su destino probatorio, registral o documental. [17] Art. 255, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Responsabilidad culposa Artículo 255 […] Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, este será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta ($750) a pesos doce mil quinientos ($12.500). (Artículo sustituido por art. 13 de la Ley 26388 B.O. 25/6/2008)18. De la misma manera que la violación de sellos, la violación de medios de prueba, registros o documentos no es imputable por culpa. A este título solo responde el depositario de los medios de prueba, registros o documentos que, por su negligencia o imprudencia, posibilitara que un tercero los sustrajera, ocultara, destruyera o inutilizara. [18] Art. 255, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv C O NT I NU A R Los delitos que vamos a tratar a continuación ofenden la administración pública porque atentan contra la facultad estatal de conferir autoridad, título u honores públicos. Usurpación de funciones públicas Artículo 246. Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo: 1.el que asumiere o ejerciere funciones públicas, sin título o nombramiento expedido por autoridad competente; 2. el que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución Lección 4 de 6 Conductas que lesionan la titularidad y legalidad del ejercicio de la función pública que ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas; 3. el funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo. El militar que ejerciere o retuviere un mando sin autorización será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y, en tiempo de conflicto armado de dos (2) a seis (6) años, siempre que no resultare un delito más severamente penado. (Párrafo incorporado por art. 14 del Anexo I de la Ley 26394 B.O. 29/8/2008)19. Bien jurídico protegido: el correcto funcionamiento administrativo y la idoneidad de los que ejercen la función. Lo que se protege es la legalidad de la función, una de cuyas bases es la autoridad estatal para otorgar facultades de decisión o ejecución a determinadas personas y distinguir distintas esferas entre los funcionarios. Es esa autoridad la que se ataca cuando quien no es funcionario asume la función o cuando lo hace un funcionario que carece de competencia para hacerlo. Los distintos tipos: la ley prevé tres hechos distintos en el artículo 246. Ese distinto carácter de los hechos indica que la atribución de uno de ellos no involucra a los otros: son tipos diversos que operan independientemente. [19] Art. 246, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv a. Asunción y ejercicio arbitrario de funciones públicas Constituye una usurpación de funciones por parte de quien no ha tenido ni tiene la facultad de realizarlas. Hechos plurales: el inciso 1 contempla la punibilidad de dos conductas distintas: la de asumir la función, el cargo, sin ejercerla; y la de ejercer la función sin asumirla. Si se dan conjuntamente, estaremos ante un delito único, ya que se trata de un tipo con pluralidad de hipótesis consumativas. Análisis: La asunción → no requiere actos de ejercicio de la función pública por parte del autor, sino, simplemente, la toma de posesión del cargo público pertinente. No es indispensable que enla toma de posesión se llenen las formalidades legales del caso, sino que basta la ocupación o toma de ese cargo, y no es suficiente su mera invocación. El ejercicio → implica que el autor, invistiéndose de la calidad funcional pertinente, ejecute actos que le son propios a la función pública. Se trata de un tipo con pluralidad de hipótesis, ya que, quien asume un cargo y luego ejerce la función correspondiente no comete un doble delito, sino que se trata del mismo ilícito. Entonces, la asunción o el ejercicio son delictivos cuando el autor no está facultado por un acto lectivo o por la designación de una autoridad competente para hacerlo. Conducta típica: Asunción de funciones públicas: Asume funciones públicas el que asume el cargo o la comisión que confiere las funciones. Cargo: oficio o empleo que importa la facultad de ejercer una función pública según competencia establecida por las leyes y reglamentos. Comisión: encargo que autoriza el ejercicio de la función en uno o más casos determinados. La asunción requiere la toma de posesión del cargo o comisión, de modo efectivo, por cualquier medio, ya sea público (acto de juramento) o privado (actividad personal del autor que accede al lugar donde se desarrolla la función, cuando ese acceso importa ya la ocupación). Si esta no se pudo efectivizar completamente, no se podrá hablar de asunción, y el tipo podrá darse si existió algún ejercicio funcional a través de la segunda hipótesis delictiva. No basta que se invoque el cargo o comisión ante terceros si no se lo ha ocupado efectivamente. No resulta una exigencia que en la toma de posesión del cargo se llenen las formalidades legales, pero si no se llenan estas, será muy difícil determinar cuándo ha ocurrido verdaderamente la ocupación. Debe tratarse de una verdadera ocupación, no de una simple simulación que puede dar lugar a otros delitos. Tampoco basta para el tipo, porque no se da la asunción, el hecho de que un tercero designe al agente con el tratamiento reservado para el cargo que no se ocupa (p. ej., dejarse llamar “juez”). Ejercicio ilegítimo de funciones públicas: Comete el delito el sujeto que efectivamente desempeña el cargo o comisión, realizando actos que son propios de ellos. No basta la sola invocación, es necesario que el agente, además de investirse de la calidad funcional, atribuyéndosela, lo haga realizando actos pertenecientes a la función. Es fundamental que el autor se autoatribuya la calidad de funcionario (p. ej., el sujeto que envía personal a destruir un edificio que amenaza la seguridad por su estado ruinoso cometerá solo el delito de daños; por otro lado, cometerá usurpación de autoridad, quien, invocando ser intendente, observe esa misma conducta). Se trata de dos condiciones: Autoatribución de la calidad de funcionario. Realización del acto funcional. Mientras se den estas dos condiciones, no importa si el acto se cumple legal o ilegalmente, o si es o no formal, ni si ese acto corresponde a la competencia funcional del cargo. Función pública: lo que se debe asumir o ejercer es una función pública, o sea, aquella que implica el ejercicio de la voluntad estatal para realizar un fin público. No debe confundirse con servicio público ni con aquellos actos que pueda realizar el funcionario, pero que no impliquen una actividad en la que se exprese la voluntad del Estado. Cualquier función pública puede ser usurpada: nacional, provincial, municipal, ejecutiva, legislativa o judicial. Esa función pública debe existir en el momento del hecho (p. ej., usurpar el cargo de director nacional de lucha contra la langosta años después de que aquella división ministerial fue dejada sin efecto). Arbitrariedad de la asunción o ejercicio: En la usurpación de la autoridad, se da una asunción o ejercicio arbitrario de la función. La arbitrariedad surge de la falta de los siguientes elementos: 1. título que autorice la ocupación del cargo o el ejercicio de la función; y 2. nombramiento expedido por autoridad competente para el cargo del que se trate. Título: discusión doctrinal 1. Título como diploma expedido por autoridad competente que acredita idoneidad en una rama del conocimiento, para ejercer una determinada profesión reglamentada (Gómez, Díaz y Moreno) 2. “Título” se refiere a aquellas situaciones en que la investidura de la función no depende de la designación de autoridad competente, sino de otros procedimientos, como el electivo. Ese título o nombramiento debe ser obtenido o expedido de conformidad con los reglamentos y proceder de autoridad competente y debe existir con anterioridad a la ocupación o ejercicio funcional. El nombramiento expedido por autoridad incompetente deja vigente el carácter arbitrario de la ocupación o el ejercicio de la función, sin perjuicio de las situaciones de inculpabilidad. El título defectuoso o nombramiento nulo pueden dar lugar a la situación del llamado “funcionario de ipso”, que no importa usurpación. Aspecto subjetivo: es un tipo que no contiene ningún elemento subjetivo. Alguna doctrina exige que la efectiva ocupación o toma de posición del cargo se funda subjetivamente en la intención de ejercerlo materialmente. El cargo se tiene que ocupar para ejercerlo; de lo contrario, no se daría la acción típica. Sin embargo, el texto legal no exige ese elemento subjetivo, por lo que se concluye que el tipo no contiene ninguna exigencia subjetiva. Consumación: es un delito que se consuma con la actividad de asumir o con la de ejercer, sin que se exija la concreción de daño alguno. Es un delito de peligro y hasta de peligro abstracto. Exige siempre una actividad y no admite la comisión por omisión. Posibilidad de tentativa: es posible la tentativa, ya que el autor puede realizar actos de ejecución con el propósito de asumir o ejercer la función, sin que la logre. No obstante, al ser un delito de peligro abstracto, es difícil encontrar ejemplos de actos que sean realmente ejecutivos y que no lleguen a la consumación. Sujetos Autor: puede ser autor del delito cualquier persona, aunque posea los caracteres y calidades de idoneidad legalmente requeridos para el cargo. Ejemplo: un abogado que reúna los requisitos para ser juez ocupará o ejercerá arbitrariamente esa función si no ha sido designada por la autoridad competente. 1. Complicidad: no rechaza el delito las posibilidades de participación. Ejemplo: el que colabora necesariamente con el ejercicio arbitrario, como el ministro de la Corte que recibe el juramento del usurpador. 2. Culpabilidad: es un delito doloso. Exige el conocimiento por parte del autor, de la falta de título o nombramiento expedido por autoridad competente, y del carácter de función pública de la que se ejerce. Exige la voluntad de asumir el cargo o ejercer la función. No exige otros requisitos, el dolo típico. Por tanto, es irrelevante la motivación, pero la acción debe estar dirigida a la ocupación del cargo o al ejercicio. No parece admitir el dolo eventual. El error sobre las circunstancias típicas elimina la culpabilidad. b. Continuación arbitraria de la función pública Esta usurpación consiste en persistir en funciones que se han tenido y que ya no se tienen. Conducta o función pública y competencia del cargo en que se cesa: la acción es la de ejercer funciones públicas de un cargo que legalmente el autor ha dejado de desempeñar. Se trata de una prosecución ilícita de la función pública. La función pública que se ejerce ilegítimamente debe corresponder a la competencia del cargo en que el agente ha cesado, si no, estaríamos ante la hipótesis del inc. 1. 1. Requisitos de la continuación: para que se dé esta figura, el autor no debe haber abandonado o dejado el cargo. La ley exige el no abandono del cargo. Si el abandono existió, estaríamos ante la hipótesis del inc. 1. 2. Cesación en el cargo. Casos: para que sea delito, el autor debe haber cesado en el cargo público por ministerio dela ley o por cesantía o suspensión Cesantía: terminación del desempeño del cargo, ya sea por disposición de la autoridad superior o por la aceptación de la renuncia presentada por el funcionario. Suspensión: el retiro funcional del cargo en forma temporal, ya sea con carácter preventivo (investigaciones) o como medida disciplinaria. Tanto la suspensión como la cesantía deben ser legítimas tanto formal como sustancialmente. 1. Comunicación oficial: el delito solo se perfecciona cuando el agente sigue actuando funcionalmente en el cargo que ocupaba después de haber recibido de la autoridad competente comunicación oficial de la resolución en la que se ordenó la suspensión o cesantía. Dicha recepción es una circunstancia exigida por el tipo. Aunque el autor tenga conocimiento de su situación, mientras no le sea comunicada oficialmente, su continuidad en el cargo no será ilegal. Subsistencia de la función y del cargo en la administración: el delito supone la subsistencia de la función en la esfera administrativa, ya que se trata de continuar allí. Autor: solo puede ser el agente que legalmente desempeñaba el cargo en el que ha cesado o en el que se encuentra suspendido y cuyas funciones sigue ejerciendo. No puede ser autor quien detentaba la función ilegalmente, pues estaríamos en la hipótesis del inc. 1. Antijuridicidad – justificación: consideración especial del estado de necesidad. Se trata de los casos en donde el funcionario que ha cesado continúa ejerciendo sus funciones a fin de evitar daños en el servicio. Según Soler (1951), no bastará la simple posibilidad de que la omisión de la actividad funcional pueda afectar el buen orden y efectividad de la función, sino la probabilidad de que, al omitir la conducta, se cause un mal grave e inminente. Culpabilidad: es un delito doloso. Requiere conocimiento de que ha dejado de ocupar el cargo, así como la voluntad de continuar desempeñándolo mediante el ejercicio de funciones que son propias de él. Los casos más numerosos de inculpabilidad son los que provengan del error o de la ignorancia sobre la cesación o, incluso, sobre su legitimidad. c. Ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo Esta usurpación implica extender la competencia que el agente posee a funciones no comprendidas en ella. Bien jurídico protegido: este delito afecta la legalidad de la función pública, pero en él, lo hace bajo la forma de una indebida injerencia en la competencia de cargos ajenos al que ocupa el funcionario que lo consuma. Conducta Ejercicio de función ajena: la acción típica, que solo puede ser desarrollada por el funcionario público, consiste en ejercer funciones correspondientes a un cargo distinto del que él ocupa. No basta la simple invocación: es necesario que el autor realice actos funcionales propios del cargo que no ocupa. Lo que se pune es la asunción arbitraria de la competencia ajena. 1. Consumación: es un delito de peligro abstracto que se consume con la realización del acto funcional correspondiente a la competencia del otro cargo. Admite únicamente la consumación bajo forma de actividad; no admite la comisión por omisión y no exige ni la materialidad de un daño ni la concreción de un peligro. 2. Posibilidad de tentativa: admite la tentativa, pero refiere el mismo problema que en los incisos 1 y 2. Es difícil encontrar ejemplos aceptables. 3. Autor: el funcionario público que ocupa un cargo distinto de aquel cuyas funciones ejerce. Se ha exigido que el funcionario esté en el legítimo ejercicio de sus funciones, aunque podría estar suspendido (si no, estaría fuera de toda punibilidad típica del artículo 246 del Código Penal). 4. Culpabilidad: es un delito doloso que exige el conocimiento de que la función que se ejerce corresponde a otro cargo y la voluntad de ejercerla. Solo es compatible con el dolo directo, y queda excluido el dolo eventual. Admite error o ignorancia, incluso la duda. Ejercicio ilegal de una profesión para la que se requiere habilitación especial De acuerdo con el artículo 147 del Código Penal, “será reprimido con prisión de quince días a un año el que ejerciere actos propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial, sin poseer el título o la autorización correspondiente” (artículo sustituido por Ley 24527 B.O.8/9/1995)20. Acción punible → ejercer de modo ilegal actos propios de una profesión para cuyo ejercicio debe contarse con habilitación especial en el que se ha delegado el poder de policía. Sujeto activo → cualquier persona que ejerce una de estas profesiones careciendo de título habilitante o que, teniéndolo, no posee la autorización correspondiente. Características de este delito: - Es imputable a título de dolo, incluso eventual. - Es formal, instantáneo y eventualmente permanente. - No requiere resultado alguno para su consumación. [20] Art. 147, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Usurpación de títulos y honores. Aspectos de la función que lesionan. Los tipos penales Artículo 147. Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondieren. (Nota: multa actualizada por art. 1 de la Ley 24286 B.O. 29/12/1993) (Artículo sustituido por Ley N 24527 B.O.8/9/1995)21. Bien jurídico protegido: este artículo protege el monopolio estatal de la facultad de conferir autoridad, títulos u honores. Por eso, los objetos del delito (el grado, título u honor) deben tener carácter oficial, es decir, que deben corresponder legal o reglamentariamente a un cargo administrativo. Conductas: este artículo reprime dos hechos distintos susceptibles de concurrir materialmente en un mismo contexto de acción, a saber: 1. Usurpación de insignias o distintivos: llevar públicamente insignias o distintivos de un cargo que no se ejerce Los lleva quien se los pone o porta. Lo hace públicamente el que los ostenta de tal forma que el conocimiento del hecho de la colocación o portación pueda compartirlo un número indeterminado de personas. La publicidad también se satisface con la ostentación de los objetos en un lugar privado, al que puedan acceder personas indeterminadas. Insignia: señal o divisa honorífica constituida por objetos que pueden o no usarse sobre el cuerpo (p. ej., anillos, chapas). Distintivo: tendría en la ley un sentido más amplio, ya que comprendería cualquier objeto que sirva para distinguir de los demás a la persona que ejerce el cargo (p. ej., el uniforme) Características de este delito: - Es imputable a título de dolo. El autor debe obrar con la conciencia de lo que significa la insignia o el distintivo y de que carece del derecho para llevarlos. - Es permanente. - No admite tentativa. - Se consuma al llevar la insignia o el distintivo. Usurpación de grados, títulos u honores: arrogarse grados académicos, títulos profesionales u honores que no le corresponden. Se los arroga quien se los autoatribuye sin poseerlos. Basta esta autoatribución, y no es necesario el ejercicio de la profesión correspondiente al título ni el efectivo goce de los grados u honores. El delito solo es comisible por medio de una acción, con lo que queda descartada la omisión. No usurpa el título, grado u honor, quien se limite a aceptar pasivamente la atribución de ellos por parte de terceros. El agente puede arrogarse el título, grado u honor adscribiéndolo a su propia identidad o adoptando una falsa. La arrogación también debe ser pública. Objetos: Grado académico: es el título máximo o superior que otorgan los institutos de enseñanza superior (p. ej., doctor). Título profesional: es la habilitación para ejercer o enseñar un determinado arte, ciencia, oficio o actividad, concedidooficialmente por las autoridades del país o convalidado por ellas. Honor: es la distinción conferida por el Estado a una persona por su representación o sus méritos. No es típica la arrogación de honores que no existan en nuestro sistema jurídico (p. ej., títulos nobiliarios) ni las distinciones otorgadas por gobiernos o entidades extranjeras (p. ej., el Premio Nobel). Características de este delito: - Es imputable a título de dolo. - No admite tentativa. - Se consuma con la atribución del título, grado u honor. Es necesario que la persona se conduzca como titular en actos o circunstancias determinadas. Para ambas figuras (usurpación de insignias o distintivos y usurpación de grados, títulos u honores) Consumación: para la consumación, basta llevar o arrogarse, sin que sea necesario ningún resultado ulterior ni la concreción de un peligro para la función administrativa. Es un delito de carácter instantáneo, aunque, en algunos casos, puede adquirir características de permanencia. Solo puede reconocerse la acción en la actividad; no puede reconocerse la comisión por omisión. Autor: cualquier persona puede ser autor. Son delitos de propia mano que no admiten la forma de la autoría mediata, por lo que no importa la exigencia de que en la primera de las figuras la acción material de llevar tenga que ser necesariamente realizada por el autor, aunque entre nosotros no hay insignias o distintivos portables por terceros. Culpabilidad: son delitos dolosos. En la primera figura, el autor debe conocer lo que significa la insignia o del distintivo y saber que es ilegal que los use alguien que no posee el cargo al cual la insignia o el distintivo hacen referencia; además, debe querer llevar la insignia o el distintivo públicamente. En la segunda figura, debe conocer el carácter oficial del título, grado u honor y la ilegitimidad de su autoatribución y debe querer concretar la autoatribución públicamente. Ninguno de los delitos requiere un ánimo particular. [21] Art. 147, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Omisión de actos de oficio El artículo 249 del Código Penal establece lo siguiente: Será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio. (Nota: multa actualizada por art. 1 de la Ley 24286 B.O. 29/12/1993)21. Bien jurídico protegido: se protege el correcto funcionamiento de la administración pública, procurando el eficiente desenvolvimiento de los servicios que son propios de ella. [21] Art. 249, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Acciones típicas Las tres acciones típicas denotan omisiones. En dos de ellas, omitir y retardar, la estructura omisiva es clara, mientras que en la de rehusar, requiere una actividad. Omite, el que no lo lleva a cabo. Retarda, el que no lo realiza en la oportunidad determinada por la ley. No se da un puro omitir, ya que ello importa que el acto se realice, pero no en la oportunidad en que debió realizarse. Rehúsa, el que, ante un pedido u orden legítimos, se niega a realizarlo. Es la omisión precedida de la negativa en respuesta a la interpelación. Consumación: es un delito de simple actividad que se consuma con la omisión, el retardo o el rehusamiento, sin que se necesite la producción de resultado dañoso alguno. La omisión: requiere la no realización del acto funcional dentro del término fijado. El retardo: implica la realización del acto, pero fuera del plazo legalmente determinado. El rehusamiento: se consuma con la denegación a realizar el acto ante un requerimiento legalmente formulado. Tentativa: la estructura típica rechaza toda posibilidad de reconocer la viabilidad de la tentativa. Culpabilidad: algunos autores, por ejemplo, Soler (1951), llegaron a considerar que ese delito era una especie de delito culposo, en el que bastaba negligencia. Creus (1990) considera que es un delito doloso, que requiere el conocimiento del carácter del acto omitido como propio del oficio y que se trata de una omisión ilegal, lo que debe ir acompañado de la libre voluntad de omitir, retardar o rehusar, por medio del dolo directo. Sujeto activo → un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Características de este delito: - No admite tentativa. - Se consuma en el momento en que el funcionario debe realizar el acto pero no lo hace, se rehúsa o lo retarda. CONTINUAR Ley 2518823 Este capítulo resguarda la administración pública frente a los actos de corrupción venal de sus funcionarios. Los delitos causantes de un incremento patrimonial de su autor, del de sus cómplices o de terceras personas deben ser graves y dolosos. Bien jurídico protegido: se castiga la venalidad del funcionario público, procurando proteger el funcionamiento normal de la administración, que puede verse amenazado por la sola existencia de aquella, sin consideración de la licitud o ilicitud del acto. En principio, para estos delitos, no interesa el carácter o la naturaleza del acto, sino el motivo venal por el que se lo realiza. [23] Ley 25188. Ética en el ejercicio de la función pública. (1999). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3tn0H9l Lección 5 de 6 Conductas corruptoras de la función pública. Ley 25188 Cohecho 1. Cohecho pasivo Artículo 256. Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones. (Artículo sustituido por art. 31 de la Ley 25188 B.O. 1/11/1999)24. Esta situación no se planteó en el caso, ya que los funcionarios presentaron la denuncia y gravaron el ofrecimiento de dinero; es decir, la sentencia trata solo el cohecho activo, como se verá más adelante, y no la situación de los funcionarios. Son dos las modalidades de la acción: recibir dinero o cualquier otra dádiva y aceptar una promesa (en ambos casos, para que el funcionario haga algo relativo a sus funciones o para que haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones). Acción típica: es un delito de acción bilateral, que presenta una codelincuencia necesaria, ya que no puede existir un cohecho pasivo si no ha existido cohecho activo, aunque esa figura está configurada en otra norma (art. 258 del Código Penal)25. Las acciones objetivamente descriptas por el tipo son dos órdenes, que configuran una actitud pasiva: [24] Art. 256, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv [25] Art. 258, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Análisis: Recibe → el que entre en tenencia material del objeto. Acepta → el que admite obtener lo prometido para el futuro. No hay que confundir con las exacciones, ya que en ellas el funcionario no se limita a recibir o aceptar, sino que exige, impone. El bien jurídico protegido por esta figura es la moralidad y la corrección que deben imperar en la administración pública. https://bit.ly/3r9Yygv Sujeto activo → un funcionario público. Este delito implica un pacto, propuesto por un tercero y aceptado por el funcionario que o bien recibe el dinero o cualquier otra dádiva, o bien acepta una promesa directa o indirecta para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones. Objetos que se reciben: dinero o cualquier dádiva. Dádiva: es cualquier otro objeto que pueda transferirse del dador al receptor.Se discute en la doctrina si el objeto que la constituye tiene que estar dotado de valor económico. Algunos exigen esta característica, mientras que otros consideran que todo aquello que constituya beneficio, que se identifique con algo codiciable para el receptor, es una dádiva, aunque no se le pueda signar valor económico. Según Creus (1990), la expresión “dádiva” indica la existencia de algo que se puede dar y recibir en sentido material, lo que constituye la dádiva típica. Sin embargo, si solo se suministra la satisfacción o goce de ciertos deseos al margen de toda materialidad, no se podrá llegar a esta conclusión. Aceptación de la promesa: el contenido de la promesa tiene que ser dinero u otra dádiva. La dádiva puede ser de cualquier naturaleza, siempre que signifique un beneficio para el funcionario. La persona interpuesta: las acciones pueden ser ejercidas por el mismo funcionario o mediante una persona interpuesta, es decir, personalmente o por intermedio de un tercero que aparezca como personero del funcionario o como falso destinatario de lo ofrecido o prometido. No es persona interpuesta el simple partícipe en grado de complicidad (p. ej., el que se limita a recibir el dinero para entregárselo al funcionario), sino el que se haga aparecer a los ojos de terceros como el destinatario del beneficio. Elemento subjetivo: el delito reclama un verdadero acuerdo. Tienen que tener las mismas finalidades: que el funcionario haga o deje de hacer algo concerniente a sus funciones, o que haga valer su influencia funcional ante otro funcionario. La convergencia de ambas voluntades tiene que hacerse sobre un acto u omisión futuros. La dádiva entregada para retribuir una conducta funcional ya adoptada por el funcionario no cae dentro de los límites del cohecho. El acto o la omisión tienen que ser de competencia del funcionario. La segunda posibilidad subjetiva del tipo se da cuando el acuerdo persigue la finalidad de que el funcionario haga valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario público, a fin de que él haga o deje de hacer algo referente a sus funciones. Se trata de que el autor haga valer y utilice la influencia derivada de su cargo sobre otro funcionario. Si lo que hace valer es su autoridad, el caso puede quedar comprendido en la otra forma subjetiva, ya que, en ese caso, actuaría dentro de su propia competencia; por otro lado, si lo que hace es valer la influencia de otras circunstancias (p. ej., la amistad), no se dará el tipo por falta de este elemento subjetivo. Consumación: lo que pune el artículo 256 del Código Penal es el pacto venal. Por lo tanto, la consumación se determina por el perfeccionamiento de ese pacto: en el momento que se recibe el dinero o dádiva o cuando se acepta la promesa, independientemente de que el funcionario cumpla el acto o la omisión pretendida. Autoría: solo puede serlo un funcionario público con competencia para llevar a cabo el acto cuya realización u omisión se pretende. Culpabilidad: el dolo se determina en el acuerdo. Requiere que el funcionario tenga conciencia del sentido de la dádiva que recibe o de la oferta que acepta, y que la recepción o la aceptación se hagan teniendo presente las finalidades perseguidas por quien da o promete. Características de este delito: No admite tentativa. Requiere dolo directo. Tráfico de influencias. Aspecto protegido del bien jurídico 2. Tráfico de influencias Artículo 256 bis. Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que este haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. (Artículo incorporado por art. 32 de la Ley 25188 B.O. 1/11/1999)26. Lo que se busca proteger con este delito es la imparcialidad o la objetividad como medios para que la función pública defienda los intereses generales y no los particulares. Sujeto activo → puede serlo tanto un funcionario público como cualquier persona. La acción es la de solicitar o recibir dinero o cualquier otra dádiva, por sí mismo o mediante persona interpuesta, o aceptar una promesa directa o indirecta para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público para lograr aquellos mismos objetivos. Características de este delito: - No admite tentativa. - Requiere dolo directo. - Se adelanta el momento de la consumación, ya que, para que esta se produzca, basta que se tome el dinero, la dádiva o la promesa con el fin de influir a un funcionario público. [26] Art. 256 bis, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Agravantes: Artículo 256 bis […] Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años. (Artículo incorporado por art. 32 de la Ley 25188 B.O. 1/11/1999)27. [27] Art. 256 bis, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv 3. Cohecho pasivo del magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Fiscal Artículo 257. Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia. (Artículo incorporado por art. 32 de la Ley 25188 B.O. 1/11/1999)28. Lo particular de esta figura está dado por la condición de autor y por la naturaleza del hecho que es objeto del trato corrupto. El autor del cohecho agravado puede ser únicamente un magistrado judicial, cualquiera sea su competencia. La acción consiste en que el juez acepta promesa o dádiva para dictar, demorar u omitir dictar una resolución o fallo, en asunto sometido a su competencia. La decisión puede ser justo o injusta, eso no está aquí en cuestión. Cuando el hecho importa, al mismo tiempo, un prevaricato, ambos delitos concurren formalmente. Es un delito de codelincuencia necesaria porque el autor no puede recibir dinero ni otra dádiva, ni aceptar una promesa sin otra persona que se lo dé, ofrezca o prometa. Es un tipo autónomo, tanto desde el punto de vista del sujeto activo como del elemento subjetivo. Características de este delito: - Admite tentativa. - Requiere dolo específico. - Se consuma, aunque el magistrado no emita, dicte, retarde ni omita el acto judicial. [28] Art. 257, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv 4. Cohecho activo Artículo 258. Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo. (Artículo sustituido por art. 34 de la Ley 25188 B.O. 1/11/1999)29. En un ejercicio sugerido al alumno,lo instamos a que reflexione sobre ¿por qué de no aplicar la figura de tráfico de influencias en lugar de cohecho pasivo, es decir, por la situación fáctica podría considerarse la aplicación de esta figura, esto violaría la prohibición de aplicar analogía en la ley penal? Es una pregunta sugerida en la reflexión de la viabilidad o no de esta figura. El cohecho pasivo atiende a la corrupción venal del funcionario público por obra de un tercero. El cohecho activo reprime al corruptor. Para comprender este punto, retomemos el fallo presentado al comienzo de la lectura. Con el ofrecimiento o entrega de la dádiva, se busca que el funcionario haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones o que haga valer la influencia derivada de su cargo para que otro funcionario haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones. Este punto se planteó en la discusión de los agravios, es decir, la referencia al sujeto pasivo, ya que son delitos de mano propia que exigen una cualidad especial en el sujeto. Con relación a este agravio, se alegó el desconocimiento por parte del imputado de la calidad de funcionario público que revestía Mariano Recalde. Asimismo, se consideró que el delito de cohecho requería que el ofrecimiento espurio estuviera destinado a corromper al funcionario público, y en este sentido, sostuvo que Mariano Recalde no tenía capacidad para influir sobre la voluntad de su padre, para que este modificara el destino del proyecto de ley. Agregó, por último, que Al momento de las supuestas reuniones y supuestos ofrecimientos, el proyecto de ley del diputado Recalde ya había sido tratado varias veces en comisión —es decir, era conocido por TODOS los diputados de la comisión y por el público— y además (como reconocieron Mariano Recalde y el asesor Ciampa) llevaba las firmas de otros diputados30. Ahora bien, nótese que la norma reza que será reprimido el que “directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas”, por lo que alegar que el hijo no podría influir en el padre, su asesor y quien reviste, en este caso, también, la calidad de funcionario público, no es un argumento que prosperó, ya que se consideró que el acusado sabía lo que hacía y hacía lo que quería. No puede existir cohecho pasivo sin que concurra el auto de un cohecho activo; no obstante, este último puede existir sin que se produzca aquel (el cohecho pasivo). Acción típica: corresponde a dar u ofrecer dádivas. Da el que entrega; ofrece el que promete. Hay un paralelismo de conductas con el artículo 256. En el caso, una dádiva fue ofrecida en forma de remuneración dineraria, pero no necesariamente debe ser así, pues “dádiva” es un concepto más abarcativo. Elemento subjetivo: la dádiva debe ofrecerse al funcionario en procura de alguna de las conductas reprimidas por el artículo 256. Debe tratarse de actos futuros. Sin embargo, quien da u ofrece para que el funcionario haga lo que ya hizo, sin saber que lo había hecho, comete también el delito. En el caso, fue la modificación de una ley. Consumación: se consuma al dar la dádiva o al formular la promesa cuando estas circunstancias llegan a conocimiento del funcionario, donde resulta indiferente la actitud que este asuma frente a esas conductas. Tentativa: no es admisible. Por esta razón, fue condenado por el delito y no por la tentativa, a pesar de que el imputado no logró el cometido de modificar la norma como quería. Autor: cualquier persona. Culpabilidad. Aspecto volitivo: el dolo se integra por la intención de querer llegar al acuerdo venal. Aspecto cognitivo: requiere que el sujeto tenga conciencia del sentido de la dádiva que entrega u ofrece teniendo presente las finalidades perseguidas. Características de este delito: - No admite tentativa. - Requiere dolo específico. Se consuma con el acto de dar u ofrecer, sin que interese que el sujeto pasivo reciba o rechace la entrega u oferta. [29] Art. 257, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv [30] CFCP, Sala IV. G. G. S. M. s/ recurso de casación. (27 de abril de 2016). Recuperado de https://bit.ly/3tmj3rm Definición de funcionario público. Acciones típicas. Agravantes https://bit.ly/3r9Yygv https://bit.ly/3tmj3rm El concepto de “funcionario público” está dado por el propio Código Penal, en el art. 77. Se consideran delitos de funcionario público a aquellos hechos desarrollados en el ejercicio de sus funciones. Exacciones ilegales. Aspecto protegido del bien jurídico. El tipo penal. Conclusión En este capítulo, se resguarda la administración pública contra actos pecuniariamente abusivos, cometidos en el ejercicio de la función pública. Artículo 266. Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden. (Artículo sustituido por art. 37 de la Ley 25188 B.O. 1/11/1999)31. Bien jurídico protegido: el desenvolvimiento normal, ordenado y legal de la función de los órganos del Estado y el patrimonio particular, víctima de la indebida exigencia. Sujeto activo → solo puede cometer el delito analizado el funcionario abusando de su cargo. Este puede actuar personalmente, por sí mismo, o mediante un prestanombre, persona interpuesta, quien constituye un cómplice necesario. El abuso funcional existe en dos casos: Cuando el funcionario se sirve coercitivamente de su función para uno de los fines mencionados en el artículo 266. En este caso, la entrega se haría con la voluntad constreñida por el temor. Cuando, mediante persuasión o engaño, induce al sujeto pasivo en error sobre lo que está obligado a pagar o entregar, o sobre lo que le es exigible. La característica de las exacciones radica en la exigencia de lo que indebidamente se recibe. Esto es lo que hace a la diferencia con otros delitos de los funcionarios públicos, especialmente, con el cohecho. Se trata de una exigencia indebida y arbitraria que se configura por una petición para la administración, aunque lo pedido se transforme en provecho personal del agente. Significa un actuar abusivo que puede ser explícito o implícito: 1. Explícito: el agente no oculta a la víctima que le está exigiendo algo; la extorsiona con un acto de autoridad. 2. Implícito: oculta la arbitrariedad bajo una falaz procedencia jurídica de lo que exige, engañando así a la víctima sobre la dimensión de su deber. 3. Acción típica: el funcionario requiere el pago de una cantidad o entrega de algo que jurídicamente es indebido al no estar previsto por la ley. Otro caso es que si este previsto por la ley y el funcionario requiera un pago cuya cuantía excede la prevista por misma. 4. El abuso funcional: el agente tiene que realizar las acciones abusando del cargo que desempeña. El abuso requiere la actuación funcional; no basta la mera invocación de la calidad de funcionario público para menoscabar patrimonialmente a la víctima si no se pone en juego el ejercicio del cargo mismo. 5. Objetos: son las contribuciones, derechos o dádivas. Contribuciones: se refiere a impuestos. Derechos: se refiere a prestaciones por pago de servicios, sanciones u obligaciones fiscales provenientes de otros actos de la administración. Dádivas: se trata de cualquier contribución graciable con contenido económico, exigida por los funcionarios en nombre de la administración para satisfacer servicios o necesidades sociales. 6. Consumación y tentativa: se dan cuando la exacción se traduce en lo que se nombra a continuación: Exigir: basta la exigencia, sin que sea necesario que el pago se produzca, el objeto se entregue o la dádiva se dé. Es un delito de actividad y no admite tentativa. Hacer pagar o entregar: se consumacon el pago efectuado o la entrega realizada. Es un delito de resultado, pues la actividad del agente tiene que haber provocado la conducta de sujeto pasivo. Cobrar: sucede lo mismo que en el caso de hacer pagar o entregar. Características de este delito: - Requiere dolo; es decir, exige la conciencia del autor de que la solicitud, exigencia, pago, entrega o cobranza son indebidos. - No admite tentativa. - Se consuma cuando el funcionario solicita, exige o recibe el pago o la entrega, o cobra. [31] Art. 266, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Figuras agravadas a. Por los medios empleados “Artículo 267. Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro años y la inhabilitación hasta seis años”32. La acción consiste en exigir o bien en hacer pagar o entregar una contribución, un derecho o una dádiva, o bien en cobrar mayores derechos de los que corresponderían, empleando, para ello, intimidación o invocando orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legitima. Se da a través de medios taxativamente determinados por el tipo. [32] Art. 267, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv b. Por el destino del tributo “Artículo 268. Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores”33. Esta es la llamada “concusión propiamente dicha”. Autor de este delito → el funcionario público que ejecuta la exacción. Si su apropiación fuere cometida por una persona distinta, el hecho podrá configurar otro delito, pero no concusión, puesto que faltaría de parte del tercero la exigencia a nombre del Estado que caracteriza el delito inicial y no podría hablarse del de convertir. La exacción puede convertirse en provecho propio o de un tercero, pero autor es el funcionario. Implica participar en la exacción y luego convertirla para su beneficio. Características de este delito: - Requiere dolo, y bastan la conducta y la voluntad de convertir el objeto de la exacción en provecho propio o de un tercero. - Se consuma en el momento en que el autor dispone de lo obtenido o en el momento de no ingresarlo a las arcas fiscales, si es hay un término para ese ingreso. [33] Art. 268, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Negociaciones incompatibles con la función pública. Aspecto protegido de la función pública. El tipo penal El bien jurídico tutelado es la administración pública y, especialmente, la lealtad de los funcionarios y empleados del Estado, expuesta a través de su prescindencia e imparcialidad. Artículo 265. Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo. Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales. (Artículo sustituido por art. 35 de la Ley 25188 B.O. 1/11/1999)34. Características de este delito: - Es imputable a título de dolo. - No admite tentativa. - Se consuma con la oposición al acto, por cualquier medio, ya sea con intimidación o fuerza o sin ellas. [34] Art. 265, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Prevaricato Bien jurídico protegido: actuación fiel de los funcionarios que integran los órganos jurisdiccionales o los ministerios públicos, o quienes intervienen en ellos como auxiliares. . A. Prevaricato del juez Artículo 269. Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco mil e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua. Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo, será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores. (Nota: multa actualizada por art. 1 de la Ley 242866 B.O. 29/12/1993)35. Artículo 270. Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado. (Nota: multa actualizada por art. 1 de la Ley 24286 B.O. 29/12/1993)36. Se reprimirá a juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por él mismo, o que citare hechos o resoluciones falsas para fundarlas. Agravante: que la sentencia sea condenatoria en causa criminal. Acción típica: dictar resoluciones de carácter jurisdiccional, abarcando todo tipo de resoluciones (fallos, autos, decretos, providencias o fundamentación en hechos o resoluciones falsas). Objeto: la resolución debe ser contraria a la ley. La contradicción entre la ley y la resolución debe ser subjetiva y objetiva, debe tener la intención, y debe contradecir realmente la ley. En cuanto a la fundamentación, se refiere a la invocación de hechos o resoluciones falsas como argumentos decisivos de la solución que el juez dé a la cuestión. Aspecto subjetivo: importancia del elemento cognoscitivo. El juez debe saber que resuelve contra lo que dispone la ley que invoca como fundamento de su fallo o que los hechos o las resoluciones fundamentadoras no existieron o no existieron con el significado que él les otorga. Hay una contradicción objetiva entre lo declarado y lo que se debió declarar, a la que se le debe sumar la contradicción entre lo declarado y lo conocido. Consumación: el delito se consuma con el dictado de la resolución, y no es necesario que este alcance ejecutoriedad, basta la firma de la misma o su pronunciamiento verbal. Tentativa: no se admite. Autor: solamente puede ser autor un juez o conjuez (integra circunstancialmente los cuadros del poder judicial), y no los que, si bien son llamados jueces (p. ej., juez de faltas municipales), son funcionarios administrativos encargados de aplicar reglamentos. La ley no hace referencia a que el juez deba poseer un determinado grado o competencia, por lo cual pueden ser autores los llamados “jueces legos”, jueces de paz. Culpabilidad: es un delito doloso, cuyo contenido cognoscitivo requiere saber la contradicción entre lo invocado y lo decidido. Volitivamente, se concreta en querer decidir en función de esa contradicción. Es imprescindible el dolo directo. [35] Art. 269, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv [36] Art. 270, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv B. Prevaricato de personas equiparadas https://bit.ly/3r9Yygv https://bit.ly/3r9Yygv Artículo 269. Sufrirá multa de pesos tres mil a pesos setenta y cinco mil e inhabilitación absoluta perpetua el juez que dictare resoluciones contrariasa la ley expresa invocada por las partes o por el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas. Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión e inhabilitación absoluta perpetua37. Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores amigables componedores. Se equipara a los arbitradores y componedores a los jueces integrantes del poder judicial, ya que estos cumplen una función jurisdiccional. Modo de prevaricar: mediante la invocación de hechos o resoluciones falsos, mas no dictando resoluciones contrarias a la ley que invocan. [37] Art. 269, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv C. Prisión preventiva ilegal Artículo 270. Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el juez que decretare prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisión preventiva que, computada en la forma establecida en el artículo 24, hubiere agotado la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado. (Nota: multa actualizada por art. 1 de la Ley 24286 B.O. 29/12/1993)38. Se reprime al juez lo siguiente: que decrete la prisión preventiva por delito en virtud del cual no proceda; o que prolongue la misma más allá del tiempo que correspondería a la pena máxima que podría corresponder al procesado por el delito imputado. [38] Art. 270, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Prevaricato del abogado o mandatario. Sujetos equiparados D. Prevaricato de los abogados y otros profesionales Artículo 271. Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta mil e inhabilitación especial de uno a seis años, el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultánea o sucesivamente, o que, de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada. (Nota: multa actualizada por art. 1 de la Ley N 24286 B.O. 29/12/1993)39. Será reprimido el abogado o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, simultáneamente o sucesivamente, o que, de cualquier otro modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada. Bien jurídico protegido: el correcto desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional, que también depende de los abogados y mandatarios judiciales, tanto como del juez. La actuación infiel la pone en peligro. Acción típica: Algunos autores consideran que se trata de dos acciones distintas: Defender o representar partes contrarias en el mismo juicio. Perjudicar deliberadamente de cualquier modo la causa confiada. Otros consideran que la acción es la de perjudicar deliberadamente la causa, YA sea asumiendo una doble representación O asumiendo cualquier otra conducta que produzca perjuicio. El perjuicio: consiste en la pérdida de cualquier posibilidad procesal que redunde en menoscabo del interés de la parte o de las partes. Tiene que haber sido causado por la actitud asumida por el agente. Elemento subjetivo: el tipo reclama que el autor perjudique deliberadamente la causa. Debe orientar su conducta a la causación del perjuicio, preordenándola para su producción. Es fundamental que quiera lograrlo; no basta la simple aceptación de la posibilidad de su producción. Consumación y tentativa: se consuma cuando se produce el perjuicio. Es un delito de resultado que admite tentativa. Autores: pueden ser autores los abogados (actúan en defensa de los intereses de una parte) o los mandatarios judiciales (representan en juicio a las partes). Culpabilidad: dolo directo. No admite dolo eventual. [39] Art. 271, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv E. Prevaricato de otros auxiliares de justicia “Artículo 272. La disposición del artículo anterior será aplicable a los fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades”40. Se aplica el artículo 271 a los fiscales, asesores y demás funcionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades. Acción típica: perjudicar deliberadamente la causa confiada. [40] Art. 272, Ley 11179. Código Penal de la Nación argentina. (t. o. 1984). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/3r9Yygv Malversación de caudales públicos. Aspecto protegido de la función pública. El tipo penal Malversación Es la figura básica. Artículo 260. Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá, además, al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída41. Se reprime al funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Bien jurídico: es la regular inversión y aplicación de los bienes públicos dentro de la misma órbita de la administración. Se protege el ordenamiento patrimonial de la administración. Acción típica: es la de dar a los caudales o efectos administrados por el autor una aplicación distinta de aquella a la que estaban destinados. Caudal: comprende toda clase de bienes dotados de valor de naturaleza económica. Efectos: documentos de crédito (valores en papel, títulos, sellos, estampillas) emanados del Estado, que representan valores económicos y son negociables. Objetos: Los objetos tienen que ser públicos. Son públicos cuando pertenecen al Estado y no están afectados por actividades de índole comercial, pudiendo el Estado disponer de estos para el cumplimiento de sus servicios fines públicos. Hay dos tesis: son solo públicos: Tesis del riesgo (Soler, 1951): solo los que están afectados a fines administrativos específicos. Tesis de la pertenencia (Manzini, Maggiore): todos los que pertenecen al Estado. Esta segunda tesis parece más adecuada. Se requiere que estos bienes estén asignados por ley, reglamento u orden a un destino determinado, ya que la figura importa un cambio de destino, el que no debe salir de la esfera de la administración, de lo contrario, sería peculado. Ese destino, normalmente, está determinado por las leyes de presupuesto. Consumación: el delito se consuma con la aplicación de los caudales o efectos a un destino distinto del asignado por la ley, reglamento u orden. Tentativa: esta aplicación de los fondos es un resultado material en cuya consecución se pueden dar distintas etapas ejecutivas, lo que hace posible la tentativa. Autor: el funcionario público que administra los caudales o efectos que se aplican indebidamente. Tiene que tener facultades administrativas para disponer de los bienes. Culpabilidad: el dolo requiere el conocimiento del destino de los bienes y la voluntad de disponer de ellos para un destino distinto. El dolo puede ser tanto directo como eventual. Malversación culposa: Artículo 262. Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia, o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la substracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior42. Reprime al funcionario que, por imprudencia o negligencia, o inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción