IUS VARIANDI TRABAJO 4

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PRIMERA CAMARA DEL TRABAJO - PRIMERA CIRCUNSCRIPCION DE MENDOZAPODER JUDICIAL MENDOZA
foja: 231
CUIJ: 13-01925137-8((010401-49926))
LEGUIZAMON, JOHANA NATALI C/ BAÑOS, MARIA ROSA S/ Ordinario
*101932830*
 En la Ciudad de Mendoza a los veintiocho días del mes de julio de dos mil diecisiete se constituye esta Sala Unipersonal de la Primera Cámara del Trabajo (ley 7062), a cargo de su titular el Dr. Alfredo Milutin, Juez de Cámara, a fin de dictar sentencia en autos n° 49926, caratulados “Leguizamón Johana Natalí c/ Baños María Rosa, p/ despido”, de los cuales:
 Resulta:
 Que a fs. 35 comparece Leguizamon Johana Natalí, por intermedio de apoderado, e interpone formal demanda contra Baños María Rosa por la suma de $184.766,90 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a sustanciarse en autos, con más sus intereses y costas, en concepto de diferencias salariales, indemnizaciones por omisión de preaviso, antigüedad, integración del mes de despido, sanciones arts. 1 y 2 de la ley 25323, y 182 de la LCT.
 Señala que la actora ingresó a trabajar para la demandada el 19 de julio de 2008, en la categoría de ayudante de cocina, CCT 389/04, con un horario de 7.30 a 15.30. Que por las tardes de 16.15 a 23 horas cursaba en el Instituto Técnico de Estudios Económicos, la carrera de Técnico Superior en Comercio Internacional y Aduanas. Que la relación no se encontraba debidamente registrada, por lo que no se le abonaba el salario de convenio y los pagos eran en negro. Que comunica su estado de embarazo mediante telegrama ley, con fecha probable de parto. Que la relación se registró defectuosamente desde el 1 de junio de 2012 y con una jornada de trabajo de seis horas.
 Sostiene que ocurrido el natalicio de la hija de su apoderada y finalizada la licencia por embarazo, el 20 de noviembre de 2012 se reintegra a su trabajo. Que la empleadora le niega tareas, motivando a su representada a emplazar la correcta registración, el pago de diferencias salariales y aclaración de situación laboral. Que la accionada al responder la misiva pretende modificar el horario habitual de la actora, sabiendo que le era imposible cumplir por razones de estudio. Que la actora envía un nuevo telegrama, afirmando que le era imposible cumplir ese horario por encontrarse cursando su tecnicatura. Por último, se considera despedida por imposibilidad fáctica de cumplir el nuevo horario al encontrarse cuidando a su hija. Liquida reclamo, funda en derecho y ofrece pruebas.
 Corrido el traslado correspondiente, comparece a fs. 88 la Sra. Baños María Rosa con patrocinio letrado y contesta demanda solicitando su rechazo con costas.
 Formula negativa genérica y específica de todos los hechos constitutivos de la demanda. Impugna la liquidación.
 Señala que es verdad que trabajó bajo su dependencia desde el 1 de junio de 2012, en horario de seis horas de lunes a sábados de 18 a 00 horas, y los domingos de 10.30 a 16.30 horas. Que antes de su registración prestó servicios en forma esporádica, haciéndolo siempre en horario de 18 a 00 horas. Que en el año 2012, frente a la jubilación de otros trabajadores de la firma decidió contratarla. Que en julio de 2012 comenzó a notarse el embarazo que nunca notificó. Que luego nace el bebé en agosto, iniciando su licencia por maternidad. Que la reclamante pretendía el cambio de horario, iniciándose el intercambio epistolar. Que en realidad existió un abandono del vínculo de trabajo, puesto que nunca se presentó a trabajar finalizada la licencia por maternidad. Que la tecnicatura la inicia luego de haber iniciado las labores en la empresa. Que su representada siempre manifestó su voluntad de conciliar el horario, a fin de evitar cualquier perjuicio para la actora.
 Impugna liquidación, rechaza intereses sancionatorios, ofrece prueba y funda en derecho.
 A fs. 95 la parte actora contesta el traslado del art. 47 del CPL, solicita se rechace el desconocimiento de la documental en los términos del art. 183 del CPC, desconoce firma de documental y solicita pericial caligráfica.
 A fs. 97 el Tribunal dicta el auto de sustanciación de la causa.
 A fs. 105 rinde su informe el Sr. Perito Contador.
 A fs. 137 se incorpora el informe remitido por ISTEEC.
 A fs. 162 se confecciona cuerpo de escritura a los fines de la realización de la pericia caligráfica.
 A fs. 169 se agrega el dictamen pericial caligráfico, la que es observada por la actora a fs. 174.
 A fs. 181 y 182 se incorporan informe remitido por ISTEEC.
 A fs. 195 se celebra la audiencia de vista de causa, las partes consienten la Unipersonalización de la causa, desisten de las confesionales y luego de las declaraciones testimoniales acuerdan la presentación de los alegatos por escrito.
 A fs. 220 y 227 se incorporan los alegatos de las partes.
 A fs. 230 se llaman autos para SENTENCIA.
 Se tratan las siguientes cuestiones a resolver por ante esta Sala Unipersonal de la Primera Cámara del Trabajo (ley 7062).
 Primera cuestión: Contrato de trabajo, fecha de ingreso, jornada desempeñada y horario de ingreso y egreso.
 Segunda cuestión: Rubros reclamados.
 Tercera cuestión: intereses y costas.
 A la primera cuestión el Dr. Alfredo Milutin dijo.
 La actora afirma que ingresó a trabajar para la demandada el día 19 de julio de 2008, como ayudante de cocina conforme CCT 389/04, con un horario habitual de 8 horas de 7.30 a 15.30.
 Al contestar la demanda, la accionada reconoce la existencia del contrato de trabajo, la categoría profesional, desde el 1 de junio de 2012 y con una jornada reducida de seis horas. Sostiene que la actora ingresaba a la tarde de 18 a 00 horas, de lunes a sábados y los domingos de 10.30 a 15.30 horas. 
 El diferendo entre las partes se centra en tres puntos: fecha de ingreso, jornada cumplida y el horario de ingreso y egreso.
 Según la teoría “clásica” del “onus probandi” (art. 179 C.P.C. – art. 108 C.P.L.) sobre la distribución de las cargas probatorias, el actor debe acreditar los hechos constitutivos en los que funda su pretensión, así como el demandado debe demostrar los hechos impeditivos o extintivos en que argumenta su defensa o resistencia. Ello, sin perjuicio de aplicar, también, la “teoría de las cargas dinámicas de las pruebas” a la que adhiere esta Sala en determinadas cuestiones controvertidas del pleito judicial. Encontrándose negada la fecha de ingreso, el actor tiene la carga de acreditar la prestación de servicios durante ese lapso.
 Formuladas estas aclaraciones, paso a analizar la prueba rendida en autos, deteniéndome solo en aquella que considere útil, pertinente y relevante para dirimir las cuestiones contenciosas de este juicio, siguiendo con ello la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia (Expte.: 56.893, “Portillo Hector C. y otro en J. Lledo Raúl Vicente c. Héctor S. Portillo y otro p/ Ord. s/ Inc.”, 15-12-95, LS. 262 – 158 y Expte.: 53.573, “Cerda Héctor E. en J. Cerda H.E. c. Jockey Club Mendoza p/ Ord. s/ Inc.”, 26-05-94, LS. 245 – 397).
 a.- Prueba instrumental: certificado de alumna regular emitido por ISTEEC (fs. 8), constancia de cursado de ISTEEC (fs. 16), misivas remitidas entre las partes (fs. 18 a 26, 72 a 80), bonos de sueldo (fs. 27 a 30, 65 a 71), recibo simples (fs. 51 a 56) certificación de servicios y remuneraciones (fs. 57 y 58), planillas horarias (fs. 61 a 64)
 b.- Prueba pericial contable: la pericia contable da cuenta que los libros son llevados en legal forma desde el 4 de junio de 2012, que el alta como empleador es del 1 de mayo de 2007.
 c.- Prueba informativa: Oficio respondido por ISTEEC (ver fs. 180).
 d.- Prueba testimonial:
 i.- María Elena Ramos: “si conoce a la actora del pueblo, Uspallata. No trabajaba con la actora. No soy amiga de la actora, no acreedora ni deudora. No conoce a la demandada. Soy empleada pública, entró a las cuatro y salgo a las doce de la noche. En dónde trabajaba la Sra. Leguizamón: en la parte de la cocina del restaurante. Cómo lo sabe: porque iba a almorzar. Cuántas veces iba a almorzar: varias vecesen el mes. A dónde queda el restaurante: en la ruta siete. A qué altura: no sé. En qué año comenzó a ir al restaurante: no me acuerdo. Cuándo fue la primera vez que vio a la señora en el restaurante: seis o siete años atrás. Voy de vez en cuando. Cómo sabe que está en la cocina: porque se veía y de vez en cuando pasaba por el comedor. Para que diga la testigo si le pidió la actora que la acompañara luego de ser madre: sí. Por qué le pidió: porque ella había sentido rumores que no la iba a dejar trabajar y necesitaba a alguien para que viera. Para que diga la testigo que es lo que paso en esa oportunidad: entramos y le presentó un papel y le dijo que se retirara, creo que era Alberto el chico que estaba, no me acuerdo el nombre. Para que diga la testigo quién era el Sr. Alberto: en esa entonces uno de los hijos del dueño, que estaba ahí siempre él. Para que la testigo diga a qué hora concurrió con Leguizamón: no me acuerdo de la hora. Para que diga la testigo qué días a la semana iba a almorzar al lugar: los fines de semana. Para que diga la testigo si recuerda el nombre del restaurante: Don Elías. A qué horarios iba: a almorzar. En esa entonces trabajaba en el hotel Uspallata. Yo la he visto en el almuerzo. Para que diga la testigo si sabe si trabajaba otra persona familiar de la actora: familiar no”.
 ii.- Laura Rosalia Villegas: “si conoce a la actora, yo le sabía hacer viajes a ella. Yo hacía de remis para que la llevara al trabajo, en el dos mil doce por ahí por cuatro años. No amiga. A la demandada, la conozco del restaurante porque sabíamos ir a almorzar. Para que diga la testigo en qué horario la llevaba al trabajo: a las ocho y media ocho y cuarto. La llevaba solo a las mañana temprano. En qué horario la llamaba para que la fuera a buscar: ocho y cuarto. En ese horario la llevaba, la iba a buscar a las 15.30 o 16.00. Alguna vez la llevó a otra parte: no siempre al trabajo. Cuando la iba a buscar: la llevaba a su casa. Para que diga la testigo si sabe dónde queda el restaurante: en la ruta 7. Sabe cómo se llama el restaurante: Don Elías. Para que diga la testigo si la Sra. Johana le pidió que la llevara a trabajar luego de estar en uso de licencia: estuvo de maternidad. Después de ser mamá quería reintegrarse al trabajo y me llamo para que la llevara. Fui yo con esta otra chica y estaba Alberto y le dijo que se retirara porque no iba a seguir trabajando. Que otra chica la acompañó a Ud: María Ramo. No es amiga solo conocida del barrio. No vive donde vive ella. Para que diga la testigo con qué frecuencia la llevaba al trabajo a la actora: todos los días. Vive muy lejos la actora del trabajo: son dos km más o menos. Para que diga si sabe que la Sra. Leguizamón abría el negocio: no sé si ella abría el negocio. Para que diga la testigo si sabe si tiene otros medios de movilidad en aquella época: no, en aquel entonces no tenía en que irse al trabajo. Para que diga la testigo si sabe si además de la Sra. Leguizamón trabajaba otra persona con vínculo afectivo con ella: no sé. Sabe que estudios tiene la actora: hasta donde yo sé quería cursar el ISTEEC que se estudia en la noche, en la noche, a partir de las 18 horas. Para que diga la testigo si sabe si la actora estudiaba cuando ingresó a trabajar en el restaurante: eso no lo sé. Si sabe en qué horario fue con la otra testigo a hablar con Alberto: como a las 9.30 más o menos. Se sirven desayunos en el restaurante”.
 iii.- Norma Iris Vega. “Conoce a la actora, del trabajo, compañera de trabajo era. No amiga, no pariente no acreedora ni deudora. Baños era mi empleadora, continúa trabajando en el lugar, no acreedora ni deudora. No interés particular. En qué año empezó a trabajar: en el año 2006. Qué actividad tiene: ahora mozo. Antes: empecé como ayudante de cocina. En qué año empezó a ver a Leguizamón: no se acuerda el año pero fue después. Se acuerda que hacia Leguizamón: ayudante de cocina. A qué hora entraba la actora: después que yo, yo entraba a las 17 y ella después, casi una hora. Ud. trabajó alguna vez de mañana: el día domingo. El restaurante abría a las 8.30 y era horario corrido y había un cambio de turno. La Sra. Leguizamón siempre trabajó a la tarde: sí. Sabe si estuvo mucho tiempo de licencia: no tengo ni idea. Yo ya trabajaba como mozo cuando estaba trabajando. Al año y medio dos años paso al comedor. Ella no ingresó ahí. Sabe si fue mamá, no tengo ni idea ahora sí. Para que diga la testigo si sabe cuál era la jornada o las horas en que la actora trabajaba: si yo entraba a las 17, Johana entraba a las 18 horas hasta 00.30 que se cerraba el turno. El turno tarde hacía siempre la tarde, y la mañana igual, salvo el domingo que estábamos todos porque se trabajaba al medio día. Para que diga la testigo si sabe que la actora estudiaba: no lo sé. Para que diga la testigo en qué medio de movilidad se desplazaba a su lugar de trabajo: a veces en taxi, otras en remis, otras en motos o la llevaban. Para que diga la testigo si sabe alguna otra persona con vínculo afectivo con la actora: si, la actual pareja. Para que diga la testigo si sabe el horario de la señora: en el turno mañana. Para que diga la testigo como se llamaba la actual pareja de la actora: Luis Surita. Para que diga la testigo si todos los empleados firmaban planilla de control horario: si yo firmaba planilla horaria. Para que diga la testigo si estaba registrada: yo estaba registrada como moza, fecha de ingreso estoy desde el 2013 como registrada. Para que diga la testigo si las planillas de control horario: al principio no, después las empiezo a firmar, desde el 2013”.
 iv.- Gustavo Alejandro Sampere: “si conoce a la actora, trabajaba en un restaurante, no soy amigo, no pariente. Si conoce a la Sra. Baños, la señora es dueña del restaurante, no pariente de la señora. Iba a cenar de noche, lunes, martes y jueves. Yo trabajaba en una distribuidora de coca cola, me quedaba todo el día trabajando. Yo no vivo en Uspallata. Me quedaba a dormir en el mismo lugar. El lugar tiene un alojamiento. A partir del 2006 y hasta el 2015 fui a comer. Siempre a cenar. Quién lo atendía: había una moza, la cocinera y la ayudante. La moza era la señora Norma. Quién era la ayudante: la chica Johana. A qué hora iba a cenar: a partir de las ocho. Solamente a ese horario y después ya me quedaba. Para que diga el testigo si durante todo el tiempo que dice haber ido solía ver a Johana. A partir del 2012 la empecé a ver a la chica. Y la vi hasta el 2015 la deje de ver porque deje de subir. Ud la vio en el año 2015: primeros meses del año 2015 la vi”.
 v. Amanda Villalobo: “Si conoce a la actora, del trabajo, yo era la cocinera, no pariente, no acreedora. Baños la conoce, soy amiga de toda la vida. Yo digo la verdad. No tiene interés. Para que diga la testigo que tareas realizaba la actora: ayudante de cocina. Para que diga si sabe el horario: yo entraba dos horas antes que ella y ella se iba dos horas antes que yo. A qué hora entraba: yo entraba y ella a las diez. Yo empecé en el 2002 y ella entró mucho después que yo. No me acuerdo en que año entró ella. Yo trabajaba de tarde con ella, me equivoque. Yo ingresaba a las 17, y ella entraba dos horas después que yo. Ella se iba antes que yo a las once. A la mañana había otra señora. Como se llamaba la señora de la mañana: Julia. Para que diga la testigo cuál era la jornada normal que cumplía: los domingos trabajaba a la tarde”.
 Tacha: Testigo que es tachada por la actora según surge del acta de audiencia de vista de causa, incidente contestado por la demandada (fs. 195).
 La incidencia resulta procedente, al existir claras contradicciones en las declaraciones de la testigo. En un primer momento sostiene que la actora solo trabajaba a la mañana, para luego (de repreguntarle varias veces) afirmar que solamente lo hacía de tarde. Por último, lo que me convence de la falsedad de este testimonio es que la única testigo que dijo trabajar los domingos a la tarde (cuando, ni siquiera la demandada ni sus testigos afirman que el restaurante abría los domingosa la tarde). En consecuencia, no solo admito la incidencia no considerándose el presente testimonio, sino que encontrándome en la presencia de un posible delito (cuya calificación no me corresponde) elévese compulsa penal a la justicia del crimen.
 1.- Fecha de Ingreso.
 Como lo expresé ut supra, la actora afirma haber ingresado el 19 de julio de 2008, mientras que la demandada la sitúa el día 1 de junio de 2012.
 
 En materia laboral rige el llamado “principio de primacía de la realidad”, asignándose prioridad a los hechos ocurridos en la realidad por sobre todas las formas o apariencias. Este principio permite al juez del trabajo evaluar la realidad fáctica de los sucesos traídos a su jurisdicción y lo obliga a resolver prescindiendo de aquellos elementos que son utilizados para generar una apariencia legal, una cáscara sin sustancia. No debe perderse de vista que los libros son llevados por el empleador, pudiendo alterar la fecha de ingreso y la jornada, y su control escapa a las posibilidades del trabajador, Por este motivo la ley y la jurisprudencia dan tanta importancia a este principio.
 La SCJM “La realidad debe prevalecer sobre las apariencias, por ello, en el caso de que en la documentación figure una fecha de ingreso distinta a la denunciada por la parte actora, pero en franca contradicción entre las constancias de la AFIP, ANSES y la misma pericia contable, no hace más que poner en evidencia de que es posible que dicha documentación pueda ser alterada, y por ello sería un error, ante tales circunstancias, darle a los instrumentos presentados por los empleados una fuerza de "verdad absoluta".(Expte.N ° 97585, caratulados “Melian, Maria De L. en J 17.160 Rodríguez, Dora Lidia c/ Melian, Maria del L., p/ despido s/ inconstitucionalidad”, 16/09/2010, LA417-182, http://www.jus.mendoza.gov.ar/jurisprudencia/consultar/index.php# ).
 La Sala VII de la CNAT afirma “Por aplicación del principio de primacía de realidad, el juez debe desentrañar las verdaderas características de la relación que unió a las partes, por sobre los aspectos formales de la misma” (“Chazarreta , Esteban O v. Transub SRL y otro”, DT 2003-A-560).
 Existen elementos suficientes para no tener por cierta la fecha de inicio del contrato de trabajo consignada en los recibos de sueldo. La demandada al contestar la intimación formulada por la actora, reconoce la fecha de ingreso “conforme al pedido de rectificación laboral se le hace saber que se procederá a inscribirla en los registros laborales según la fecha denunciada” (ver fs. 24 y 78). La actora había intimado su registración el 19 de julio de 2008, por lo tanto, tengo por reconocida la fecha de ingreso.
 A su vez, otro elemento convictivo de importancia son los recibos simples incorporados a fs. 51 a 56 todos correlativos (desde el año 2011) y por trabajos realizados, haciendo poco confiable la registración y tornando operativa la presunción del art. 23 de la LCT (sin que la demandada acompañase y produjera prueba alguna en contra).
 En consecuencia, la actora ingresó a trabajar para la demandada el 19 de julio de 2008. 
 2.- Jornada de Trabajo.
 El art. 93 ter de la LCT dispone que “El contrato a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad… Si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa”. El art. 7.7 del CCT 389/04 se expresa en igual sentido, al limitar el contrato a tiempo parcial a aquellos en los que no se sobrepasa las dos terceras partes de la normal y habitual (32 horas a la semana).
 La principal característica de este tipo de contratación constituye que el trabajador no preste tareas por encima de las 2/3 partes de la jornada habitual de la actividad, si la misma supera ese límite se paga como completa.
 Respecto de la carga probatoria, al tratarse de una excepción al art. 90 de la LCT, la accionada empleadora debe acreditar los presupuestos de su existencia (art. 92 de la LCT). En igual sentido se expresa la Sala V de la CNAT, “La modalidad de contratación a tiempo parcial hace gravitar sobre el empleador que la invoca, una mayor exigencia para su prueba por contar con los elementos fehacientes que dan respaldo” (ORTEGA ROSANA K. C/ CUENTA CONMIGO SRL Y OTRO, 14/08/2003, Manual de Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, año 2010, ed. Abeledo Perrot, 1133, pág. 237).
 Las afirmaciones de la demandada contradicen la jornada parcial, al contestar demanda señala que “con una jornada real de 6 horas de lunes a sábados,…Y los domingos de 10.30 a 16.30…” (fs. 89). Con dicha afirmación se debe reconocer el reclamo formulado por la actora, al cumplir una jornada semanal (42 horas) superior las dos terceras partes de la jornada legal.
 En virtud de lo expuesto, el contrato de la actora responde a la modalidad de tiempo completo. 
 3.- Horario de trabajo.
 La prueba informativa obrante a fs. 180 es determinante a los efectos de verificar el horario cumplido por la actora. Se trata de un informe remitido por una institución educativa ajena a los intereses de las partes y, por lo tanto, totalmente objetiva. En ella figura que la actora cursaba de 18.15 a 23.05 horas y que inició sus estudios en abril de 2012. Demostrando que, por lo menos, en el año 2012 la actora no trabajaba a la tarde.
 Lo expresado por la Sra. Vega diciendo que la actora solo trabajaba por las tardes se contrapone con la prueba informativa mencionada en el párrafo precedente, que demuestra, en forma contundente, la imposibilidad de cumplir ese horario. Tampoco me resultaron convincentes las afirmaciones del Sr. Sampere, al haber dicho que vio a la actora trabajando a la tarde hasta el año 2015. Es necesario hacer notar que la actora se consideró en situación de despido el 5 de diciembre de 2012 (ver fs. 21), resultando imposible que el testigo la viese trabajar hasta el año 2015.
 Por último, los testimonio de las Sras. Villegas y Ramos me han resultado claras, creíbles, sinceras y fidedignas, sin fisuras, ni contradicciones de ninguna naturaleza, razón por la cual, les confiero un alto valor de convicción en cuanto al tema que estoy examinando y resolviendo en la presente cuestión. La testigo Ramos llevó a la actora a su trabajo durante el año 2012, habiéndolo siempre en horario de mañana.
 La actora trabajaba en horario matutino, según ha quedado demostrado con la prueba antes reseñada.
 Conclusión:
 Por lo expuesto, es mi convicción que entre la Sra. Leguizamón Johana Natalí y Baños María Rosa, iniciado el 19 de julio de 2008, con jornada completa de 7.30 a 15.30 horas, en la categoría de ayudante de cocina, quedando regido por el CCT 389/04 y la LCT. Así voto.
 A la segunda cuestión el Dr. Alfredo Milutin dijo.
 Que el actor reclama los siguientes rubros: diferencias salariales, indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido, vacaciones proporcionales, sanciones arts. 182 de la LCT, 1 y 2 de la ley 25323.
 1.- Diferencias salariales:
 Demostrada la real jornada de trabajo de la actora (ocho horas diarias) y la fecha de inicio del vínculo, de acuerdo al CCT 489/04, la liquidación practicada por la SST y SS (fs. 14 y 15) las diferencias salariales ascienden a la suma de $45.525,69. No tengo en cuenta la liquidación de la pericia contable al haberse tomado una jornada de seis horas, y no la completa.
 2.- Indemnizaciones.
 a.- Vacaciones proporcionales 2012.
 Este rubro es debido al actor cualquiera sea la causal de extinción del contrato de trabajo, y por lo tanto, es parte de aquellos llamados no retenibles por la SST y SS. Por lo tanto, el mismo se encuentra cancelado conforme surge del acta de fs. 81 rechazándose por la suma de $2.561,33.
 b.- Antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido.
 La actora fundala denuncia del contrato de trabajo en los siguientes términos, ver TCL fs. 21 de fecha 5 de diciembre 2012: “Atento a su respuesta de fecha 03/12/2012 (CD27824440) y ante su decisión de no considerar mi reclamo de horario de trabajo, y la imposibilidad práctica de cumplir el horario que Ud. ordena por el cuidado de mi hija menor, me considero injuriada y despedida por su exclusiva culpa…”.
 Previo a esta misiva la empleadora intimó a la actora a presentarse a trabajar en horario de 18.30 a 00.30 horas, afirmando que el mismo era el horario habitual. Sin embargo, según lo expresé en la primera cuestión, se trató de una modificación. Cambio que fue resistida por la reclamante al encontrarse cursando una carrera terciaria y por el cuidado de su hija. Existiendo un cambio en las condiciones, resulta indispensable determinar si éste es o no abusivo.
 El ejercicio de esta facultad se encuentra limitada por la razonabilidad del cambio, las necesidades objetivas de la empresa, la afectación de modalidades esenciales del contrato y la ausencia de perjuicios patrimoniales o morales al trabajador.
 A los efectos de determinar las modificaciones consideradas esenciales haré uso de las enseñanzas del Dr. Fernández Madrid:
 “El art. 66 de la LCT faculta al empleador a efectuar cambios en la prestación de trabajo de su dependiente siempre que no altere modalidades del contrato, ni perjudique al trabajador; debiéndose respetar límites específicos de orden contractual (los elementos esenciales del contrato), y de orden funcional (no debe ejercerse arbitrariamente, sino el cambio debe estar vinculado al fin común de la empresa) y aceptar restricciones derivadas del deber de previsión (respecto de los intereses materiales y morales del trabajador), que explicita el principio de indemnidad…Siempre se debe tener presente que el ius variandi no es un derecho discrecional o absoluto del empleador, el cual debe ejercitar sus facultades de dirección en forma prudente, pues, de pretenderse imponer al trabajador la prestación de servicios en tiempo, lugar y condiciones diversas sin su consentimiento válidamente prestado se afectaría su derecho contractual” (Juan C Fernández Madrid, Ley de Contrato de trabajo, Comentada y Anotada, Ed. La Ley, año 2012, T II, págs. 744 y 745).
 La modificación debe resultar razonable, no abusiva, responder a una necesidad objetiva de la empresa. Circunstancia que debe ser probada por el empleador. La Sala V de la CNAT expresa “En un caso la empresa adujo “imperativas necesidades de servicio, pero después en el curso del pleito negó que hubiera notificado al trabajador de cambio alguno. Se consideró imprescindible la prueba de la necesidad de la empresa no sólo en razón del principio general sentado más arriba sino porque se trataba de un cambio de horario radical, de nocturno a diurno, que debía, por sus características, ser juzgado con mayor severidad” (Juan C. Fernández Madrid ob. cit. T II, pág. 746). En el sub lite, no existe demostración, menos invocación de las razones que justificaron la modificación horaria. Además prácticamente responde al caso citado, le cambian el horario diurno por uno de jornada mixta (de 21 en adelante es horario nocturno, art. 2 ley 11544).
 Otro aspecto a tener en cuenta para considerar justificado el despido indirecto decidido por la actora (arts. 242 y 246 de la LC) son las circunstancias que rodearon el caso. El día 5 de junio de 2012 (ver fs. 22) la actora comunica su embarazo y la fecha probable de parto a la demandada. Automáticamente, la empleadora decide la registración de la trabajadora desde el 1 de junio de 2012. La actora ya se encontraba cursando la carrera terciaria desde abril de ese año, cursando de 18.15 a 23.05 horas (fs. 181 y 182). Terminada la licencia por embarazo, y habiendo decidido la actora regresar a su trabajo, la accionada le informa que prestará servicios de 18.30 a 00.30 horas (afirmando que era su horario habitual). Esta modificación, resulta abusiva no solo por no responder a ninguna necesidad objetiva de la empresa, sino también por ocasionar un daño a la actora (de ser aceptada le impediría continuar sus estudios y cuidar a su hija recién nacida).
 En consecuencia, asiste razón a la trabajadora existiendo un ejercicio abusivo del ius variandi, justificando el despido indirecto en los términos del art. 242 de la LCT admitiéndose las indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido por la suma de $33.658,54 (conforme liquidación de fs. 14).
 c.- Indemnización especial por embarazo (arts. 178 y 182 de la LCT).
 El art. 178 de la LCT crea una presunción iuris tantum a favor de la mujer, considerando que el despido se debió a razones de maternidad o embarazo si el mismo fuese dispuesto dentro de los siete meses y medio anteriores o posteriores al parto. Para ser beneficiaria de la presunción, la trabajadora debe comunicar a su empleador y acreditar en forma el hecho embarazo. El empleador para desvirtuar esta presunción debe demostrar en el proceso que el distracto obedeció a una justa causa, sin que resulte suficiente la invocación formulada en el telegrama de extinción.
 La CNAT, en su Sala I, en postura que comparto, resolvió: “Para desvirtuar la presunción legal del despido por causa de embarazo contenida en el art. 178 de la LCT no es suficiente la alegación de una causa distinta para el distracto sino la acreditación del motivo invocado y su eficiencia para justificar la medida (CNTrab, Sala IV, 16/12/1986, “Palma Graciela Lilian c Banco de la Provincia de Santa Cruz, Suc. Buenos Aires”, DT 1987-A, 357; SC Buenos Aires, 16/11/1982, “Laurini Cristina L c Carnes Argentinas Swift-Aermour”, T y SS, 1983-739). De lo contrario bastaría la mera alusión de un motivo cualquiera para que –por el solo hecho de creerlo justificado aquél- cayese la presunción, la que de este modo resultaría inaplicable: solución no querida por la ley. Habiéndose decidido que el despido fue injustificado cobra plena vigencia la presunción (En el caso: el empleador invocó reiteradas faltas anteriores que no fueron sancionadas en su momento, por lo que ni siquiera obran como antecedentes)” (CNTrab, sala I, sentencia 41966, 27/2/1981, “Sanz de Ledesma, Graciela E c. América Construcciones SCA, s/ despido”, citado por el Dr. Fernández Madrid, ob cit, T II, pág. 1430).
 La Sra. Leguizamón notificó su embarazo a la empresa el día 5 de junio de 2012, mencionando la fecha probable de parto (fs. 22). Y aun cuando la accionada niegue la recepción del telegrama, conocía el embarazo de la actora conforme sus propias declaraciones al contestar demanda “fue en el mes de julio 2012 cuando comenzó a notarse el embarazo” (fs. 89).
 En sub examine, la denuncia del contrato por parte de la trabajadora se encuentra fundada. Ello resulta determinante para que la sanción del art. 182 de la LCT prospere, la presunción del art. 178 de la LCT tiene plena eficacia y la indemnización sea procedente. Solo el empleador que despide invocando una justa causa y la acredita destruye la presunción legal y puede evitar la indemnización agravada. Por lo tanto, corresponde admitir el reclamo por la indemnización prevista en el art. 182 de la LCT equivalente a un año de remuneraciones (corresponde agregar el SAC al tratarse de una remuneración devengada durante el año) y por la suma de $ 64.033,32 ($4.925,64x 13).
 3.- Sanciones arts. 1 y 2 de la ley 25323. 
 El art. 1 de la ley 25323 dispone que: “Las indemnizaciones previstas por las leyes 20744 (t.o.), art. 245 y 25013, art. 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo este de modo deficiente”. Acreditado el defecto registral, fecha de ingreso, la sanción prospera en su totalidad por la suma de $24.628,20.
 El art. 2 de la ley 25323 expresa que: “Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts.232, 233 y 245 de la ley 20744 (t.o. en 1976) y los arts. 6° y 7° de la ley 25013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%”. La empleadora debidamente emplazada al pago de los rubros indemnizatorios (fs. 21) no los hizo efectivo, sin que existan razones que puedan justificar esta conducta entiendo que la multa debe graduarse en el 50% de las indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes despido, admitiéndose su reclamo por la suma de $16.829,27.
 Por lo expuesto, las pruebas de la causa, jurisprudencia y doctrina citada, es mi convicción que corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la Sra. Leguizamón Johana Natali, condenando a Baños María Rosa a pagar la suma de PESOS CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL SEIS CIENTOS SETENTA Y CINCO CON 02/100 ($184.675,02) en concepto de diferencias salariales (diciembre de 2010 a noviembre de 2012), indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso, integración del mes de despido, agravada por embarazo y sanciones de los arts.1 y 2 de la ley 25323. Así voto.
 A la tercera cuestión el Dr. Alfredo Milutin dijo:
 Según lo dispuesto por los arts. 82 del C.P.L y art.768 del CCCN, corresponde determinar los intereses a aplicar al capital de condena.
 Atento a lo establecido por el art. 149 del CPC, que impone la obligatoriedad de la doctrina de nuestro Superior Tribunal y lo resuelto por éste en autos caratulados “Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ OSEP P/Ejec. Sentencia s/Inc.Cas.” y a cuyos argumentos me remito por razones de brevedad, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley 7.198. Por lo tanto, resulta aplicable la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.).
 Los intereses fijados en autos “Galeno ART SA en juicio n° 26.349 “Cruz, Pedro Juan c/ Mapfre ART SA p/ accidente” s/ recurso ext. de casación” no resultan de aplicación al caso concreto al tratarse de un reclamo por rubros derivados del contrato de trabajo en sí y seguir vigente lo resuelto en el fallo plenario “Aguirre”. Esta solución es fundada en dos razonamientos, en estos casos regiría la ley 7198 (al declararse la inconstitucionalidad, la mayoría de la SCJM ordenó la aplicación de TNA del Banco Nación). Y la primera de las sentencias no es doctrina obligatoria en los términos del art. 149 del CPC, mientras que la segunda sí lo es.
 Los intereses correrán desde que cada uno de los rubros resultan exigibles, diferencias salariales desde su devengamiento y rubros derivados del despido a partir 11 de diciembre de 2012 (cuarto día hábil desde la notificación del despido).
 A la aplicación de la sanción del art. 275 de la LCT solicitada por el actor, no advierto la existencia de conducta maliciosa o temeraria en la tramitación del presente proceso que justifique la aplicación de la sanción. La accionada no entorpecido indebidamente, ni ha planteado defensas absolutamente improcedentes.
 Las costas por lo que prospera la demanda, se imponen a la demandada y por lo que se rechazan al actor (art. 31 del CPL y 35 y cc del CPC). Así voto.
 Paso a dictar sentencia definitiva en autos, la que a conti­nuación se inserta.
 Mendoza, 28 de julio de 2017.
 Y vistos:
 Esta Sala Unipersonal de la Primera Cámara del Trabajo (ley 7062)
 Resuelve:
 I.- Declarar la inconstitucionalidad de la ley 7198 debiendo calcularse los intereses conforme lo resuelto en la tercera cuestión respecto de los créditos detallados en la tercera cuestión.
 II.- Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la Sra. Leguizamón Johana Natali, condenando a Baños María Rosa a pagar la suma de PESOS CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL SEIS CIENTOS SETENTA Y CINCO CON 02/100 ($184.675,02) en concepto de diferencias salariales (diciembre de 2010 a noviembre de 2012), indemnizaciones por antigüedad, omisión de preaviso, integración del mes de despido, agravada por embarazo y sanciones de los arts.1 y 2 de la ley 25323, con más los intereses establecido en la tercera cuestión hasta la fecha del efectivo pago, todo dentro de los CINCO DÍAS de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia con costas a cargo de la demandada.
 III.- Rechazar parcialmente la demanda interpuesta por la suma de PESOS DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y UNO CON 33/100 ($2.561,33) en concepto de vacaciones proporcionales 2012, con costas a cargo de la actora.
 IV.- Elevar compulsa penal por la posible comisión de un ilícito a la Sra. Amanda Villalobo, a fin de su investigación por la jurisdicción correspondiente.
 V.- Firme que sea la presente practíquese por intermedio de los Señores Contadores de Cámaras del Trabajo la correspondiente liquidación.
 VI.- Determinado el capital de condena, regúlense los honorarios profesionales.
 VII.- Emplazar al condenado en costas para que dentro del término de DIEZ DÍAS de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia, abonen los aportes correspondientes a Derecho Fijo, Tasa de Justicia (exento el trabajador) y Aportes Ley 5059. Notifíquese la presente resolución a la Caja Forense, AFIP, Dirección General de Rentas, y Colegio de Abogados.
 Regístrese, notifíquese y cúmplase.
 
DR. ALFREDO EDUARDO MILUTIN
Camarista