Resumen 1er Parcial - UBA XXI Principios de DDHH y Derecho Constitucional

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Principios de DDHH y Derecho Constitucional Resumen para el primer parcial UBA XXI 
Alan Facundo Díaz 
2020 
Principios de D.D.H.H. y 
 Derecho Constitucional 
Principios de DDHH y Derecho Constitucional Resumen para el primer parcial UBA XXI 
 
Índice 
Unidad N°1: ¿Qué es el derecho? 4 
Introducción al Análisis del Derecho 4 
¿Qué es el derecho? 4 
El iusnaturalismo y el positivismo jurídico 5 
Las fuentes del derecho 12 
Introducción 12 
Descripción de las fuentes del derecho 13 
Cuadro de las fuentes del derecho 16 
Divisiones del derecho 16 
Introducción 16 
Derecho público y derecho privado 17 
Las características principales del sistema del common law 20 
Introducción 20 
Definición 20 
Evolución histórica 21 
La regla del precedente o Stare Decisis 23 
Unidad N°2: Estructura constitucional. Características. Derechos, organización y poder 23 
Forma de gobierno y forma de Estado 23 
Introducción 23 
El sistema representativo 23 
La forma representativa del gobierno 24 
La república 25 
El federalismo 27 
Relaciones entre Estado nacional y las provincias 29 
Introducción a la constitución nacional 29 
Definición y características 29 
Clasificaciones generales de las constituciones 30 
Características y estructura de la Constitución de la Nación Argentina 31 
Evolución histórica de la constitución Nacional 32 
El constitucionalismo moderno 32 
La constitución de la Nación Argentina 33 
Parte orgánica. Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial 44 
El Poder Legislativo 44 
El Poder Ejecutivo 49 
El Poder Judicial 51 
Los derechos de las mujeres en la Constitución Nacional. Convenciones internacionales y medidas de 
acción positiva 53 
Introducción 53 
El artículo 37°: derechos políticos de las mujeres 53 
El artículo 75°, inc. 22: convenciones internacionales 54 
El artículo 75°, inc. 23: las medidas de acción positiva 55 
Derechos de las mujeres: una deuda pendiente 56 
Principios de legalidad, reserva y clausura. Garantías constitucionales del proceso penal 57 
Introducción 57 
Tres principios rectores 57 
El debido proceso 60 
Los presos en las cárceles 63 
Mecanismos de garantía 63 
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El habeas data 64 
El habeas corpus 65 
Parte dogmática. Titularidad y ejercicio de los derechos. El poder de policía 66 
¿Qué significa que alguien tenga un derecho? 66 
Las generaciones de derechos 66 
Derechos enumerados y derechos implícitos 67 
La titularidad de los derechos 68 
La relatividad de los derechos 69 
Unidad N°3: Supremacía constitucional y control de constitucionalidad 71 
La supremacía constitucional 71 
¿Cómo se hace la ley? 71 
¿Cuál es el contenido de la ley? 72 
Las dimensiones participativa y liberal de la Constitución 72 
La jerarquía normativa 73 
El control constitucional 74 
Conclusiones 78 
Unidad N°4: Jerarquía constitucional de los tratados internacionales 79 
La jerarquía de los tratados internacionales 79 
Los tratados internacionales 79 
La jerarquía de los tratados internacionales antes de la reforma de 1994 80 
Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno: dualistas y monistas 80 
El tratamiento jurisprudencial: de Ekmekdjian con Neustadt a Ekmekdjian con Sofovich 81 
La jerarquía de los tratados internacionales después de 1994 82 
 
 
Principios de DDHH y Derecho Constitucional Resumen para el primer parcial UBA XXI 
 
Unidad N°1: ¿Qué es el derecho? 
Introducción al Análisis del Derecho 
¿Qué es el derecho? 
Es una palabra difícil de definir porque hay una relación entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga 
una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se 
define una expresión lingüística. 
Realismo verbal 
La relación entre los significados de las expresiones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión que los 
hombres no pueden crear o cambiar sino sólo reconocer. 
Existe una sola definición válida para una palabra, que se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza 
intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión, y que la tarea de definir un término es descriptivo de 
ciertos hechos. PEJ: si existiera la 'esencia' del derecho, debería entonces admitirse que entre las muchas 
acepciones del término 'derecho', el único significado y la única definición verdaderos serían el significado que 
indicara dicha esencia y la definición que encerrara este significado. 
Filosofía analítica 
Es una concepción "convencionalista" acerca de la relación entre el lenguaje y la realidad, que se opone al 
realismo verbal. 
Los filósofos analíticos suponen que la relación entre el lenguaje y la realidad ha sido establecida por los 
hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados 
símbolos nadie está obligado, ni por razones lógicas, a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir 
cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier cosa y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten 
convenientes. 
Las cosas sólo tienen propiedades esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas 
condiciones necesarias para el uso de una palabra. Según esta corriente de pensamiento, cuando nos 
enfrentamos con una palabra, por ejemplo, "derecho", tenemos que darle algún significado si pretendemos 
describir los fenómenos denotados por ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el derecho argentino, sin 
saber lo que "derecho" significa. 
Es conveniente investigar su significado en el lenguaje ordinario como un medio de descubrir distinciones 
conceptuales importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y cuyo desprecio puede provocar 
seudocuestiones filosóficas. 
Inconvenientes para definir el derecho 
El hecho de reemplazar la búsqueda de la "verdadera esencia del derecho" por una investigación del uso de la 
palabra "derecho" en el lenguaje corriente y en el de los juristas, no garantiza que vayamos a obtener una 
caracterización del concepto de derecho con perfiles claros y definidos. Esto es así porque el uso común del 
término, presenta ciertos inconvenientes. 
La palabra "derecho" es ambigua, tiene varios significados relacionados estrechamente entre sí: 
 "El derecho argentino prevé la pena capital". Derecho objetivo (sistemas o normas). 
 "Tengo derecho a vestirme como quiera". Derecho subjetivo (permiso, posibilidad, etc.). 
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 "El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas". Ciencia del derecho. Se refiere a la investigación, al 
estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores. 
En general, para evitar confusiones, “derecho” denota al ordenamiento jurídico y que los demás sentidos 
sean mencionados con las expresiones "derecho subjetivo" y "ciencia del derecho". 
En ciertos contextos necesitamos asignar a la palabra "derecho" un significado menos vago; pero esto, nos 
obliga a estipular un conjunto de propiedades como necesarias y nos conduce a excluir de la denotación de 
"derecho" algunos fenómenos que usualmente son nombrados con esta palabra. 
El último inconveniente que presenta "derecho" en el lenguaje corriente es su carga emotiva. Las palabras no 
sirven solamente para referirse a cosas o hechos y para designar propiedades, sino que a veces se usan también 
para expresar emociones y provocarlas en los demás. "Derecho" es una palabra con significado emotivo 
favorable. 
Cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudica su significado cognoscitivo. Porque la gente 
extiende o restringe el uso del término para abarcar con él o dejar fuera desu denotación los fenómenos que 
aprecia o rechaza, según sea el significado emotivo favorable o desfavorable. Esto provoca una gran 
imprecisión en el campo de referencia de la expresión, y en el caso de "derecho" explica muchas de las 
diferencias entre las definiciones que sustentan los juristas. 
El iusnaturalismo y el positivismo jurídico 
Una amplia y variada corriente de pensamiento siempre defendido que la relación entre el derecho y 
la moral debe reflejarse en el concepto de derecho; Aunque no todas ellas son relevantes para la 
caracterización del concepto de derecho. Algunas de las tesis, que suelen ser independientes entre sí y no 
siempre compatibles, más comunes que sostienen la asociación derecho-moral son: 
1. Las normas de todo sistema jurídico reflejan los valores y aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen 
o de los grupos de poder que participan directa o indirectamente en el dictado de tales normas. 
2. Las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a ciertos principios morales y de justicia que son 
universalmente válidos, con independencia de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en que tales normas 
se aplican. 
3. Las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales vigentes en la sociedad, 
cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el punto de vista de una moral crítica o ideal. 
4. No es posible formular una distinción conceptual entre las normas jurídicas y las normas morales vigentes en 
una sociedad. 
5. Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no sólo normas jurídicas sino también normas y principios 
morales. 
6. Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no están claramente 
resueltas por las normas jurídicas. 
7. Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen radicalmente principios morales o 
de justicia fundamentales. 
8. Si una regla constituye una norma de un sistema jurídico ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su 
origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida polla gente. 
9. La ciencia jurídica debe encarar la tarea de formular principios de justicia aplicables a distintas situaciones 
jurídicamente relevantes y evaluar hasta qué punto las normas jurídicas vigentes satisfacen tales principios y 
pueden ser interpretadas de modo de conformarse a sus exigencias. 
10. Para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico o a una regla como una norma jurídica debe 
determinarse su adecuación a principios morales y de justicia; de no ser así, no pueden ser calificados de 
jurídicos. 
El conflicto entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre 
derecho y moral. El iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho y moral, el 
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positivismo jurídico niega tal conexión. Existen muchas formas muy diferentes de sostener que hay una 
vinculación importante entre derecho y moral. ¿Cuál es la tesis acerca de la relación derecho-moral que el 
iusnaturalismo defiende y que el positivismo ataca? 
Para responder esto asistamos a una dramatización idealizada de una sentencia judicial, inspirada en los procesos judiciales 
organizados por los Aliados, las naciones vencedoras de la segunda guerra mundial, para juzgar a los jerarcas nazis que habían 
participado en diferentes hechos cometidos durante el régimen de Hitler. 
Los jueces del ejemplo parecen adoptar posiciones diferentes en relación a la tesis de que los jueces deben 
recurrir, en ciertos casos, a principios morales para justificar sus decisiones; de que los jueces deben negarse a 
aplicar aquellas normas jurídicas que contradigan principios morales; de que toda norma jurídica, cualquiera 
que sea su origen y contenido, tiene fuerza obligatoria y debe ser obedecida, y de que la identificación de un 
sistema jurídico requiere formular juicios de valor acerca de la justicia y moralidad de sus disposiciones. No 
sabemos bien todavía cómo se sitúan los defensores de una y otra concepción respecto de cada una de tales 
tesis; No es cierto que los iusnaturalistas apoyan todas ellas y que los positivistas las rechazan. 
El Iusnaturalismo 
Dicha concepción consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: 
 Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válida y 
asequible a la razón humana. 
 Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma 
no pueden ser calificados de "jurídicos" si contradicen aquellos principios morales o de justicia. 
El que rechace cualquiera de estas tesis, no es iusnaturalista. Muchos iusnaturalistas difieren acerca del origen 
de los principios morales y de justicia que conforman el llamado "derecho natural" y acerca de cuáles son tales 
principios. 
Tipos de Iusnaturalismo 
Teológico, según San Tomás de Aquino 
Es parte del orden eterno universal originado por Dios que es asequible a la razón humana. El orden 
positivo que no se adecue al derecho natural no tiene fuerza obligatoria de derecho. 
Según Victor Cathrein 
Para los creyentes en Dios, está claro que él no podría dejar a los hombres sobre la tierra sin darles lo que les es 
universalmente necesario para su conservación y desarrollo. Ese derecho natural es verdadero y válido, 
universal, inmutable y aplicable a todos los hombres en todos los tiempos. 
Las leyes positivas se obtiene por "conclusión del derecho natural" (PEJ: las que prohiben matar), o deben 
tener la función de "determinación aproximativa", precisando los postulados generales del derecho 
natural (PEJ, estableciendo la edad en que se adquiere la capacidad para contratar). Las leyes positivas deben. tener 
también la función de hacer efectivos, mediante la coacción, los mandatos del derecho natural. 
Iusnaturalismo Racionalista (Wolff, Kant, etc.) 
Según esta concepción el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o 
estructura de la razón humana. 
Los juristas racionalistas intentaron formular sistemas de derecho natural, cuyas normas básicas constituían 
supuestos axiomas autoevidentes para la razón humana. 
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Iusnaturalismo historicista 
Pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. El criterio 
para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia. Esta concepción pretende mostrar 
que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones acerca de la 
realidad; es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es o será. 
Iusnaturalismo de la "naturaleza de las cosas". 
Esta concepción sostiene, en general, que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y 
constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo. 
Positivismo jurídico 
Resulta difícil caracterizar la concepción positivista del derecho. Esto es así porque la expresión 
"positivismo" es ambigua, ella hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver 
entre sí; que en muchos casos, fueron rechazadas por algunos autores positivistas, y que, en otros, 
fueron sostenidas por juristas positivistas pero no como parte esencial del positivismo por ellos defendido. 
Principales posiciones del positivismo lógico 
El escepticismo ético 
Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de 
justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. 
Bajo la influencia de concepciones filosóficas empiristas y de los postulados del "positivismo lógico", 
se sostiene que losúnicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios 
que tienen contenido empírico. Los enunciados morales no satisfacen esta condición y por lo tanto, 
no expresan proposiciones verdaderas o falsas. Los enunciados valorativos son, subjetivos y relativos 
y se limitan a ser la expresión de estados emocionales de quienes los formulan. Según Kelsen PEJ: las 
definiciones del concepto de justicia son superficiales pues el concepto carece de contenido cognoscitivo; la justicia es un "ideal 
irracional". Los intentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia suelen incurrir en el vicio lógico de pretender derivar 
juicios de "deber ser", o normativos, de juicios del "ser", o descriptivos. 
Sin embargo, no todos los positivistas comparten esta tesis de filosofía ética. Bentham y Austin, los fundadores 
del positivismo jurídico moderno, creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral 
universalmente válido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado "principio de 
utilidad", el cual sostiene, que una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar 
la felicidad del mayor número de gente. Aun un positivista contemporáneo como H. L. A. Hart ha 
incursionado en la discusión de problemas valorativos, como el de la justificación de la pena, poniendo de 
manifiesto que no presupone que tal tipo de discusión sea irracional e involucre un mero choque de actitudes 
emotivas. 
No es correcto identificar el positivismo jurídico con el escepticismo ético. Los principales 
representantes del positivismo lógico del derecho concuerdan que los juicios valorativos no son subjetivos y 
relativos. 
Por lo tanto, no es esencial el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. La creencia de que hay 
principios morales y de justicia universalmente válidos y racionalmente justificables es perfectamente 
compatible con la concepción positivista del derecho (aun cuando los positivistas no los califiquen de 
"derecho natural"). 
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El positivismo ideológico 
Cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene validez o fuerza 
obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por 
los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales. Esta tesis es, en substancia, la que antes se ha 
presentado como tesis 8 acerca de la relación derecho-moral e implica la negación de la tesis 7. 
Sin embargo, es muy difícil encontrar algún filósofo positivista que se adhiera plenamente a esta tesis. El caso 
de Kelsen, es más complicado, porque su teoría incluye ciertas postulaciones que parecen implicar esta tesis, 
aunque es injusto atribuírsela. No obstante, ésta la posición que con mayor frecuencia ha sido imputada 
al positivismo por iusnaturalistas y la creencia de que los positivistas se adhieren a esta idea está 
detrás de la acusación de que esta doctrina sirve para justificar cualquier régimen de fuerza y ha 
contribuido a proveer un marco teórico para legitimar un sistema como el nazi o el soviético. 
Para Norberto Bobbio esta tesis que defiende estas proposiciones: 
1. El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanación de la voluntad 
dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide con el que se 
adopta para juzgar su validez o invalidez. 
2. El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una 
determinada sociedad sirve, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de 
ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal. 
Alf Ross llama a esta concepción "seudopositivismo" y, en El concepto de validez y otros ensayos, dice lo 
siguiente: 
Existe un malentendido en un número de autores, considerados 'positivistas', que han 
sostenido el punto de vista de Verdross, de que el orden establecido es acreedor de 
obediencia... Esta filosofía moral tiene varias fuentes. Una se remonta a las enseñanzas de Martín 
Lutero, que toda autoridad estatal proviene de Dios. Otra puede hallarse en la filosofía de Hegel, 
'lo que es real es válido, y lo que es válido es real'. También concuerda con la ideología del 
conservadorismo: lo que tiene éxito está justificado, porque Dios ha permitido que lo tenga... 
Esta es la actitud que se revela en el slogan la ley es la ley, que significa que cualquier orden jurídico 
es derecho y, como tal, cualquiera sea su espíritu y sus tendencias, debe ser obedecido". 
La tesis que estamos considerando no es de índole conceptual sino que involucra una posición ideológica o 
moral. Ella combina falsamente una definición de derecho en términos fácticos, como la que los 
positivistas propugnan, PEJ: el derecho es el conjunto de normas impuestas por los que tienen el monopolio de la fuerza en 
una sociedad, con la idea iusnaturalista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral (idea 
que es coherente con la posición iusnaturalista de que una regla no es jurídica si no satisface exigencias morales 
o de justicia). 
El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se 
limiten a decidir según el derecho vigente. Pero esta pretensión es ilusoria. 
Si se define el derecho en términos fácticos, las proposiciones acerca de lo que el derecho vigente 
dispone son reducibles a proposiciones acerca de hechos. Ahora bien, es un principio de la lógica del 
razonamiento práctico que las proposiciones que describen meros hechos no expresan razones 
operativas para justificar acciones/decisiones. No se puede justificar una acción o decisión solamente 
sobre la base de que algo ocurrió u ocurrirá en la realidad. Debe recurrirse a deseos o intereses o bien 
a valoraciones. Cuando se trata de una acción moralmente relevante, las razones morales excluyen las 
razones prudenciales constituidas por intereses, que ya no bastan para justificar la acción o decisión. 
(PEJ: No basta, para justificar mi decisión de pasar un tiempo en Oxford, el que mencione el hecho de que es un lugar ideal para 
estudiar filosofía; tengo que acudir, además, a mi deseo o interés de estudiar filosofía. Pero si tengo, PEJ: el deber de cuidar a un 
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pariente enfermo y el ir a Oxford impide cumplir ese deber, no es tampoco suficiente para justificar mi decisión de pasar un tiempo 
en Oxford el que haga referencia a un deseo o interés.) 
Esto significa que cuando un juez pretende justificar su decisión diciendo: "el derecho vigente 
dispone la solución que estoy adoptando", si consideramos, como los positivistas lo hacen, que esta 
proposición es meramente descriptiva de ciertos hechos y no implica valoraciones, debemos concluir 
que el juez no ha conseguido justificar su decisión, a menos que esté presuponiendo implícitamente 
un principio moral como el que dice "debe observarse lo que dispone el derecho positivo". Los 
jueces, como todos nosotros, no pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moralmente 
relevantes. 
En definitiva, el positivismo ideológico es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben 
tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que 
dispone el derecho vigente. Esta concepción posee una debilidad, si bien ese principio moral parece 
estar justificado, él no es el único principio moral válido, ni el único principio moral que los jueces 
deben tomar en cuenta en sus decisiones. 
Los principales representantes del positivismo están lejos de ser positivistas ideológicos. Kelsen es un caso 
especial. Sostiene que las normasjurídicas existen en tanto y en cuanto son válidas o tienen fuerza 
obligatoria; las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que "es", sino en el mundo de lo 
que "debe ser". En esto, coincide con el iusnaturalismo, pero Kelsen pretende fundar una ciencia 
jurídica valorativamente neutra, rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez/fuerza 
obligatoria de las normas jurídicas deriva de su relación con principios morales o de justicia. Para él, 
tal validez/fuerza obligatoria deriva, de una norma no positiva, que dice que lo que un orden coactivo 
eficaz dispone "debe ser". Este presupuesto epistemológico permite a los juristas acceder, sin asumir un 
compromiso moral o ideológico, a la verdadera realidad jurídica, que está compuesta, para Kelsen, no 
por hechos, sino por entidades (normas jurídicas) que pertenecen al mundo del "deber ser". Si un 
estudioso del derecho no presupone que lo que dispone una orden de quien ejerce el poder debe ser observada, 
no estará en condiciones de describir esa orden como una norma jurídica sino lo hará como un hecho, tal 
como lo hacen, PEJ, los sociólogos. 
Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurídicas por razones morales. 
Esto per mite sostener que tampoco Kelsen es "un positivista ideológico". 
El formalismo jurídico 
También se suele atribuir al positivismo una cierta concepción acerca de la estructura de todo orden 
jurídico. Según esta concepción el derecho está compuesto exclusiva o predominantemente por 
normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos centralizados, y no, PEJ, por normas 
consuetudinarias o jurisprudenciales. También sostiene esta concepción que el orden jurídico es 
siempre completo (sin lagunas), consistente (sin contradicciones) y preciso (sus normas no son 
ambiguas). En sí, es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso 
concebible. Bobbio ha denominado esta concepción "positivismo teórico", porque involucra una cierta 
teoría acerca de la estructura de todo orden jurídico. 
Este tipo de positivismo generalmente va unido al positivismo ideológico. Esto es así porque, por 
que, el positivismo ideológico defiende, la absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos 
y, por otro lado, el postulado del positivismo ideológico, de que los jueces deben decidir siempre 
según normas jurídicas y no según otro tipo de principios, de lo contrario los jueces tendrían que 
recurrir, a veces, a otro tipo de criterios no jurídicos para justificar su decisión. 
No es verdad que los principales representantes del positivismo se adhieren a esta concepción del 
derecho. Por lo contrario, sostienen que un orden jurídico puede estar integrado no sólo por normas 
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legisladas, sino también por normas consuetudinarias y jurisprudenciales, y no se pronuncian acerca 
de cuáles de estas normas tienen prioridad. 
Por otra parte, tanto Ross como Hart han contribuido significativamente a esclarecer el tipo de 
indeterminaciones que un orden jurídico puede presentar, tales como lagunas y contradicciones 
lógicas, y vaguedad y ambigüedad lingüísticas. Ellos han mostrado que el derecho no es un sistema 
autosuficiente de soluciones, lo que hace que los jueces no tengan más remedio muchas veces que 
justificar sus decisiones recurriendo a principios o criterios no jurídicos. 
Kelsen en sus obras, sostuvo la tesis de que el derecho no presenta lagunas o contradicciones lógicas, 
aunque, en cambio, sí admitió la existencia de indeterminaciones lingüísticas, lo que hace, que el 
derecho presente a los jueces no una sola solución sino varias alternativas. 
El positivismo metodológico/conceptual 
Si ninguna de las tesis anteriores caracteriza esencialmente al positivismo ¿cuál es la tesis en la que 
todos estos autores coinciden? La respuesta es que ella consiste en la negación de la tesis 10, o sea en 
la tesis de que el concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades valorativas sino 
tomando en cuenta sólo propiedades descriptivas. Según esta tesis las proposiciones acerca de lo que 
el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos 
observables empíricamente, esta sólo es una tesis conceptual. 
Es coherente, decir que cierto sistema es un orden jurídico o que cierta regla es una norma jurídica, 
pero que son demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados. Un positivista de esta 
persuasión puede decir, que en determinados casos, los jueces están moralmente obligados a 
desconocer ciertas normas jurídicas. Este tipo de afirmación no será aceptado ni por los 
iusnaturalistas ni por los positivistas ideológicos; un iusnaturalista dirá que si los jueces están moralmente 
obligados a desconocer una norma, ella no es una norma jurídica; un positivista ideológico dirá, en cambio, que 
si una norma es una norma jurídica, los jueces están necesariamente obligados a aplicarla. 
El "positivismo conceptual", indica que su tesis es acerca de la definición del concepto de derecho. 
Se opone la segunda tesis del iusnaturalismo, que afirma que la identificación de un orden jurídico o de 
una norma jurídica presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden a ciertos principios 
morales o de justicia. En cambio, el positivismo conceptual no se opone a la primera tesis del 
iusnaturalismo, que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válida y justificable 
racionalmente. 
En definitiva, la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo que estamos considerando se 
reduce a una mera cuestión de definición de "derecho". ¿Cómo debe decidirse esa controversia? 
Para quienes subscriben una concepción "esencialista" del lenguaje, se trata de captar cuál es la verdadera 
esencia del derecho. Debe confiarse en la intuición intelectual la que no es objetivamente controlable. 
En cambio, según la concepción "convencionalista" del lenguaje, el significado de una palabra está 
determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de esa palabra. El 
significado de una expresión lingüística, tal como "derecho", puede encararse en dos planos diferentes: 
1. Averiguar cómo se usa en el lenguaje ordinario la palabra en cuestión. En muchos contextos, la palabra 
"derecho" se emplea sin ninguna connotación valorativa. PEJ, la frase "el derecho x es sumamente injusto" no parece que 
sea autocontradictoria, tal como lo es, PEJ, la frase "este oro no es metálico". Sin embargo, es posible que, en ciertos 
otros contextos, el término "derecho" o el calificativo "jurídico" se empleen para hacer referencia a 
reglas que deben ser —desde el punto de vista moral— observadas y aplicadas. Tanto el positivismo 
como el iusnaturalismo lograron cierta auto confirmación en los distintos usos de la palabra “derecho”, 
haciendo que dicha palabra sea ambigua en el lenguaje ordinario. Mientras que en el contexto de 
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estudios sociológicos, históricos, antropológicos, etc., la expresión "derecho" se emplea con el 
significado que los positivistas proponen, es probable que en el discurso de los jueces y abogados 
prácticos algunas veces se use la expresión de acuerdo con la concepción iusnaturalista (haciendo 
alusión a normas que deben ser reconocidas y observadas, que tienen necesariamente fuerza obligatoria moral). 
Una y otra concepción parecen reflejar el uso de la expresión en ciertos contextos, uso que ha sido determinado, 
en parte, por la influencia de la respectiva concepción en tales contextos. 
2. Según la concepción "convencionalista" del lenguaje, puede encararse una discusión sobre el 
significado de una expresión lingüística.Los positivistas han formulado varios argumentos en favor de definir la palabra "derecho" haciendo sólo alusión 
a propiedades descriptivas y no valorativas. 
Uno de ellos, es que es conveniente definir "derecho" o "sistema jurídico" de modo tal que estas 
expresiones puedan ser usadas como componente central del lenguaje de la ciencia jurídica, la que 
debe ser descriptiva y valorativamente neutra. De usarse expresiones con connotaciones valorativas en vez 
de descriptivas en una teoría descriptiva, los enunciados formulados no serían neutrales. Sin embargo, un 
iusnaturalista podría replicar que el término "derecho" no se emplea sólo en el marco de la ciencia 
jurídica sino también en actividades que son esencialmente normativas y no descriptivas, como la 
administración de justicia. También se podría sostener que es controvertible que la actual ciencia 
jurídica sea una actividad puramente descriptiva y que es también discutible que ella deba serlo. Esto es 
lo que hace indirectamente relevante, para la discusión entre positivistas e iusnaturalistas, a la tesis 9, mencionada 
al comienzo. 
Otro argumento es que, siendo los juicios de valor subjetivos y relativos, si se definiera el concepto de 
derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, este concepto se transformaría también en una 
noción subjetiva y relativa, que cada uno emplearía en forma diferente según sus preferencias y 
actitudes emotivas; esto haría imposible una comunicación eficaz y fluida entre juristas, abogados, 
jueces, etc. No todos los positivistas son escépticos en materia ética, por lo cual no todos ellos pueden recurrir a 
este argumento para defender una definición puramente descriptiva, que no tome en cuenta propiedades 
valorativas, de la expresión "derecho". 
Un tercer argumento, que casi todos los positivistas exponen, alude a las ventajas teóricas y prácticas 
que se obtienen si se define "derecho" de tal modo que sea posible distinguir el derecho que "es" del 
derecho que "debe ser". Cuando un positivista dice que algo "es" derecho, un iusnaturalista diría que 
eso "es considerado" derecho; y cuando un positivista afirma que algo "debería ser" derecho, un 
iusnaturalista diría que eso "es" derecho. 
Sin embargo, esta réplica no es totalmente convincente, ya que hay ciertos inconvenientes que acarrea el 
definir cualquier concepto mediante propiedades valorativas o normativas: 
o Aunque haya principios morales o de justicia de índole objetiva, es un hecho obvio que la 
gente difiere en la práctica acerca de cuáles son esos principios. Si se definiera el concepto 
de derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, si para identificar a un orden 
jurídico hubiera que determinar su conformidad con aquellos principios morales y de 
justicia, la gente diferiría grandemente en su identificación de los sistemas jurídicos. 
o Hay un cierto tipo de crítica valorativa de un individuo, objeto o institución que presupone 
una comparación con otros que pertenecen a la misma clase por compartir con el primero 
ciertas propiedades fácticas comunes. PEJ: Cuando uno dice que un objeto es un mal cuchillo, o que una 
persona es un mal profesor, no dice que sea un mal objeto o una mala persona, sino que son malos como cuchillo o 
como profesor. Si el mero hecho de ser malos los excluyera de la clase de los cuchillos o de los 
profesores, ya no podríamos criticarlos por ser un cuchillo o un profesor que no satisfacen las 
condiciones para ser un buen exponente de su clase. Lo mismo ocurre con el concepto de derecho, 
si decidiéramos que éste sólo es aplicable a sistemas que son buenos o justos. No 
podríamos hacer comparaciones entre un sistema jurídico bueno y otro malo, porque este 
último sistema no sería un sistema jurídico. Así como hay ciertas deficiencias específicas que 
hacen que una persona, que satisface las condiciones fácticas que nos permiten llamarlo "profesor", 
sea un mal profesor (y no, PEJ un mal hombre, o un mal marido), hay también ciertas deficiencias 
específicas que hacen que un sistema normativo que reúne las condiciones fácticas que nos permiten 
calificarlo de "derecho", sea un derecho injusto. PEJ, el sistema normativo impuesto en la Alemania nazi 
Principios de DDHH y Derecho Constitucional Resumen para el primer parcial UBA XXI 
 
nos choca como radicalmente injusto, por haber sido un sistema jurídico, que compartía ciertas propiedades fácticas 
comunes con otros sistemas jurídicos, (como el argentino o el norteamericano). Si lo viéramos, en cambio, no como un 
sistema jurídico sino como el orden normativo de una organización delictiva lo seguiríamos considerando aberrante pero 
dejaríamos de percibir claramente la horrenda iniquidad involucrada en la implantación de un sistema respaldado por 
el monopolio de la fuerza en un cierto territorio, constituido por leyes y aplicado por jueces y funcionarios, pero que, a 
diferencia de otros sistemas que reúnen estas mismas propiedades, no estaba dirigido a garantizar a toda la población 
condiciones de vida razonablemente seguras y equitativas, sino a asegurar el dominio de cierta raza eliminando a los 
"seres inferiores" y a los disidentes. 
Por otra parte, los sistemas normativos que suelen denominarse "derecho" en contextos 
descriptivos, presentan rasgos comunes de índole fáctica que son de tal relevancia para 
todo análisis social, como el que realizan sociólogos, antropólogos, etc., que se hace 
necesario agruparlos conceptualmente en una misma clase. Si no pudiéramos utilizar la 
palabra "derecho" para denominar todos los miembros de esa clase, tendríamos que 
inventar otra palabra PEJ, el iusnaturalismo no podría oponerse a que llamáramos "flux", a todo lo que los 
positivistas llaman "derecho". ¿Pero por qué sería admisible ese uso amplio del grafismo "flux" y no ha 
de serlo el uso igualmente amplio del grafismo "derecho"?). 
La elección entre esta posición y la del iusnaturalismo no implica tomar partido acerca de 
alguna cuestión filosófica profunda sino acerca de una mera cuestión verbal. Una 
controversia acerca del significado que tiene o que debe dársele a cierta palabra no representa 
ningún obstáculo insalvable para el progreso de las ideas. Aun si las partes no se ponen de 
acuerdo (y, al fin y al cabo, ¿quién es uno para legislar cómo cierta palabra debe ser usada por los 
demás?), ellas pueden entenderse perfectamente si distinguen cuidadosamente el 
significado diferente que cada parte le asigna a la palabra y si proceden a traducir lo que se 
dice en un lenguaje al lenguaje alternativo. Como se ha sugerido antes, todo lo que se dice 
en el lenguaje positivista puede ser traducido al lenguaje iusnaturalista, y viceversa. 
En lo que sigue asumiremos la propuesta positivista de autores como Bentham, Austin, Ross, 
Hart y —con ciertas salvedades— Kelsen, de definir "derecho" como un sistema normativo 
que presenta rasgos tácticos distintivos, sin tomar en cuenta propiedades valorativas. Otra 
propuesta es la del programa positivista de definir "derecho" en relación a ciertos hechos 
empíricamente observables. El "realismo jurídico" cuestiona la compatibilidad de ese programa 
con la idea de caracterizar el concepto de derecho como un sistema de normas. 
Las fuentes del derecho 
Introducción 
Las fuentes del derecho son los distintos modos de creación o de expresión del conjunto de reglas 
jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado. Son fundamentalmente cinco: la ley, la 
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho. 
Se las suele clasificar en fuentes en formales y materiales, pero nosotros tendremos en cuenta dos aspectos: 
la obligatoriedad general de cada una de ellas y la autoridad de la que emana la fuente, es decir, quién la crea. 
Cada una de estas fuentes tiene un carácter de obligatoriedad distinto. La ley es la única obligatoria 
para toda la sociedad.Además, cada una tiene una autoridad de creación diferente. En los regímenes 
democráticos, la ley es la única fuente que emana directamente de los representantes de la voluntad 
popular: el Poder Legislativo. 
Principios de DDHH y Derecho Constitucional Resumen para el primer parcial UBA XXI 
 
Estas dos características hacen que la ley sea la fuente del derecho más importe. El resto de las fuentes tienen 
otro tipo de obligatoriedad y de autoridad de creación, y ninguna de ellas es de cumplimiento obligatorio para 
toda la sociedad si no se traduce en una ley, o si no lo dispone una ley. 
Descripción de las fuentes del derecho 
Ley 
Es la regla social obligatoria, establecida por la autoridad pública competente. Tiene dos acepciones: 
 En sentido amplio: se llama ley a toda regla general dictada por autoridad competente. 
Agruparemos bajo este concepto al cuerpo normativo dictado por quien corresponde, de la 
forma establecida, aunque su denominación sea diferente a la de ley. Por ejemplo: la constitución, una 
ordenanza municipal o una resolución del consejo superior de la universidad. 
 En sentido estricto: se considera ley a toda regla emanada del Poder Legislativo (a nivel 
nacional, el Congreso de la Nación) y realizadas de acuerdo con los procedimientos, formalidades 
y límites establecidos por la Constitución Nacional. 
En la Argentina, por ejemplo, el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) incorpora la noción de la 
obligatoriedad y establece que las leyes poseen esta característica para todos los que habitan el territorio de la 
República, después del octavo día de su publicación oficial o desde el día que ellas determinen. 
Características 
 Es obligatoria: dado que existe la obligación de obedecer lo que manda la ley, su cumplimiento no 
resulta optativo. En caso de desobediencia, se impondrán sanciones de distintito tipo. El CCyC 
lo establece en su Artículo 4º: 
o Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean 
ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto 
en leyes especiales. 
 Es general: las leyes contemplan un número indeterminado de hechos y se aplican a cualquier 
persona, no solo a algunas. Esto no quiere decir que no puedan existir leyes orientadas 
solamente a cierto grupo de personas, como por ejemplo “las mujeres”, “los médicos” o “los 
jubilados mayores de 80 años”. Lo que la generalidad nos indica es que la ley debe estar orientada a 
todas las mujeres, todos los médicos o todos los jubilados mayores de 80 años. 
Este principio también se desprende del Artículo 4º del CCyC, cuando establece la obligatoriedad para 
todos los habitantes del país 
 No es retroactiva: las leyes disponen hacia el futuro, nunca hacia los hechos ya sucedidos. Así 
encontramos que el Artículo 7º del CCyC establece: 
o […] La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en 
contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por 
garantías constitucionales […]. 
 Es pública: como las leyes son obligatorias para todos los habitantes, deben ser conocidas por 
todos. En nuestro país esto se logra a través de la publicación en el Boletín Oficial, momento a 
partir del cual las leyes se presumen públicas y por ende conocidas. De esto se desprenden tres 
principios: 
1) No pueden existir leyes secretas. 
2) Mientras no exista publicación, la ley no entrará en vigencia y no resultará obligatoria para la 
ciudadanía. 
Principios de DDHH y Derecho Constitucional Resumen para el primer parcial UBA XXI 
 
3) A partir de la publicación en el Boletín Oficial nadie puede alegar el desconocimiento de la ley 
para justificar su incumplimiento. Esto último está expresamente establecido en el Artículo 8º 
del CCyC, cuando dice: 
o [...] La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento [...]. 
 Emana de la autoridad competente: exclusivamente el Poder Legislativo es quien está facultado 
para sancionar leyes. Ni el Poder Ejecutivo ni el Poder Judicial pueden crearlas, aunque el 
primero participa de su formación a través del proceso de promulgación y/o veto. 
Esto se debe a que solo en el Poder Legislativo, por ser un órgano compuesto por muchos 
miembros elegidos por la voluntad popular, se encuentra la mejor representación electoral de 
la sociedad. Si la ley tiene como principal característica ser obligatoria para todos, solo sus 
representantes pueden establecerla. Por otra parte, el mecanismo de deliberación pública y la 
conformación plural del Poder Legislativo hacen que sea el espacio más democrático para la sanción de 
las leyes 
Costumbre 
Es la repetición de una conducta de modo uniforme y sin interrupciones que, por un lago período de tiempo, 
es adoptada por los miembros de una comunidad con la creencia de que dicha conducta es obligatoria. 
Dimensiones y características 
La costumbre tiene una dimensión objetiva. Debe reunir las siguientes características: 
 Ser uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas características, pudiendo 
adoptar un mínimo grado de modificación pero sin alterarse sustancialmente. 
 Ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones. 
 De largo uso: que se practique por un periodo de tiempo más o menos prolongado. 
 Ser general: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayor parte de ella. 
 Ser pública: que el hecho sea conocido por todos. 
La dimensión subjetiva (psicológica o espiritual) se refiere a que la sociedad debe creer que la conducta 
repetida en el tiempo es obligatoria, es decir, creer que la conducta es una necesidad jurídica (que su 
incumplimiento implicaría una sanción jurídica). 
Tipos de costumbre 
 Costumbre secundum legem (según la ley): es la costumbre reconocida por la ley, de manera que 
está de acuerdo con ella. 
Un ejemplo de esta lo brinda el CCyC, cuando en su primer artículo establece a las costumbres como 
fuente de derecho: 
o […] Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se 
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a 
derecho. 
Así, en varias partes del Código se establece que las “costumbres del lugar” -y sobre todo las 
comerciales- pueden resultar un mecanismo válido para dirimir disputas de índole legal (por ejemplo, 
artículos 1006º, 1514º, 1800º y 2651º del CCyC). 
Ello se deriva del espíritu del viejo código de comercio, que establecía a las costumbres del lugar donde 
se celebrara un contrato comercial como un mecanismo de interpretación. Así, estipulaba que: 
Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases 
siguientes: 
Principios de DDHH y Derecho Constitucional Resumen para el primer parcial UBA XXI 
 
o […] El uso y práctica, generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y 
especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre 
cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras […]. 
 Costumbre praeter legem (al margen o en ausencia de ley): es la que crea una conducta 
compartida por la sociedad con relación a una situación no contemplada por la ley. Si bien esta 
costumbre tiene aspecto de norma obligatoria, solo puede convertirse en tal si pasa por el 
proceso de sanción correspondiente. 
 Costumbre contra legem (contra la ley): se genera en contra de lo que establece la ley, 
intentando derogarla. No está permitida en nuestro ordenamiento jurídico. 
Jurisprudencia 
Es el conjunto de sentencias emanadas del Poder Judicial, que han resuelto casos similares de la 
misma manera o en el mismo sentido. 
Según Llambías (1973), la jurisprudencia: 
 […] resultade la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo 
punto. 
Dicho en otras palabras, el sistema judicial considera que las situaciones que son iguales entre sí se 
deben resolver de la misma manera. 
La resolución dictada por un juez en un caso concreto, sometido a su conocimiento y por la cual 
concluye el proceso judicial correspondiente se llama sentencia. 
Dimensiones y características 
En nuestro ordenamiento jurídico una sentencia no obliga a nadie más que a las partes implicadas en 
el juicio. Para las partes es obligatoria, pero para el resto de la sociedad, no lo es necesariamente. 
En nuestro sistema, los jueces están obligados a fundar sus fallos, es decir, a expresar en qué leyes se 
basaron para emitir su resolución. Sin embargo, si un juez resuelve una causa en un sentido 
determinado, el resto de los jueces no están expresamente obligados a resolver una causa similar de la 
misma manera, tal como sucede en el sistema anglosajón. 
Por eso, para nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia tiene la fuerza obligatoria de una ley, 
pero solo para las partes afectadas en el juicio. Al resto de la sociedad, no la afecta ni le crea una nueva 
norma general. 
De esta manera, la jurisprudencia se utiliza como fuente, como inspiración o hasta como respaldo 
argumental. Por ello, para los operadores del derecho y sus estudiosos, resulta de suma importancia conocer 
la jurisprudencia: ella evidencia la manera en que los jueces de determinado momento interpretan las 
leyes y solucionan las controversias judiciales conforme a ellas. 
Doctrina 
Es el conjunto de enseñanzas, opiniones y conclusiones de los juristas que estudian el derecho. 
Dimensiones y características 
Esta fuente del derecho no es obligatoria de ninguna manera. Simplemente orienta la interpretación 
judicial y da base para que se produzcan cambios en la legislación y en la jurisprudencia. Los 
legisladores, jueces y abogados pueden recurrir a la doctrina para fundamentar sus argumentos o conocer 
visiones alternativas del derecho. 
Principios de DDHH y Derecho Constitucional Resumen para el primer parcial UBA XXI 
 
Muchas veces existen doctrinas que ante a una misma situación jurídica expresan opiniones 
opuestas. Es por ello que suele decirse que frente a un mismo problema hay “dos lados de la biblioteca”. Esto 
se debe a que el derecho no es una ciencia exacta y que se encuentra en permanente evolución y 
tensión con la realidad. 
Los jueces, a la hora de resolver, podrán optar por una u otra doctrina, pero siempre deberán basar sus fallos 
en la ley, ya que es la única fuente obligatoria. 
Los principios generales del derecho 
Son enunciados generales de carácter normativo. Derivados de los ordenamientos jurídicos más antiguos. Son 
reglas no obligatorias que contienen criterios legales generales que sirven para resolver conflictos, 
interpretar normas, situaciones jurídicas, etc. Ejemplos de este tipo de criterios generales son: la noción de 
igualdad -que se desprende del concepto democrático de república-, la interpretación judicial siempre en favor 
de los hombres, el privilegio por el resguardo de las acciones privadas, etc. 
Si bien muchas de estos enunciados poseen recepción legal (están expresados en las leyes) –por ejemplo, el 
principio de igualdad del Artículo 16 de la Constitución Nacional- su interpretación a lo largo del tiempo varía, 
ampliando su significado sin desnaturalizar la letra de la ley. 
Cada rama del derecho puede tener sus propios principios generales. Por ejemplo: en materia penal, “toda 
persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario” o “frente a la duda se debe estar en favor del reo (in 
dubio pro reo)” se desprenden del principio de inocencia y la necesidad de certeza; en materia civil, el principio 
de buena fe (frente a la duda se presume que se obró sin mala intención) o el principio de pacta sunt servanda 
(que implica que el acuerdo de dos partes obliga a cada una de ellas con fuerza de ley); en materia comercial, 
toda prestación se presume onerosa (nada es gratuito, se considera que todo servicio posee una 
contraprestación onerosa) o la intención de lucro (que en el accionar del comerciante siempre hay intención de 
obtener ganancia), etc. 
Cuadro de las fuentes del derecho 
 Obligatoriedad Creación 
Posibilidad de transformarse en 
ley 
Ley General 
Autoridad 
competente 
- 
Jurisprudencia Para las partes Jueces 
Si, a través del proceso de sanción de 
leyes 
Costumbre 
Según la ley 
No obligatoria 
Comunidad 
Está contemplada con la ley 
Al margen de 
la ley 
Si, a través del proceso de sanción de 
leyes 
Contra la ley Nunca 
Doctrina Juristas 
Si, a través del proceso de sanción de 
leyes 
Principios generales del 
derecho 
Tradición judicial 
Si, a través del proceso de sanción de 
leyes 
Divisiones del derecho 
Introducción 
A través de la lectura del texto de Carlos Nino (1973) logramos identificar al derecho positivo como un 
ordenamiento o sistema de normas, destinado a regular la conducta humana. Estas normas pueden ser 
clasificadas en dos grandes ramas o divisiones: la del derecho público y la del derecho privado. 
Principios de DDHH y Derecho Constitucional Resumen para el primer parcial UBA XXI 
 
Esta clasificación no es absoluta ni imprescindible. No es única ni tiene mayor utilidad que poder reunir 
normas semejantes, que se rigen por principios similares. Por eso veremos cuatro de esos principios, en base a 
los cuales se podrán clasificar las distintas ramas en propias del derecho público o del derecho privado: 
1) Según los sujetos o el interés protegido por el derecho 
2) Según el fin de la norma 
3) Según el tipo de relación entre los sujetos 
4) Según a quién obliga la norma 
Derecho público y derecho privado 
Según el sujeto o interés protegido por el derecho 
Esta clasificación se origina en el antiguo derecho romano y fue efectuada por el famoso jurista de origen 
fenicio Dominicio Ulpiano (170-230). Se basa en el interés que protege el derecho, es decir, de qué cosa se 
ocupa la norma en cuestión. 
Así, según Ulpiano, el derecho público se refiere al interés del Estado y la cosa pública. Forman parte de 
él todas las normas que se ocupan de regular el funcionamiento del Estado y la relación de este con 
los particulares. 
En cambio, el derecho privado toma en cuenta lo pertinente al interés de los particulares. Las normas 
que regulan a los ciudadanos exclusivamente y las relaciones de estos entre sí son propias del derecho 
privado. 
Sin embargo, en la actualidad que no es posible separar el interés privado del interés público en forma 
absoluta: los intereses individuales coinciden a menudo con los del Estado y viceversa. Por ejemplo: las 
leyes sobre cuestiones de familia incumben tanto al interés público como al privado, aunque se consideren que 
pertenezcan principalmente al derecho privado. Las leyes sobre cuestiones laborales regulan muchas veces 
intereses particulares y, sin embargo, son de derecho público. 
Según el fin de la norma 
Según este agrupamiento lo más importante a diferenciar es el fin, el objetivo a quien está dirigida la 
norma. Así, en el derecho público el Estado es el fin y el individuo solo ocupa un lugar secundario 
porque el actor más importante es el Estado. En cambio, en el derecho privado el objetivo a regular es 
el individuo, y el Estado no es más que un medio para lograrlo. 
Esta clasificación fue realizada hacia el siglo XIX por Friederich Savigny, un importante jurista alemán 
estudioso del derecho romano. 
En la actualidad, el principal problema de esta clasificación se presenta cuando el Estado se comporta 
como un particular: por ejemplo cuando compra una propiedad, contrata obras o trabajos o participa de una 
empresa. 
Según el tipo de relación entre sujetos 
Pocos años más tarde,Georg Jellinek (jurista y profesor de origen austríaco, 1851-1911), otro influyente jurista 
alemán dedicado fundamentalmente al derecho político, consideró que las distinciones de Ulpiano y Savigny 
no eran suficientes. Mientras que estos autores creían que la diferencia entre derecho público y derecho 
privado se basaba en el aspecto sobre el cual se ocupaba cada uno de los derechos, para Georg 
Jellinek la clave estaba en la forma en que se tomaban las decisiones. Así, según este jurista, en el 
derecho privado las relaciones son entre pares, mientras que en el derecho público son entre 
Principios de DDHH y Derecho Constitucional Resumen para el primer parcial UBA XXI 
 
subordinados: el subordinante es el Estado y los subordinados, los particulares. Según sus propias 
palabras: 
 La distinción entre derecho privado y público puede referirse al principio fundamental de que en aquel, los 
individuos son considerados principalmente en una relación de coordinación, los unos con respecto a los 
otros. Por tanto, el derecho privado regula las relaciones de los individuos como tales, en tanto que el 
derecho público regula las relaciones entre distintos sujetos dotados de imperium, o la organización y 
funciones de estos mismos sujetos y la relación de ellos con los sometidos al poder (Jellinek (1915). 
¿Qué quiere decir eso? Que el derecho privado regula las relaciones de los individuos como iguales, sin 
que haya preponderancia de uno sobre el otro. En cambio, en el derecho público sí hay una relación 
jerárquica entre los sujetos que regula: el Estado está en un plano superior, porque está dotado de un 
poder o autoridad específica. 
Esta teoría también tiene puntos débiles, que el mismo Jellinek reconocía: uno de ellos es que el derecho 
privado dependería en su totalidad del derecho público, ya que es el Estado, a través del Poder 
Legislativo, quien lo regula. 
Según a quien obliga la norma 
Según este principio, hay dos tipos de normas: las autocráticas, que generan la obligación de 
cumplimiento sin que sea necesario el consentimiento de la persona que está obligada a cumplirla, 
son las normas del derecho público. En este caso, el Estado, por intermedio de sus órganos, puede 
determinar en forma unilateral la obligatoriedad de ciertas conductas para los particulares, sin que 
estos estén de acuerdo en cumplirlas o no. 
En cambio, en el derecho privado, el método de creación de normas - y deberes- es democrático, ya 
que es necesario el consentimiento del obligado para la creación de la norma que le impone un deber. 
Esta clasificación fue realizada por jurista austríaco Hans Kelsen (1881-1913), autor entre muchas otras obras 
de la Teoría pura del derecho. 
No es necesario aceptar una norma de orden público para estar obligado a cumplirla (por ejemplo, que 
el presidente dura en sus funciones 4 años, la obligatoriedad del voto o la prohibición de matar: no interesa si 
algún individuo quiere o no quiere cumplirlo, debe hacerlo) mientras que sí es necesario el consentimiento 
en las normas de orden privado (por ejemplo el matrimonio, cualquiera puede optar entre casarse o no) 
aunque una vez aceptada la obligación, el individuo debe cumplirla sin opción. 
A modo de síntesis, en el siguiente cuadro sintetizamos cada una de las clasificaciones vistas: 
Clasificación Derecho privado Derecho público 
Según los sujetos o el 
interés protegido por el 
derecho 
Regula a los particulares y a las 
relaciones de estos entre sí 
Regula al Estado y la relación de este con 
los particulares 
Según el fin de la norma 
El fin último es el interés de los 
particulares 
El fin último es el interés de los público 
Según el tipo de 
relación entre los 
sujetos 
Relación de igualdad. Los sujetos 
regulados son pares entre sí 
Relación de subordinación de los sujetos 
regulados (de los particulares hacia el 
Estado) 
Según a quien obliga la 
norma 
Autonomía de las partes: los sujetos 
tienen una cierta libertad para darse 
sus propias obligaciones 
Obligatorias y de orden público. No existe 
posibilidad de optar por su cumplimiento o 
disponer libremente otra cosa 
Principios de DDHH y Derecho Constitucional Resumen para el primer parcial UBA XXI 
 
Nuestra postura 
La distinción entre derecho público y derecho privado no implica una clasificación rígida y no puede 
encontrarse una única propuesta de agrupamiento. Su utilidad se encuentra en que nos ayuda a ordenar 
las relaciones jurídicas entre los miembros de una sociedad por un lado, y entre estos y el Estado, por 
otro. 
La división entre derecho público y privado proporciona una noción acerca del predominio de ciertas 
características de la relación jurídica, pero cualquier norma de derecho privado tendrá aspectos del 
derecho público, así como ciertas relaciones que podríamos ubicar en el derecho público, podrán 
tener repercusiones en el derecho privado. 
En los extremos podremos ubicar a instituciones típicas de una y otra rama, pero aun así no podemos hablar de 
una división tajante y absoluta. Identificamos al derecho político-constitucional, con normas claramente 
públicas (la organización del Estado, el funcionamiento del Congreso), aunque las consecuencias de 
dichas normas repercutirán sobre los particulares. En el derecho privado, encontramos algunas 
instituciones típicas del derecho civil y comercial como el matrimonio o el contrato de compra-venta, 
pero que también tienen normas de orden público –obligatorias, aunque los afectados no quieran- como, 
por ejemplo, los requisitos exigidos para contraer matrimonio o la buena fe en la compra venta. 
De esta manera, y hechas las reservas mencionadas, podemos ahora sí hacer una breve descripción de las más 
tradicionales ramas del derecho. 
Derecho público 
 Derecho político y constitucional: regula la organización del Estado y su relación con otros Estados 
y los particulares, establece el mecanismo de ejercicio del poder político y los principales derechos, 
deberes y garantías de los ciudadanos. 
 Derecho administrativo: regula el funcionamiento del estado y de los órganos que de él se derivan, su 
relación directa con los particulares y todas las funciones de la administración pública. 
 Derecho penal: conjunto de normas que protege bienes jurídicos, cuya violación se denomina delito, 
regulando la potestad del Estado para castigar lo que es punible y sus consecuencias. Cada delito será 
castigado con una sanción: reclusión, prisión multa o inhabilitación. 
 Derecho ambiental: regula todo aquello vinculado a la protección del medio ambiente y el desarrollo 
sustentable. 
 Derecho internacional público: rige las relaciones de los Estados entre sí y de la comunidad 
internacional. 
Derecho privado 
 Derecho civil: rige a las personas en lo relativo a sus bienes, su familia y la relación con las cosas y con 
otros individuos, desde el comienzo de su existencia hasta su finalización. Son subdivisiones internas 
dentro del derecho civil, por ejemplo, el derecho dedicado a las personas y sus atributos (su existencia, 
nombre, domicilio, capacidad, estado civil, patrimonio, etc.), el derecho de las obligaciones, de los 
contratos, de familia, de menores, etc. 
 Derecho comercial: se centra en las relaciones de los actos de comercios y en el funcionamiento de 
los agentes comerciales y empresas. Algunas de sus ramas típicas pueden ser concursos y quiebras, 
sociedades y empresas, etc. 
 Derecho de consumidores y usuarios: si bien está dentro del derecho privado porque se desprende 
de los actos y usos comerciales que realizan los particulares, muchas de sus normas son de orden 
público, ya que buscan tutelar el interés económico general, más que el interés del propio consumidor 
y/o usuario. 
Principios de DDHH y Derecho Constitucional Resumen para el primer parcial UBA XXI 
 
 Derecho internacionalprivado: se ocupa de las relaciones entre particulares de distintos países. 
Otros derechos 
 Derecho procesal: se ocupa de regular la realización de los juicios y otros procesos judiciales. Si bien 
puede aplicarse tanto al derecho público como al privado, sus normas son de orden público porque no 
admiten acuerdo en contrario y su objetivo es garantizar la plenitud del debido proceso. 
 Derecho laboral: se ocupa de regular la relación entre los empleados y los empleadores. Al igual que 
muchas otras divisiones que hemos visto, si bien regula la relación de dos particulares, sus normas no 
admiten ser modificadas porque su objetivo es tutelar al más débil de la relación: el trabajador. 
Las características principales del sistema del common law 
Introducción 
Nuestro ordenamiento jurídico, al igual que el de la mayor parte de los países de América Latina y Europa, se 
organiza bajo el sistema continental porque está basado en la ley como única fuente obligatoria para 
regir la sociedad. 
Este no es el único método de organización judicial posible. En efecto, los países del Reino Unido y 
mayoritariamente sus excolonias poseen un sistema legal conocido como common law (ley común) o 
sistema anglosajón, en el que su principal fuente de derecho no es la ley, sino la jurisprudencia, es 
decir que las costumbres y la regla del precedente judicial son más importantes. 
Este sistema se aplica en países como Australia, Nueva Zelanda, Canadá (a excepción de la provincia de 
Quebec, que continúa con la tradición del sistema continental por haber sido colonia francesa), los países del 
Reino Unido, India, Malasia, Singapur, Estados Unidos (excepto en el estado de Luisiana, cuya situación es 
igual a Quebec) y el territorio de Hong Kong que, a pesar de haber sido devuelta su soberanía a la República 
Popular China, utiliza el sistema del derecho anglosajón heredado de su estatus de excolonia británica. 
Cuando surgieron los mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos, los países que 
utilizan el sistema continental y aquellos que se basan en el common law debieron ponerse de acuerdo para 
construir un sistema que satisficiera a todos en la resolución de los conflictos que se pudieran presentar. Por 
eso en esta asignatura estudiamos cómo se organiza el sistema anglosajón. En este Apunte veremos su historia 
y principales características. 
Definición 
El sistema del common law es el conjunto de principios y reglas de derecho fijados en las decisiones 
judiciales -y no solo en las normas legislativas-, aplicables tanto al gobierno como a los particulares, 
que derivan su autoridad de las costumbres y tradiciones comunitarias, según la interpretación de los 
tribunales de justicia. 
En inglés, al igual que en castellano, la palabra corte, que se utiliza como sinónimo de tribunal, es la misma que 
se utilizaba para referirse al conjunto de personas dependientes del rey: The Court. Eran las cortes las que en 
nombre del rey podían hacer la ley e impartían justicia. 
La antigua ley de Inglaterra se basaba en las costumbres sociales que se desarrollaron durante siglos. El sistema 
del common law tiene sus raíces precisamente en esta idea medieval de que las sentencias dictadas por estas 
cortes/tribunales del rey representaban la costumbre común de las personas y, por lo tanto, tenían la 
misma fuerza que para nosotros tiene una ley. 
Principios de DDHH y Derecho Constitucional Resumen para el primer parcial UBA XXI 
 
Evolución histórica 
Situación de Inglaterra 
Entre 1066 y 1260, aproximadamente, Inglaterra sufrió grandes convulsiones políticas. Cuando 
Guillermo, el Conquistador, rey normando, invadió la isla trasladando allí su reino, se produjo una 
lucha por la consolidación del nuevo régimen en el poder. 
Inglaterra había soportado un largo período de inestabilidad política y económica lo que, sumado a la 
escasa comunicación que existía entre los distintos condados ingleses y los altos niveles de 
analfabetismo de su población, generaba un poco o nulo intercambio social y político. Esta situación 
había favorecido el arraigamiento de costumbres legales, normas jurídicas y formas de impartir 
justicia, propias de cada zona y distintas de las del resto de los condados. 
Muchas de esas formas de impartir justicia eran simplemente asambleas informales de personas, que 
deliberaban acerca de la culpabilidad o inocencia de los acusados. Si no lograban ponerse de acuerdo 
al respecto, era frecuente que recurrieran a las ordalías o juicios de Dios para probar su inocencia. 
Estas prácticas consistían en rituales de índole mística y mágica, en los que el acusado era obligado a 
sostener hierros candentes con sus manos, soportar el fuego de hogueras, caminar sobre brasas o 
sumergirse en agua helada atado de pies y manos. Si el acusado sobrevivía al proceso o no resultaba 
herido, era una prueba de su inocencia, ya que Dios evidentemente había intercedido a su favor, 
demostrando su inocencia al ponerlo a salvo. 
Sin embargo, cada zona, región o condado tenía sus propias leyes y prácticas jurídicas. Esta 
característica de desmembramiento político y jurídico, obligó al nuevo rey a efectuar un proceso de 
concentración de la función judicial y legal en general, para ir reemplazando paulatinamente las 
costumbres de cada uno de los rincones del reino por una única ley común, que en inglés se dice 
common law. Esta unificación de la jurisdicción sobre la mayoría de las disputas legales en los distintos 
tribunales fue el marco para el actual sistema, y de allí se deriva su nombre. 
Primera unificación, el reinado de Guillermo el Conquistador 
Guillermo I, el Normando, recorrió Inglaterra acompañado de su corte para 
atender personalmente los asuntos de justicia. Escuchaba los casos que se 
exponían y decidía, muchas veces aconsejado por la opinión de sus asesores. 
Literalmente, al hacer esto, se sentaba en un banco, algo elevado, sobre una 
tarima. Por eso a la primera corte del common law se la conoce como The 
Court of King’s Bench (la corte del banco/estrado del rey). Guillermo también 
introdujo la noción de jurado, típica del derecho del common law, pero con una 
característica distinta de la que el instituto tiene hoy: en aquella época, se la 
utilizaba para fijar las sumas de los impuestos. 
Si bien faltaba bastante tiempo para la consagración de la Carta Magna, la primera 
concesión de derechos de la historia, la idea de que el establecimiento de los 
impuestos debía tener cierto grado de consenso entre quien recaudaba y 
quien cobraba, ya estaba latente en la idea feudal. 
Guillermo, para fijar ese monto de forma consensuada con los distintos condados y regiones, mandaba 
a sus delegados a recorrer cada una de las zonas de Inglaterra para elegir a doce hombres libres que, 
bajo juramento, declararan el valor justo que cada condado era capaz de pagar como impuesto. 
Principios de DDHH y Derecho Constitucional Resumen para el primer parcial UBA XXI 
 
Así se reforzaba aún más la idea de que la corte y el jurado interpretaban las costumbres y normas del 
lugar donde residían, legitimando las decisiones judiciales como decisiones inspiradas en la práctica 
común de los ciudadanos de un lugar. 
Es por esto que el sistema del common law pone a las decisiones judiciales en el centro de la escena: porque 
esas decisiones no son solo jurisprudencia como nosotros la entendemos, sino que son decisiones con fuerza 
normativa, que logra interpretar la costumbre de la sociedad. 
De la corte del rey a las cortes locales. El jurado y la unificación final 
Casi un siglo después, el rey Enrique II realizó otro un gran aporte al sistema del common law. 
Resistido por los barones ingleses al asumir su trono, debió enfrentar tres problemas: la consolidación 
de la estabilidad política, la resolución de los conflictos derivados de la propiedadde las tierras y el 
combate a una creciente ola de crímenes y delitos. 
Enrique II retomó la idea de Guillermo I de unificar el poder y el control del sistema judicial bajo un 
único sistema dependiente del rey y dio un paso más en la consolidación del sistema judicial. 
De los dieciocho jueces que poseía en La Corte del estrado, Enrique dispuso que cinco de ellos se 
quedaran en Londres y los restantes trece se instalaran en el interior del reino para solucionar los 
conflictos antes mencionados, pero replicando las mismas decisiones que se tomaban en la capital, si los 
casos resultaban similares. 
Gradualmente, a través de este mecanismo que terminó de diagramar al sistema del common law, Inglaterra 
logró reemplazar a cada una de las leyes y costumbres locales de las regiones y condados por una 
única ley nacional, organizada bajo una única forma de administrar justicia. 
Poco a poco las decisiones de la Corte del Estrado de Londres se fueron escribiendo para publicarlas 
y difundirlas desde la capital al interior del reino, en una recopilación que se llamó The Year Book o 
“Libro del año”. Esta práctica facilitó la aplicación a un caso específico, la decisión correspondiente de la 
Corte londinense, independientemente del lugar de Inglaterra en que se estuviera. Este mecanismo logró 
unificar la ley y las decisiones de los jueces, asegurando un único poder político y un mismo sistema 
legal, coherente y unificado. 
El último aporte que Enrique II le hizo al sistema jurídico anglosajón fue el de ampliar la noción de jurado 
-que Guillermo utilizaba para fijar el monto de los impuestos- a la resolución de los casos penales. 
Los miembros de este jurado, también conformado por un grupo de doce hombres libres, estaban 
encargados de informar posibles comisiones, delitos u ofensas e identificar criminales en sus 
condados. Acusada la persona, se lo sometía al Grand Assize o “gran jurado”, que resolvería su 
culpabilidad o inocencia. 
De esta manera, Enrique II logró pasar de la práctica de la venganza y la justicia por mano propia a la 
utilización del Estado para encontrar soluciones pacíficas, no solo en materia penal, sino también en 
cuestiones de contratos, deudas y tierras. 
Gracias al common law, en poco más de un siglo, Inglaterra pasó de ser una región heterogénea en sus 
costumbres y normas, violenta en la forma de solucionar sus conflictos y anárquica en sus mecanismos de 
gobierno, a constituirse como un reino unificado, con una sociedad pacificada y con el poder político del rey 
consolidado y extendido por todos sus dominios. 
Esta es la historia de por qué los jueces del common law, encuentran los motivos de sus decisiones en 
cómo se resolvieron las mismas controversias en el pasado, porque así lo viene haciendo desde hace 
siglos, inclusive desde antes de la existencia de la ley, tal y como la conocemos ahora. 
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La regla del precedente o Stare Decisis 
La idea de jurisprudencia no existe en el sistema del common law con el mismo significado que en el 
sistema continental. A diferencia del segundo, los fallos de los jueces son un mecanismo válido para generar 
normas de conducta generales y obligatorias, pautas sobre cómo resolver controversias: es la Regla del 
precedente. 
Esta doctrina que establece que si los hechos son sustancialmente iguales, los jueces están obligados 
a adherirse a los precedentes decididos previamente. A la Regla del precedente también se la conoce por la 
expresión latina Stare Decisis, cuya traducción sería “quedarse en lo decidido”. Esta obligación opera tanto 
para los miembros de un mismo tribunal a lo largo del tiempo, como para los tribunales inferiores dentro de la 
misma jurisdicción, pero no es vinculante para los tribunales de rango superior o de otras jurisdicciones. 
¿Qué pasa si no hay precedentes? Muchas veces sucede que las decisiones que deben tomar los jueces no 
encuentran un antecedente en el cual basarse, ya que los cambios sociales, invenciones, descubrimientos o 
simplemente situaciones novedosas no habían sido nunca analizados por ningún juez. En estos casos, el 
sistema del common law habilita a los jueces a inspirarse en los fallos de otros estados o 
jurisdicciones. Pero si aún no encuentran una forma de fallar, están autorizados a buscar una solución 
basada principalmente en la costumbre común de la sociedad. Tal como hacían las cortes o tribunales 
durante la Edad Media. 
Ese fallo novedoso se transformará en un nuevo precedente que los siguientes jueces estarán obligados a seguir 
si las circunstancias son las mismas. 
Esta flexibilidad permite al sistema del common law hacer frente a los cambios que conducen a 
controversias no previstas por la jurisprudencia anterior o la ley. Al mismo tiempo, la doctrina del Stare 
Decisis proporciona seguridad, uniformidad y previsibilidad y lo convierte en un entorno jurídico 
estable. 
Unidad N°2: Estructura constitucional. Características. Derechos, organización y 
poder 
Forma de gobierno y forma de Estado 
Introducción 
Los principios sobre los cuales se basa el gobierno de la Argentina según la Constitución Nacional son: el 
sistema representativo, la república y el federalismo. A pesar de que la redacción del artículo asimila a 
todos como “formas de gobierno”, en realidad solo los dos primeros corresponden a la forma de gobierno, 
mientras que el último hace referencia a la forma de Estado. 
El sistema representativo 
Definimos el concepto de gobierno directo como la forma de organización en la que el gobierno es 
ejercido por la totalidad de quienes son considerados “ciudadanos”, a través de decisiones políticas 
adoptadas en el marco de asambleas generales. 
Con frecuencia, se dice que las ciudades-Estado que se desarrollaron en Grecia, entre los siglos IV y V a.C., 
son ejemplos de este tipo de organización política. Sin embargo, en aquellas polis griegas, las instituciones 
de gobierno directo eran solamente dos: la asamblea popular y los tribunales. Para las cuestiones de 
mayor trascendencia se elegían a quienes, en representación de los conciudadanos, tomarían 
decisiones. Estas elecciones eran de dos tipos. Las más usuales se efectuaban por sorteo y eran las de los 
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magistrados, encargados de preparar y ejecutar las decisiones políticas. En cambio, para los cargos 
que estaban relacionados con la defensa -como la selección de los generales y coroneles de guerra- y con la 
administración de los recursos económicos, los representantes surgían de elecciones a través del voto 
de los “ciudadanos”. 
De este modo, vemos que la democracia de la polis griega no era tan directa como suele considerarse. 
Si bien la toma de decisiones generales era efectuada en el ágora por la totalidad de los ciudadanos, para la 
ejecución de estas decisiones se seleccionaban funcionarios por sorteo, mientras que para administrar el dinero 
y el ejército se elegían representantes de los ciudadanos, especializados en esos temas. 
Por otra parte, el correcto funcionamiento del gobierno directo griego requería una serie de 
condiciones: un Estado muy pequeño, una población fácil de congregar, homogénea y en la que cada 
ciudadano conociera muy bien a los demás miembros de la comunidad; que existiese una semejanza 
de riqueza y, por ende, coincidencia de intereses; sumado a un escaso número de asuntos que decidir. 
Y ello, en Grecia, era posible porque en aquellas polis solo eran “ciudadanos” los varones mayores de 21 
años que eran propietarios. Es decir que, no solo la democracia directa griega se llevaba a cabo para algunos 
asuntos específicos, sino que, además, quienes tomaban las decisiones era exclusivamente una cantidad muy 
pequeña de habitantes: mujeres, personas menores