La Teoría Pura del Derecho de Kelsen

Vista previa del material en texto

Repaso del cambio de criterio de Kelsen 
 
 Su obra fue un aporte decisivo para la teoría general del Derecho, es decir, para ese 
intento de desentrañar objetivamente los aspectos fundamentales del Fenómeno Jurídico. 
 
 La pureza metódica: 
 
 Al momento de emprender el estudio de la ciencia del Derecho y, en efecto, indagar sobre 
la pregunta ¿qué es el Derecho?( y qué son las Normas Jurídicas y los demás conceptos 
relacionados al derecho), Kelsen observó que la teoría jurídica se hallaba envuelta en 
múltiples errores que partían del hecho de confundir lo propiamente jurídico con cuestiones 
que tienen que ver con la moral, la política, la religión y las ideologías en general, como 
asimismo con otras ciencias sociales distintas al verdadero punto jurídico, como la 
sociología, la psicología, etc. Por ello, para acabar con las confusiones de límites entre la 
ciencia jurídica y las cuestiones morales, religiosas políticas e ideológicas, por un lado, y 
con cuestiones que son objeto de estudio de otras ciencias sociales como la psicología, 
sociología, historia, etc., por el otro, sostuvo que era necesario depurar a la ciencia 
jurídica de todo material que no le sea propio, que le sea ajeno. Propone sobre esa crítica 
inicial una teorízación pura del Derecho. 
En tal sentido publica su trabajo cumbre en el año 1934, delimitando metodológicamente el 
objeto Derecho, mediante las siguientes depuraciones: 
 
I) a) Depurar a la ciencia del Derecho de: la política, la moral, la justicia y en 
general de toda ideología: La teoría pura del derecho debe ser una teoría del 
derechopositivo, es decir del derecho “puesto” o establecido por los hombres en la 
sociedad. La ciencia jurídica debe poder dar respuestas a la pregunta "qué es el derecho", 
pero ella (laciencia jurídica) nada tiene que ver con la matiz valorativa oportuna en la 
formación del mismo (esto último tiene que ver con la política). El derecho es siempre 
positivo, puesto "por el hombre". Tampoco le corresponde a la ciencia jurídica indagar 
sobre “la justicia”, pues ella es una ideología, un ideal inalcanzable… Cabe destacar que la 
moral, la política, la justicia y en general las ideologías también pretenden establecer cómo 
"debe ser" la conducta, pero sin embargo lo hacen argumentando razones intrínsecas, 
mientras el Derecho establece cómo "debe ser" en razón de que la Norma Jurídica así lo 
dispone. 
 
 b) Depurar a la ciencia del derecho de la ciencia natural y de las demás ciencias 
sociales: 
 Pues estas se refieren al ser (cómo son las cosas), y el derecho, en cambio, se refiere al 
“deber ser” es decir, a cómo deben ser las conductas. 
El estudio del comportamiento de los hombres tal cual “es”, tal cual se conducen 
efectivamente, es tarea de la sociología, de la psicología y de la Historia. 
Por su parte, el estudio de cómo se comportan los cuerpos y la materia, es tarea de la 
física, la química, etc., 
Pero al derecho no le interesa nada de aquello, sino que se ocupa de cómo debe serla 
conducta, y más precisamente, el derecho debe ocuparse de estudiarlas normas jurídicas, 
que son las que en definitiva establecen cómo deben serlas conductas. 
 
Por lo tanto, las restantes ciencias sociales así como las ciencias naturales serían 
para Kelsen ciencias explicativas, pues explican cómo se comportan efectivamente los 
hombres (sociología, psicología, Historia), o los cuerpos y la naturaleza (física, química, 
biología) mientras en cambio la ciencia del Derecho es una ciencia normativa pues se 
encarga de estudiar las normas y las mismas refieren a cómo deben ser las conductas, no 
se razón que sean justas o injustas, valoradas positiva o negativamente, sino en razón de 
que de esa determinada manera, una autoridad -de una sociedad determinada- así lo 
proclama. 
 
II) Del mismo modo, y en consecuencia, Hans Kelsen advierte que las ciencias sociales y 
las naturales enlazan a un hecho antecedente (causa) un hecho consecuente 
(consecuencia), y que esa consecuencia es, sí o sí, por ejemplo: si un cuerpo es arrojado 
al vacío, éste se cae. En el análisis del hecho natural se observa una relación de 
causalidad o de causa –efecto. 
Además, la oración “si un cuerpo es arrojado al vacío, éste se cae” es un juicio 
enunciativo o descriptivo. 
En cambio, el Derecho, enlaza a un hecho antecedente (condición), un hecho consecuente 
(consecuencia) que no necesariamente “es” sino que ‘debe ser’. Por ejemplo, si robó, 
debe ser que a vaya a la cárcel. A esta relación lógica la denomina nexo o relación de 
imputación. La imputación no refleja algo que necesariamente es o vaya a ocurrir, sino 
que debe ocurrir, independientemente de que luego ocurra o no (V.g.: si el ladrón se fuga y 
no va a la cárcel). 
Así las cosas, la oración “si robó, debe ir a la cárcel. Es un juicio imputativo, porque es el 
derecho el que le imputa dicha consecuencia a dicho antecedente, vale decir, no es algo 
que ocurra por una relación de causalidad. 
 
Practicadas ambas depuraciones, lo que no pertenece al campo de las ideologías, la 
moral, política o religión, como así tampoco a las otras ciencias sociales ni a las ciencias 
naturales, constituye el objeto de la ciencia del derecho. Es entonces la ciencia del 
derecho, la exclusión que nos queda luego de efectuadas las depuraciones metodológicas 
explicadas. 
 
 
La Norma Jurídica: 
 
Una primera concepción: 
 
A) Básicamente, Kelsen ve a las normas como una proposición, un juicio hipotético, es 
decir, una oración cuya consecuencia es debida, sí y solo sí, tuvo lugar primero el hecho 
antecedente o condición. Su fórmula sería la siguiente: 
 
 Si ocurre A debe ser que ocurra C 
 
Es decir, si ocurrió la condición, debe ser que ocurra la consecuencia 
 
La condición, es entonces siempre una transgresión, y la consecuencia una sanción. 
 
Si robó (condición = transgresión) debe ser que vaya preso (consecuencia = sanción). 
 
Kelsen entiende que la norma, antes que la formulación que expusimos en el párrafo 
anterior donde está escrita la transgresión y la sanción, tiene “otra parte“que refiere a los 
“derechos” y a los “deberes”, pero dice que al Derecho, lo que más le importa es esta 
última parte, donde se ve con claridad la fuerza del Estado en sancionar las conductas 
transgresoras. 
Así, la norma completa sería: 
 
1) Usted tiene derecho a conducir (derecho), debe ser, que frene cuando el semáforo 
está en rojo (deber) 
2) Si pasa el semáforo en rojo (transgresión), debe ser, que vaya preso (sanción) 
 
Entonces, la Norma jurídica, en principio, sería toda la oración completa que se expuso en 
el párrafo anterior. 
Pero dado que lo más relevante para el Derecho es la transgresión y la sanción, Kelsen 
llama a la última parte de la oración Norma Primaria entendiendo que sólo ella es 
verdadera Norma Jurídica; mientras a la parte inicial la denomina Norma secundaria por 
ser menos importante y darse por sentada, así como es lógico concluir que mientras no se 
transgreda, el Derecho no se entera de las conductas lícitas; con lo que la norma 
secundaria no sería verdadera norma jurídica. 
 
B) Por otro lado, y como adelantáramos, La Norma Jurídica es un juicio de DEBER 
SER (no de SER) 
 
C) La SANCIÓN es siempre un acto que tiene un back de fuerza del estado para 
obligarla normado a cumplirla. 
 
 
 Una segunda concepción: 
 
 Si las Normas Jurídicas son juicios o proposiciones (es decir, oraciones) como sostenía 
en su versión original, cabría preguntarse a qué se refieren dichas proposiciones. Pues, los 
juicios refieren siempre a algo distinto a ellos mismos. Así, "el cielo es azul" es una 
proposición que refiere al objeto "cielo". 
Sería lógico concluir que la respuesta por la pregunta esbozada sería que las 
proposiciones jurídicas, refieren a la conducta. Así, la oración "no se debe matar" refiere a 
conductas, y concretamente a la conducta de matar. 
 Aceptado este razonamiento, si las Normas Jurídicas refieren conductas,pues, éstas 
serían el objeto de la ciencia Jurídica y no, al fin y al cabo, las Normas. Kelsen no podría 
aceptar esta máxima. No en esos términos, sin perder con ello el pilar de toda su teoría 
jurídica. Implicaría reconocer que la Teoría Pura del Derecho no concluye lógicamente 
como aspiraba, que no logra teorizar con la mayor puridad prometida sobre el fenómeno 
jurídico, que la norma, de repente, no es el objeto final, sino solo un aspecto parcial del 
todo, que remata luego en la conducta, la gran protagonista sobre la que sí debe teorizarse 
y pensarse, junto con todo el resto de matices que la integra, condiciona, determina, 
valora, etc... 
 Kelsen no niega la conducta. Sabe el autor comentado que, en definitiva, la misma es 
imprescindible para que exista el Derecho. Pero no las reconoce como el objeto de la 
ciencia. Las conductas no son El Derecho para él. No constituyen el objeto de estudio 
Derecho. Son -nada más y nada menos- que presupuestos necesarios para que pueda 
existir y manifestarse el Derecho. La Conducta interesa -seguimos con Kelsen- en la 
medida que sea imputada directamente por normas jurídicas, categorizándola en 
facultades, débitos, transgresiones sanciones; o indirectamente, como término final de una 
imputación, cuando por (1)silencio o (2) falta de norma expresa, puede afirmarse existen 
permisiones que concede el Poder Hegemónico. 
 La libertad no impera por que sí. Impera, en definitiva, si así lo permite el Estado. Obra y 
gracia de la no intromisión -sea deliberada o involuntaria- de la autoridad sobre esa X 
faceta que podamos imaginar para el caso. No intromisión que puede formularse 
deónticamente y en un sentido muy general, en la expresión que sigue: 
 "si no está debitada expresamente tal conducta X (sea por prohibición o prescripción), la 
misma debe ser entendida como permitida o facultada. Quién arbitrariamente impida o 
restrinja de algún modo el ejercicio regular de tal conducta X permitida o facultada, deberá 
ser oportunamente sancionado..". Y pasa lo mismo con la contracara: La opresión -sea 
solapada o manifiesta- (inflación de débitos y sanciones) estará notablemente marcada si 
así se dispone la autoridad estatal. 
 La conducta humana es libre, recién en la medida que así lo establezca y posibilite la 
autoridad oficial de esa sociedad o región. La vida en sociedad (con todos los elementos 
que podemos encontrar en ella: un determinado territorio, un conjunto de personas 
interactuando, una autoridad que se erige como la superior y soberana a las demás, sea 
democrática o totalitaria, etc.) configura la base, el escenario para que haya Derecho. 
Habiendo esa/s condición/es habrá entonces Derecho, pero el Derecho no será todo eso. 
Será -es- un conjunto de normas jurídicas emitidas, aplicadas y sostenidas por el Estado, 
aquella entidad que se arroga el monopolio suficiente de la fuerza para disponerlas. Y no 
será -no es- (ni deberá confundirse) con uno -ni ninguno- de los elementos que marcan el 
campo o instancia necesaria de existencia donde se desenvolverá ese fenómeno jurídico. 
 
 De ahí que Kelsen en un momento posterior replantee y esgrima una nueva versión -"pero 
ahora más pura y lograda aún", siempre podrá decir sin hesitar cualquier seguidor de 
kelsen; mientras que para un no seguidor será otra manifestación más de la imprecisión 
kelseniana sobre la idea Derecho- sobre el concepto de norma jurídica y lo que entendía 
en un primer momento por ella. 
 La diferencia, en efecto, entre: a) Norma Jurídica y b) Regla de derecho, se hace expresa 
a continuación: 
 
 La oración "si matas, debe ser que vayas preso" es sólo la regla de derecho, es decir, una 
proposición que la Ciencia del Derecho formula para explicar a la Norma, la que existe 
más allá de que sea invocada/pensada/comunicada en palabras. Existe desde el momento 
que una autoridad, en virtud de su poder (sea legítimo/ilegítimo, democrático/no 
democrático, justo/injusto, colectivo/concentrado, etc) ordena y -pretende- determina así el 
comportamiento de un/os sometido/s. 
 La descripción en palabras de la orden, aquel imperativo que no tiene entidad material, y 
se suscita en un plano de poder entre dos personas -mínimamente, por lo menos-. Una de 
ellas representando el poder que se erige como soberano sobre la otra (u otras). 
 La Norma, es en realidad una orden del Estado a sus ciudadanos. Un imperativo. Una 
directriz. 
 Con este razonamiento, distingue el jurista comentado entre Regla de derecho (es decir, 
aquella oración que se refiere a la Norma, extrayendo -necesariamente- en palabras su 
significado, con el fin de tratar de interpretar qué se está ordenando: qué se faculta, qué se 
debe, qué se sanciona) y Norma Jurídica (que consiste -insistimos una vez más- en la 
orden, el imperativo, la directriz, el mandato). 
 Kelsen no acepta que las conductas sean el Derecho. Al dejar las Normas de ser 
oraciones, no refieren ni a la conducta ni a nada. A su vez, al ser la regla de derecho una 
oración, a la pregunta: ¿a qué refiere la regla de derecho? Ahora sí, finalmente, la 
respuesta es: La regla de derecho (aquel intento de describir formalmente en palabras a la 
orden) se refiere a la conducta. Con lo dicho, resulta entonces que "la teoría pura del 
derecho" puede equiparar Derecho con Normas Jurídicas, y Reglas de Derecho como la 
invocación en palabras de esas normas para conocer/informarse cuáles son las conductas 
permitidas, cuáles las debidas, y las correspondientes sanciones, en afán de cumplir, al fin 
y al cabo, con le mentada puridad y delimitación propuesta en su planteo inicial. 
 
	Repaso del cambio de criterio de Kelsen