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TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. Capítulo 14 Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar. Gabriel Eugenio Tavip(1559) Lo moral es lo que se somete a un valor y lo inmoral lo que se opone o es indiferente a un valor(1560). I. INTRODUCCIÓN La intimidad personal y el libre desarrollo de la vida familiar importan ámbitos de tal importancia en el devenir de la personalidad, que han sido objeto de un importante desarrollo y merecido reconocimiento por parte de la legislación transnacional protectora de los derechos fundamentales. Por su parte, dentro del entramado elenco de esos derechos fundamentales o personalísimos de los que gozan con plenitud las Niñas, Niños y Adolescentes(1561), se presentan con singular fuerza, por lo que ellos son especiales portadores de los mismos. Su protección y respeto importa la preexistencia de un verdadero "valor" —en los términos que Mattarollo lo expresa en la reflexión que se transcribe más arriba—, por lo que ningún Estado, ninguna institución, ningún individuo podrán dejar de respetarlos. Por ello, su inobservancia no solo conlleva o puede traer una posible sanción jurídica, sino que también trae aparejado un alto reproche de tipo moral. Es que, como expresa Carlos Nino, "las normas jurídicas entendidas como prácticas sociales, prescripciones o textos o las proposiciones descriptivas que dan cuenta de ellas tienen una función crucial en el razonamiento práctico"(1562), y esa función de las normas que implantan derechos fundamentales es que sean las pautas de conducta que todos debemos respetar en una sociedad democrática, libre e igualitaria. En el presente trabajo pretendo realizar un abordaje del concepto, contenido, alcance, recepción normativa y jurisprudencial del derecho a la intimidad y a la vida privada y familiar —que se conectan íntimamente, pero que tienen sus particularidades que los distinguen entre sí—, desde un aspecto general, para pasar luego a estudiar y desarrollar su impacto y recepción en la normativa relativa a la niñez y adolescencia. II. EL DERECHO A LA INTIMIDAD, COMO DERECHO PERSONALISMO O FUNDAMENTAL Es necesario, en primer lugar, ubicar al derecho a la intimidad personal —también denominado derecho a la privacidad—, como parte del elenco de "derechos personalísimos" o "derechos fundamentales", de los que gozan todas las personas por su calidad de tal, y entre los que se encuentran el derecho a la identidad, a la vida, a la disposición del propio cuerpo, al honor, entre otros. Por ello, creo necesario adentrarme en la noción, alcance, contenido, caracteres y recepción normativa de este tipo de derechos fundamentales, para de esa manera poder comprender de manera más acabada lo que aquí estamos analizando. javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. El derecho en análisis tiene una envergadura central, ya que su pilar fundacional hace a la autodeterminación del hombre, es decir, que le permite poder decidir sobre determinados ámbitos personales teniendo como único límite la afectación de intereses legítimos de terceros(1563). No deben confundírselos con los derechos humanos, ya estos son los que posicionan y erigen al individuo y todos sus derechos frente al accionar u omisión del Estado y de la sociedad(1564); en tanto que los derechos personalísimos —que son una especie dentro de ese género general—, protegen los derechos fundamentales de las personas, pero principalmente en relación con el accionar de otros particulares (1565). 1. Noción y designación Existen diferentes formas de referenciar a la misma categoría de derechos, ya que han sido nominados de distintas maneras tanto por la doctrina nacional, como la internacional. Se los ha llamado como "derechos personalísimos, derechos en la propia persona, derechos de la personalidad; derechos de la individualidad, derechos fundamentales, derechos originarios y derechos esenciales de la persona" (1566), entre otras denominaciones. En la Argentina, la designación que más eco ha tenido es la de derechos personalísimos, ya que como afirma Julio César Rivera, esa denominación es indicativa de que estos derechos son personales en un grado superlativo y absoluto, en una categoría máxima(1567). Por su parte dentro del contexto europeo, es más corriente la designación como "derechos fundamentales"(1568), ya que se entienden que son de una máxima y primordial importancia(1569). Por mi parte, me referiré a ellos de manera indistinta entre estas dos formas de llamarlos(1570). Entrando en la noción de ellos y dentro de la doctrina nacional Santos Cifuentes afirma de manera contundente que "los derechos personalismos son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical"(1571). También en relación con su noción se ha expresado que son "aquellos poderes o facultades que corresponden a la persona física en cuanto tal, en cuanto ser humano individual, prerrogativas de goce y de reacción frente a su lesión, que se asientan sobre la persona misma captando todas las facetas de su individualidad y en toda su trayectoria"(1572). Por su parte, en la doctrina italiana, el filósofo del derecho Luigi Ferrajoli ha pensado a los "derechos fundamentales" desde las bases aportadas por Escuela Analítica de su país y los presenta como aquellos derechos que, en un ordenamiento dado, se reconocen a una persona y en su caso a todos los ciudadanos por el mero hecho de serlo(1573). 2. Naturaleza y caracteres Si bien existió una verdadera controversia en relación con la naturaleza que tienen los derechos personalísimos, actualmente existe un consenso doctrinario —nacional e internacional(1574)— en categorizarlos como verdaderos derechos subjetivos(1575), ya javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. que su contenido está compuesto por un conjunto de facultades del sujeto sobre las manifestaciones físicas y espirituales de su personalidad. En esta dirección se ha considerado que los derechos subjetivos se estructuran como ese poder o acción que le es reconocido a una persona física por el ordenamiento jurídico, para exigir el comportamiento o conducta determinada a otra persona, que sirve para la satisfacción de intereses humanos (1576) y que se lo identifica con el "derecho facultad"(1577). Un sector minoritario de la doctrina —hoy prácticamente sin portavoces(1578)— le negaba a los derechos personalismos la categoría de derechos subjetivos, entendiendo que no cabía confundir la facultad (es decir, el derecho subjetivo) con el bien o el valor que protege el ordenamiento jurídico. Entendían, entre otras cuestiones, que todo derecho subjetivo requería de un objeto preciso y delimitado, y que en los derechos de la personalidad el objetosería la propia personalidad del individuo, por lo que se caería en la situación absurda de que la persona sea al mismo tiempo sujeto y objeto del derecho(1579). Presentada la noción de los derechos personalísimos y su caracterización como especial derecho subjetivo, nos posibilita la determinación de los caracteres que los distinguen y diferencian. Al definir estos caracteres, se los ha sistematizado diciendo que ellos son (1580): 1. innatos, ya que nacen con la persona humana —lo tiene la persona por nacer y la persona humana individual—; 2. vitalicios, porque acompañan a la persona durante toda su existencia; 3. absolutos, porque son oponibles a todas las personas y a los tres poderes del Estado; 4. necesarios, debido a que nadie puede carecer de ellos —pero en determinas circunstancias puede ser limitado por razones de orden público (por ejemplo, el derecho a la disposición del propio cuerpo, encuentra restricciones en relación con las personas a las que se puede realizar la donación de órganos no renovables inter vivos); 5. derechos privados, en tanto se colocan en el campo del comportamiento de los particulares, protegiendo fundamentalmente las distintas manifestaciones de la personalidad del sujeto frente a los demás particulares; 6. de objeto interior, porque al ser manifestaciones de la persona se encuentran íntimamente vinculados a ella y no pueden ser captados sin atender a la unidad compuesta del hombre; 7. relativamente indisponibles, en tanto su titular tendrá un margen de disponibilidad de los mismos siempre que no se afecte el orden público; 8. extrapatrimoniales, pues están fuera del comercio, más allá que en determinadas ocasiones pueden traerle un beneficio económico de manera subsidiaria. Sintetizando puedo afirmar que los derechos personalísimos son esos derechos subjetivos, en tanto poderes o facultades de carácter extrapatrimonial, inalienables, javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. perpetuas y oponibles erga omnes de las que gozan todas las personas humanas, que tiene como presupuesto la mayor y más profunda protección de su indivi dualidad e interioridad y que pueden ser accionados ante su lesión, sea esta de carácter positivo o negativo. 3. Su evolución y recepción normativa Es preciso destacar que la preponderancia y penetrancia que los derechos personalísimos —como un desprendimiento de los derechos humanos conquistados por la humanidad— adquirieron en el marco del sistema jurídico actual, fue el producto de una larga y lenta evolución que encuentra su principal desarrollo en la segunda mitad del siglo XX(1581), y prosiguen en nuestros días. En este sentido, María de los Ángeles Bonzano expresa que los derechos humanos como conjunto de derechos y libertades fundamentales del hombre son asumidos como preocupación propia por la jurisdicción internacional y el derecho internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial (1582). Sin embargo, la doctrina que los avala se expande primariamente en el siglo XIX, pero en ese tiempo lo hace desde una perspectiva publicística, con el objeto de lograr el afianzamiento de los derechos y libertades individuales frente al poder del Estado. Es así que en ese momento histórico se consolida principalmente a través de normas que aseguran una vigencia suprema del principio de la autonomía de la voluntad en materia de contratación y del carácter absoluto de la propiedad privada(1583). La redacción originaria del Cód. Civil omitió un tratamiento ordenado y completo de la cuestión de los derechos personalísimos, y solo eventualmente previó las consecuencias de la vulneración de alguno de esos derechos, como lo insinuó el art. 1075, y se concretaba en algunos de los artículos que inmediatamente le seguían (1584). Pero es recién luego de la segunda guerra mundial, y como consecuencia de las atrocidades que se perpetraron durante su estallido (1585), que los derechos personalísimos adquieren el cariz e importancia normativa que hoy tienen(1586). Es en ese tiempo cuando el hombre, como entidad básica y principal de protección, se entrona como el centro mismo del sistema jurídico; buscándose la defensa y garantía de su dignidad y de sus valores esenciales (1587). De esa manera entran en escena los derechos personalísimos, los que se instituyen como instrumentos centrales para asegurar el respeto de aquellos bienes que le son inherentes y esenciales: su vida, integridad física y moral, su libertad y su dignidad(1588) lo ponen como centro de atención. Con su consagración se logra una verdadera reafirmación de la primacía del individuo por sobre el Estado, ya que como se sostiene la persona no está hecha para nutrir la sustancia del Estado, por el contrario, es este último el que tiene como finalidad proporcionar a los individuos un medio de vida en el que estos puedan desenvolverse libremente (1589). Se asienta así la idea de centralidad de este tipo de derechos ya que "en una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí, en la medida en que no perjudique a terceros, ni afecte al bien común" (1590). Coincido, asimismo, con la opinión que sostiene que la regulación de los derechos personalísimos en el derecho civil, es la resonancia del importante desarrollo de los denominados "derechos humanos" y su plasmación en el ámbito del derecho constitucional y el derecho internacional público (1591). Como consecuencia de ese proceso, en el sistema del Código Civil derogado se fueron incorporando normas que comenzaron a protegerlos. Sin embargo, debe señalarse que en ese tiempo la recepción normativa era asistemática, ya que lo hacía en normas aisladas y no coordinadas entre sí. Un ejemplo de ello era la recepción del derecho a la intimidad en el art. 1071 bis del Cód. Civil relacionado a los actos ilícitos que merecían reparación(1592). Por otra parte, la protección de otros derechos personalísimos fue receptada en otro tipo de normas complementarias, como la Ley de Trasplantes de Órganos, la de derechos del paciente, la de protección de los datos personales, la de salud mental, la de identidad de género, entre otras que posteriormente fueron incorporándose al sistema jurídico. En ese camino de inclusión y reconocimiento de los derechos fundamentales en el ámbito del derecho privado, adquirió relevancia central la reforma de la constitución del año 1994, que el incluir con jerarquía constitucional determinados tratados internacionales de derechos humanos(1593), modifica de manera radical el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico(1594), al producirse la internacionalización de los derechos humanos(1595), elevando al mayor rango legal todos los postulados por ellos enunciados(1596). Finalmente, el Cód. Civ. y Com. (ley 26.994) da un importante paso, caminando más allá en el reconocimiento de esos derechos dentro del sistema del derecho privado, ya que los sistematiza de manera clara, ordenada y concreta y los denomina de maneracontundente derechos y actos personalísimos. El Código los recepta en la parte general del Libro Primero, en donde se regula todo lo atinente a la denominada "persona humana". Allí, luego de legislar sobre el "comienzo de la existencia de la persona" y de la "capacidad", se receptan los "derechos y actos personalísimos", a lo largo de once artículos (arts. 50 a 61). Sobre la importancia de la inclusión sistémica de los derechos personalísimo en el Código, Eleonora Lamm refiere que "resulta entonces un importante acierto este Capítulo 3 ya que, atendiendo a la importancia de estos derechos y dando así respuesta a la insistente demanda de la doctrina, sistematiza los derechos de la personalidad bajo el nombre: Derechos y actos personalísimos" (1597). Es clara la determinación de acoger de manera expresa y sistematizada este tipo de derechos. Así, en los fundamentos del proyecto se informa que "se incorpora un régimen sistemático de los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina; a ese fin se ha tomado en consideración la incorporación a la Constitución del Derecho supranacional de Derechos Humanos, cuya reglamentación infraconstitucional debe tener lugar en el Código Civil". Como podemos apreciar, los javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727E javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. autores relacionan de manera directa la recepción del Derecho protector de los Derechos Humanos, en el ámbito del derecho privado (1598). Implica, además, una verdadera tarea de constitucionalización del derecho privado y paralelamente el reconocimiento de la Constitución Nacional como fuente de directa de derechos subjetivos(1599). De esta manera y con una adecuada sistematización(1600) se adentran en lo que implica la dignidad de la persona humana, al enunciar el art. 51 de manera contundente que "la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad". Luego reconoce de manera explícita los derechos personalísimos a la intimidad, honor, imagen e identidad, así, como el derecho a la disposición del propio cuerpo con determinadas limitaciones — restricciones que se basan en principios que aportados por la bioética— y a la disposición del propio cadáver. Toda la regulación sobre los derechos personalísimos está basada en esta idea de dignidad, que tiene fuente primera en el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos(1601), en donde queda claramente establecido que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana" y que había merecido un expreso desarrollo y estudio por parte de la doctrina internacional(1602). La dignidad aparece, así, como el prisma desde el que se deben contextualizar los demás derechos, tal como se refiere que "para el derecho en general y para el derecho civil, en especial, resulta ser la persona la razón de su existencia. La persona natural, como ser social, tiene la capacidad de relacionarse con el resto de los individuos y en aras de propiciar su desarrollo y salvaguardia, es que se tejen todo un conjunto de instituciones jurídicas. Con tal propósito, resulta ser el ser humano un eje temático imprescindible y consecuentemente deviene la protección de la dignidad humana en el sustrato ius filosófico de todos los derechos que se le reconocen" (1603). Acerca de lo asertivo de la regulación en el Código se ha expresado que se considera correcto que no se limite al solo reconocimiento de estos derechos, sino que se establezcan los remedios necesarios para fundamentar su vigencia. Esto es, la posibilidad de la persona de recurrir al órgano jurisdiccional competente a los fines de reclamar la prevención y/o reparación de los daños sufridos(1604). Como conclusión se puede afirmar que, si bien los derechos personalísimos o fundamentales ya gozaban de un reconocimiento constitucional en el derecho argentino, su sistematización y recepción en el derecho privado interno, distaba de ser clara y precisa, por lo que el Cód. Civ. y Com. importó un verdadero avance en ese largo camino de recepción interna de los postulados de los tratados internacionales de derechos humanos. 4. Clasificación de los derechos personalísimos Por último, creo necesario realizar una rápida remembranza de cuáles son los derechos fundamentales que han recibido un reconocimiento legislativo en los diferentes sistemas jurídicos. javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. Ellos han sido clasificados desde distintas escuelas, entendiendo correcta la que realiza Cifuentes(1605) distinguiéndolos según los ámbitos de la personalidad, que ellos protegen y dividiéndolos tres grandes categorías: a) Los que protegen las manifestaciones comprendidas en el sector físico de la personalidad: dentro de ellos encontramos el derecho a la vida, a la integridad física, y a la disposición del propio cuerpo. b) Los derechos que protegen las manifestaciones espirituales de la personalidad : en esta categoría se encuentran comprendidos el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y el derecho a la identidad personal. c) Los derechos que protegen las libertades: finalmente dentro de este grupo podemos considerar derecho a la libertad física, a la libertad moral. Esta enunciación de los derechos personalísimos importa una comprensión cabal de su cobertura y la necesidad que exista una clara recepción normativa, debido al alto grado de vulnerabilidad en que se encuentran las personas en caso de su violación. III. EL DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR Dentro de los derechos personalísimos o fundamentales de los que gozan las personas encontramos el derecho a la intimidad o privacidad personal y a la vida familiar, el que se encuadra dentro de los derechos que protegen una de las manifestaciones espirituales de la personalidad, de acuerdo con la clasificación que presentara anteriormente. A continuación, detallaré diferentes aspectos que entiendo necesarios para su cabal comprensión. 1. Aspectos generales. La designación de este derecho La intimidad es ese especial ámbito de reserva de la vida, de los sentimientos, y creencias de una persona, que se consagra jurídicamente como el derecho a vivir de manera independiente la propia vida y con un mínimo de injerencia ajena. La intimidad constituye en definitiva ese espacio necesario para el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana. Podemos apreciar que este derecho personalísimo reconoce diversas maneras de designación, tales como derecho a la intimidad, derecho a la privacidad y a la reserva de la vida privada y familiar, a ser dejado en paz, siendo en nuestro país el derecho a la intimidad el más difundido(1606). Se afirma que los términos para la designación son derivaciones de las alocuciones del idioma inglés, como consecuencia de la doctrina estadounidense que le dio origen. Así, las designaciones "intimidad" y "reserva" son traducciones de "privacy",en tanto que el "derecho a ser dejado en paz", corresponde al derecho a "to be let alone"(1607). Además, en relación con la distinción entre la idea de "intimidad personal" e "intimidad familiar" se afirma que hacen a las dos manifestaciones más destacadas de la intimidad, como son el derecho a ser dejado solo ( right to be alone) y derecho al resguardo del ámbito familiar(1608). javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. Por mi parte, me referiré principalmente como derecho a la "intimidad personal" o el "derecho a la vida privada y familiar", ya que entiendo que son las formas más abarcativas de este derecho, teniendo en cuenta, además, la tradición jurídica argentina, que la ha designado habitualmente como derecho a la "intimidad", y la mirada de los tratados internacionales de derechos humanos que hablan de respeto a la vida privada y familiar(1609). No debe hacerse una diferenciación entre "intimidad" y "vida privada", ya que como expresa Cifuentes la intimidad es un aspecto de la vida del hombre que se caracteriza por una mayor concentración y reserva que la vida privada propiamente dicha, y que por eso puede tener cada uno su rol, ya que la "vida privada" abarcaría zonas manos reservadas como son las vinculaciones con los amigos, condiscípulos, parientes en general, etcétera(1610). 2. Noción del derecho a la intimidad Es necesario determinar cuál es la noción, alcance y contenido del derecho a la intimidad, a la vida privada y familiar, para de esa forma poder determinar los casos en que el mismo puede encontrarse vulnerado por las acciones u omisiones de terceros. Para Ekmekdjian, el derecho a la intimidad forma parte del contenido del derecho a la dignidad y el mismo importa esa facultad de la que es titular cada persona para disponer de una esfera, ámbito privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones(1611). Coincido plenamente con esta afirmación, en tanto no puede pensarse el ejercicio de este derecho por fuera de la protección de la dignidad del hombre. Kemelmajer, por su parte, desde un profundo estudio de la jurisprudencia europea afirma que "el TEDH tiene reiteradamente dicho que las nociones de 'vida privada' y 'vida familiar' son nociones amplias que no pueden ser objeto de una definición exhaustiva, a punto tal que, por ejemplo comprende el derecho de la madre, a enterrar el cadáver de su hijo nacido muerto (14/2/2008, Hadri -Vionnet c. Suiza Nº 55525/00)"(1612). La primera noción del derecho a la Intimidad fue presentada en una tesis de dos estudiantes de la Universidad de Harvard a fines del siglo XIX —Samuel Warren y Lewis Brandeis—, quienes lo entienden como el derecho al a inviolabilidad de la persona y que tiene como principal consecuencia la libertad de esa persona de aislarse y de excluirse de los demás. Lo que ellos denominan The right to be left alone or free from intrusion and the right to inviolate personality (1613). Se sostiene que la definición aportada por los norteamericanos ha evolucionado, ya que en este momento el derecho a la privacidad se establece en tres dimensiones: a) la privacidad frente a intromisión de acceso (accesibility privacy), b) la libertad de tomar determinaciones sin intromisión de terceros, incluyendo el Estado ( desicional privacy), y c) el control sobre la información acerca de la persona ( informational privacy)(1614). En el derecho argentino existe ya una larga tradición en el estudio y profundización de este derecho. Rivera lo define como "el derecho que garantiza a su titular el javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda el orden público y a la mora pública, no perjudique a otras personas"(1615). Por su parte, Cifuentes —que comparte la noción de Rivera, a la que al tiempo la tilda de "tradicional"— entiende que es "el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos" (1616). Este derecho a la intimidad importa en definitiva la tutela de ese ámbito privado en el que se desarrolla la vida íntima y familiar de las personas, en el que ellas no pueden —en principio— ser molestadas, ni es posible la injerencia de terceros sin su autorización(1617). Es un lugar de reserva, de introspección, de soledad, de intimidad, por una parte y de rechazo a cualquier intromisión de terceros, por el otro, que deben ser protegidos por el sistema jurídico. Su protección comprende diferentes esferas de desenvolvimiento de la persona(1618), entre ellas, la vida personal, familiar y profesional, sus sentimientos creencias religiosas, situación económica, medios de vida; el secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, la privacidad de las comunicaciones telefónicas o por cualquier medio tecnológico; la privacidad del domicilio, denominada intimidad domiciliaria o territorial (1619). Es por ello que se ha expresado desde la doctrina española que el derecho a la intimidad les brinda a sus titulares un poder jurídico sobre la determinación de las zonas de reserva relativas a una persona y, al mismo tiempo, impone a los poderes públicos y a los particulares un deber de respeto de tales áreas. Se trata de esa dimensión de "libertad negativa o inmunidad" frente a intrusiones o intromisiones externas, el derecho a la intimidad tiene una eficacia erga omnes(1620). Finalmente cabe traer a colación el recordado fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, SA"(1621), ocasión en que el máximo tribunal del país se expresó en relación con el contenido del derecho a la intimidad (especialmente cuando confrontaba con el derecho a la libertad de expresión), marcando como expresa la doctrina que lo comentó un hito esencial en la evolución jurisprudencial en ámbitos como el de la privacidad y la protección constitucional de los derechos personalísimos (1622). Sin perjuicio de los diferentes votos, existe coincidencia en todos los miembros de la Corte en relación con la protección constitucional del derecho a la intimidad (1623) y en definirlo en el siguiente claramente al expresar que "...en relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o actos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad." Afirman luego que "el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0)javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen..."(1624). La Corte Suprema abre de esta manera la interpretación de la noción de derecho a la privacidad, otorgándole un nuevo contenido y alcance, ya que entiende que debe configurarse con una protección de varios aspectos de la personalidad entre los que se encuentran la propia imagen, los sentimientos, los hábitos, las costumbres y las creencias. 3. Caracteres del derecho a la intimidad Es importante señalar cuáles son los caracteres que distinguen al derecho a la intimidad, que por una parte lo relacionan de manera directa con los derechos personalísimos, pero al mismo tiempo lo configuran en su especificidad. Siguiendo a Cifuentes(1625), se puede señalar que es un derecho innato, ya que es connatural y nacido con el sujeto; es vitalicio, acompaña a la persona en toda su trayectoria vital; es necesario, ya que, al tener una función constitutiva de la persona, nunca puede faltar; es esencial, porque no se deriva de ningún otro derecho, sino que tiene vitalidad por sí mismo. Se trata, además, de un derecho de objeto interior, ya que constituye una prerrogativa jurídica inseparable del hombre en sí; es inherente a su condición de hombre; extrapatrimonial, en tanto tiene características ajenas al grupo de los llamados "derechos patrimoniales"; sin embargo, es indisponible relativamente, debido a que en determinadas y limitadas circunstancias es posible abrir esa interioridad a un tercero. También tiene la característica de ser un derecho absoluto, ya que posibilita a su titular hacerlo valer frente a todas las demás personas y frente al poder del Estado; es un derecho subjetivo privado, difiriendo de los derechos públicos y finalmente es de carácter autónomo. 4. La recepción normativa del derecho a la intimidad En Argentina el primer viso de protección del derecho a la intimidad y a la vida privada nace con la Constitución del año 1853, que en sus arts. 18 y 19 preserva desde la máxima jerarquía normativa interna, determinados aspectos de ese derecho. Cuando el art. 18 establece que "el domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativo podrá procederse a su allanamiento y ocupación y el 19 legisla que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe", demarcan un claro camino javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. desde el que se desenvolverá la protección constitucional primera del derecho a la intimidad. En este sentido, desde la doctrina se ha expresado que "esta garantía es una consecuencia clara de la protección de la intimidad quedando en l a ley la posibilidad de determinar en qué circunstancias puede procederse a la injerencia en el domicilio y los papeles privados"(1626). De esta manera en el art. 18 —y desde la filosofía jurídica/política de mitad del siglo XIX— pone la mira en una protección concreta como es la denominada intimidad domiciliaria o territorial y la que hace a la correspondencia, es decir, ese ámbito íntimo de las comunicaciones personales. Por su parte en el art. 19 se presenta un amparo más genérico, al hablar de las acciones privadas de los hombres, fórmula que es más abarcativa que la del art. 18 y que permite encuadrar diversos aspectos de la vida privada, que merecen el debido resguardo. El art. 19 tiene una importancia vital que puede erigirse por sí mismo como estandarte del establecimiento de un sistema de libertades y de control del poder que pudo atravesar de manera "incólume las tragedias institucionales del país" (1627). No obstante su protección constitucional, ambas normas abren la posibilidad a la limitación de este derecho, en el supuesto del art. 18 "una ley determinará en qué casos y con qué justificativo podrá procederse a su allanamiento y ocupación y en el del art. 19 cuando asevera que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". Sin embargo, esas limitaciones siempre son de carácter restrictivo, no pudiendo realizarse una interpretación amplia de la misma, sino que, ante la duda, siempre se estará por la protección del derecho a la intimidad. Dentro del ámbito del derecho civil, es recién en el año 1975 cuando se sanciona la ley 21.173, en que queda incorporada una norma que consagra una protección del derecho a la intimidad(1628), dentro del ámbito del derecho privado. La ley incorpora al derogado Cód. Civil el art. 1071 bis que al prever sanciones a las intromisiones a la vida privada, reconocía de manera expresa el derecho a la intimidad. Cabe destacar que la norma se encontraba ubicada dentro del Libro II, Título VIII, en donde se regulan "los actos ilícitos". El referido artículo tipificaba —de manera declarativa— diversas manifestaciones que adquiere ese derecho a la intimidad, entre las que se encuentran el resguardo de la vida privada, de la correspondencia, de la publicación de retratos. Al analizarse esa norma se entendía que para constituir una violación a la intimidad la intromisión debe ser arbitraria, es decir, "contraria a derecho"(1629). Este artículo recibió críticas por parte de la doctrina nacional centradas principalmente por el requisito negativo que allí se establecía, en relación con que el hecho que afecte la intimidad no sea un delito penal y el explícito llamado a la equidad al momento de evaluar el juez la indemnización correspondiente (1630). Por ello, se javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. encontraban en la norma una serie de equívocos y una falta de conciencia plena al evitar una admisión generosa, pero sobre todo "no ambigua del derecho" (1631). La jurisprudencia de entonces superó las limitaciones del texto legal, en tanto entendió que eran requisitos para su aplicación que existiera un entrometimiento en la vida ajena, que esa intromisión fuera arbitraria y que, de acuerdo con las circunstancias de personas, tiempo y lugar, la interferencia perturbe la intimidad personal y familiar del perjudicado. Además, se establecía como criterio general que el margen de apreciación judicial de tales circunstancias fue muy extenso; y que para ello se debía teneren cuenta en especial la personalidad del afectado, el ámbito en que se desenvuelve, la naturaleza de la intrusión, la finalidad perseguida, el medio empleado, la incidencia futura que pueda tener sobre la vida familiar, entre otros factores y parámetros(1632). Finalmente, un gran y definitivo salto en la recepción interna de una protección acabada del derecho a la intimidad se dio con la sanción de la ley 23.054(1633) cuando se aprueba el Pacto de San José de Costa Rica o Convención Interamericana de Derechos Humanos y la posterior sanción de la Constitución de 1994, en que ese y otros tratados internacionales de derechos humanos adquieren la máxima jerarquía en el derecho argentino(1634), que a continuación se estudia. 5. La protección del derecho a la intimidad en los tratados internacionales de derechos humanos Es con la incorporación constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos cuando el resguardo y amparo del derecho a la intimidad y a la vida privada y familiar adquiere un cariz diferente y claramente protectorio de los derechos individuales. El Pacto de San José de Costa Rica, en el año 1969 lo recepta en el art. 11, aparts. 2º y 3º cuando distingue que "...2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". La Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, en tanto en su art. V, dispone que "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar". Por su parte en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12, lo destaca estableciendo que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques". También encuentra resguardo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece: "1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". javascript:void(0) javascript:void(0) https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iEA4CBF127AE68F4F07B9FCABBDC88A5F https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&docguid=iEA4CBF127AE68F4F07B9FCABBDC88A5F javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. Finalmente tiene recepción directa y protección especial en el art. 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño(1635), sobre la que más adelante me detendré. Todos estos tratados internacionales, marcan con una importante fuerza directiva, la protección de este derecho esencial de las personas, que como lo enseñara Ekmekdjian hace a su dignidad y se proyecta en diferentes aspectos de su individualidad, por lo que debe ser respetada y resguardada en los sistemas jurídicos internos de cada país. 6. La recepción del derecho a la intimidad en el Código Civil y Comercial Siguiendo esta dimensión atribuida por los tratados internacionales de derechos humanos, el derecho a la intimidad es receptado de manera concreta y clara en el Cód. Civ. y Com., tal como expresa la Comisión redactora en los Fundamentos: "el capítulo se abre con una declaración acerca de la dignidad de la persona humana y se reconocen explícitamente los derechos a la intimidad, honor, imagen e identidad". Esta protección se da en el Código de manera directa y expresa en el art. 52 que establece: "La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos..." y en el 53 al consagrar que "para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general...". También el resguardo de la intimidad y la vida privada se encuentra contenido de manera indirecta en las normas que hacen a los derechos personalísimos de los pacientes, y en especial en la regulación del denominado consentimiento informado, regulado en el art. 59 del Código unificado y su concordancia con el art. 26, en los casos en que ese consentimiento deba ser expresado por adol escentes(1636). IV. EL RESGUARDO DEL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES El derecho a la intimidad y a la protección de la vida privada y familiar —como todos los derechos personalísimos— es titulizado también por niñas, niños y adolescentes, sin que por su especial condición de hombres y mujeres en formación pueda ser limitado, restringido y mucho menos descartado. 1. La recepción normativa específica del derecho a la intimidad en relación con los NNA En el reconocimiento especial de estos derechos a los NNA, adquiere relevancia central la Convención sobre los Derechos del Niño, complejo normativo básico y fundamental que se incorpora a nuestro sistema jurídico en el año 1990(1637) y adquiere jerarquía constitucional con la reforma del año 1994(1638). Este tratado, que reconoce a los NNA como verdaderos sujetos de derechos, constituye una nueva visión de las cuestiones a ellos relacionadas(1639) y configura un javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. pilar central en el desarrollo de los derechos fundamentales de la niñez no solo en nuestro país(1640) sino también en todos los países que la han adoptado y han decidido implementarla ciertamente en sus sistemas jurídicos internos (1641). Allí el derecho a la intimidad encuentra una especial protección destinada a los NNA, cuando en su art. 16 se establece: "1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques". Este artículo se concuerda con lo dispuesto por el 40, al referirse a los niños y adolescentes en el marco de procesos penales "...vii) se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento". La protección normativa específica se complementa en el sistema interno de la Argentina con la sanción de la ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes(1642), que consagra el derecho a la vida privada e intimidad familiar en su art. 10 al establecer que "las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales".Pero debe quedar en claro que los NNA no solo están protegidos por estas normas especiales, sino que, como plenos sujetos de derechos, les son aplicables las directivas protectoras de los derechos humanos contenidos en otros tratados antes mencionados, así como toda ley interna que recepta la protección de los derechos fundamentales de la persona. 2. Alcance de la protección del derecho a la intimidad de los NNA El derecho a la intimidad del que gozan los NNA —al igual que sus otros derechos personalísimos— debe ser objeto de una protección especial, debido a la situación de vulnerabilidad en que muchas veces ellos se encuentran. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que, si bien los niños y adolescentes cuentan con los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares los adultos, gozan de un "plus" de derechos específicos justificados por su condición de persona en desarrollo (1643). Se afirma que, más allá que la vulnerabilidad de los derechos personalísimos, se encuentra presente en todas las personas —hombres, mujeres, adultos, niños, adolescentes—, algunos son especialmente débiles, como los NNA, por lo que necesitan ser protegidos de las acciones que pueden afectarlos, incluyendo las de los miembros de sus propias familias(1644). Además es necesario considerar que el reconocimiento del derecho a la intimidad en los niños y adolescentes adquiere particularidades especiales, ya que como consecuencia de su especificación resultan sujetos obligados el Estado y la sociedad civil en su conjunto —como en caso del mismo derecho en relación con los adultos—, pero también lo son de manera específica sus padres u otros responsables de su cuidado, por lo que ese derecho representa "una valla en orden al ejercicio de la responsabilidad parental"(1645). javascript:void(0) javascript:void(0) https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i9EB3468C708A4332A670854260863368 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. Dicho ello podemos ver que de acuerdo con las normas citadas la protección del derecho a la intimidad y la vida privada de los NNA se proyecta en relación con dos ámbitos de su proyección y de su espacio vital (1646). Por un lado, y extrafamiliarmente el derecho a ser protegido en su intimidad y vida familiar constituye una valla y una limitación de injerencias extrañas por parte del Estado y de otros particulares, adultos o también niños o adolescentes —ocupando un lugar especial en esos "terceros" los medios de comunicación (1647)—. Por otro lado, y desde el ámbito "intrafamiliar", este derecho a la privacidad de niñas, niños y adolescentes implica una barrera clara a sus propios padres, representantes legales u a otros adultos encargados de su protección y cuidado, límite que se va haciendo más claro a medida que va creciendo y adquiriendo mayor autonomía y decisión sobre ciertos aspectos de su propia individualidad. 2.1. La protección del derecho a la intimidad de los NNA, en relación con la intromisión impropia de particulares o del Estado Tanto el art. 16 de la CDN, como el 10 de la 26.061, marcan un claro límite a las injerencias de terceros en la intimidad de los NNA, sea que esa intromisión se presente en cualquiera de los aspectos que la configuran: en su privacidad personal o familiar, en su domicilio, su correspondencia, honra o reputación. En los casos jurisprudenciales que se han presentado, la principal tensión se h a verificado entre la protección de la vida privada de los NNA y la difusión de información por parte de los medios masivos de comunicación. En este sentido Bonzano expresa que la protección del derecho a la intimidad de los NNA significa una limitación importante para la sociedad en general y dentro de ella para los medios de prensa en particular, en orden a la difusión de datos e imágenes que importen una intromisión en la esfera de privacidad de niñas, niños y adolescentes(1648). Así, en la puja entre dos derechos en tensión —libertad de prensa e intimidad— debe privilegiarse el último, porque como expresa Ekmekdjian, en el caso de conflicto de derechos, debe resolverse prefiriendo al derecho de mayor jerarquía, con detrimento del de menor rango, que debe supeditarse a aquel (1649). Además, encontrándose en juego intereses de los NNA, debe estarse por el mejor interés de aquellos, en los términos del art. 3º de la CDN y 3º de la 26.061(1650). En este aspecto se sostiene que conciliar ambos derechos (libertad de prensa/intimidad) no resulta fácil tarea, pero la especificidad del sujeto determina una priorización de uno sobre el otro(1651). 2.2. Algunos pronunciamientos judiciales Resulta importante la mirada que la jurisprudencia ha tenido en relación con causas en donde se encontraba en tensión el derecho a la intimidad de los NNA y el derecho a informar. En estos supuestos tanto antes, como después de la sanción del Cód. Civ. y Com. los jueces han hecho lugar a medidas destinas a limitar la difusión de cuestiones en las javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. que se encontraban involucrados niñas, niños y adolescentes, cuando con esa información aquellos pueden ser identificados. Cabe destacar que, ante la inactividad de los progenitores, en muchos supuestos las acciones son emprendidas por Asesores(1652) quienes representan los derechos de los NNA en los términos del art. 103 del Cód. Civ. y Com., mostrando así una verdadera actitud proactiva en el ejercicio de sus funciones. a) En primer lugar, traemos a colación una causa resuelta en el año 2012 por la sala 2ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, en la que unos padres —por sí mismos— y en representación de su hija menor de edad, promovieron una acción en contra del director de un semanario. Aquel había publicado una información en la que se detallaba cuestiones referentes a una enfermedad que sufría la niña y sobre la orden judicial dictada en una acción de amparo para que su obra social cubriera el tratamiento de la misma. Afirmaban que había existido un "arbitrario entrometimiento" en la vida privada del grupo familiar, por lo que reclamaron un resarcimiento por el daño moral que alegaron sufrir(1653), en los términos del art. 1071 bis del Código vigente en ese tiempo. La mayoría de la cámara —en voto dividido— entendió que "...el derecho a la intimidad de los niños es indisponible y la eventual decisión —perjudicial o no— de sus padres no era oponible a la niña". b) En el Juzgado de Violencia Familiar y de Género nro. 1, Tartagal (1654) se hizo lugar a una medida autosatisfactiva solicitada por la Asesora de Incapaces y se ordenó a un periodista y a diversos medios de comunicación que cesen en la publicación de datos personales, videos, imágenes de un adolescente, prohibiendo su difusión en el futuro, más allá de la veracidad de la información. En el caso se había difundió un video en el que se mostraba a un niño encerrado en una jaula de madera, en el que también su padre, que lo identifica con nombre y apellido señala que sufre de una discapacidad mental, diciendo que permanece durante el día dentro de la jaula para evitar que se escape de su casa. De las constancias de autos surgíaque se habían emitido una serie de publicaciones en medios de comunicación, en las que se menciona al niño (al que designan como "el niño de la Jaula"), así como hacían referencia a su entorno familiar, precisando datos que permitían su directa identificación. En primer lugar, la jueza fundamenta su decisión de emitir una medida autosatisfactiva por "la existencia de una extrema urgencia, por lo cual se torna necesario postergar la bilateralidad". Es decir, que, ante los intereses en juego pondera la urgencia que debe tenerse para evitar de manera inmediata la vulneración del derecho a la intimidad del niño en cuestión. En ese contexto señala el pronunciamiento que "no restringirse las futuras publicaciones importará un agravamiento del estado de vulnerabilidad en que se encuentra ya el niño involucrado en la presente causa". Resultan acertadas, además, las razones del pronunciamiento de fondo en tanto la magistrada estima que "el derecho a la intimidad es inherente a la persona humana, se encuentra protegido por nuestra Constitución Nacional como por Tratados javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. internacionales y que al referirse a un menor de edad, con mayor razón debe ser tutelado. Recuérdese que los medios de comunicación, sea cual sea la vía que utilicen, tienen la obligación de responder con la mayor prudencia la intimidad del niño G. A.D., debiendo extremar al máximo los recaudos para evitar su posible identificación" (1655). c) En un caso de la ciudad de Mar del Plata, también ante el pedido de una medida autosatisfactiva por parte de la Asesora de Menores, se ordenó a los medios de comunicación que se abstengan de comunicar, informar, emitir opinión o someter a análisis datos, cuestiones e información relativa a una víctima menor de edad, que había sufrido el delito de abuso sexual con acceso carnal (1656). Entre los fundamentos dados por el juez se destaca que "l os medios de comunicación deben abstenerse de comunicar cuestiones relativas a la víctima menor de edad del delito de abuso sexual agravado, ya que la difusión de dicha información menoscaba seriamente sus derechos a la imagen al honor y a la intimidad, de biendo en tal sentido extremar los recaudos para que dicha afectación cese inmediatamente, evitando de esta forma una progresiva revictimización". Hace así una ponderación de derechos destacando la supremacía del derecho personalísimo a la intimidad. Asevera que "así el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen son derechos personalísimos cuya titularidad corresponde a todo individuo, los cuales corresponde ser preservados en pos de garantizar el libre desarrollo de la personalidad del menor y no comprometer su futura estimación social". d) En otro caso en el que la actora reclama el dictado de una cautelar autosatisfactiva para prohibir que la demandada haga referencia a su persona y familia —compuesta por NNA— en cualquier medio televisivo radial escrito y/o redes sociales, el juez de primera instancia la niega(1657). Fundamento su desestimación que en que tanto el honor, como la intimidad no admiten, como regla, una protección judicial preventiva, sino remedios reparatorios, so riesgo de afectar gravemente, mediante la jurisdicción, el derecho constitucional y fundamental de libre expresión. Recurrida la sentencia de primera instancia la Cámara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial hace lugar a la apelación y ordena una medida cautelar tendiente a que la demandada se abstenga de difundir o divulgar cualquier noticia, dato, imagen y/o circunstancia vinculada a la intimidad y privacidad familiar de la accionante y sus hijos menores de edad Pata justificar la medida urgente se basa en que "el código de fondo incorpora la función preventiva de la responsabilidad civil con el fin de evitar que el daño se produzca o, en todo caso, evitar que se agrave (v. arts. 1711 y ss. del Cód. Civil y Comercial), lo que autorizaría, al menos, la consideración de medidas como la solicitada, sobre todo teniendo en cuenta la prevención incluida en el art. 52". Luego y para adentrarse en el fondo de la cuestión entienden aplicable una serie de normas internas y trasnacionales, como son art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño "que obliga al Estado a no permitir injerencias arbitrarias en su intimidad familiar"; el 19 de la CN por el que dicen "está garantizada en ella para todas las javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. personas, los niños merecen especial tutela por su vulnerabilidad, aspecto que está considerado expresa o implícitamente en la Convención sobre Derechos del Niño (arts. 8 y 16), la Convención Americana (arts. 11 y 19), la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 23 y 24) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10)" y que "refuerza esta protección la ley 26.061". Ante ello señalan que "debe brindarse la protección requerida respecto a la intimidad familiar y el derecho a la propia imagen de los niños involucrados. Esta conclusión coincide con la interpretación que la Corte Interamericana otorga a la libertad de expresión al afirmar que 'las garantías de la libertad de expresión contenidas en la Convención Americana fueron diseñadas para ser las más generosas y para reducir al mínimum las restricciones a la libre circulación de las ideas'. Ello significa que la prohibición de censura no es absoluta sino que puede ser restringida en supuestos especialísimos, como ocurre en autos". Vemos como la Cámara se expide favorablemente sobre la procedencia urgente de medidas destinadas a hacer cesar cualquier acción que menoscabe o restrinja el derecho a la intimidad de los NNA. 2.3. La protección del derecho a la intimidad de los NNA en el ámbito intrafamiliar Es preciso dejar en claro que el derecho a la privacidad de los NNA también se encuentra resguardado por las intromisiones impropias que puedan darse dentro de su propio ámbito doméstico familiar. El mandato constitucional y legal obliga a los padres o responsables del cuidado de los niños y adolescentes a preservarla, siendo cada vez más intensa la esfera de privacidad a medida que opera el crecimiento de los hijos, en armonía con la adquisición de mayores capacidades de aquellos, de acuerdo con su edad y grado de madurez(1658). Esta forma de protección de los NNA se hace patente especialmente en las normas que regulan la responsabilidad parental en el Cód. Civ. y Com., en donde se acentúan de manera clara y precisa los derechos que ellos titularizan (1659). Se expresa que este derecho impacta en el ámbito intrafamiliar en dos sentidos: a) impone un límite al ejercicio de su autoridad parental en orden a la injerencia de los padres en ámbitos de privacidad como lo son la correspondencia, e-mail y cualquier otro tipo de comunicaciones privadas; y b) establece barreras a la intromisión en el derecho de los NNA al cuidado de su propio cuerpo, particularmente en lo que hace a sus derechos sexuales y reproductivos(1660). En relación con el primer supuesto, importa una clara aplicación a las niñas, niños y adolescentes del principio constitucional establecido en el art. 18 de la CN, que solo puede ser limitado en caso de constarse un verdadero riesgo que se encuentrevinculado con esa correspondencia o comunicación privada, pero teniendo en cuenta su edad y grado de madurez a la hora de franquear ese ámbito de reserva. https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i9EB3468C708A4332A670854260863368 javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. Con respecto a la posibilidad del cuidado de su propio cuerpo y el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos, también debe establecerse un ámbito de reserva teniendo en cuenta la edad de los hijos. En cada etapa de su crecimiento el adolescente ya adquiriendo la madurez suficiente para tomar determinadas decisiones que afectan a estos ámbitos de su privacidad y que, en principio, no pueden ser vulneradas por una intromisión impropia de sus padres o de quienes están encargados de su cuidado personal (1661). Son también intromisiones arbitrarias en la privacidad de los hijos menores de edad, aquellos actos jurídicos celebrados por sus padres u otros familiares que impliquen una alteración arbitraria en su proyecto de vida o afecten sus derechos sobre su propio cuerpo(1662). Como dijera en el apartado anterior, también constituye una acción vulneradora de la intimidad de los hijos, su exposición indiscriminada en los medios masivos de comunicación, pero también en otros medios electrónicos o redes sociales (Facebook / YouTube / Instagram, entre otros), aun cuando estas son propiciadas y alentadas por parte de sus progenitores. 2.4. Algunos pronunciamientos judiciales a) La Corte Suprema en un fallo(1663) del 16 de agosto de 2011 se adentró en el análisis de lo que importa el avasallamiento del derecho a la intimidad de los hijos menores de edad, en una causa de restitución internacional de niños. Allí se explayó sobre la indebida exposición a la que fueron sometidos los hijos por parte de la progenitora. En el caso había quedado corroborado que la progenitora de dos niños y su actual pareja habían publicado el conflicto judicial de restitución de los niños y todos sus pormenores en diferentes redes sociales. Publicaron fotografías, notas y opiniones, a las que se podía acceder escribiendo los nombres de las partes —incluso de los niños— a través de distintos buscadores de Internet (por ejemplo, Google). Sostuvo la Corte que "la conducta de la progenitora, de exponer públicamente el conflicto parental en diferentes redes sociales, publicando toda clase de fotografías, notas de sus hijos y opiniones, al margen de no coincidir con la actitud 'colaboradora' que invocó al presentarse en el proceso de restitución de los niños, dista de favorecer al pleno desarrollo psíquico, físico y espiritual de los menores, y por ende, de la preocupación fundamental que para los padres debe constituir el 'interés superior del niño' —art. 18, párr. 1º, de la Convención sobre los Derechos del Niño—". En el fallo, además de ordenar la restitución de los hijos a su progenitor, se exhortó a ambos padres a abstenerse en el futuro de exponer públicamente hechos o circunstancias de vida vinculados a dichos menores a fin de resguardar su derecho a la intimidad. Para esta última apreciación la Corte Suprema realiza una exhaustiva valoración de la vigencia que tiene el derecho a la intimidad y a la vida privada en relación con los niños y adolescentes, merituando todas las normas constitucionales e infraconstitucionales en los que está contenida su protección. Así la Corte federal reconoce de manera categórica el derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar, contempla el derecho de los menores a ser javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. respetados en su dignidad, reputación y propia imagen, y prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los niños, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, cuando lesionen su dignidad o la reputación o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar(1664). b) En un caso resuelto en Tartagal en el año 2016(1665) también quedó evidenciada la intromisión que una progenitora realizaba respecto de una hija menor de edad que había sido dada en guarda con fines de adopción. Se había constatado que realizaba diversas publicaciones de su hija desobedecido la orden de cerrar un grupo abierto de una red social creado a tal fin. Por tal motivo se ordenó a la empresa —Facebook— al inmediato cierre de esa página y a otros medios de comunicación abstenerse de difundir fotografías o detalles de su vida. En el fallo, si bien se destaca "el importante rol que ejercen los medios de comunicación audiovisual en la construcción sólida de una sociedad", así como que "resulta trascendente la difusión y concientización sobre vulnerabilidad infantil y violencia de género", entiende que "en algunas oportunidades circulan discursos sobre los niños institucionalizados y de los procesos de adopción, sin atender a las particularidades ni circunstancias propias de cada situación". Luego adentrándose en el estudio de los derechos en pugna remarca que "cuando la afectación de los derechos personalísimos de una persona, en este caso particular de una pequeña niña, deriva de la divulgación de imágenes por un medio de prensa, la importancia del concepto de 'daños', el principio de reparación integral y hasta el cese preventivo de la difusión, resulta imprescindible delimitar el derecho de prensa". Resalta también que "la Ley 26.061 consagra el derecho a la intimidad en la familia, no pudiendo ser objeto de injerencias arbitrarias, prohibiendo exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar directa o indirectamente a niños, niñas o adolescentes a través de cualquier medio de comunicación o publicación, en contra de sus representantes legales cuando se lesionen su dignidad". Un señalamiento importante que se hace es el que destaca que "la prensa no debe convertirse en una nueva instancia para revisar las actuaciones en materia de familia. Los periodistas deben medir el impacto que sus opiniones provocan al público, sin tener el debido conocimiento de las actuaciones, imprescindibles para emitir opinión". V. REFLEXIÓN FINAL El respeto y resguardo de la intimidad, de la vida privada y familiar que desde mitad del siglo pasado ha encontrado una verdadera recepción normativa en tratados internacionales de derechos humanos, constituye una importante y auspi ciosa evolución del pensamiento jurídico universal en búsqueda de la protección de los derechos fundamentales de todas las personas. La configuración del derecho a la intimidad en al ámbito transnacional ha servido de base y sustento para su recepción normativa y adquisición en el derecho interno de la javascript:void(0) javascript:void(0) https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&docguid=i9EB3468C708A4332A670854260863368 TAVIP Gabriel. “Derecho a la intimidad. Derecho a la vida privada y familiar”, en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.), Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes – Segunda Edición Actualizada y ampliada. Capítulo 14, Título II, Sección I, Tomo I, Abeledo Perrot, Argentina, 2021. República Argentina, que se afianza con una especialmirada, desde la sanción del Cód. Civ. y Com. Como derecho personalísimo o fundamental, tiene la característica de ser un derecho subjetivo, privado, innato y vitalicio, que es atribuible a todas las personas, sean estas mayores o menores de edad. Opera como una verdadera facultad para todos esos individuos, facultad que les permite su goce concreto y eventualmente su reacción frente a su lesión. El grupo etario compuesto por niñas, niños y adolescentes es titular de ese derecho a la intimidad y a la preservación de su vida privada y familiar, siendo beneficiarios incluso de un plus de protección en relación con los adultos, basado en su especial situación de persona en formación. La protección a ellos estipulada se verifica no solo contra intromisiones de terceros —entre los que encuentran especial relevancia los medios de comunicación—, sino también contras las impropias invasiones de sus propios padres o de las personas encargadas de su cuidado y representación. Finalizando esta breve reflexión, entiendo —como dijera al comenzar este trabajo— que la violación de ese ámbito de privacidad de las personas, debe traer aparejada la aplicación de sanciones jurídicas a quienes lo hayan infringido. Pero al representar ese derecho un verdadero valor axiomático para toda la sociedad, también debería implicar un reproche moral a todos aquellos que se atreven a comprometerlo.
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