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e Capitulo 7 Remuneraciones y beneficios sociales I. REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES 1. Introducción En este capítulo trataremos sobre el contenido económico de la relación la- boral: las remuneraciones y beneficios sociales. Los beneficios sociales laborales son una de las instituciones claves de las relaciones individuales de trabajo, y se constituyen en la pretensión más recurrente en los procesos laborales. De allí resulta de vital importancia analizar los temas centrales de esta institución para que puedan aplicarse correctamente las normas legales. La necesidad de conocer las normas laborales que regulan los beneficios sociales laborales, así como las pautas que se deben tener en consideración en su recta interpretación —y, en verdad, de cualquier institución del Derecho del Traba- jo— cobra mayor relevancia con la inexistencia de una plena justicia especializada en Derecho Laboral, y los cambios radicales que ha tenido la regulación de los beneficios sociales laborales en nuestro país. En efecto, estamos ante un escenario legislativo que se ha modificado radi- calmente en los últimos arios. Como dato sintomático se puede indicar que aproxi- madamente el 95 % de las normas legales que se estudiarán, han sido emitidas en la década de los noventa, sin perjuicio del nuevo escenario constitucional desde el año 1994. Los beneficios sociales laborales son un tema complejo y con muchas aristas, enfoques y aspectos relacionados, con una legislación que tiene deficiencias y algunos supuestos de interpretación contradictorios. Más todavía, los alcan- ces de la propia denominación de beneficios sociales son cuestionados por los laboralistas. En este sentido, este capítulo busca que los lectores conozcan los más impor- tantes temas de los beneficios sociales laborales (a partir de un enfoque teórico- práctico), partiendo de una explicación básica y general del contenido legislativo, sin descuidar una apreciación, con sentido crítico, de las distintas posiciones de 273 Jorge Toyama Miyagusuku los laboralistas, los alcances de las normas legales más relevantes, la actuación de la Administración Laboral y, especialmente, las sentencias que emite la juris- dicción laboral, sin dejar de tener en cuenta los fenómenos económicos y sociales de la realidad que inciden en las relaciones individuales de trabajo. El contenido versará sobre la base de las principales instituciones de los;be- neficios sociales laborales tales como el ámbito de aplicación, los conceptos que integran su base y la forma de cálculo, el análisis detallado de los principales beneficios sociales y de los diferentes aspectos complementarios a estos. 2. Beneficios sociales: alcance del concepto y marco constitucional 2.1. Alcance del concepto y marco constitucional Estamos ante uno de los conceptos de uso coloquial pero que, jurídicamente, importa una tarea nada conciliadora la determinación de una uniformidad en el criterio interpretativo. La Constitución indica que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales tienen primer orden de prioridad en la jerarquía de acreedores del em- pleador (artículo 24)(380). Por ello, cuando menos desde el punto de vista constitu- cional es necesario determinar la real naturaleza de los beneficios sociales. Seguidamente, exponemos las posiciones que se han esgrimido tratando de delinear los alcances de la expresión beneficios sociales: a) Criterio restrictivo.- Solamente los conceptos que se encuentran detallados en la Ley de Consolidación de Beneficios Sociales, aprobada por Decreto Legislativo N° 688 del año 1991. Los beneficios sociales serían la CTS, bo- nificación por tiempo de servicios y seguro de vida. Esta posición es sosteni- ble por la referencia legal. Empero, excluye del concepto de beneficio social, por ejemplo, a la participación anual en las utilidades y demás beneficios. b) Criterio amplio.- Todo complemento y suplemento, con independencia del nombre o modalidad de entrega, o la fuente (convencional o legal), ingresa como beneficio social. En la práctica, muchas veces se alude a la liquidación de beneficios sociales en la cual se pueden incluir la CTS, las vacaciones y las remuneraciones mensuales. c) Criterio diferenciado.- En este punto, se indica que la remuneración (nor- malmente ordinaria, fija y permanente) es diferente de los beneficios sociales El Derecho Individual del Trabajo en el Perú (cobro extraordinario o periódico, que no es una remuneración). La Consti- tución y las normas laborales aluden a las remuneraciones y los beneficios sociales. Esta postura puede ser criticada porque hay beneficios sociales que no son re- muneraciones (CTS), pero otras que sí las son (la bonificación por tiempo de servicios). Pese a ello, en una oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema indicó que el plazo de caducidad para deman- dar por hostilidad (CTS), era el mismo que el previsto para la hostilidad por remuneraciones(381). d) Criterio excluyente.- En tanto que la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (LCTS), aprobada por Decreto Supremo N° 001-97-TR, indica que la CTS es un beneficio social de previsión de las contingencias del cese, este sería el único beneficio social propiamente dicho. Esta posición no puede ser sostenida dado que el propio Decreto Legislativo N° 688 contiene, como otros beneficios sociales, al seguro de vida y la boni- ficación por tiempo de servicios. e) Criterio legal.- En esta posición, se indica que los beneficios sociales son aquellos cuyo origen es legal o heterónomo. En otras palabras, la expresión beneficio social es idéntica a los beneficios de origen legal. La última posición no debería admitirse pues hay beneficios sociales que provienen de la costumbre, convenio colectivo, contrato individual o acto unila- teral del empleador. Desde nuestra perspectiva, los beneficios sociales son todos aquellos con- ceptos que perciben los trabajadores por o con ocasión del trabajo dependiente. No importa su origen (legal —heterónomo— o convencional —autónomo—); el mon- to o la oportunidad de pago; la naturaleza remunerativa del beneficio; la relación de género-especie; la obligatoriedad o voluntariedad, etc. Lo relevante es que lo percibe el trabajador por su condición de tal. En otras palabras, consideramos que los beneficios sociales se deben apreciar con independencia de la fuente u origen, la cuantía, la duración, los trabajadores comprendidos, etc. Esta es, por lo demás, la posición que se aprecia en los proce- sos laborales donde los jueces emplean una concepción amplia sobre el alcance del término beneficios sociales. Ciertamente, debe tener un contenido patrimonial claro, en dinero o en especie. (380) Desarrollando este texto constitucional, el Decreto Legislativo N° 856 indica expresamente que el cobro de las remuneraciones, la CTS, las indemnizaciones y, en general, los beneficios establecidos por la ley, tienen derecho preferencial de cobranza. (381) Al respecto, puede verse la Casación N° 1562-97. En esta casación, la Corte Suprema indica que la falta de pago de la CTS es asimilable a la falta de pago de remuneraciones y, por tanto, caduca dentro de los 30 días. No compartimos lo expresado en la sentencia casatoria. Esta sentencia será analizada más adelante. 274 275 Jorge Toyama Miyagusuku Sobre los pagos en especie hay que anotar que se ha determinado que en el monto de los beneficios sociales no puede incluirse al pago por concepto de Im- puesto General a las Ventas (IGV), de tal manera que el trabajador debe percibir bienes por el equivalente a sus beneficios sociales y sobre dicho valor se debe calcular el IGV (Casación N° 107-97-Chimbote). 2.2. Efectos de la calificación En este punto es relevante establecer ciertas consecuencias respecto de la calificación de beneficio social. En efecto, dependiendo de la calificación, nos encontraremos ante un con- cepto que está afectoal cálculo de tributos y aportes legales —de cargo del emplea- dor y trabajador— si es remuneración; o la inclusión dentro de la remuneración computable para otro beneficio social (las gratificaciones son base para la CTS y la asignación familiar sirve de base para el cálculo de casi todos los beneficios sociales); o la determinación de los créditos laborales como primer orden por parte del Indecopi; las fiscalizaciones de la Sunat sobre los tributos laborales; etc. De otro lado, es importante advertir que el cobro de los beneficios sociales suele ser tomado como un criterio por la jurisprudencia para enervar cualquier pretensión del trabajador referida a una reposición o reincorporación al centro de trabajo (ya sea una acción de amparo o una de nulidad de despido). Al respecto, puede ver- se la siguiente sentencia laboral que declara improcedente la demanda de nulidad de despido cuando se acredita que el trabajador cobró sus beneficios sociales an- tes o después de interponer la acción sin esperar a que esta concluya (Expediente N° 634-97-R (S) de la Primera Sala Laboral Transitoria de Lima): "La acción de nulidad de despido —como la incoada— tiene por objeto mante- ner el vínculo laboral existente entre las partes, hasta la culminación del proceso en que el trabajador accede nuevamente a su puesto de trabajo en caso de serle favorable el fallo; que el cobro de los beneficios sociales antes o después de inter- poner la acción revela la decisión del trabajador de dar por concluido el contrato de trabajo, ya que estos solo pueden cobrarse en el momento del cese; que habien- do ocurrido ese evento en el caso de autos, después de interpuesta la demanda, tal como se evidencia del expediente acompañado, la acción interpuesta carece de procedencia". 3. Los beneficios sociales convencionales 3.1. Alcances generales El Estado fija la determinación y entrega de una serie de beneficios sociales (legales), que se constituyen en conceptos de mínima observancia por parte del empleador y trabajador. Empero, sobre esta base, es posible que las partes pacten El Derecho Individual del Trabajo en el Perú la entrega de una serie de beneficios y se abonen en forma adicional a los previs- tos legalmente. A estos últimos beneficios suele denominarse beneficios sociales convencionales o autónomos. Ejemplos de beneficios sociales convencionales pueden ser: una asignación por retorno vacacional, una bonificación por quinquenio, una participación adi- cional a la legal en las utilidades, un bono por cumplimiento de metas, una grati- ficación por cónyuge, una asignación escolar, etc. Se podría indicar que los beneficios establecidos por el Estado representan un mínimo de ingresos de los trabajadores (beneficios sociales legales) y que la autonomía privada, por medio de diversos mecanismos y fuentes, puede incre- mentarlos o establecer beneficios adicionales (beneficios sociales convencionales o autónomos). Normalmente, el espacio para establecer beneficios sociales de origen pri- vado no se encuentra delimitado para las partes, existiendo amplios márgenes negociales en la medida que no se contravenga lo expuesto en las normas le- gales mínimas. La excepción a lo señalado serían las instituciones y empresas del Estado donde existen ciertas límites presupuestales y financieros generales y particulares que deben observarse. Un ejemplo clásico lo constituye el Decreto Supremo N° 057-90-TR que limitó los incrementos remunerativos o las normas presupuestales que restringen enormemente la creación de nuevos ingresos para los trabajadores del Sector Público. 3.2. Naturaleza y fuentes Los beneficios sociales establecidos por la autonomía privada son válidos en tanto no existan normas que impidan su concesión. Además, su reconocimiento legal resulta implícito teniendo el carácter mínimo del Derecho del Trabajo. Sin perjuicio de lo indicado, el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo precisa, expresamente, que el convenio de remuneración integral anual debe precisar si comprende a todos los beneficios sociales estable- cidos por ley, convenio colectivo o decisión del empleador, o si excluye a uno o más de ellos. De la norma citada, se desprende claramente que el legislador admite los beneficios sociales de origen convencional o autónomo, y que actúan conjunta- mente con los mínimos (legales). Los beneficios sociales convencionales pueden provenir de varias fuentes. Podríamos indicar al convenio colectivo como una fuente típica en este punto (una gratificación por aniversario de la empresa, una asignación por tiempo de servicios, etc., que se acuerde luego de la negociación colectiva) y que represen- ta la negociación entre el empleador y el sindicato o los representantes de los 276 277 Jorge Toyama Miyagusuku trabajadores. Si bien no se incluye a la costumbre laboral —sobre el cual volvere- mos más adelante—, no cabe duda de que esta fuente del Derecho también debe admitirse como un hecho normativo que genera beneficios sociales. Respecto al régimen especial de construcción civil, la Sala de Derecho Cons- titucional y Social de la Corte Suprema de Justicia señala en la Casación. N° 1927- 98-Lima, del 21 de setiembre de 1999, que al ser el convenio colectivo fuente de regulación de las bonificaciones y demás incrementos por costo de vida no podrán recibir simultáneamente los incrementos establecidos por el Gobierno. De otro lado, tenemos al contrato de trabajo como un medio para acordar la entrega de beneficios sociales convencionales o autónomos, los que suelen esta- blecerse en pactos entre el empleador con trabajadores de dirección y confianza (bonos por cumplimientos de metas, viajes al exterior, acceso a comprar acciones de la empresa a precios preferenciales, seguros privados, etc.). Además, por propia decisión unilateral (un acto, un memorando e inclusive en un reglamento interno de trabajo), el empleador puede determinar libremente la entrega de un beneficio social a los trabajadores (una asignación por cumpleaños, un premio por buenos resultados, una gratificación extraordinaria, etc.). 4. Las remuneraciones 4.1. Consideraciones previas Uno de los temas centrales de la relación laboral se contrae en la determi- nación de la naturaleza jurídica de los ingresos que perciben los trabajadores, esencialmente si califican o no como remuneraciones. De la clásica estructura conformada por un solo concepto recibido por los servicios prestados llamado remuneración básica, se ha migrado a una remune- ración compuesta por ciertos complementos y suplementos legales determinados sobre esta, los que se reciben, en algunos casos, sobre una serie de conceptos provenientes de la autonomía privada (originados en convenios colectivos de trabajo, contratos individuales, costumbres o simplemente políticas establecidas por el empleador) y que importa un replanteo en la apreciación del sistema de los ingresos patrimoniales percibidos por los servicios subordinados. Advertimos que los complementos y suplementos remunerativos no se encuentran diferencia- dos como tales en nuestro ordenamiento laboral, pero esta diferenciación es para efectos pedagógicos. Nuestro sistema jurídico cuenta con una estructura normativa que delimita los alcances de la remuneración y los conceptos remunerativos que la integran los que son base de cómputo para la determinación de los beneficios sociales, así como de las aportaciones tributarias y legales. A la vez, las normas legales describen los El Derecho Individual del Trabajo en el Perú conceptos no remunerativos (tales como las condiciones de trabajo, transporte, gratificación extraordinaria, entre otros) que no constituyen un sobrecosto para el empleador(382), y no se consideran para el cálculo de los complementos y su- plementos que perciben los trabajadores y, en general, para cualquier beneficio social. Pero, además de los conceptos aludidos, los trabajadores perciben otros conceptosque no necesariamente pueden ser incorporados dentro de los supuestos legales, como las indemnizaciones, la póliza del seguro de vida, las propinas, etc. Resulta, entonces, necesario efectuar un delicado análisis para determinar la naturaleza jurídica de la remuneración que percibe el trabajador. Dicha aprecia- ción no es gratuita, tiene importantes consecuencias legales dado que, de ella, se podrá determinar si se generan costos adicionales al empleador o mayores dere- chos patrimoniales al trabajador en una eventual demanda por pago de beneficios sociales. 4.2. Definición y características En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un nego- cio jurídico oneroso, en virtud del cual el empleador debe abonar una retribución por los servicios prestados por el trabajador. Como vimos en el capítulo anterior, siendo la remuneración —por consiguiente— uno de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo. La remuneración no solamente es un elemento esencial del contrato de traba- jo, sino que constituye un derecho fundamental reconocido por el artículo 24 de la Constitución de 1993(384. Ciertamente el artículo 24 de la Constitución contiene una fórmula de contenido general y de preceptividad o eficacia diferida (o progra- mática) al señalar que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure para él y su familia bienestar material y espiritual. Sin embargo, de otro lado, representa un interés del Estado en su tratamiento, fija un determinado marco de desarrollo legal y de interpretación judicial y, finalmente, (382) Estudios sobre la incidencia de los costos remunerativos para el empleador peruano pueden verse, entre otros, CHACALTANA, Juan. "Los costos laborales en el Perú". En: Inseguridad laboral y competitividad. AA.VV. (editores Víctor Tokman y Daniel Martínez). 01T, Lima, 1999, p. 205 y ss; y CHIENDA, Alfredo. Costos laborales en el Perú .111 Congreso Regional de las Américas, Separata especial, Lima, 1999, p. 23 SS. (383) El artículo 24 de la Constitución de 1993 indica que: "El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. / El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. / Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores". Y 278 279 Jorge Toyama Miyagusuku se indica —en el propio artículo— que su cobro tiene prioridad sobre otros adeudos del empleador, reconociendo una remuneración mínima vita1.041. Desarrollando el artículo 24 de la Constitución, en el Expediente N° 4922- 2007-PA/TC el Tribunal Constitucional ha señalado que la remuneración, en tanto derecho fundamental, es la retribución que recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para un empleador, que posee una naturaleza ali- mentaria al tener una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el principio-derecho a la igualdad y la dignidad, y que al mismo tiempo adquiere diversas consecuencias o efectos para el desarrollo integral de la persona humana. Asimismo, en el. Expediente N° 020-2012-PI/TC, el Tribunal Constitucional determinó que el contenido esencial del derecho fundamental a la remunera- ción, tal y como está reconocido en el marco constitucional, abarca los siguientes elementos: Acceso, en tanto nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución (artículo 23 de la Constitución). - No privación arbitraria, como reflejo del acceso, en tanto ningún emplea- dor puede dejar de otorgar la remuneración sin causa justificada. Prioritario, en tanto su pago es preferente frente a las demás obligaciones del empleador, de cara a su naturaleza alimentaria y su relación con el de- recho a la vida y el principio-derecho a la igualdad y la dignidad (segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución). - Equidad, al no ser posible la discriminación en el pago de la remuneración (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución). - Suficiencia, por constituir el quántum mínimo que garantiza al trabajador y a su familia su bienestar (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución). Asimismo, el Tribunal precisa lo que se entiende por las categorías de remu- neración "equitativa" y "suficiente". Remuneración equitativa implica que esta no sea objeto de actos de diferenciación arbitrarios que, por ampararse en causas prohibidas, se consideren discriminatorios según lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Constitución; y remuneración suficiente, implica también ajustar su quán- tum a un criterio mínimo —bien a través del Estado, bien mediante la autonomía (384) Un alcance sobre el contenido de este articulo puede verse en MARCENARO, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitución. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1995, p. 113 y ss.; ZAVALA COSTA, Jaime. "Remuneraciones y jornada de trabajo". En: Asesoría Laboral. Lima, enero de 1994, p. 21 y ss.; y sobre la remuneración mínima vital en concreto, puede apreciarse la revista Asesoría Laboral del mes de abril de 2000, p. 15 y ss. El Derecho Individual del Trabajo en el Perú colectiva— de tal forma que no peligre el derecho constitucional a la vida o el principio-derecho a la dignidad. En el ámbito legal, el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, indica que el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestación personal de servicios por el trabajador. Consideramos que la remuneración es todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados, sea en dinero o en especie, incluyéndose aquellos con- ceptos que se perciben con ocasión del tTabajo(355). Desde otra perspectiva, se puede indicar que la remuneración comprende los conceptos que representan una ventaja, ahorro o beneficio patrimonial(386) para el trabajador y su familia —ya sea en bienes o servicios— sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de entrega(387), ni tampoco la denominación que se le atribuya. No son considerados remuneración aquellos conceptos que se encuentren excluidos legalmente o que, por definición, no ingresen dentro de esta institución. Las normas laborales tienen una definición concreta sobre la remuneración. Así, el artículo 6 de la LPCL señala que es remuneración "para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición". A ello, habría que agregar lo expresado en el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (LFE), aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR: "El concepto de remuneración definido por los artículos 39 y 40 de la Ley —hoy artículos 6 y 7 de la LPCL—, es aplicable para todo efecto legal, cuando sea considerado corno base de referencia, con la única excepción del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas". La jurisprudencia ha recogido en sus diferentes pronunciamientos lo men- cionado anteriormente. A modo de ejemplo, en la Casación N° 052-2001, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: (385) Un riguroso estudio sobre las remuneraciones puede encontrarse en PIZARRO DÍAZ, Mónica. La remuneración en el Perú. Análisis jurídico laboral. Estudio González y Asociados, Lima, 2006. (386) LÓPEZ BASANTÍA, Justo. "El salario". En: AA.VV. Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. (coordinadores Néstor De Buen y Emilio Morgado). A1ADTSS-UNAM, México, 1997, 447. (387) En el mismo sentido puede verse MORALES CORRALES, Pedro. "Remuneraciones". En: Actualidad Laboral. Lima, junio de 1999, p. 9. 13- 280 281 Jorge Toyama Miyagusuku"(...) la remuneración es el resultado de una contraprestación entre el servicio que se presta y el pago de este servicio (...)". A partir de lo expuesto en la LPCL y el Reglamento de la LFE, podemos apreciar que estamos ante una definición genérica, abierta y amplia sobre los alcances del concepto remunerativo, y que se aprecia en la mayoría de las legis- laciones en América Latinatan). Así, las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en prin- cipio, dado el concepto "totalizador" y la "vis atractiva"0" o la concepción total y comprensiva de cuántos beneficios perciba como contraprestación de sus servi- cios, como remunerativas. Si existiera alguna duda sobre los alcances de un con- cepto que percibe el trabajador, debería privilegiarse por el carácter remunerativo de la misma(39°). Ciertamente, se debe analizar en cada caso para determinar si un concepto tiene carácter remunerativo. No obstante ello, llama la atención que las normas tengan un acercamiento a la remuneración desde el lado de lo "con- traprestativo", sin tener en cuenta las retribuciones que se reciben en vacaciones, licencias, invalidez, etc.P9'1. En la LPCL se establece una presunción general sobre los alcances de la remuneración, destacándose el carácter contraprestativo de la misma. La fórmula empleada es genérica, una suerte de presunción iuris tantum, sobre todos los con- ceptos e ingresos que percibe el trabajador, ya sea en dinero o en especie (sobre este último concepto al no existir un límite expreso, cabría un pago total en espe- cie(392), en la medida en que nos encontremos ante bienes que no tengan mayores dificultades para ser "comercializados"). Finalmente, las normas laborales señalan un concepto genérico de remune- ración que se aplica a todo el ordenamiento jurídico, salvo la Ley del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría de cargo del trabajador. Nótese que no se indica (388) A título de ejemplo, puede verse el artículo 128 del Código de Trabajo de Colombia, el artículo 95 del Código de Trabajo de Ecuador, el articulo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo de Venezuela, los artículos 457 y 458 de la Ley de Consolidación de Leyes de Trabajo de Brasil, e! artículo 361 del Código de Trabajo de Honduras y el articulo 141 del Código de Trabajo de Panamá. Al respecto puede verse OIT. La reforma laboral en América Latina. Un análisis comparado. OIT, Lima, 2000. (389) Las frases corresponden a Monereo Pérez, a propósito de la fórmula legal española, muy parecida a la peruana. Respecto del contenido de la reforma española véase MONEREO PÉREZ, José Luis. Ob. cit., p. 13 y ss. (390) Un análisis mayor sobre la definición legal sobre remuneración puede encontrarse en TOYAMA, Jorge. "Conceptos extraordinarios en la liquidación de beneficios sociales: naturaleza y tributos aplicables". En: Asesoría Laboral. Lima, mayo de 1998, p. 12 y as. (391) MERCADER, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Arazandi, Pamplona, 1996, p. 97. (392) El Convenio de la OIT N° 95, no ratificado por el Perú —por ende, tiene carácter de recomendación— indica que solo es posible un pago parcial de la remuneración en especie. El Derecho Individual del Trabajo en el Perú el Derecho Tributario, por consiguiente, el concepto de remuneración descrito se aplicaría para los demás tributos. Al respecto, el Tribunal Fiscal ha determinado en varias oportunidades que, por ejemplo, para la determinación de la remuneración asegurable de las aportaciones a la seguridad social y mientras estuvo vigente la Contribución al Fondo Nacional de Vivienda o Impuesto Extraordinario de Solida- ridad, se deben seguir las pautas establecidas en las normas laborales031. No obstante lo expresado en la LPCL, como abordaremos más adelante, existen prestaciones económicas que, pese a encontrarse dentro de la definición genérica de remuneración y constituir una ventaja patrimonial para el trabajador, no constituyen remuneración por exclusión legal. Tal es el caso de la asignación anual por cumpleaños, una gratificación por cierre de pliego —celebración de con- venio colectivo de trabajo— o la bonificación por aniversario de la empresa. En estos casos, por exclusión legal (artículos 7 de la LPCL, 19 y 20 de la LCTS), no estamos ante conceptos remunerativos(394). Lo expresado precedentemente podemos resumirlo en el siguiente cuadro: TEMA DESCRIPCIÓN COMENTARIO Contraprestación de servicios Por los servicios prestados. Puede ser directa ("por") o indirecta ("con ocasión") la contraprestación. Las condiciones de trabajo no son contraprestativas, son para fin especi- tico ("para"). Dinero o especie No importa modalidad, tipo de moneda. Si es especie, el IGV es separado. Libre disponibilidad Trabajador tiene libertad para uso, no rinde cuentas (condiciones de trabajo si deben justificarse). Hay remuneraciones que son de uso directo por trabajador (casa). Ventaja patrimonial Hay beneficio, ahorro, incremento salarial, ventaja, Las condiciones de trabajo no generan ventaja. No importa denominación Lo relevante es que se entregue por condición de trabajador. Honorarios, gastos, escolaridad sin sustento: primacía salarial. Presunción salarial Si hay duda, es remuneración. Regulación salarial es general, amplia. No exclusión legal Si está excluido, no es remuneración. Interpretación estricta y limitada de conceptos excluidos. (393) Por todas las resoluciones del Tribunal Fiscal véase la Resolución N° 841-4-97 del 2 de setiembre de 1997, para las aportaciones a la seguridad social, y la Resolución N° 964-3-98 del 12 de noviembre de 1998, para la contribución al derogado Fonavi (hoy Impuesto Extraordinario de Solidaridad). (394) Un comentario interesante desde esta perspectiva puede verse en FERRO DELGADO, Víctor. "El concepto de remuneración". En: Asesoría Laboral. Lima, octubre de 1998, pp. 16-17. 282 283 Jorge Toyama Miyagusuku 5. La remuneración básica y la estructura remunerativa La remuneración puede encontrarse integrada por diferentes conceptos re- munerativos, los que obedecerán a la prestación efectiva de los servicios del tra- bajador o a su condición como tal. A su vez, la remuneración cuenta con una determinada estructura, integrada por una remuneración principal (que puéde denominarse básico) y remuneraciones complementarias. La percepción de estas dependerá de lo pactado entre las partes, ya sea en el contrato de trabajo o en el convenio colectivo. La remuneración principal fija, denominada también remuneración básica o sueldo base tiene como referencia o piso legal a la remuneración mínima legal. Por otro lado, la remuneración complementaria se encuentra recogida en nuestro ordenamiento laboral, solo para determinar el cálculo de los beneficios sociales que le puede corresponder a un trabajador, pero no se establece una diferencia- ción entre los conceptos remunerativos complementarios o suplementarios, por lo que para fines pedagógicos hemos diferenciado a los conceptos remunerativos complementarios en: compensaciones contraprestativas, suplementos personales, suplementos particulares y complementos aleatorios. 5.1. La remuneración básica La remuneración básica, es una remuneración principal fija a través de la cual eI trabajador recibe una misma cantidad, determinada por cada uno de los módulos temporales en los que desarrolla su prestación laboral. La remunera- ción básica constituye la contraprestación directa e inmediata más estrechamente conexa con la prestación misma de trabajo. Ciertamente, no existe un derecho a percibir un "básico mensual" dado que, en términos legales, lo clave es percibir una remuneración mínima mensual. La remuneración básica o remuneración, simplemente, está constituida por lo que el trabajador percibe por sus servicios ordinarios, la que se determina en función a la unidad de cálculo pactada. Es, pues, la remuneración básica o base que representa la contraprestacióndirecta e inmediata más estrechamente conexa con la prestación misma del trabajo prestado"). Teniendo en cuenta su condición de remuneración básica, los demás bene- ficios o complementos remunerativos suelen calcularse con relación a esta. En función al carácter tuitivo del Derecho Laboral, las remuneraciones mensuales (básico más otros conceptos remunerativos mensuales de origen convencional o (395) DE LA VILLA GIL, Luis. "Aspectos jurídicos sobre el salario y su estructura". En: AA.VV. Comentarios al Acuerdo Mamo Intetronfederal sobre negociación colectiva. IES, Madrid, 1980, p. 79. 284 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú autónomo) no pueden ser inferiores a la remuneración mínima vital que asciende, a la fecha, a S/.750.00"). Entonces, el básico puede ser de menor valor que la remuneración mínima vital —es el piso fijado por el Estado para todos los traba- jadores(397)— o inclusive no existir un básico y todos los conceptos tener carácter aleatorio: lo relevante es que la suma de todos los conceptos remunerativos del mes sean iguales o mayores que el mínimo vital. Alrespecto, cabe señalar que en laCasaciónLaboralN°5913-2013-LaLibertad, la Corte Suprema determina que la remuneración básica forma parte del patrimo- nio subjetivo del trabajador y, por tanto, no puede ser reducida de forma unilateral. De acuerdo a la Corte Suprema, si bien la remuneración básica podría no existir en la estructura remunerativa del trabajador, cuando las partes acuerdan incorporarlo en la remuneración mensual, aquella se vuelve parte del patrimonio subjetivo del trabajador y no puede ser disminuida a menos que exista un acuerdo previo, de lo contrario, se lesionaría la intangibilidad e indemnidad de la remuneración. En torno a la remuneración mínima vital, conviene destacar sus implicancias generales en el siguiente cuadro: MODALIDAD CARACTERÍSTICA CUANTÍA General RMV para lodos los trabajadores con jornada máxima legal S/. 750.00 Remuneración variable Comisionistas, destajeros RMV (básico + variable) Trabajo nocturno Entre 10 p.m. y 6 a.m.: 35 % de RMV S/ 1,012.50 mensual Minería RMV + 25 % Si. 937.50 mensual Periodistas 3 RMV (más de 25 trabajadores, 5 años de experiencia) S/. 2,250.00 Asignación familiar 10 % de RMV S/. 75.00 mensual Modalidades formativas 1 RMV yen el caso de reinserción laboral 2 RMV S/. 750.00 (todos) y S/. 1,500.00 (reinserción) Aportes a EsSalud RMV presunta (no hay mínimo) para aportes de Seguridad Social S/. 750.00 solo para apartes (396) De acuerdo con la Constitución de 1993, el Estado debe regular la remuneración mínima con la participación de los trabajadores y empleadores (artículo 24). Sin embargo, el Estado ha venido regulando exclusivamente el monto y la vigencia de las remuneraciones mínimas. (397) El único caso donde no existe la obligación de pagar una remuneración mínima vital se contrae al régimen especial de las trabajadoras del hogar donde, por la naturaleza particular de la prestación de servicios, no se prevé un monto mínimo de la remuneración. 285 Jorge Toyama Miyagusuku 5.2. Los complementos o suplementos remunerativos Cada vez más, los complementos y suplementos remunerativos están adqui- riendo mayor importancia, de tal manera que, en determinados países, se observa un desplazamiento cuantitativo de la remuneración básica hacia estos conceptos, a tal extremo que la misma denominación de "básico" está siendo cuestionada9981. Como señalamos anteriormente, los términos complementos y suplementos no se encuentran tipificados en el ordenamiento jurídico peruano, pero su utilización resulta atendible para analizar los conceptos remunerativos y no remunerativos. El trabajador, por los servicios prestados o con ocasión de estos, percibe una serie de conceptos que califican como remuneración, y que se originan es- pecialmente en actos autónomos —normativos o no—. Se trata de conceptos que no forman parte del básico (pueden ser calculados en función a él) y que no se derivan necesariamente de la prestación ordinaria de trabajo sino de otros fac- tores relacionados con la prestación misma, la calidad personal del trabajador, circunstancias externas al trabajo o el resultado del negocio. La denominación de estos conceptos remunerativos complementarios o suplementarios es diversa, usualmente suelen utilizarse los términos siguientes: gratificaciones, asignacio- nes y bonificaciones. Generalmente estos complementos y suplementos (de origen autónomo o convencional, esto es, que están previstos en contratos de trabajo, convenios co- lectivos, costumbres, reglamentos internos, actos unilaterales del empleador, etc.) se dividen en los siguientes cuatro grupos: 5.2.1. Las compensaciones contraprestativas Este primer grupo de complementos o suplementos se relaciona con la pres- tación laboral, pero no suele corresponder a la prestación ordinaria del trabajador, de tal forma que tiende a compensar la anormalidad o el carácter extraordinario o el esfuerzo del trabajador. Este primer grupo de complementos o suplementos guarda relación con la prestación de servicios; pero centralmente pretenden reconocer la especial (398) Hacia 1987, la revista Análisis Laboral indicaba que la denominación de remuneración ordinaria —concepto que pretende comprender a los ingresos regulares o permanentes—, estaba siendo seriamente cuestionada por el ostensible crecimiento de los complementos y suplementos salariales. Al respecto, véase el informe: "Remuneración ordinaria: precisiones sobre su contenido". En: Análisis Laboral del mes de agosto de 1993, pp. 30-31. Sobre este tema, en países como España, a nivel de la negociación colectiva, los complementos y suplementos están teniendo un importante desarrollo. Al respecto, puede verse COSTA REYES, Antonio. "La nueva estructura del salario en la jurisprudencia y en la negociación colectiva". En: Relaciones Laborales. N° 7, año 15, Madrid, abril de 1999, p. 8 y ss. El Derecho Individual del Trabajo en el Perú dedicación y/o la cabal prestación de servicios del trabajador. En nuestro medio, suelen denominarse bonos o bonificaciones. Ejemplos de este grupo serían los pagos que se efectúan por bonos regula- res por desempeño y/o cumplimiento de objetivos, horas extras"), trabajo en altura, servicios noctumos(400, bonificaciones por toxicidad, peligrosidad, sucie- dad o zona de emergencia; la gratificación que se paga por balance a los con- tadores; asignaciones por puntualidad o asistencia('), etc. Estamos, entonces, ante complementos remunerativos que se entregan por los servicios que presta el trabajador. El carácter condicionado o no que puede tener este tipo de ingresos, no su- pone un rasgo que denote un carácter no remunerativo. Simplemente, estaríamos ante un concepto no consolidable en la medida en que el trabajador no conserva el derecho a percibir este concepto, dado que se encontrará supeditado al acto o hecho que lo originó, de tal manera que podría no otorgarse si no se configura el supuesto de hecho(402). Así estamos ante ingresos adicionales, un "plus" que se relacionaría con la prestación efectiva de servicios donde no influye el trabajador individual sino la naturaleza especial de los servicios prestados(403). La jurisprudencia coincide en señalar que debe incluirse en el cálculo de los beneficios sociales a los complementos contraprestativos por ser conceptos remu- nerativos. A modo de ejemplo citamos el pronunciamiento de la Segunda Sala La- boral de Lima, recaído en el Expediente N° 2081 -94-BS(S), en el cual califican como conceptos remunerativos, a las horas extras y a la bonificación por guardia. (399) En el sistema peruano supone un pago mínimo equivalente al 25 % de la hora ordinaria por las dos primeras horas de trabajo en sobretiempo y 35 % por las horas restantes. Véase el artículo 10 del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo N° 007-2002-TR,que prevé este mínimo legal. (400) En este caso existe una remuneración mínima vital nocturna en las normas peruanas: el artículo 8 del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, Decreto Supremo N° 007-2002-TR, prevé que, en el trabajo nocturno —entre las 10.00 p.m. y 6.00 a.m.—, la remuneración mínima vital se incrementa en un 35 %. (401) Pese a ello, en la sentencia recaída en el Expediente N° 1717-96-BS se indica que las bonificaciones por asistencia y puntualidad no son remuneraciones. En: Manual de Jurisprudencia Laboral. HyM Ediciones y Servicios, Lima, 1998, p. 679. No estamos de acuerdo con el criterio establecido en esta sentencia, en la medida en que tales bonificaciones representan un claro concepto contraprestativo que se entrega a los trabajadores que cumplen, a cabalidad, con su prestación de servicios, con el horario de trabajo y la asistencia laboral. (402) RODRÍGUEZ-SAÑUDO, Fermín. "La ordenación salarial". En: AA.VV. Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso García, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 499. (403) DAUBLER, Wolfgang. Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994, p. 645. 286 287 Jorge Toyama Miyagusuku 5.2.2. Los suplementos personales Un segundo grupo está conformado por prestaciones de carácter personal del trabajador, usualmente denominadas asignaciones. En este caso, no se atien- de a la prestación misma laboral sino a determinadas condiciones personales o características del trabajador, tales como la capacitación, la experiencia, la espe- cialidad, el número de hijoso"), etc. Usualmente son conceptos remunerativos pero, por normas expresas, pueden ser excluidas del carácter salarial como una asignación por nacimiento o fallecimiento de familiares. 5.2.3. Suplementos particulares Un tercer grupo estaría integrado por conceptos que percibe el trabajador por cir- cunstancias ajenas a la prestación laboral y su propia condición personal, generalmente llamadas gratificaciones. Por ejemplo, las gratificaciones de julio y diciembre se per- ciben porque se celebran acontecimientos cívicos y religiosos con independencia de la nacionalidad o religión del trabajador y, ciertamente, de los servicios prestados. 5.2.4. Complementos aleatorios Finalmente tenemos los complementos que se derivan de la situación y los resultados de la actividad de la empresa, es decir no basta el buen desempeño laboral del trabajador. En el sistema peruano ya se están apreciando algunos con- venios colectivos de trabajo y acuerdos no normativos laborales, donde las em- presas convienen con los trabajadores en la entrega de conceptos determinados si se cumplen índices basados en la productividad, la utilidad, las ventas, etc. Lo expuesto, podemos resumirlo en el siguiente cuadro: GRUPO CARACTERÍSTICAS EJEMPLOS Compensaciones contra- prestativas Vinculadas al reconocimiento de la prestación de servicios del trabajador. Usualmente son llamadas bonificaciones. Bonificaciones por horas extras; trabajo en altura, servicios nocturnos. Suplementos personales Prestaciones de carácter personal. Por lo general se les denomina asignaciones. Asignaciones por cónyuge, experiencia laboral, número de hijos. Suplementos particulares Ajenos a la prestación laboral y a su condición personal. En términos generales, son llamadas gratificaciones. Gratificación navideña. Gratificación por Fiestas Patrias. Complementos aleatorios Derivados de la situación y resultados de la empresa. Bono por productividad, ventas. (404) La Ley N° 25129 señala que los trabajadores cuyas remuneraciones no se encuentren sujetas a una negociación colectiva y que tienen hijos menores de edad o que estudien hasta los 24 años, tienen derecho a percibir una asignación familiar mensual equivalente al 10 % de la remuneración mínima vital, la que tiene carácter remunerativo. El Derecho Individual del Trabajo en el Perú 5.3. Beneficios accesorios (frige benefits) Los beneficios accesorios son prestaciones marginales o ventajas que reciben o tienen los trabajadores, y que son accesorios a la remuneración y los comple- mentos y suplementos remunerativos. Estamos, siguiendo a Mercader Uguinao"), ante percepciones en especie —aunque usualmente son prestaciones en servicios— que, consistiendo en la trans- ferencia de propiedad o cesión en uso o disfrute de bienes, derechos o servicios, tienen su causa en el contrato de trabajo, y que se entregan con el fin de com- pensar el trabajo realizado, siendo determinables en su cuantía, cuantificables en términos dinerarios e individualizables en el trabajador y que no califican como condiciones de trabajo. Ejemplos de lo dicho serían, en principio, las subvenciones para una vivien- da, el uso de automóviles, los viajes de recreo, los pagos de cuotas profesionales, la mensualidad de un club social, la asignación médica familiaro"), etc., en la medida que no sean consideradas como condiciones de trabajo. En estos casos, no estamos ante conceptos contraprestativos directos o indirectos, son bienes o servicios que tiene el trabajador derivados de la relación laboral, que les genera un incremento o una ventaja patrimonial y que, en virtud de la fórmula presuntiva de la remuneración de la LPCL, podrían ser considerados como remuneraciones pero, ciertamente, habría que individualizar el monto y no tratarse de prestacio- nes de recreo o asistencia —como el beneficio de un gimnasio— que se alejan de la condición remunerativa y más bien, de acuerdo con la regulación nacional, pueden tener el carácter de conceptos no remunerativos. 6. Los conceptos no remunerativos En el artículo 7 de la LPCL, se indica que los conceptos detallados en los artículos 19 y 20 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (LCTS), aprobada por Decreto Supremo N° 001-97-TR, no son remuneraciones para nin- gún efecto legal y, en consecuencia, no forman base para el cálculo de los benefi- cios sociales que se determinan sobre los ingresos que son remunerativos. Como indicamos, según el artículo 10 del Reglamento de la LFE, los conceptos no re- munerativos detallados en la LCTS tienen alcance para todo el ordenamiento (405) MERCADER, Jesús. Modernas tendencias en la ordenación salarial. Ob. cit., p. 149. (406) Este concepto ha sido analizado por la jurisdicción laboral que ha determinado su carácter no remunerativo por ser una condición de trabajo (sentencia recaída en el Expediente N° 820-92-BS); pero, habria que apreciar si, en el caso resuelto, tal asignación calificaba como una condición de trabajo, que es una circunstancia que no puede dejar de tomarse en consideración. La sentencia se encuentra en RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual. Editorial Edial, Lima, 1995, p. 517. 288 289
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