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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Facultad de Derecho Seminario de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD, UN DERECHO REIVINDICATORIO QUE DEBE ACTUALIZARSE T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A : VICENTE JAVIER MARÍN URIBE Asesor: Lic. Hugo Segovia Méndez MÉXICO, D.F. 2010 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS Gracias a mis padres queridos, Aurorita y Tachito, quienes en forma muy particular coincidieron en guiarme durante su existencia, en pedirme ser mejor cada día, desde niño hasta ser un adulto. Para ellos espiritualmente este trabajo. Greis, el apoyo que me brindaste como esposa en la elaboración de este trabajo es invaluable, ha sido una meta familiar alcanzarlo, sigamos realizando sueños. A mis hijos Fernanda y Javier; este trabajo es para ustedes. En su momento contribuirá a impulsarlos profesionalmente para formarse como personas con virtudes que nunca terminan de aprenderse como lo son: la prudencia, la justicia, la templanza y la fortaleza. A mis hermanos Diana y Manuel, por su sentido del valor propio y fortaleza personal. A mis profesores, académicos de la Facultad de Derecho, quienes contribuyeron en mi formación profesional y en forma particular, a los abogados Hugo Segovia y Myriam Camarillo, por su consejo y asesoría en la elaboración de estaTesis. A la Universidad Nacional Autónoma de México, Alma Mater a la que perteneceré por siempre. LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD, UN DERECHO REIVINDICATORIO QUE DEBE ACTUALIZARSE I N D I C E pág. INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I. MARCO CONCEPTUAL…………………....….……………. 1 1.1 Derecho………………………………….………………………………. 1 1.2 Derecho del Trabajo……………………………………………………. 6 1.3 La Relación de Trabajo………………………………………………… 11 1.4 Sujetos de la Relación Laboral………………………………………… 15 1.4.1 Trabajador…….…………………………………………………... 16 1.4.2 Patrón………….…………………………………………………... 25 1.5 Contrato Individual……………………………………………………… 29 1.6 Contrato Colectivo………………………………………………………. 30 1.7 Las Condiciones Generales de Trabajo……………………………… 37 1.7.1 Jornada Laboral…………………………………………………. 43 1.7.2 Salario Mínimo…………………………………………………… 46 1.7.3 Salarios…………………………………………………………… 47 1.8 Terminación de la Relación Laboral…………………………………. 50 1.9 Prima de Antigüedad…………………………………………………… 56 CAPÍTULO II. MARCO HISTÓRICO DEL DERECHO DEL TRABAJO… 60 2.1 Revolución Industrial e Individualismo Liberal………………………. 61 2.2 Inicio del Trabajo Asalariado en la Epoca Moderna………………… 70 2.3 Evolución del Derecho Laboral en México ( 1857-1970 )………….. 78 2.4 El Siglo XX y la Internacionalización del Derecho Laboral con la OIT………………………………………………………………………... 85 CAPÍTULO III. MARCO JURÍDICO DEL TRABAJO EN MÉXICO……….. 106 3.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917……… 107 3.2 Ley Federal del Trabajo de 1970………………………………………….. 127 3.3 Jurisprudencia………………………………………………………………. 145 CAPÍTULO IV. LA ANTIGÜEDAD LABORAL………………………………. 159 4.1 Efectos de la Antigüedad…………………………………………………… 161 4.2 Análisis de los Artículos 162, 485 y 486 de la LFT……………………… 166 4.3 Deficiencias Actuales………………………………………………………. 180 4.4 Razones y Beneficios de su Actualización……………………………….. 4.5 Propuesta de Reformas al Artículo 162 de la LFT………………………. 182 184 CONCLUSIONES BIBLIGRAFÍA INTRODUCCIÓN El título de ésta investigación se relaciona con un hecho indiscutible que permanece estático en el tiempo, a no ser que se provoquen los cambios necesarios. La Ley Federal del Trabajo como una ley regulatoria de las relaciones de trabajo individuales, colectivas y de sus efectos jurídicos, nació hace más de setenta años, inició su vigencia a partir del 18 de agosto de 1931 como una ley reglamentaria novedosa, sentó en su tiempo grandes avances de justicia social en el medio laboral, sin embargo, su estaticidad fue degenerando el espíritu para la cual fue creada, generándose una gran necesidad por acercar a la base trabajadora una ley objetiva y sustantiva, que operara a la par de los acontecimientos de nuevas generaciones de bases obreras y empresarios. Todo ello, fue lo que impulso a la actualización de una ley que entre otros aspectos normara temas nunca antes previstos, pero que en la maduración de una legislación laboral se fueron presentando como situaciones de facto, dignas de atención y regulación jurídica por y para los trabajadores en general al servicio del capital, fue entonces que entró en vigor el 1° de mayo de 1970 la nueva legislación en derecho laboral, que hasta nuestro tiempo sigue regulando las relaciones individuales y colectivas de trabajo y sus efectos jurídicos. En la evolución legislativa de nuestro derecho laboral, encontramos una reforma procesal que entró en vigor el 1° de mayo de 1980, la más reciente modificación sustantiva de nuestra ley. “La Prima de Antigüedad, un Derecho Reivindicatorio que debe Actualizarse”, es un tema de tesis que pertenece a las nuevas generaciones de obreros y empresarios, ello hace necesaria la reforma integral a su estructura jurídica actual en la Ley. Este trabajo se ha desarrollado dentro de cuatro capítulos generales que se describen a continuación, los cuales nos llevan a un objetivo común, entender y justificar los cambios necesarios en el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad. La “Definición Conceptual”, que como parte de la investigación nos otorga los cimientos jurídicos en relación a conceptos que la Ley legisla objetivamente, para entender en principio que es el derecho, sus diferentes concepciones con las que han contribuido importantes tratadistas de la materia a través del tiempo. La relación de trabajo, los actores que participan en la misma mediante contratos laborales, los cuales se encuentran previstos en la Ley y la misma los distingue como individuales por tiempo y/o para obra determinada y aquellos que se suscriben por tiempo indeterminado, también se destaca la regulación de la contratación colectiva como única forma de superar los mínimos que establece la Ley para mejorar las condiciones generales de trabajo. Este capítulo finaliza, al tratar el tema de la terminación de la relación laboral y una cita inicial sobre la prima de antigüedad. El “Marco Histórico del Derecho del Trabajo”, tema de relevancia en esta investigación por su referencia a hechos y acontecimientos del pasado, que hoy representan una muralla infranqueable en donde vive el derecho del trabajo, fue concebido formalmente desde la Revolución Industrial y el Individualismo Liberal del siglo diecinueve, hasta ir creando estructuras reglamentarias en materia laboral gracias principalmente a las Constituciones de México en 1916 y Weimar en 1919 en Alemania, las cuales dieron al mundo grandes avances en la regulación de las relaciones laborales y el inicio de las instituciones del trabajo a partirdel siglo veinte, en donde también las naciones lograron crear la Organización Internacional del Trabajo. El “Marco Jurídico del Derecho del Trabajo” sin el cual no existiría ningún ejercicio legislativo sobre el derecho del trabajo, en esta investigación son tres las bases de éste marco jurídico a saber, La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, La Ley Federal del Trabajo vigente a partir del 1° de mayo de 1970 y la Jurisprudencia. Por último “La Antigüedad Laboral”, tema que nos conduce a proponer y justificar los cambios legislativos, en particular a los artículos 162, 485 y 486 de nuestra Ley actual, las razones y beneficios de su actualización y la propuesta de reformas para alcanzar un trato más digno y equitativo para los trabajadores en general, los que cada día contribuyen directamente al fortalecimiento de un México moderno en vías de desarrollo. La esperanza de que ésta propuesta fructifique, es responsabilidad de los mexicanos que deseamos una vida laboral justa para hoy y las nuevas generaciones. 1 CAPÍTULO I MARCO CONCEPTUAL El presente capítulo pretende ser una introducción al Derecho del Trabajo, por tal motivo se analizan algunos de los conceptos más usuales en la materia, lo cual permitirá al lector facilitar la comprensión de este trabajo de investigación. Se plantea en términos generales, la forma en que se origina la relación laboral y a partir de ella, la forma en que se abren las grandes vertientes de la contratación: la individual y la colectiva, sin omitir conceptos íntimamente relacionados como lo son: las condiciones generales de trabajo, la terminación de la relación laboral y la prima de antigüedad. 1.1 DERECHO El concepto de derecho tiene un origen muy antiguo que nos sorprende, la forma de pensar de quienes creyeron en la necesidad de regular el tracto social estableciendo reglas conductuales coactivas, previstas de sanciones por su incumplimiento, fue sin duda, lo que permitió la dirección y rectitud del ser humano en su vida diaria. “La palabra derecho proviene del latín directum el cual deriva de dirigere “enderezar”, “dirigir”, encaminar”: a su vez, de regere, rexi, rectum: “conducir”, “guiar”, “conducir rectamente, bien”. La palabra latina que corresponde a derecho” (o a sus equivalentes de las lenguas modernas) es jus de antigua raíz 2 indoiránica.” 1 El derecho constituye un orden o sistema social, es decir, un complejo de instituciones que realizan funciones sociales de cierto tipo ya que resuelven controversias y eliminan el uso de la fuerza, de ahí que ese orden se convierta en un orden jurídico. La idea de que el derecho constituya un orden jurídico, predispone la concepción de que es un conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias, reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, por lo general, eficaces, esto es, que son seguidas y obedecidas. El orden jurídico se presenta con una triple pretensión: es comprensivo, es supremo y exclusivo y, por último, es un sistema abierto. El orden jurídico es comprensivo, porque regula cualquier tipo de comportamiento y al mismo tiempo lo hace con autoridad, por ello, el orden jurídico es diferente a cualquier otro orden social porque no reconoce ninguna limitación en relación a lo que pretenden regular. El orden jurídico es supremo en el sentido de que, por un lado, la fuente de validez de sus normas o disposiciones no proviene ni deriva de ningún otro orden social ya que deriva eminentemente del Estado que le da vida; por otro lado, es exclusivo, porque ahí donde vale el orden jurídico no puede valer ningún otro. Por último, el orden jurídico es abierto, en el sentido de que posee instancias apropiadas para convertir en disposiciones jurídicamente obligatorias, las normas que se van integrando al mismo orden jurídico. 2 1 TAMAYO SALMORÁN, Rolando. Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo D-H, Porrúa, UNAM, México, 2002, p. 1093. 2 Cfr. RAZ, Joseph. El concepto de sistema jurídico. Una introducción a la teoría del sistema jurídico, UNAM, México, 1986, p. 25. 3 Otros caracteres que se le atribuyen a este orden jurídico o sistema social son: El ser normativo, institucionalizado y coactivo. El derecho es un sistema normativo. Lo es en dos sentidos: a) Se compone de normas o requerimientos de conducta. b) Prescribe, guía y evalúa la conducta humana. Debe tenerse en cuenta, que, como orden social, el derecho es concebido como un conjunto de normas jurídicas u orden jurídico. Ahora bien, en la actualidad se insiste en que los componentes del orden jurídico, integrado por normas de diverso tipo como son las normas que obligan o prohíben, normas que permiten, autorizan o facultan, se encuentran disposiciones jurídicas no normativas, por ejemplo: definiciones, disposiciones derogatorias, reglas existenciales o reglas ónticas. etc. Como quiera que sea, de forma prácticamente unánime, se sostiene que el derecho es un orden de la conducta humana en la medida que se compone de normas. El derecho, prescribe, guía y evalúa la conducta humana en el establecimiento de normas y disposiciones, el derecho introduce las razones jurídicas en virtud de las cuales el individuo ha de comportarse. Al imponer deberes (órdenes o prohibiciones), el orden jurídico pretende que el deber, o mejor dicho, la disposición jurídica que lo impone, sea la única razón que determine la acción. “Los deberes son requerimientos que excluyen otras razones: exigen que el ser humano se comporte pasando por alto las razones no jurídicas que pudieran tener en contra de la acción requerida. De esta forma, 4 el derecho guía el comportamiento reduciendo las opciones del individuo, esto es, haciendo que la conducta se vuelva obligatoria en algún sentido.” 3 Esta no es la única forma en que se manifiesta la normatividad del derecho. El derecho también guía la conducta confiriendo derechos que permiten o facultan a los individuos; pero, contrariamente a las disposiciones que imponen deberes, las normas que confieren estos derechos (subjetivos) y facultades, guían la conducta de forma no decisiva: la pauta proporcionada por estas disposiciones depende de las razones de quién las ejerce (el deseo de que las cosas ocurran, como sería el caso si así lo quisiera, haría uso del derecho (subjetivo) o facultad. El mismo orden jurídico determina en qué consiste “tener” un derecho (subjetivo) o una facultad, vinculando consecuencias jurídicas a su ejercicio (o a su omisión). Es precisamente en virtud de estas consecuencias por las que el individuo decide qué hacer. Los individuos (titulares de derechos o facultades) decidirán qué hacer. De esta forma, el derecho guía el comportamiento de manera excluyente a través de las disposiciones que establecen deberes y, de manera no excluyente, a través de las disposiciones que confieren derechos y facultades. Una disposición jurídica que guía el comportamiento de cualquiera de estas dos maneras es una norma. Es importante subrayar que las normas jurídicas, además de guiar la conducta de los destinatarios, guían la acción de los órganos aplicadores del derecho, los cuales deciden justificando sus decisiones y haciendo uso del derecho aplicable a la controversia, guiando normativamente el comportamiento del individuo, en tanto que el derecho busca realizar diversos propósitos sociales. 3 Cfr. TAMAYO SALMORÁN, Rolando, Op. cit. p. 1097. 5 Por otra parte, el derecho es un orden jurídico institucionalizado en la medida en que su creación, aplicación y modificación son, fundamentalmente, realizados o regulados por instituciones. Esto es, por ciertas instancias o entidades sociales cuyos actos,en vez de atribuirse a sus autores, son referidos a la comunidad (por ejemplo: al Estado). Las instituciones normalmente son separadas en: instituciones creadoras e instituciones aplicadoras de derecho. Las instituciones aplicadoras por excelencia son los tribunales. De la misma forma, “el derecho es un orden coactivo en la medida en que hace uso de sanciones. Este rasgo, permite distinguir los órdenes jurídicos. Con independencia de si toda norma jurídica establece una sanción, el carácter coactivo es prácticamente indiscutible. De hecho, el debate sobre el carácter coactivo gira no alrededor de si el derecho es o no es coactivo, sino de cómo y en qué grado funciona la coacción dentro del orden jurídico. La tesis aparentemente excesiva que sostiene que toda norma jurídica establece una sanción es normalmente atenuada por la que presupone que en un orden jurídico todas las normas se relacionan entre sí manteniendo una conexión esencial con las normas sancionadoras.” 4 El término derecho, además de designar un orden jurídico (o una parte significativa del mismo), se usa para referirse a una ventaja o beneficio normativo conferido a un individuo o a una clase de individuos. En este sentido el. “derecho” designa un permiso otorgado a alguien o algunos para hacer u omitir cierta conducta, con la garantía de la protección .judicial. 4 Cfr. Ibídem, p. 1098. 6 El derecho es un conjunto de normas jurídicas creadas por el Estado para regular la conducta social de las personas y que en caso de incumplimiento, está provisto de una sanción judicial. Además de regular la conducta humana, el derecho establece los órganos y la organización política del Estado, donde se han de dar los vínculos sociales de los individuos, porque un Estado sin derecho, es un Estado sin alma. 1.2 DERECHO DEL TRABAJO Para Héctor Santos Azuela el derecho del trabajo. “es el conjunto de principios, instituciones y normas que pretenden realizar la justicia social dentro de las relaciones laborales a través de la defensa y promoción de las condiciones generales de trabajo.” 5 Para Néstor de Buen, “es el conjunto de normas relativas a las relaciones que directa o indirectamente derivan de la prestación libre, subordinada y remunerada de servicios personales y cuya función es producir el equilibrio de los factores en juego, mediante la realización de la justicia social.” 6 Para Fausto y Gualberto Castañeda “Es el conjunto diferenciado de normas que regulan: el mercado de trabajo, la relación individual de trabajo asalariado y la organización y actividad de las representaciones profesionales 5 SANTOS AZUELA, Héctor. Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo D-H, Porrúa , UNAM, México, 2002, p. 1172. 6 Cfr. DE BUEN LOZANO, Néstor. Derecho del trabajo. Tomo I, décimaséptima edición, Porrúa, México, 2005, p. 32. 7 de trabajadores y empresarios.” 7 Benito Pérez explica que puede definirse el derecho del trabajo como: “…el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones entre empresarios y trabajadores y de ambos con el Estado, derivadas tanto de la prestación individual de trabajo como de la acción gremial organizada en defensa de los intereses profesionales.” 8 Para Alfredo Sánchez-Castañeda “Cuando se habla de derecho del trabajo, generalmente se suele partir de la historia del mismo, lo cual lejos de constituir un ejercicio estéril y sin ningún motivo aparente, nos puede permitir apreciar el por qué de las características de dicha disciplina jurídica en un momento histórico determinado. El derecho laboral de facto o de jure forma y transforma el orden social, debido a las interacciones de lo social con lo jurídico y de lo jurídico con lo social.” 9 Precisa señalar, no obstante que para una visión integral del derecho del trabajo, deberá ser entendido como ordenamiento positivo y como ciencia. Es decir, como un cuerpo normativo que regula la experiencia del trabajo, con miras a la actuación de la justicia social en las relaciones laborales y también como una ciencia articulada en un sistema de conocimiento orgánico y comprensivo, que estudia y explica el fenómeno jurídico de la praxis y la experiencia laboral. 7 CASTAÑEDA ESTRADA, Fausto y CASTAÑEDA LINARES, Gualberto. Derecho laboral. Universidad Autónoma de Morelos, México, 1990, p. 14. 8 PÉREZ, Benito. Derecho del trabajo, Astrea, Buenos Aires, 1983, p. 72. 9 SÁNCHEZ-CASTAÑEDA, Alfredo. Las transformaciones del derecho del trabajo, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2006, pp. 1 y 2. 8 Ciertamente, el derecho del trabajo responde a la aparición de grupos sociales homogéneos económicamente desvalidos y a la toma de conciencia de clase que como consecuencia del industrialismo liberal, operan un movimiento socializador que transforma esencialmente la concepción de la vida social y del derecho. En efecto, se logró que el interés prioritario de estos grupos se antepusiera al interés material explotador y a la defensa del derecho individual, determinando la intervención del Estado en las economías particulares, así como la creación de un estatuto tutelar y promotor de la situación y existencia de los trabajadores. En su estructura general, el derecho del trabajo abarca las siguientes disciplinas: 1. El derecho individual del trabajo que comprende a su vez, la autonomía en las relaciones laborales, las condiciones generales de trabajo y los regímenes especiales de trabajo. 2. La previsión social, dentro de la que se incluye el trabajo de mujeres, el estatuto laboral de los menores, el derecho habitacional, el régimen sobre higiene y seguridad, la capacitación profesional y los riegos de trabajo. 3. El derecho sindical, que incluye la organización profesional, el pacto sindical o contrato colectivo de trabajo y el derecho de huelga. 4. La administración laboral, que comprende la naturaleza, organización y funciones de las autoridades del trabajo y 5. El derecho procesal del trabajo. El derecho del trabajo es un ordenamiento que atiende a las personas 9 como bien fundamental y aspira a su mejoramiento moral y espiritual, el derecho del trabajo ya no puede concebirse como el estatuto que regula el intercambio de prestaciones patrimoniales entre trabajadores y patrones. Tampoco se constituye como la regulación formal de las conductas exteriores en las relaciones obrero-patronales. Así, por su pretensión de realizar el bien común y la dignificación de los trabajadores, un importante sector de la doctrina lo maneja como una disciplina del llamado derecho social, insertado en la dicotomía del derecho público y derecho privado. Héctor Santos Azuela explica que dentro de la dogmática que explica los fines del derecho del trabajo, existen tres corrientes: 1. Un sector importante resalta su carácter nivelador, destinado a concordar la acción contrapolada de los trabajadores y de los patrones, mediante una mutua comprensión de intereses. Por tal razón, se ha afirmado que si clasista es su origen. el derecho del trabajo fue evolucionando hacia un nuevo ordenamiento de superestructura, dirigido a superar la tensión entre las clases, socialmente calculador y de equilibrio, para armonizar las relaciones entre los factores de la producción. 2. En sentido diferente otra corriente estima que la lucha de clases, por su carácter irreconciliable, atribuye al derecho del trabajo no sólo la función de tutelar, nivelar y dignificar a los trabajadores, sino también de promover su reivindicación total mediante la instauración del Estado preocupado por el bienestar colectivo. 10 3. Una tercera corriente pondera el carácter clasista,esencialmente proletario del derecho del trabajo, le atribuye dos fines esenciales: “un fin económico, inmediato, destinado a nivelar la condición de los trabajadores, garantizándoles una vida humanitaria y decorosa. Y otro fin, político y mediato, orientado a realizar su reivindicación social mediante la instauración de un régimen más justo y más perfecto, obra de la acción y lucha de los trabajadores.” 10 Finalmente conviene citar las palabras de Mario de la Cueva: “El derecho del trabajo no es derecho público ni derecho privado, es un derecho social nuevo: difiere esencialmente del derecho privado, porque, éste es un derecho de las cosas, de las obligaciones y de los contratos, en tanto el derecho del trabajo se enfrenta a un problema de la vida humana y postula nuevos valores y conceptos. Por ello no se le puede colgar la etiqueta del derecho público o del derecho privado, si bien es cierto que algunas instituciones y normas podrían incluirse en una u otra de las ramas de derecho, diversas instituciones son a la vez, derecho público y derecho privado. Además, la división del derecho del trabajo en dos capítulos, uno de derecho público y otro de derecho privado, nada nos dice acerca de su naturaleza. “El derecho del trabajo es un derecho social en el sentido en que habló Gierke, lo es porque considera al hombre como miembro de un todo, lo que hace de él un derecho nuevo.” 11 10 SANTOS AZUELA, Héctor. Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, Op. cit. p. 1172. 11 DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, Décimanovena Edición, Porrúa, México, 2003, p. 230. 11 1.3 LA RELACIÓN DE TRABAJO En palabras del maestro Baltasar Cavazos Flores, “la aparición del derecho de trabajo tuvo como antecedente indiscutible el abuso del hombre por el hombre, el aprovechamiento ventajoso del fuerte sobre el débil, el desprecio inhumano del económicamente poderoso sobre el indigente.” 12 De esta forma la historia del derecho del trabajo no es en sí misma otra cosa que la historia del hombre en la búsqueda de un progreso, de su libertad y seguridad. El Dr. Néstor de Buen explica que “la relación laboral es por esencia dinámica y que se está presenciando en la actualidad la decadencia de los contratos, en la llamada “elasticidad contractual,” 13 lo cual permite destacar la confusión prevaleciente respecto a los términos en materia de derecho del trabajo: relación laboral y contratación. El artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, que a su vez es reglamentaria del apartado “A” del artículo 123 constitucional, considera que se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen a la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona mediante el pago de un salario. Alberto Trueba Urbina opina que “en torno a la relación entre trabajador y patrón se han suscitado controversias a fin de determinar su naturaleza jurídica: unos sostienen la teoría constructivista y otros la relacionista.” 14 12 Cfr. CAVAZOS FLORES, Baltasar. 35 Lecciones de Derecho Laboral. Trillas, México, 2004, p. 23. 13 DE BUEN LOZANO, Néstor. La Decadencia del Contrato. décimasexta edición, Porrúa, México, 2003, p. 10. 14 Cfr. TRUEBA URBINA, Alberto. Ley Federal del Trabajo. Comentarios, prontuarios, jurisprudencia y bibliografía. Porrúa, México, 1995, p. 22. 12 Resulta oportuno destacar que la teoría constructivista se originó en la tradición civilista, pues los códigos civiles reglamentaban el contrato de trabajo, en el cual imperaban los principios de igualdad de las partes y de autonomía de la voluntad; pero a partir de la Constitución mexicana de 1917 el concepto de contrato de trabajo cambió radicalmente convirtiéndose en un contrato evolucionado. No se cambió el nombre, pero en el fondo ya no hay propiamente un contrato en el que imperen aquellos principios, sino que por encima de la voluntad de las partes están las normas que favorecen al trabajador, de manera que es la ley la que suple la voluntad de las partes para colocarlas en un plano de igualdad. Por ello el contrato de trabajo es genus novum regido por normas laborales de carácter social distintas del derecho de las obligaciones de la legislación civil. La teoría relacionista fue expuesta por Wolfgang Siebert allá por el año 1935, en el apogeo del nacional-socialismo en Alemania. “Para diferenciarla del contrato se estimó que la relación es a contractual, gobernada por el derecho objetivo proteccionista del trabajador, consistiendo la misma en la incorporación del trabajador a la empresa, de donde deriva la prestación de servicios y el pago del salario. Esta teoría no contó con el apoyo de la mayoría de los juristas, porque si la relación de trabajo es acontractual, tan sólo podrá aplicarse el derecho objetivo a favor del trabajador.” 15 Entre la relación y el contrato, vuelve al escenario, las tantas veces discutida prioridad entre el “huevo y la gallina”. La relación es un término que no se opone al contrato, sino que lo complementa, ya que precisamente la 15 Cfr. Ibídem, p. 33. 13 relación de trabajo en general, es originada por el contrato, ya sea expreso o tácito, que genera la prestación de servicios. Por ello el derecho del trabajo es la aplicación forzosa de lo ineludible en todo contrato o relación laboral, así como el derecho autónomo que se establece en los contratos de trabajo, pudiendo la voluntad de las partes superar las formas proteccionistas del derecho objetivo en beneficio del trabajador; una vez garantizados los derechos de los trabajadores que se establecen en las leyes, así como las ventajas superiores a éstas, que se consignan en los contratos colectivos de trabajo, queda una zona libre de autonomía en los contratos individuales para pactar condiciones superiores a la ley o el contrato colectivo. Es por esto que entre el contrato y la relación no hay discrepancia, pero el contrato de trabajo no puede ser sustituido por la relación de trabajo como figura autónoma, ya que el propio contrato se manifiesta a través de la relación laboral. Así, la relación laboral existe cuando una persona presta sus servicios a otra para la producción de bienes o servicios, a cambio de un salario, medie o no contrato alguno. El artículo 21 de la Ley Federal del Trabajo, estipula que se presume la existencia del contrato y de la relación laboral entre el que presta un trabajo personal y el que lo recibe. No obstante lo anterior, para que exista una relación laboral deben estar presentes los dos factores de la producción: el capital, ya sea privado o del Estado, es decir, los medios de producción propiedad ajena del trabajador y la fuerza de trabajo proporcionada por el empleado, de ahí que las leyes laborales no sean aplicables a aquellos trabajos en los cuales el empleador no es 14 propietario de los medios de producción y a través de la mano de obra no se produce un producto o servicio por el cual el empleador obtenga ingresos ya sea con fines lucrativos o de recuperación a través de impuestos o cuotas, como es el caso de la administración pública. Mario de la Cueva, define a la relación de trabajo de la siguiente manera: “...la relación de trabajo es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, integrado por los principios, instituciones, y normas de la declaración de los derechos sociales, de la Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y contratos-ley y de sus normas supletorias.”16 De ésta que es más una descripción del fenómeno que una definición, se deducen algunas consecuencias: • El hecho constitutivo de la relación es la prestación de un trabajo subordinado; • La prestación de trabajo, por el hecho de su iniciación, se desprende del acto o causa que le dio origen y provoca, por si misma, la realización de los efectos que derivan de las normas de trabajo, esto es, deviene una fuerza productora de beneficios para el trabajador; • La prestación del trabajo determina inevitablemente la aplicación del derecho del trabajo, porque se trata de un estatuto imperativo cuya vigencia y efectividad no depende de la voluntad del trabajador y del 16 DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, Op. cit. pp. 187 y 188. 15 patrono, sino, exclusivamente, de la prestación del trabajo; • La prestación del trabajo crea una situación jurídica objetiva que no existe con anterioridad, a la que se da el nombre de relación de trabajo: en el contrato, el nacimiento de los derechos y obligaciones de cada una de las partes depende del acuerdo de voluntades, mientras que en la relación de trabajo, iniciada la actividad del trabajador se aplica automática e imperativamente el derecho objetivo. Alberto Trueba Urbina al dar un concepto sobre lo que es un trabajador burocrático, señala que “es toda persona que presente un servicio físico, intelectual o de ambos géneros, en virtud de nombramiento expedido o por figurar en las listas de raya de los trabajadores temporales.” 17 Se desprende así que la relación laboral del empleado público tiene su origen en un nombramiento o de su inclusión en una lista de raya, contrariándose lo dispuesto por la ley laboral. 1.4 SUJETOS DE LA RELACIÓN LABORAL Sin duda en el contexto del Derecho del Trabajo, tanto el trabajador como el patrón, son figuras esenciales del mismo; y aunque la doctrina maneja términos tales como obrero, prestador de servicios y empleado, entre otros, el legislador, acertadamente adoptó el término de trabajador, con la intención de acabar con la terminología que lleva implícita una discriminación al pretender ubicar en una categoría de inferioridad a éste. 17 Cfr. TRUEBA URBINA, Alberto. Op. cit. p. 24. 16 Por lo tanto, en la relación laboral los sujetos son: el trabajador, bajo cualquier denominación que se utilice y el patrón, sin importar tampoco la denominación. Solo como dato comparativo en el Derecho Burocrático son el empleado público y el Estado. 1.4.1 Trabajador “Frente a la utilización indiscriminada de las voces obrero, empleado, prestador de servicios o de obras o dependientes, la denominación trabajador responde con precisión a la naturaleza de este sujeto primario de derecho del trabajo, amén de que unifica el carácter de aquellos que viven de su esfuerzo ya preponderantemente material o intelectual. Ciertamente, este término homogéneo suprime la discriminación aún subsistente en diversos sistemas que regulan mediante estatutos diferentes, la condición de obrero, el empleado y el trabajador.” 18 Aunque su proyección es expansiva, el concepto jurídico de trabajador implica un vínculo de jerarquía, elemento gestor de la llamada subordinación, que supone el poder mandar con que cuenta el patrón y el deber de obediencia del primero. Ahora bien, la Ley Federal del Trabajo, en su artículo 8°, define al trabajador en los siguientes términos: 18 Cfr. SANTOS AZUELA, Héctor. Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano. Tomo P-Z, UNAM, México, 2002, pp. 3694 y 3695. 17 “Toda persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado.” Por su parte, como comparación el artículo 3° de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, da como definición de trabajador la siguiente: “Toda persona que preste un servicio físico, intelectual o de ambos géneros en virtud de un nombramiento expedido o por figurar en las listas de raya de los trabajadores temporales.” Como se puede ver, mientras que en la Ley Federal del Trabajo la calidad de trabajador depende solamente de la prestación efectiva del servicio, en la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado depende de un acto administrativo, esto es, de la expedición del nombramiento dado por el funcionario facultado para hacerlo o por la inclusión, en su caso, en la lista de raya de los trabajadores temporales para obra determinada o por tiempo fijo, o sea, que si no se ha cumplido con esta formalidad aunque el trabajador ya se encuentre realizando, de manera efectiva, su trabajo, no puede ejercitar sus derechos puesto que no se le considera trabajador, según la definición ya mencionada y que se encuentra plasmada en la propia Ley. El Dr. Héctor Santos Azuela expone que “descomponiendo en sus aspectos esenciales la noción jurídica de trabajador recogida en la ley, se pueden distinguir tres elementos: • la persona física; • la prestación personal del servicio, y 18 • la subordinación.” 19 La exigencia de que el trabajador sea necesariamente una persona física, pretende eliminar la confusión provocada con frecuencia en otro tiempo, de encubrir las relaciones individuales de trabajo a través de la celebración de contratos por equipo; figura que además de entorpecer la vinculación directa del patrón con los trabajadores, propiciaba su manipulación, robusteciendo la intermediación en detrimento de la acción del sindicato. “La prestación personal del servicio es otro elemento inherente a la figura del trabajador, que, generalmente entendida como una obligación prototípica de hacer, no puede sustituirse por la de otra diferente, sin consentimiento del patrón.” 20 Ahora bien, la Ley Federal del Trabajo, en su artículo 8º señala; “Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado. Para los efectos de esta disposición, se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio. Asimismo, en su artículo 9° establece: …La categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la designación que se dé al puesto. Son funciones de confianza las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general, y las que se relacionen con trabajos personales del patrón dentro de la empresa o 19 Ídem 20 Cfr. Ídem. 19 establecimiento. Por su parte, la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, clasifica a los trabajadores en dos tipos los cuales son de Confianza y de Base. El artículo 5º de la Ley en cita dispone, cuáles serán los trabajadores que se consideran de confianza, en razón de las funciones que realizan como pueden ser inspección y vigilancia, manejo de almacenes e inventarios, administración de recursos y asesorías que se presten a ciertos niveles; Por excepción se considera que los que no realicen este tipo de funciones serán considerados de base. “Todo trabajador es de base desde el momento preciso en que empieza a presentar sus servicios, a menos que exista disposición expresa en contrario.” 21 El trabajador temporal es el que “sustituye” a otro por un lapso determinado. El trabajador de temporada es aquel que presta sus servicios en labores cíclicas, como la de la zafra, pizca de algodón y tiene todos los derechos de un trabajador de planta. Los gerentes deben ser considerados como trabajadores sólo cuando no formen parte integrante de la empresa y no estén vinculados con los resultadoseconómicos de la actividad de la misma, pues en este caso incuestionablemente tienen el carácter de patrones. Aunque ya se mencionó en párrafos anteriores, a efecto de poder 21 Cfr. CAVAZOS FLORES, Baltasar. Las 500 Preguntas más usuales sobre temas Laborales. Tercera edición, Trillas, México, 1994, p. 51. 20 analizar el contenido del artículo 9° de la Ley Federal del Trabajo, se hace necesario traerlo a colación, nuevamente. Dicho artículo previene que…la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas, y no de la designación que se dé al puesto”. Y añade: “Son funciones de confianza las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización cuando tengan carácter general y las que se relacionen con trabajos personales del patrón dentro de la empresa o establecimiento. Es verdaderamente lamentable que este precepto contenga dos párrafos contradictorios: el primero, que es correcto, ya que efectivamente el nombre que se da a los contratos no determina la naturaleza de los mismos, contradice al segundo, el cual previene que las señaladas funciones tienen el carácter de confianza sólo cuando tenga carácter general, lo cual es falso; por ejemplo, en una empresa existen varios contadores; si nos atenemos a lo expresado por el segundo párrafo, sólo sería empleado de confianza el contador general y no sus auxiliares, lo cual resulta absurdo, máxime que la primera parte del artículo determina que no es el nombre que se dé al puesto lo que importa para que sea de confianza, sino la naturaleza de las funciones desempeñadas, y resulta indiscutible que todos los contadores, aunque no tengan la designación de generales, desempeñan siempre labores de confianza, es decir sus responsabilidades laborales, aun cuando solamente sean auxiliares de los diferentes departamentos ya sea de contabilidad. Auditoría o finanzas, serán trabajadores de confianza por la índole de sus labores. La Ley limita injustificadamente los derechos de los trabajadores de 21 confianza de la siguiente manera: • En cuanto a su libertad sindical, ya que no se les permite que se sindicalicen en los mismos organismos de los demás trabajadores sindicalizados. Aunque en teoría, dichos trabajadores de confianza pueden sindicalizarse en aras de la garantía de la libre asociación, en la práctica los trabajadores que se sindicalicen de seguro “no harán huesos viejos en la empresa”, ya que, en virtud de una antigua ley no escrita, el puesto de trabajador de confianza no se lleva con el puesto de carácter sindical. • En cuanto a su participación en las utilidades de las empresas. La fracción II del artículo 127 de la Ley Federal del Trabajo previene, injustamente, que los trabajadores de confianza sólo participarán en las utilidades en un 20% del salario más alto del trabajador sindicalizado. • En relación con su reinstalación obligatoria. La fracción III del artículo 49 de la Ley Federal del Trabajo previene que el patrón quedará eximido de la obligación de reinstalar a los trabajadores de confianza mediante el pago de la indemnización constitucional y 20 días por cada año de servicios. En estos casos, es necesario acreditar que el trabajador tiene efectivamente el carácter de confianza. • En relación con las huelgas. La fracción IV del artículo 931 de la Ley laboral previene que si se ofrece como prueba el recuento de los 22 trabajadores, no se computarán los votos de los empleados de confianza; “a manera de crítica esto es inconstitucional, ya que si los trabajadores de confianza resultan afectados con un movimiento de huelga lo cual generalmente acontece, deben recontar en el mismo, ya que en caso contrario se les viola su garantía de audiencia, pues no son oídos ni vencidos en juicio.“ 22 El derecho burocrático también establece las bases jurídicas y de facto que están relacionadas en este tema y para entender la función pública es necesario hacer una referencia con el derecho Burocrático y el derecho Administrativo, definiendo al primero desde un punto de vista doctrinal, como la regulación laboral que se da entre el Estado y sus trabajadores en el desempeño de una actividad de servicio público, bajo reglas distintas a las del resto de los trabajadores, mismo término que se aplica a la Función Pública. Es importante no confundir la actividad pública con la función pública a pesar de que están íntimamente relacionadas, la primera se refiere a las acciones que ejerce el Estado para dar cumplimiento a sus funciones de administración pública y la segunda, como ya se dijo, es la relación laboral que se da entre el Estado y sus empleados o trabajadores en el desempeño de una actividad pública. Para comprender la diferencia fundamental en la relación que se da en la función pública, se define al empleado o trabajador, llamado indistintamente burócrata, trabajador al servicio del Estado, funcionario, empleado o servidor público, siendo este último el nombre que se da en la legislación. 22 Cfr. Ibídem, pp. 53 y 54. 23 Servidor Público. Con base en el artículo 108 de nuestra Constitución Política, servidor público es toda persona que desempeña un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza dentro de la administración pública sea esta Federal o del Distrito Federal, incluyendo a los representantes de elección popular y a los miembros del Poder Judicial, esto es, el término servidor público se maneja indistintamente para toda persona al servicio del Estado, este concepto rebasa la relación entre el Estado y el particular englobado en lo que es la función pública por lo que para el objeto del estudio de la materia es necesario clasificarlos de acuerdo a la doctrina por su nivel jerárquico o grado de responsabilidad en: • Empleado • Funcionario • Alto Funcionario Empleado. Aquel que presta sus servicios para algún órgano del Estado, en virtud de un nombramiento y que desempeña normalmente actividades de apoyo al funcionario, sin que su labor implique poder de decisión, disposición de la fuerza pública o representación estatal. Funcionario. El que dispone de un poder jerárquico respecto con los empleados y funcionarios inferiores, poder que deriva en capacidad de mando, de decisión y disciplina, son los conocidos como mandos medios y parte de los mandos superiores, abarca desde jefes de departamento hasta subsecretarios. Alto Funcionario. Aquel que desempeña en el ámbito federal un cargo de elección popular, Presidente de la República, Diputado o Senador, el que se encuentra en el máximo nivel dentro del Poder Judicial, Ministro de la Suprema 24 Corte de Justicia de la Nación, o es titular de cualquier dependencia del Poder Ejecutivo, Secretario de Estado, así como los servidores públicos a quienes para serles exigida responsabilidad, requieran declaratoria de procedencia del órgano legislativo (juicio político). Nombramiento. La forma para iniciar la relación entre el Estado y sus servidores públicos está constituida por el nombramiento, el cual se puede definir como el "acto jurídico formal en cuya virtud la administración pública designa a una persona como empleado o funcionario y la somete al régimen conocido como función pública". Entendiendo que “un nombramiento es el acto final del procedimiento de designación iniciado con la selección de candidatos a un cargo público, basados en sistemas que fijan los requisitos específicos para el buen desempeño. “ 23 “Tipos de Nombramientos. Existen tipos de nombramientos para designar a los servidores públicos, entre ellos destacan: • Por medio de sufragio directo, aquellos que fueron elegidos por el voto directo del ciudadano (Presidente dela República, Senadores, Diputados federales y locales, miembros de los ayuntamientos, y en el Distrito Federal, al Jefe de Gobierno, Diputados a la Asamblea Legislativa, Delegados Políticos y los integrantes de los comités vecinales). • Por decisión de funcionario, donde un funcionario de rango 23 Cfr. Ibídem, pp. 54-57 25 superior decide a quien otorgar el nombramiento en atribución de sus facultades. • Por decisión de otras autoridades gubernamentales, como lo es el caso de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, donde surge una terna propuesta por el Jefe del Ejecutivo, seguida de la selección hecha por la Cámara de Senadores. • Por medio de sufragio indirecto, casos previstos en el artículo 84 constitucional como lo es el cargo de presidente provisional, interino o sustituto. “ 24 1.4.2. Patrón En las relaciones de trabajo y como elemento referencial se encuentra a los sujetos de vinculación laboral o sujetos laborales; éstos son catalogados como las personas, ya sean físicas o morales, que son titulares de derechos y obligaciones o deberes jurídicos de índole laboral. Conforme a nuestra Constitución Política (artículo 123) y a la Ley Federal del Trabajo, los sujetos titulares de facultades y obligaciones laborales son las siguientes personas: trabajador (artículo 8º), patrón (artículo 10), sindicato de trabajadores (artículo 356), y sindicato de patrones (artículo 356). El término patrón ha variado dependiendo del marco jurídico regulatorio como del ámbito de aplicación espacial correspondiente; es decir, en ciertos países se le denomina ‘‘empresario’’, ‘‘patrono’’, ‘‘acreedor de servicios’’, ‘‘acreedor de trabajo’’, ‘‘dador de trabajo’’, ‘‘empleador’’, entre otros. Se ha 24 Cfr. Ibídem, p. 55. 26 afirmado que peculiarmente desde un punto de vista netamente jurídico, la de acreedor de trabajo sea la del perfil más correcto y con valor similar pueda entenderse la de dador de trabajo. La de patrono, actualmente en práctico desuso parece aludir aún a una directriz excesivamente protectora, de poca vigencia en la actualidad. Por otro lado, “ la expresión empleador es más bien un modo de expresión extendido en algunos países como traducción excesivamente literal del término francés employeur. “ 25 Lo importante y significativo, sin embargo, es repetir que la naturaleza de la prestación y contraprestación de las partes que se ven integradas en una relación de trabajo (trabajador y patrón) es esencialmente jurídica y representa la concreción de una figura típica de las relaciones de derecho. Así, la situación del acreedor de trabajo no es sino la correspondiente a la del trabajador en cuanto deudor de esa misma prestación; hay una objetiva interdependencia entre ambos sujetos, que adquiere valor dentro de la concreta relación jurídica que la relación de trabajo pretende resolver. La definición de este sujeto laboral resulta muchas veces determinada por la contraposición en que éste debe estar con respecto al trabajador. En términos generales la doctrina laboralista ha reconocido que el empleador o patrón es la persona que ocupa a uno o varios trabajadores. 25 Cfr. Ibídem, p. 41. 27 Empleador (patrón) puede ser toda persona física o moral (en algunos sistemas se le llama a ésta ‘‘jurídica’’), sea ésta de derecho privado o público. En algunos países se reconoce y regula (como es el caso mexicano) al empleador, que es al mismo tiempo trabajador de otro patrón. Bien, se ha precisado que no es necesario que el empleador o patrón sea también ‘‘empresario’’, esto es, que explote o tenga una empresa, por ejemplo el propietario de una casa que es patrón frente al trabajador doméstico, pero no es, frente a éste, ‘‘empresario’’. El empresario como tal no es ‘‘sujeto’’ del derecho del trabajo, pero la calidad de empresario no deja por eso de ser importante en el ámbito de las normas jurídicas de trabajo. Respecto al caso mexicano, se ha señalado con anterioridad que el proyecto de Ley Federal del Trabajo de 1970 utilizaba como en la Ley de 1931, el término de ‘‘patrono’’. Sin embargo, “las Comisiones Unidas de Trabajo y Estudios Legislativos de la Cámara de Diputados en su dictamen propusieron sustituir ----y el Congreso de la Unión así lo hizo---- por una mejor connotación, el término de ‘‘patrono’’ por el de ‘‘patrón. ’’ 26 Entre los argumentos que se dieron fue el de señalar que patrono es el que patrocina a una persona o institución, o bien, gestiona en su nombre. 26 REYNOSO CASTILLO, Carlos. Curso de Derecho Burocrático, Porrúa, México, 1999, p. 51. 28 Consecuentemente, en México el término que la Ley Federal del Trabajo reconoce es el de ‘‘patrón’’, aun cuando guarda una correlación fuertemente estrecha con un sentido paternalista, “ ya que este vocablo, desde sus orígenes, trae a la mente el recuerdo de las obligaciones solícitas, del afecto abrigador, del trato cordial del padre, por la etimología de la palabra que deriva del latín pater. “ 27 Bajo estos argumentos y características, la doctrina nacional ha concebido la figura de patrón como ‘‘la persona, física o moral, que utiliza por su cuenta y bajo su subordinación los servicios lícitos, prestados libre y personalmente, mediante una retribución, por un trabajador. ’’ En términos de la Ley Federal del Trabajo, su artículo 10 define al patrón como la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores. La Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado no proporciona una definición expresa de patrón, sin embargo, la misma puede deducirse de lo señalado en su artículo 2°, donde se dispone: “Para los efectos de esta Ley, la relación jurídica de trabajo se entiende establecida entre los titulares de las dependencias e instituciones citadas y los trabajadores de base a su servicio. En el poder legislativo, las directivas de la Gran Comisión de cada Cámara asumirán dicha relación.” De lo anterior se tiene que la figura patronal la encarna el Estado, 27 Cfr. Ídem. 29 independientemente de que por razones de organización de la administración estatal, corresponda por delegación de funciones, ejercerla en el Poder Ejecutivo Federal, a los titulares de las dependencias e Instituciones antes señaladas, en el Poder Legislativo, las directivas de la Gran Comisión de cada Cámara. Cabe señalar que existe una laguna en la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, respecto de la identificación estricta de la figura del patrón en el Poder Judicial, toda vez que el numeral jurídico descrito no lo señala expresamente, no obstante que dicha Ley, en el artículo 1° dispone que la misma, es de observancia general para los titulares y trabajadores de las dependencias de los Poderes de la Unión, sin embargo, por analogía se puede colegir que en tal poder, el patrón será el mismo Estado, no obstante que la contratación o nombramiento sea realizado por el titular, toda vez que los servicios del trabajador público tienen como finalidad colaborar en el cumplimiento de las funciones del Estado, en los aspectos controversiales, por delegación de funciones corresponderá al titular o su representante, constituirse como la parte patronal. 1.5 CONTRATO INDIVIDUAL La Ley Federal del Trabajo en su artículo 20, segundo párrafo dispone que el contrato individual de trabajo es: “Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, medianteel pago de un salario”. 30 Como puede observarse la LFT confunde lamentablemente el concepto de contrato de trabajo con el de relación, ya que en ambos casos manifiesta que se trata de un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario, situación que puede presentarse, sin que medie un contrato escrito. Baltasar Cavazos apunta que “ el contrato de trabajo se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades, en tanto que la relación de trabajo se inicia hasta que empieza a prestarse el servicio.” 28 En consecuencia, puede haber un contrato de trabajo sin relación laboral, como cuando se contrata a una persona para que trabaje a partir de una fecha posterior determinada. La relación de trabajo siempre implica la existencia de un contrato, ya que la falta de contrato escrito es imputable al patrón y porque entre el que presta un servicio personal y el que lo recibe se presume la existencia de un contrato de trabajo, aunque este sea verbal. 1.6 CONTRATO COLECTIVO Debe destacarse que aunque se encuentran estrechamente ligados, la negociación colectiva y el contrato colectivo, no significan lo mismo. Mozart Víctor Russomano explica que de acuerdo con la legislación brasileña: “Entiéndese por convención colectiva del trabajo, la concluida entre uno o varios empleadores y sus empleados, o entre sindicatos o cualquier otro 28 CAVAZOS FLORES, Baltasar. Las 500 Preguntas más usuales sobre temas Laborales. Op. cit. p. 59. 31 agrupamiento de trabajadores.” 29 Amaury Mascaro opina que… “la negociación colectiva es un procedimiento de discusión sobre las cuestiones laborales, aspirando a un resultado. La convención es, en cambio, el resultado de dicho procedimiento, lo que equivale a decir: el producto acabado de la negociación…La relación entre ambas es pues, la de un medio a un fin, entendiéndose la negociación como el medio conducente que lleva a la convención.” 30 César Augusto Carballo Mena, abogado laborista venezolano, Director General del Ministerio del Trabajo de Venezuela y Profesor de Derecho del Trabajo en la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB) cita que “ es bien sabido que el derecho del trabajo clásico se desarrolló por el imperativo de brindar una plena y eficaz protección al trabajador, en virtud del desequilibrio negocial que ostentaban las partes del contrato de trabajo. La aludida asimetría impulsó tempranamente la acción coaligada de los trabajadores para así restablecer el equilibrio en su interacción con el empleador. “ 31 De esta manera se configuró el rasgo más típico y relevante del Derecho del Trabajo: La autonomía colectiva de la voluntad como fuente formal de normas jurídicas generales, abstractas y coercibles. En efecto, los sujetos -en ejercicio de la autonomía de la voluntad colectiva- establecen condiciones de trabajo más favorables que las previstas -si fuere el caso- en las normas de 29 RUSSOMANO MOZART, Víctor. Comentarios a consolidaçao das leis do trabalho. Editorial Forense, Brasil, 1990, p. 1784. 30 MASCARO NASCIMIENTO, Amaury. Diretto sindical. Saraiva, São Paulo Brasil, 1989, p. 316. 31 CARBALLO MENA, César Augusto. “Introducción al Régimen Jurídico de la Negociación Colectiva”. Revista de la Fundación Procuraduría No. 20, Venezuela, pp. 22 y 23. 32 origen tutorial estatal, fungiendo éstas de contenidos mínimos de la relación de trabajo o, como se le denomina comúnmente, de "suelo normativo" intangible al referido proceso de interacción. Así, como expone César Carballo: “la negociación colectiva se desarrolló a la luz de ciertos principios que pretendían asegurar una tendencia -que se creía irreversible- al mejoramiento sostenido de las condiciones de trabajo reconocidas en su ámbito de validez. No obstante, la crisis económica, el debilitamiento del movimiento sindical, las ideas liberales que han resurgido con contundencia y con especial énfasis, la globalización de la economía, han demostrado -una vez más- que el derecho del trabajo en general, y la negociación colectiva en particular, no pueden pretenderse ajenos a los fenómenos económicos, políticos y sociales que caracterizan su entorno.” 32 En este contexto, “se sostiene que la negociación colectiva ha observado en los últimos tiempos una marcada baja, un empobrecimiento de sus contenidos y la alteración sustancial de ciertos principios rectores.” 33 Una definición preliminar sobre el contrato colectivo de trabajo es: “El acuerdo al que llegan un grupo de trabajadores representados por una organización sindical, con un patrono o un grupo de patronos, con una empresa o una industria, en su carácter de unidades económicas de producción o distribución de bienes o servicios, para establecer las condiciones de trabajo según las cuales los primeros prestarán un servicio subordinado y los segundos 32 Ibídem, p. 25. 33 Cfr. MORENO, Omar. Reforma Laboral en Argentina. Ed. Nueva Sociedad, México, 1995, pp. 42 y 43. 33 aceptarán obligaciones de naturaleza individual y social, mediante la consignación de beneficios y compromisos recíprocos, ajustados a la índole de los servicios a desarrollar por los trabajadores.” 34 La doctrina ha definido al contrato colectivo de trabajo como el convenio de condiciones de trabajo que reglamentan la categoría profesional, a través de la fijación de normas relacionadas con los contratos individuales de igual índole; se le considera el pacto que fija las bases para el desarrollo de toda actividad productiva con la finalidad de elevar el nivel de vida de los trabajadores mediante la regulación de las relaciones laborales en el sentido más favorable a las necesidades del obrero. Al contrato colectivo de trabajo se le han dado distintas denominaciones según las diferentes legislaciones que lo reglamentan. El derecho francés lo considera simplemente convención colectiva que organiza la profesión y regula la producción, asegurando al trabajador una justa parte en la distribución relativa a las condiciones de trabajo. “El derecho italiano lo llama concordato de trabajo. España, en su reciente Estatuto de los Trabajadores, lo denomina “convenio de empresa”. Inglaterra, collective bargaining (compromiso colectivo) y en ley reciente trade collective agreement (pacto colectivo). Alemania Occidental le daba el nombre de “contrato de tarifas” y la antes Unión Soviética el de “acuer- do colectivo” que establecía obligaciones bilaterales que tendían a mejorar las condiciones de trabajo, el nivel de vida del personal de las empresas y la ejecución de los planes económicos del Estado.” 35 34 BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano. Tomo A- C, UNAM-Porrúa, México, 2002, pp. 836-840. 35 Ibídem, 387 34 En Latinoamérica, Chile lo considera contrato de equipo o cuadrilla; Argentina lo denomina “convenio colectivo” y “contrato de conchabo”; Brasil, “convenio para la regulación profesional”; Uruguay, “convención colectiva”; Colombia, “contrato sindical con características determinadas”, y Venezuela, “convenio solemne” para establecer condiciones uniformes de trabajo en la empresa. Por su parte, el doctor Mario de la Cueva considera que todo contrato colectivo de trabajo representa un esfuerzo de democratización del derecho, tanto por la circunstancia de que sean los dos miembros de la relación laboral quienes fijen las condiciones a que habrá de quedar sujeta, como por la sustitución que ha hecho del contrato individual, al conseguir para los trabajadores el antiguo principio de que la ley es igual para todos; es decir, al quedar abolidas las diferencias indebidas y la voluntadomnímoda del patrono, “es posible afirmar el principio de que los hombres son iguales y por tanto han de suprimirse toda preferencia, distingo o privilegio, en aras de una auténtica noción democrática de la relación laboral y del debido respeto a la justicia.” 36 Al analizar las acciones para exigir la celebración del contrato colectivo y la titularidad del ya celebrado. Mario de la Cueva añade que el rubro plantea la existencia de dos momentos sucesivos, pues una es la acción para exigir la celebración de un contrato colectivo y otros son los derechos, facultades y acciones de que es titular el sindicato que lo hubiese celebrado. Debe aclararse que no son derechos distintos e independientes, sino momentos sucesivos de un mismo derecho, que se define como la potestad jurídica de exigir la 36 Cfr. DE LA CUEVA, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, Op. cit. pp. 457 y 458. 35 celebración del contrato colectivo y una vez lograda obtener su cumplimiento y su revisión.” 37 El derecho mexicano ha planteado una posible división en el momento primero, pues en algunas ocasiones los sindicatos obreros, aun antes de la iniciación de las actividades de una empresa, han exigido la celebración de un contrato colectivo, a efecto de que sean ellos los que proporcionen, en su oportunidad, a los trabajadores, para que presten sus servicios en las condiciones convenidas. El Dr. Mario de la Cueva cita que “Damos el nombre genérico de convenciones colectivas a los convenios que celebran las organizaciones sindicales de trabajadores y los empresarios, para la fijación de las condiciones de trabajo en una o varias empresas o ramas de la industria y del comercio.” 38 Agrega que acepta el rubro genérico de convenciones colectivas de trabajo para “hacer referencia a la formación de las instituciones que son acuerdos de voluntades y a su naturaleza como fuentes de derecho para una o varias empresas o para una rama de la industria y reservamos las denominaciones legales: contrato colectivo y contrato ley para las figuras jurídicas concretas.” 39 Ernesto Krotoschin considera que el contrato colectivo representa la mejor defensa de los trabajadores, por cuanto la participación del patrono es 37 Cfr. Ibídem, p. 449 38 Ibídem., p. 377 39 Idem. 36 limitada, al no poder imponer condiciones particulares de trabajo ni regular la función administrativa de la empresa, ya que ambas situaciones deben ser ejercidas de manera conjunta entre él y la representación del personal. “Las convenciones colectivas —como las denomina— comprenden desde el acuerdo de empresa cuyo alcance se limite a un solo establecimiento, hasta el reglamento concordado de trabajo (el reglamento interior de trabajo), al que puedan llegar todas aquellas personas que integren una profesión o una rama industrial, vinculación que de modo inseparable establecen las asociaciones profesionales obreras y los empresarios, dentro de un sistema de amplia libertad y autonomía, con la aquiescencia del poder público.” 40 Para este autor, “la convención colectiva no es sino el resultado natural de la evolución que conduce del derecho individual al derecho colectivo de trabajo que si en su origen se contrajo a una relación entre empleado y patrono por separado, el abuso a que se llegó dio motivo a la organización, y con la organización empezó la época de la lucha por la mejoría de las condiciones de trabajo, pasándose entonces a los arreglos colectivos. Las recientes épocas de crisis y de guerras han representado, para él, un obstáculo que ha impedido el avance de la convención colectiva, siendo hasta el intervencionismo de Estado reciente cuando ha recibido nueva orientación al quedar integrada a las funciones del poder público y al coordinar su existencia y desarrollo con los objetos de la economía nacional.” 41 El único problema que encuentra Krotoschin, es el de conciliar un 40 KROTOSCHIN, Ernesto. Instituciones de derecho del trabajo. Depalma, Buenos Aires Argentina, 1987, p. 312. 41 Ibídem, pp. 313 y 314. 37 régimen de planificación económica con la libertad sindical y con el sistema de convenciones colectivas libres. Estima que para el avance de la convención colectiva resulta necesaria la reducción de la libertad jurídica individual del obrero y su absorción por la asociación profesional, porque de no ser así resultaría muy difícil adaptar el contenido de un contrato colectivo a los demás elementos de una economía dirigida. De salvarse estos elementos será posible esperar un desenvolvimiento más amplio de la relación entre trabajadores y empresarios. 1.7 LAS CONDICIONES GENERALES DE TRABAJO Las condiciones generales de trabajo son el conjunto de obligaciones y derechos que recíprocamente se imponen trabajadores y patrones en virtud de las relaciones de trabajo ya sea que estas se deriven de un contrato, de un nombramiento o de la aceptación tácita de las mismas, es obvio que estas no podrán ser inferiores (en sus derechos) ni superiores (en sus obligaciones) que las determinadas por la ley. Respecto a las condiciones generales de trabajo como toda la legislación laboral, se abre en dos vertientes, la derivada del apartado “A” del artículo 123 constitucional. En el caso del trabajo en general, normado por el apartado A del artículo 123 constitucional, las mismas están fundadas en el principio de que deben ser proporcionales al servicio e iguales para trabajos iguales (Art. 56, LFT). 38 Según el artículo 57 de la LFT, las condiciones de trabajo podrán ser modificadas a solicitud de los trabajadores cuando sus salarios no sean remuneradores; con respecto a la jornada de trabajo si se considera que ésta no es humanitaria (en virtud de lo excesiva) o bien cuando se presenten circunstancias económicas que lo requieran. Refiriéndose al trabajo en general, Néstor de Buen indica que “condiciones de trabajo son las distintas obligaciones y derechos que tienen los sujetos de una relación laboral.” 42 Para Mario de la Cueva las condiciones de trabajo son: “...las estipulaciones que fijan los requisitos para la defensa de la salud y la vida de los trabajadores en los establecimientos y lugares de trabajo y las que determinan las prestaciones que deben percibir los hombres por su trabajo.” 43 El mismo “Mario de la Cueva clasifica las condiciones de trabajo en tres: • Condiciones de trabajo de naturaleza individual. Son aquellas normas aplicables a cada uno de los trabajadores en particular, por ejemplo las jornadas de trabajo, el salario y la participación de utilidades, entre otras. • Condiciones de trabajo de naturaleza colectiva. Son las normas que consagran prestaciones de las cuales disfrutan todos los trabajadores en general.” 44 42 DE BUEN LOZANO, Néstor. Derecho del Trabajo I. Porrúa, México, 1996, p. 179. 43 DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo, Op. cit. p. 266. 44 Cfr. Ibídem, p. 267. 39 Es conveniente aclarar que el título tercero de la Ley Federal del Trabajo no comprende todas las condiciones de trabajo, dado que solo cita: la jornada de trabajo, días de descanso, vacaciones, aguinaldo, salario y participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, omitiendo otras normas que constituyen también condiciones de trabajo como son: los derechos y obligaciones de trabajadores y patrones, el derecho a la habitación por parte de los trabajadores, derecho de antigüedad, preferencia y ascenso que también son derechos contenidos en la ley. Es oportuno mencionar que la característica principal de las condiciones de trabajoes el principio de igualdad, establecido en el apartado “A” del artículo 123 constitucional, en la fracción VII: “Para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni nacionalidad.”, principio que es ampliado en el texto del artículo 3º de la Ley Federal del Trabajo: “El trabajo es un derecho y un deber sociales. No es artículo de comercio, exige respeto para las libertades y dignidad de quien lo presta y debe efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia. No podrán establecerse distinciones entre los trabajadores por motivo de raza, sexo, edad, credo religioso, doctrina política o condición social. Asimismo, es de interés social promover y vigilar la capacitación y el adiestramiento de los trabajadores.” 40 Este artículo constituye una de las innovaciones de la Ley de 1970 con respecto a la anterior, la de 1931, en la que no se comprendían las diversas condiciones de trabajo; tan sólo consignaba la igualdad relacionada con el salario, cuya disposición subsiste en el artículo 86 donde se establece el prin- cipio de salario igual para trabajo igual: “A trabajo igual, desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual.” Siendo el salario una condición de trabajo, le es aplicable la idea vertida anteriormente en el sentido de que todos los beneficios que obtenga un trabajador en su salario, deberán igualmente extenderse a todos aquellos trabajadores de la misma empresa, que desarrollen un trabajo similar. Los beneficios de igualdad en las condiciones de trabajo pueden tras- cender fuera de una sola empresa y favorecer también a trabajadores de otra. Esto cada vez se hace más patente en los contratos colectivos de trabajo; los trabajadores de una empresa exigen condiciones iguales a las de los trabajadores de otra empresa localizada en la misma área geográfica. La situación difícil por la que atraviesa el país ha puesto en mayor relieve este suceso con los llamados topes salariales: de modo general se establece, de hecho, un porcentaje en el incremento en los salarios contractuales y en empresas semejantes también se maneja un porcentaje específico. Sin embar- go, todavía no hay base jurídica para reclamar la igualdad de condiciones generales de trabajo en empresas diversas; los instrumentos legales aún no autorizan para hacer realidad ese propósito; la vía está abierta en la negociación colectiva. 41 El principio de igualdad tiene sus excepciones, las cuales revisten gran importancia por los aspectos que las caracterizan; esas excepciones se localizan en los trabajos especiales, por ejemplo: los de tripulación aeronáutica, deportistas profesionales, actores y músicos (artículos 234, 297 y 307, res- pectivamente); se refieren al principio de igualdad con respecto al salario, el que no se viola al establecer salarios distintos para trabajo igual, en atención a que el servicio se presta, por ejemplo, en aeronaves de diversa categoría o en diferentes rutas; o por razón de la categoría de los eventos o funciones, de los equipos o de los jugadores; o por razón de la categoría de las funciones, representaciones o actuaciones de los trabajadores actores o músicos. El principio de igualdad es difícil hacerlo realidad; procesalmente se le han puesto obstáculos para su cabal aplicación; “la Suprema Corte de Justicia impone al trabajador que ejercita la acción de nivelación de condiciones de trabajo, la carga de la prueba; de hecho niega ese derecho al trabajador por la dificultad que éste tiene para probar la acción.” 45 Se concluye que las condiciones generales de trabajo son el conjunto de obligaciones y derechos que recíprocamente se imponen trabajadores y patrones, en virtud de las relaciones de trabajo. Las cuales pueden ser modificadas a solicitud de los trabajadores cuando sus salarios no sean remuneradores; con respecto a la jornada de trabajo si se considera que esta es excesiva o bien cuando se presenten circunstancias económicas que lo requieran. En relación con las modificación de las condiciones de trabajo, el artículo 45 Cfr. DE BUEN LOZANO, Néstor. Derecho del Trabajo I. Op cit, p. 180. 42 57 de la Ley Federal del Trabajo, establece el derecho de las partes de la relación laboral a realizarla, en el primer párrafo cita que “El trabajador podrá solicitar de la Junta de Conciliación y Arbitraje la modificación de sus condiciones de trabajo cuando el salario no sea remunerador o sea excesiva la jornada de trabajo o concurran circunstancias económicas que la justifiquen.” En relación con los patrones el segundo párrafo del mismo ordenamiento señala que “El patrón podrá solicitar la modificación cuando concurran circunstancias económicas que la justifiquen.” Como es posible advertir, la primera parte de este precepto se ajusta al artículo 123, fracción XXVII, apartado “A” de la Constitución, en el sentido de que el trabajador tiene derecho de que se modifique su contrato o condiciones de trabajo, gestionando en un procedimiento ordinario ante las autoridades del trabajo la determinación del salario remunerador o de la jornada de trabajo. Por lo que respecta a la segunda parte, la modificación de las condiciones de trabajo por motivos económicos deberá sujetarse a las reglas del conflicto individual jurídico, en razón de la individualidad del trabajador y patrón, ya que si las relaciones de éstos se rigieran por un contrato colectivo de trabajo o un contrato-ley, entonces el conflicto deberá tramitarse con sujeción a las normas procesales de naturaleza económica por mandato del artículo 426 que al respecto indica lo siguiente: Los sindicatos de trabajadores o los patrones podrán solicitar de las Juntas de Conciliación y Arbitraje la modificación de las condiciones de trabajo contenidas en los contratos colectivos o en los contratos-ley: 43 “I. Cuando existan circunstancias económicas que lo justifiquen; y II. Cuando el aumento del costo de la vida origine un desequilibrio entre el capital y el trabajo. La solicitud se ajustará a lo dispuesto en los artículos 398 y 419, fracción I, y se tramitará de conformidad con las disposiciones para conflictos colectivos de naturaleza económica.” Existe en este aspecto una diferencia fundamental entre los sistemas de negociación colectiva que privan para el trabajo en general y para el trabajo burocrático. Las condiciones generales de trabajo involucran la jornada, los días de descanso, las vacaciones, salario, tiempo extraordinario, participación de los trabajadores en las utilidades y prestaciones derivadas de la seguridad social. A continuación se presentan las más importantes, con base en los mínimos establecidos por la ley, destacándose: la jornada laboral, salario mínimo y salarios. 1.7.1 JORNADA LABORAL Para el establecimiento de los límites de la jornada y el descanso laboral se atiende al imperativo de dar protección a la energía del trabajador, la ley lo previo, incluyendo a los demás trabajadores por razones de su edad en donde la jornada laboral va cambiando y los trabajadores menores de edad, tienen jornadas laborales especiales las cuales desempeñan en condiciones laborales especiales. 44 La ley define a la jornada de trabajo como el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrón para prestar su trabajo. Todo ello con el propósito de evitar conocidos abusos de los empleadores para hacer trabajar al personal más allá de los límites normales sin retribución extraordinaria, con el pretexto de que los trabajadores compensen el trabajo por los tiempos que los mismos pierden en causas ajenas al patrón, dentro de la jornada de trabajo,
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