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Capitulo 3 La relación laboral: constitución y desarrollo I. CONTRATACIÓN LABORAL: CONTRATOS DE TRABAJO 1. Introducción En las siguientes líneas, desarrollaremos los principales aspectos de la con- tratación laboral directa prevista en la legislación peruana. En tal sentido, descri- biremos los aspectos centrales del contrato de trabajo —diferenciándolo de algunas figuras afines—, las clases de contratos de trabajo —analizando sus características y diferencias más relevantes—, para, finalmente, referirnos a las transformacio- nes del sistema de contratación laboral peruana. Además, detallaremos algunos alcances jurisprudenciales sobre el contrato de trabajo y sus figuras afines. 2. El contrato de trabajo 2.1. Alcances generales El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador para la prestación de servicios personales y subordinados bajo una relación de ajenidad (servicios subordinados prestados para otra persona). El acuerdo podrá ser verbal o escrito, expreso o tácito, reconocido o simulado por las partes. En el régimen laboral de la actividad privada, aplicable a los empleadores privados y muchas instituciones y empresas del Estado, el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), indica que: "En toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado". De esta definición —que si bien está planteada en términos de la presunción de laboralidad, en una suerte de aplicación del principio de primacía de la rea- lidad y que permite inferir los elementos esenciales del contrato de trabajo—, se desprende que el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de 65 Jorge Toyama Miyagusuku voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios personales en forma remunerada (el trabajador); y, la otra, al pago de la remune- ración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados (el empleador). A la definición legal, habría que considerar la ajenidad como presupuesto esen- cial, dado que todo contrato de trabajo supone una prestación en un régimen de ajenidad —un contrato por cuenta ajena-11121, es decir, un trabajo prestado para otra persona. Derivado de ello, los frutos o resultados de los servicios laborales son del empleador, pero los riesgos de la actividad son asumidos por este. De lo expresado —como lo ha resaltado la propia jurisprudencia—, el contrato de trabajo presenta tres elementos esenciales: prestación personal, remuneración y subordinación. Así, en la Casación N° 1581-97, la Sala de Derecho Constitucio- nal y Social de la Corte Suprema señaló en el tercer considerando: "Que, el contrato de trabajo supone la existencia de una relación jurídica que se caracteriza por la presencia de tres elementos substanciales, los cua- les son: la prestación personal del servicio, la dependencia o subordina- ción del trabajador al empleador y el pago de una remuneración periódica, destacando el segundo elemento que es el que lo diferencia sobre todo de los contratos civiles de prestación de servicios y el contrato comercial de comisión mercantil". Entonces, el contrato de trabajo puede ser definido como un negocio jurídico, mediante el cual un trabajador presta servicios personales por cuenta ajena para un empleador, en una relación de subordinación a cambio de una remuneración. Cabe resaltar que la determinación de la aplicación de los elementos esenciales del contrato de trabajo procede inclusive sobre cualquier otra estipulación que establezcan las partes, tales como la referencia al artículo 62 de la Constitución que prevé la libertad de contratación (Casación N° 476-2005-Lima): "Si se acredita que entre las partes existió un contrato de trabajo, se enerva así, en forma absoluta, la eficacia de los contratos de locación de servi- cios. Si bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha dis- posición debe interpretarse de forma sistemática y en concordancia con (112) Un estudio interesante sobre el contrato de trabajo, sus elementos esenciales y característicos pueden encontrarse en NEV ES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003, p. 17 y ss. 66 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú el artículo 2, inciso 14 de nuestra Constitución que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público". 2.2. Elementos esenciales del contrato de trabajo Al fin de definir los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, segui- remos lo expuesto por la doctrina. En este sentido Sanguineti("31 indica que la prestación de servicios es: "La obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su propia actividad laborativa (operae), la cual es inseparable de su persona- lidad, y no un resultado de su aplicación (opus) que se independice de la misma". Es decir, la prestación de servicios que fluye de un contrato de trabajo es per- sonalísima —intuito personae— y no puede ser delegada a un tercero. Los servicios que presta el trabajador son directos y concretos, no existiendo la posibilidad de efectuar delegaciones o ayuda de terceros (salvo el caso del trabajo familiar). Por otro lado, la prestación de servicios debe ser remunerada. La remune- ración constituye la obligación del empleador de pagar al trabajador una contra- prestación, generalmente en dinero, a cambio de la actividad que este pone a su disposición. Es decir, el contrato de trabajo es oneroso y no cabe, salvo excepcio- nes, la prestación de servicios en forma gratuita. Finalmente, tenemos la subordinación. Este es el elemento determinante para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios. En este último contrato se aprecia, al igual que en el contrato de trabajo, la existencia de una retribución y una prestación de servicios. Lo señalado anteriormente puede observarse con claridad en el cuarto considerando de la Casación N° 054- 2001-Lima, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema: "(...) Que, si bien el demandante laboró para la demandada, en mérito de haber suscrito los Contratos de locación de servicios, que están regulados por las normas del Código Civil, sin embargo, en forma diferente a lo pac- tado al ejecutar la prestación de servicios, al desempeñar su labor, trabajó bajo subordinación de dicha entidad demandada estando sujeto a un hora- rio fijo o jornada, percibía una remuneración periódica y efectuaba labores (113) SANGUINETI, Wilfredo. El contrato de locación de servicios frente al Derecho Civil y al Derecho de Trabajo. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 424-426. 67 de carácter permanente por lo que teniendo en cuenta la naturaleza social del derecho del trabajador, el juzgador debe aplicar la norma pertinente a la realidad del trabajador (...){114},3. Sobre este elemento, nos parece oportuno citar a Luque Parrao '5) quien indica que la subordinación confiere al empleador: "Un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva". Ahora bien, la subordinación implica la presencia de las facultades de direc- ción, fiscalización y sanción que tiene el empleador frente a un trabajador, las que se exteriorizan en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, uniformes, existencia de documentosque demuestren cierta sumisión o sujeción a las direc- trices que se dicten en la empresa, imposición de sanciones disciplinarias, some- timiento a los procesos disciplinarios aplicables al personal dependiente, comu- nicaciones indicando el lugar y horario de trabajo o las nuevas funciones, etc. Teniendo en cuenta los conceptos señalados en los puntos anteriores, debe- mos resaltar la importancia que cobra el hecho de que estos elementos esenciales que caracterizan al contrato de trabajo, se reflejen en la realidad; de no presentarse estos elementos esenciales, no nos encontraremos ante un contrato de trabajo. Es por ello que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema (sentencia recaída en el Expediente N° 1581-97) ha señalado que no existe un contrato de trabajo cuando no se aprecian los elementos esenciales de un contrato de trabajo en los medios probatorios ofrecidos por la parte demandantewo. (114) En otra ocasión la Corte Suprema ha destacado que: "No basta señalar en forma genérica y abstracta que existen elementos de subordinación y dependencia entre el trabajador y el empleador, como, por ejemplo, entregar información periódica al empleador y recibir, de este, recomendaciones para el desempeño de las labores. Resulta necesario que se establezca el grado de subordinación y dependencia bajo el cual el demandante desarrolló sus labores" (Cas. N° 784-2006-Callao). (115) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Editorial Bosch, Barcelona, 1949, p. 30. (116) "(...) Quinto: Que, de lo probado en el proceso, no se advierte que se haya enfocado la calidad personal del servicio prestado por el actor (...), habiéndose más bien señalado que la prestación no tuvo la calidad de dependiente, ya que en principio esta parte no cumplía jornada alguna de trabajo, teniendo por el contrario como centro de operaciones, su propio domicilio, sobre el cual se le giran las liquidaciones de ventas y demás documentación, de modo que la subordinación jerárquica y funcional no se aprecia de los otros elementos de prueba actuados. Sexto: Que, en cuanto a la contraprestación económica que es la remuneración, tampoco se ha establecido que esta se haya pagado en la forma y por los conceptos que señala la ley, esto es a través de los libros de planillas y como retribución al servicio personal supuestamente prestados, ya que por el contrario, las liquidaciones de ventas de la mercadería consignada por la emplazada, después de deducir todos los gastos operativos que se obliga a afrontar como empresario fletero o comerciante transportista (...)". Jorge Toyama Miyagusuku Empleador Contrato de Trabajo Acuerdo Trabajador Elementos esenciales Prestación personal Remuneración Subordinación El Derecho Individual del Trabajo en el Perú Seguidamente, lo expuesto podemos describirlo en este esquema: EL CONTRATO DE TRABAJO Los contratos de locación de servicios, de trabajo, de cuarta-quinta y de ser- vicios no personales tienen similitudes y diferencias con relación al contrato de trabajo, las cuales pasamos a describir. 3. Contrato de trabajo y figuras afines 3.1. El contrato de locación de servicios En este tipo de contrato, el cual se regula por lo dispuesto en el Código Civil —artículo 1764 y siguientes—, el acreedor de los servicios es denominado "comi- tente" y quien los presta es llamado "locador". En el contrato de locación de servicios, la prestación de servicios se rea- liza en forma independiente, sin presencia de subordinación o dependencia del contratado. El locador se encuentra sujeto al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato, pero sin llegar a una situación de dependencia jurídica frente a quien lo contrata. Entre otras características de la prestación de servicios no subordinada, el locador no está sujeto a horario alguno y realiza sus labores a su real saber y entender, es decir, sin seguir normas o directrices emanadas de su comitente, mucho menos, dicho locador puede ser pasible de sanciones disciplinarias por parte del comitente. Por ejemplo, mediante Resolución N° 638-2-97 del Tribunal Fiscal, este ente explica a esta figura de la siguiente manera: "Por la locación de servicios el loca- dor se obliga, sin estar subordinado el comitente a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución". 68 69 Jorge Toyama Miyagusuku La jurisprudencia laboral, a través de diversos pronunciamientos, como la Resolución de la Primera Sala Laboral de Lima que recayó sobre el Expediente N° 355-92-CD, se ha pronunciado en el sentido de la definición del Código Civil, es decir, considerando como principal elemento distintivo, del contrato de loca- ción de servicios frente al contrato de trabajo, a la ausencia del elemento subor- dinación. El Tribunal Constitucional también ha tenido oportunidad de pronun- ciarse sobre las diferencias y alcances entre los contratos de trabajo y de locación de servicios (Expediente N° 01846-2005-PA/TC): "Se aprecia que el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o direc- trices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumpli- miento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comi- tente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad". Por lo expuesto, en una locación de servicios no debemos encontrar ninguna de las manifestaciones propias de una relación laboral que mencionaremos en el siguiente acápite. 3.2. El contrato de "cuarta-quinta" El inciso e) del artículo 34 de la Ley del Impuesto a la Renta-en adelante LIR—, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 774 señala que son rentas de quinta categoría: "Los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente con contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la prestación de servicios demanda". El Derecho Individual del Trabajo en el Perú El supuesto contemplado en la LIR comprende a las relaciones jurídicas nacidas aI amparo del Código Civil —en concreto, un contrato de locación de servicios— y cuya prestación de servicios se realiza en forma independiente. Sin embargo, se precisa que esta misma relación se presta en un lugar y horario —estos dos son considerados como elementos del contrato típico de trabajo— "designado" por quien requiere los servicios. Por otra parte, se señala que el usuario del ser- vicio, para que se configure la percepción de la renta de quinta categoría, debe "proporcionar" elementos necesarios de trabajo y asumir los gastos que deman- den los servicios prestados. ¿Qué implicanciastiene el inciso e) del artículo 34 de la LIR? ¿Una persona que ingresa en el supuesto de la norma tributaria puede ser amparada por el Dere- cho- Laboral? Ciertamente, verificado el hecho imponible, se debe tributar por renta de quinta categoría; sin embargo, esto no es suficiente para determinar si estamos ante una relación tutelada por el Derecho Laboral. En estos casos, nos encontramos frente a las denominadas "zonas grises", donde resulta dificil establecer la existencia de una relación laboral. Definiti- vamente, no basta con acreditar dependencia con relación al lugar y horario de trabajo ni que exista una asunción de materiales y gastos por parte del usuario del servicio, es necesario apreciar otros elementos, tales como el poder sancionador o fiscalizador o la misma facultad de dirección del empleador, el pago de la remu- neración, el trabajo por cuenta ajena, la prestación personalísima de los servicios, la dirección técnica, la prestación personal de servicios, la sujeción a directrices de la empresa, etc. En suma, pueden existir contratos de "cuarta quinta" que no estén regulados dentro del Derecho Laboral. Así, lo dispuesto en el inciso e) del artículo 34 de la LIR no "laboraliza" una relación civil. Las únicas consecuencias que se generan son tributarias. El con- trato, pues, seguirá siendo civil; inclusive, el Reglamento de la LIR señala que estos contratos no necesariamente son laborales. Los servicios que estamos analizando, al no tener efectos laborales, no gene- ran las obligaciones típicas de un contrato de trabajo: pago de gratificaciones, asignación familiar, compensación por tiempo de servicios, vacaciones, etc. Asi- mismo, no se origina la obligación de realizar aportaciones a la seguridad social (Sunat, EsSalud, ONP y AFP) al no tener las personas contratadas la condición de asegurados obligatorios. Finalmente, existe una obligación de carácter formal. En los casos que esta- mos analizando, las personas contratadas no emiten recibos por honorarios profe- sionales porque los servicios prestados califican como rentas de quinta categoría afectas al impuesto a la renta de dicha categoría. 70 71 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú S/. 750.00. En otras palabras, el Estado aportará poco y con topes, y los privados mucho y sin topes. Una vez más, eI Estado emite normas con nombre propio y a su favor. Y, como se observa, los derechos reconocidos y los costos laborales son inferiores que los que paga el sector privado e incluso son menores a los fijados para las microempresas (régimen aprobado curiosamente el mismo día, mediante Decreto Legislativo N° 1086). El siguiente cuadro explica las diferencias con relación a los beneficios sociales y tributos aplicables, incluyendo los regímenes creados de microempre- sas y pequeñas empresas para el Sector Privado: Tributos y beneficios sociales Régimen general Microempresas (10 trabajadores + 150 UIT anuales) Pequeñas empresas (100 trabajadores + 1700 UIT anuales) Contratos administrativos estatales Aportes a EsSalud 9 % S/. 15.00 9 % 9 % Segura de Vida Ley 0.53 % O % 0,53 % O % Contribución a Senati 0.75 % 0 % 0,75 % O % Gratificaciones legales (2 sueldos) 16,67 % 0 % 8,34 % (15 d.) O % CTS (1.17 sueldos) 9.72 % 0 % 4. 17 % (15 d. , ) tope 90 d 0 % EsSalud sobre gratificaciones 1.50 % 0 % 0.75 % O % Vacaciones (30 días) 8.33 % 4.17 % (15 d.) 4.17 % (15 d.) 4.17 % (15 d.) EsSalud sobre vacaciones 0.75 % 0,38 % 0.38 % 0.38 % Seguro de Trabajo de Riesgo 1.89 % 0 % 1,89 % 0 % Utilidades laborales Variable O % Variable O % Indemnización por despido (sobre remuneración mensual) 1.5 x año, tope 12 1/3 x año, tope 3 meses 2/3 x año, tope 4 meses Tope: das Remuneraciones Otros (asignación familiar, (S7,75,00, y sobre tasa nocturna, -35 %) Aplicable No No No SURTOTAL DEL EMPLEADOR 49.14 % + variables 4.55 % + aporte EsSalud 29.98 °/3 + variables 13.55 % Impuesto de quinta categoría (trabajador) Variable Variable Variable Variable AFP/ONP trabajador Obligatorio, 13.00 % Opcional, 50 % el Estado Obligatorio, 13 % Obligatorio 13 % TOTALES 62,14 % con mínimo de aporte + variables 4.55 % + aportes seguridad social + variables 42.98 % con mínimo de aporte + variables 26.55 % con mínimo de apartes 73 Jorge Toyama Miyagusuku 3.3. Contratos administrativos del Estado Dentro de la vorágine de decretos legislativos emitidos por el Poder Ejecu- tivo en el marco del TLC con Estados Unidos, se emitió el Derecho Legis- lativo N° 1057, que crea el "régimen especial de contratación de servicios para el Sector Público", norma que abarca a las personas que estaban bajo las Moda- lidades de Servicios No Personales (SNP), que se estiman en más de ochenta mil servidores del Estado y que venía empleando irregularmente el Estado desde inicio de los noventa. Este régimen busca reconocer ciertos derechos laborales a las personas que, pese a laborar de manera subordinada o dependiente, estaban fuera de la planilla estatal (SNP). En otras palabras, estos trabajadores han alcanzado un reconoci- miento del Estado, pero con algunas particularidades. En primer lugar, llama la atención el régimen laboral creado. Estamos, según la norma, ante una "modalidad de contratación de servicios personales propia y especial del derecho administrativo y del Estado", tan particular, que no le resul- tan aplicables ni las normas de los regímenes laborales público ni del privado. Es decir, estas personas no tienen "patria laboral": no son incorporadas a la planilla, como en las normas privadas (Decreto Legislativo N° 728), ni tampoco se les da un nombramiento e incorporación, como en la carrera pública (Ley del Servicio Civil). No se trata, en buena cuenta, de un régimen especial que confiere "dere- chos laborales", como tradicionalmente los conocemos. Existe una preocupación constante en la norma para alejarlos de la "laboralidad". Sin embargo, cabe indi- car que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo en su jurisprudencia derechos laborales para los SNP, de tal manera que eran frecuentemente incorpo- rados en eI régimen aplicable a cada entidad (régimen laboral público o privado). En segundo lugar, y como consecuencia del no reconocimiento de su estatus de trabajador, se les confiere ciertos derechos relacionados al tiempo de trabajo: jornada máxima, descanso semanal y 15 días de vacaciones. No hay más. Es decir, no hay derecho a horas extras, sobretasa por trabajo en domingos, indemni- zación vacacional, CTS, gratificaciones o aguinaldos, seguro de vida, etc. Cabría preguntarse si los tribunales reconocerán estos últimos derechos, especialmente si alguno de ellos tiene reconocimiento constitucional. En tercer lugar, los contratados son asegurados obligatorios a EsSalud, pero llama la atención que el aporte máximo del Estado como empleador en este caso sea hasta un tope de S/. 102.60 (se calcula sobre SI. 1,140.00 mensuales o 30 % de la UIT vigente), mientras que para todos los demás empleadores la contribu- ción es sin topes máximos y sobre la base de la remuneración mínima vital de 72 Derecho de trabajo Zonas grises Derecho Civif Subordinación Cuarta-quinta Autonomía Contrato de Servicios no personales Contrato de trabajo CAS loc. servicios El Derecho Individual del Trabajo en el Perú jurídicas que generan efectos laborales (contratos de trabajo) y no laborales (con- venios de formación y capacitación laborales). Por medio del segundo sistema, el empleador se vale de los mecanismos de intermediación laboral (empresas de servicios especiales —sendces— y cooperativas de trabajadores). En las siguientes líneas, nos dedicaremos al análisis del primer sistema de contratación laboral de personal. El sistema de contratación laboral directo importa la sujeción a uno de los tres contratos de trabajo siguientes: contratos a plazo indeterminado,a plazo fijo (sujeto a modalidad) y tiempo parcial (por horas). En el siguiente cuadro, detallamos los indicados sistemas de contratación laboral regulados por la legislación vigente. Contratación directa Laboral Plazo indeterminado. Plazo Fijo (sujeto a modalidad). Tiempo parcial, Semilaboral (modalidades formativas) Capacitación laboral juvenil. Prácticas preprofesionales y profesionales. Aprendizaje del Senati. Reconversión empresarial. Pasantías. Contratación indirecta Cooperativas de trabajadores. Empresas de servicios especializados. 4.1. Contrato de trabajo a plazo indeterminado El Derecho del Trabajo parte del reconocimiento de la existencia de una relación entre dos sujetos que se vinculan entre sí a través de una relación estruc- turalmente desigual no solo económica, sino también jurídicamente, ya que un sujeto se subordina a otro aceptando acatar las instrucciones que se le den. Así, se ha dicho que "el contrato de trabajo establece, de este modo, una relación fundada en la idea misma de desigualdad; una relación dentro de la cual la voluntad del trabajador no solo se compromete, sino que se somete al poder de decisión del empresario"' 17) El Derecho del Trabajo se inclinará hacia la contratación por tiempo inde- finido, ya que proporciona al trabajador un mayor grado de estabilidad en el empleo; mientras que, muy por el contrario, el empleador preferirá la contratación temporal ya que genera menos costos y facilita la ruptura de la relación labo- ral, permitiendo la adaptabilidad de la empresa a las condiciones del mercado. (117) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. "El Derecho del Trabajo como categoría histórica". En: hes ei Veritas. N° 12, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 155. Jorge Toyama Miyagusuku El Estado ha creado un régimen laboral atípico que, en el corto plazo, es visto como beneficioso, pero no estamos tan seguros de que lo será en el futuro. Solo buenos trabajadores —en planillas y con reconocimiento de sus beneficios básicos— pueden forjar un buen Estado. Pese a la existencia de las normas citadas y la aplicación de las normas del Derecho Administrativo, nada impide que se aplique el principio de primacía de la realidad para determinar, en cada caso, si el contrato administrativo es, en la realidad, un contrato de trabajo. En el mismo sentido, la Sunat estima que los contratos de servicios no personales —hoy contratos administrativos— podían ser laborales (Informe N° 309-2002-SUNAT/K00000), si se aprecian los elementos esenciales del contrato de trabajo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado que los CAS son constitucionales y ha estimado que son "contratos especiales" (Sentencia recaída en el Exp. N° 002-2010-PI/TC). Después de lo visto, podemos resumir los tres contratos en el siguiente gráfico: Como se puede apreciar, la prestación de servicios puede ser subordinada (contrato laboral) o autónoma (contrato civil), y entre ambas existe una gama de servicios que se prestan y que pueden estar incluidos en las llamadas "zonas grises" (estos supuestos requieren de un especial análisis para determinar si nos encontramos ante una relación laboral o civil). Finalmente, cercano al contrato de trabajo se ubican los contratos de "cuarta-quinta", pues tienen varios rasgos típicos de un contrato de trabajo, pero requieren, como hemos indicado, la apre- ciación de otros rasgos o manifestaciones de laboralidad para determinar si dicho contrato es laboral. 4. Clases de contratos laborales Nuestro sistema jurídico prevé un sistema de contratación directo (relación directa entre el empleador y contratado) e indirecto (relación con el trabajador por medio de un tercero). En virtud de lo primero, pueden constituirse relaciones 74 75 Jorge Toyama Miyagusuku El Derecho Laboral no es ajeno a estos intereses confrontados por lo que, por un lado, buscará la protección del trabajador mediante la estabilidad en el empleo -que no es otra cosa que la limitación y exigencia de causa objetiva para la con- tratación a tiempo determinado- y, por otro, la flexibilización en el empleo dándole un mayor papel a la autonomía de la voluntad en la determinación de la duración del contrato de trabajo, en función de las necesidades empresariales(m). Como señala Martín Valverde: "La duración del contrato de trabajo tiene especial trascendencia para las partes contratantes y se encuentra, sin duda, entre los aspectos de la relación laboral que reflejan con mayor claridad la posibilidad de que sus intereses sean contrapuestos"(19). Uno de los mecanismos que crea el Derecho Laboral para armonizar los intereses de ambos sujetos y compensar la posición de debilidad contractual del trabajador es la presunción de que todo contrato laboral es por tiempo indefi- nido, salvo prueba en contrario, es decir, los contratos se presumirán por tiempo indefinido, pero las partes pueden pactar que sea determinado siempre y cuando recurran válidamente a una de las modalidades de contrato temporal admitidas legalmente. El contrato típico es aquel contrato por tiempo indefinido o indeterminado; esta es la presunción legal en el ordenamiento peruano (art. 4 de la LPCL). Ade- más, en este caso, la jornada es con dedicación exclusiva (mínimo, cuatro horas diarias o en promedio). De lo expuesto, podemos indicar que, en realidad, más que una definición del contrato de trabajo, el artículo 4 de la LPCL recoge una presunción de laboralidad a plazo indeterminado cuando se aprecian los elementos esenciales del contrato de trabajo. En efecto, cuando la norma precisa que en toda prestación subordi- nada y remunerada se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, denota la apuesta por la prestación de servicios a plazo indetermi- nado sobre la contratación a plazo determinado o por tiempo parcial (por horas). A partir de lo previsto en el ordenamiento peruano, podemos establecer las siguientes características del contrato de trabajo a plazo indeterminado: a) Es el típico contrato de trabajo y, como tal, presenta todos los derechos y beneficios legales previstos en las normas laborales, en la medida en que se cumplan los requisitos especiales previstos en cada norma; por ejemplo, concluir con el periodo de prueba para tener acceso a la estabilidad laboral. (118) Ídem. (119) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 502. 76 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú Inclusive el periodo de prueba no genera derechos en caso de supuestos de despido nulo. En un caso, a pesar de que el empleador conocía del estado de gestación de la trabajadora al momento de contratarla, en el Expediente N° 02456-2012-AA, el Tribunal Constitucional señala que ella no tiene dere- cho a la reposición, porque fue despedida antes del cumplimiento del periodo de prueba pactado, lapso durante el cual no tiene protección contra el despido arbitrario. En consecuencia, el Tribunal declaró infundada la demanda de la trabajadora, a través de la cual solicitaba su reposición. El periodo de prueba es de tres meses y se aplica para cualquier sistema de contratación. Es un pacto típico del contrato de trabajo y que se impone al inicio de toda relación laboral, salvo pacto en contrario. Durante este plazo, las partes pueden terminar la relación de trabajo sin alguna justificación ni formalidad. Para el caso de personal de confianza o cargos que requieran un periodo especial de adiestramiento, el periodo se puede ampliar por escrito hasta seis meses, y en caso del personal de dirección hasta doce meses. En general, sobre las diferencias entre el personal de dirección y confianza -muchas de estas diferencias se apreciarán en otros acápites de este libro-, podemos destacarlas en el siguiente cuadro: Aspectos La regla 3 meses Personal de dirección Personal de confianza Periodo de prueba 12 meses 6 meses Horas extras+ lrabajo en domingo Sí No Si están fiscalizados Sindicalización Sí No, salvo excepciones Sí (estatutos) Indemnización vacacional Si No, salvo que sujeto a autorización Sí Reposición Sf (nulo) No Zona gris b) Es el contrato que goza de presunción legal. Por ejemplo, en los casos de simulación laboral, la presunción de laboralidad convierte a la prestación de servicios civiles en una laboral de tipo indeterminado. c) Los supuestos de desnaturalización contractual o de sanción legal conllevan la configuración de un contrato de trabajo a plazo indeterminado: por ejem- plo, el exceso del plazo máximo en un contrato a plazo fijo (al respecto, puede verse todos los supuestos de desnaturalización contemplados en el artículo 77 de la LPCL), la ausencia de formalidad en los convenios de prácticas preprofesionales, el exceso de los porcentajes máximos de con- tratación de jóvenes en formación laboral juvenil, algunos supuestos de sanción previstos en las normas de intermediación laboral, etc. En todos los casos reseñados existe una conversión de un negocio jurídico a otro por imposición legal, de tal manera que terminamos encontrándonos ante un contrato de trabajo a plazo indeterminado. 77 Jorge Toyama Miyagusuku d) No se exige formalidad. Este es el único contrato de trabajo que no requiere de formalidad alguna, pudiéndose celebrar por escrito o en forma verbal. 4.2. Contrato a tiempo parcial La contratación laboral por tiempo parcial en el Perú tiene una regulación escasa y deficiente. Los contratos por tiempo parcial suelen ser definidos como una prestación regular o permanente de servicios, pero con una dedicación sensi- blemente inferior a la jornada ordinaria de trabajo020). La LPCL solamente apunta que los contratos a tiempo parcial pueden suscri- birse sin limitación alguna (artículo 4). De otro lado, el artículo 12 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR, supedita la prestación de servicios a tiempo parcial indicando que debe ser inferior a cuatro horas diarias o en promedio semanal, menor a cuatro horas. Así, mientras que las normas de la OIT —no ratificadas por el Perú— prevén que la contratación por tiempo parcial se debiera determinar con relación a la jornada ordinaria de trabajo de cada centro laboral (Convenio OIT N° 175), la legislación nacional ha tomado como referencia para la determinación de la contratación por tiempo par- cial a la jornada legal máxima de trabajo (8 horas diarias). El requisito único para la celebración de este contrato es simple: una jornada inferior de trabajo y cuyo promedio se determina en función de los trabajadores equiparables. Menos de cuatro horas diarias efectivas o cuando, en promedio semanal —teniendo en cuenta el número de días laborables semanales por los trabajadores comparables que realizan la misma actividad—, la cantidad de horas diarias sea menor de cuatro horas112 '1. Seguidamente, detallamos algunas características de la contratación a tiempo parcial en nuestro sistema jurídico: a) En el Perú, en cuanto a la jornada parcial —llamados contratos a part time— existen dos beneficios que supeditan que la jornada sea igual o superior a cuatro horas. Así, aquellas personas que laboran menos de ese tiempo no tienen estabilidad laboral ni Compensación por Tiempo de Servicios (CTS). Sobre la jornada parcial existe una controversia importante en el acceso de los trabajadores que se encuentran en este supuesto. Para las vacaciones físicas (120) Sobre este tema, puede verse GARCÍA GRANARA, Fernando. "El contrato a tiempo parcial en el Anteproyecto de Ley General de Trabajo". En: Revista Laborem. N° 3, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2003, p. 145 y ss. (121) Sobre el particular, García destaca: "Lo que origina la existencia de un modelo abierto de contratación en el que se distinguen dos tipos de contratos a tiempo parcial: aquellos con jornada inferior a cuatro horas para los cuales existen normas de restricción a determinados beneficios laborales y aquellos con una jornada superiora cuatro horas, pero inferior a la que se realiza a tiempo completo". GARCIA GRANARA, Fernando. Ob. cit., p. 154. 78 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú se presenta un conflicto entre las normas internas peruanas —que niegan el derecho vacacional— y el Convenio de la OIT N° 52 —que reconoce el derecho vacacional—. Este tema será abordado más adelante, en la parte relativa a las vacaciones. Hay otros beneficios que son percibidos por los trabajadores contratados a tiempo parciales, en los cuales la jornada determina una cuantía inferior, tales como las utilidades laborales o la remuneración mínima vital. b) Con relación a las formalidades y límites, consideramos que la norma prevé que los contratos se suscriben necesariamente por escrito (artículo 13 de la LPCL). En nuestra opinión, estamos ante una formalidad esencial que importa la observancia del requisito, pues las normas laborales son impe- rativas —la regla es que tengan carácter dispositivo— y, en esta línea, si no se cumple con la formalidad, el trabajador tendrá derecho a percibir todos los beneficios previstos para un trabajador que labora cuatro o más horas diarias0221. Por otro lado, no se prevén límites a la contratación por tiempo parcial. Esta falta de limitación importa que no hay un número máximo de trabajadores ni tampoco un tope temporal (puede existir contratos a tiempo parcial por tiempo determinado o indeterminado). Cabe anotar que la presentación del contrato al Ministerio de Trabajo —de acuerdo con las normas, se debe presentar el contrato dentro de los 15 pri- meros días desde su suscripción— es solamente una obligación formal que no enerva la validez del contrato. c) Los contratos por tiempo parcial no requieren de una justificación o explica- ción sobre los motivos de la contratación ni la razonabilidad sobre el número de horas que se prestarán o la distribución del tiempo de tales horas. Existe, desde este punto de vista, una flexibilidad en los mecanismos para la utiliza- ción de estos contratos laborales. d) Por último, queremos referirnos a los derechos que tienen asignados los traba- jadores que laboran bajo esta modalidad, especialmente, a la luz del principio de igualdad ante la ley. Consideramos que se aprecian dos escenarios en esta modalidad contractual: i) de un lado, tenemos la clasificación de beneficios (122) Para otros, estamos ante una formalidad no esencial y, por ello, no se trata de un requisito para la validez del acto (Véase GARCÍA GRANARA, Fernando. Ob. cit., p. 154). A nuestro juicio, mientras que en el Derecho Civil las normas son dispositivas y por esta razón la formalidad esencial requiere de una mención expresa (la cláusula "bajo sanción de nulidad"), en el Derecho Laboral las disposiciones son imperativas y por este motivo no requieren de tal formalidad. Por ello, la mera mención de "necesariamente por escrito" importa una formalidad esencial para la validez de un contrato laboral. 79 1 ••• •••• Mis .............. • •••• .......... ....... .... ........ eo. ••••• "". •••• dm. 11•• ▪ Ty/* ..• GRÁFICO N5 1 TENDENCIAS DE LA CONTRATACIÓN LABORAL 1999 1905 year 2000 2005 - permanente sin contrato flexible al 01 o M É o N Jorge Toyama Miyagusuku laborales en función del número de horas trabajadas para tener acceso a tales beneficios (cuatro horas es el "número de acceso"); y, ii) la propia calificación de trabajador por tiempo parcial basada en el número de horas legales y no en el previsto para cada centro de trabajo. Estimamos que el sistema jurídico debería establecer la percepción de bene- ficios sobre la base del criterio de proporcionalidad, descartando una distribución excluyente o inclusiva de beneficios: todos los trabajadores deberían tener acceso a percibir beneficios laborales pero, ciertamente,en función directa a las horas trabajadas, la cuantía de cada beneficio se reduciría. 4.3. Contrato a plazo fijo o sujeto a modalidad Durante las décadas de los ochenta y noventa pasadas, se utilizó en Amé- rica del Sur los contratos temporales como un mecanismo de flexibilización que permitiera una contratación laboral atractiva a las inversionest1231. La utilización de esta figura se ha extendido en nuestro país —que es quien cuenta con el mayor número de modalidades contractuales temporales en la región— y frecuentemente es utilizada tras la creación de un nuevo puesto (la modalidad más utilizada es el contrato temporal por inicio o incremento de actividades) o para aprovechar la extensión máxima del plazo (la segunda y tercera modalidades más utilizadas son las de necesidades de mercado y obra o servicio, respectivamente, que tienen una duración de cinco afios){1241. Y, cada vez más, la tendencia hacia la utilización de los contratos de trabajo a plazo fijo está incrementándose, tal como lo refleja el gráfico N° 1. Como se aprecia, hay dos tendencias claras: i) un proceso hacia la informali- zación de lo formal (no hay una sustitución de un puesto estable por otro de simi- lar categoría, sino por uno temporal u otro sistema contractual); y, ii) un creci- miento de los sistemas flexibles de contratación, esto es, los contratos temporales. La tendencia de contratación flexible no es sino la expresión de las políticas de reducción de personal de las empresas, los niveles altos de rotación de perso- nal (cada cuatro años en promedio, una persona tiene un nuevo trabajo en el país), la preferencia por los sistemas de descentralización y externalización de servicios laborales (intermediación laboral, outsourcing, contratas, entre otros.), etc. Esta (123) Al respecto, puede verse VEGA RUIZ, María Luz. La reforma laboral en América Latina: 15 años después. OIT, Lima, 2005, p. 26 y ss. (124) Durante el año 2004, se presentaron 605, 698 contratos de trabajo a plazo fijo a nivel nacional, de los cuales 314,776 fueron por inicio o incremento de actividades; 149,148 por necesidades de mercado y 94,438 por obra o servicio específico; es decir, más del 90 % de los contratos de trabajo a plazo fijo se suscriben bajo estas tres modalidades (fuente: Anuario Estadístico 2004 del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Lima, 2005, p. 84). El Derecho Individual del Trabajo en el Perú contratación flexible trae consigo una reducción en Ios niveles de productividad y competitividad laborales, que origina bajos niveles salariales, mayor rotación laboral, así como, a nivel macroeconómico, bajos índices de productividad nacio- nal como lo revelan los estudios sobre el particular. Elaboración: Juan Chacaltena. Fuente: Ministerio de Trabajo. Al respecto, se ha dicho que "en el Perú, la reglamentación es minuciosa, pero permisiva (...) la apertura de estas nuevas contrataciones y la flexibilidad no ha reducido el problema del empleo ni tampoco parecen haber facilitado la formalización de las relaciones laborales; por el contrario, el mayor problema existente, según las estadísticas, sería las relaciones laborales no registradas"t125). Es, pues, necesario, revisar los actuales sistemas de contratación temporal. 4.3.1. Aspectos generales y características Los contratos de trabajo a plazo fijo o sujetos a modalidad (denominados por algunos "eventuales", "temporeros", "contratados", etc.) están regulados en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL). En estos casos, sobre la base de las necesidades de cada empresa, se puede contratar personal por un plazo determinado en función de la causa concreta de cada contratación. Es decir, en estos casos, se conoce con antelación —más todavía, desde el mismo momento (125) VEGA RUIZ, María Luz. Ob. cit., p. 32. 80 81 Jorge Toyama Miyagusuku de celebración del contrato de trabajo— la fecha de término del contrato de trabajo (plazo cierto) o los hechos que motivarán su finalización (plazo incierto). Los contratos a plazo fijo, en tanto que son una excepción a la regla de con- tratación general (la preferencia por la contratación indefinida), se rigen por el criterio de temporalidad "en la medida en que para la válida celebración del-con- trato se exige estricta correspondencia entre la duración del contrato y la natura- leza de los trabajos"(126). La doctrina suele señalar que la temporalidad del contrato de trabajo puede derivar de las siguientes fórmulas: a) Fijando una fecha o periodo determinado para la extinción del contrato y de las obligaciones de las partes, como, por ejemplo, establecer que el contrato tiene una duración de doce meses o hasta un día y mes determinado. Desde el principio, se conoce con certeza la duración y fecha de extinción del contrato. b) Determinando indirectamente la duración del contrato refiriéndose a un acon- tecimiento que tenga una fecha de extinción incierta o indeterminada. En estos casos se tiene certeza de que el contrato se extinguirá en un determi- nado momento, pero no se sabe con exactitud la fecha de su terminación, ya que depende de la duración del acontecimiento. c) Incluyendo una condición resolutoria, "como acontecimiento futuro objetiva- mente incierto del cual se hace depender la extinción del contrato (...). En este caso, la temporalidad no está asegurada, pues no hay certeza ni sobre la fecha de conclusión del contrato, ni sobre el hecho mismo de su extinción (...). Como dicen las reglas generales sobre contratación, tales condiciones solo serán váli- das si no son de imposible cumplimiento no contrarias a la ley o las buenas cos- tumbres; además, su incidencia o apreciación no podrá dejarse a la exclusiva voluntad de las partes"0"1. Cabe indicar que la condición resolutoria también se aplica para los contratos a plazo indeterminado, esto es, se puede pactar una condición resolutoria en cualquier contrato laboral. Como hemos adelantado, la legislación nacional presenta una apuesta abierta y flexible para la contratación temporal, siendo citado por la doctrina como uno de los países latinoamericanos que mayores estímulos contiene para la contratación temporal. En esta línea, al hablar de contratos sujetos a modalidad o temporales (126) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 504. En la misma línea, el profesor Elmer Arce nos indica que la aparente libertad para contratar a plazo fijo "debe interpretarse de modo restrictivo, pues de lo contrario se quebraría el principio de preferencia de la contratación indefinida que encuentra respaldo en el artículo 22 de la Constitución". ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 168. (127) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín; y, GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 503. El Derecho Individual del Trabajo en el Perú podría indicarse que nos encontramos ante un "macroconcepto"(128), en tanto que los contratos temporales son aquellos que presentan una causa determinada (fecha cierta de término), están supeditados a una obra determinada (fecha incierta de finalización) y simplemente son temporales por opción legislativa (intermitentes, temporada, exportación no tradicional, por ejemplo). Las características más relevantes de los contratos a plazo fijo en la regula- ción laboral son las siguientes: a) El contrato de trabajo a plazo fijo confiere a los trabajadores acceso a todos los derechos y beneficios sociales previstos para los trabajadores contratados a plazo indefinido (derechos individuales como colectivos, aun cuando, en la práctica, haya políticas y convenios colectivos que no excluyen de la percep- ción de ciertas compensaciones o beneficios al personal contratado a plazo fijo). Evidentemente, no tienen derecho a la indemnización por despido arbi- trario al término del plazo pactado, pero sí pueden percibir la indemnización si el término del contrato se produce luego del periodode prueba, pero antes del vencimiento del plazo sin que se verifique una causa justificada (artículo 79 de la LPCL). b) Sobre estos contratos atípicos hay que indicar que no solamente se debe invo- car la causal respectiva de contratación (es el único contrato de trabajo que requiere de una causa de contratación), sino que dicha causa debe haberse configurado para que proceda la contratación temporal, o cuando menos, nos debemos encontrar ante el específico supuesto legal para la contratación de personal temporal (apertura de un nuevo local si se quiere emplear la moda- lidad de incremento de actividades, por ejemplo). Ciertamente, debemos advertir que la legislación prevé causas generales, abiertas, confusas, que han motivado enormes esfuerzos de diferenciación en la doctrina nacional0291. Entonces, pese a la exigencia de causalidad, no puede dejarse de reconocer, como ha sido apuntado, la dilatada presentación de clases de contratos —hasta nueve tipos— así como la inclusión de una cláusula abierta de contratación temporal03°1. No obstante, cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa tempo- ral de contratación, estaremos ante un contrato a plazo indeterminado. Si no (128) AA.VV. Diccionario jurídico laboral. Editorial Comares, Granada, 1999, p. 138 y ss. (129) Cabe destacar que el mayor esfuerzo ha sido la excelente diferenciación de Sanguineti. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Ara Editores, Lima, 1999. (130) Al respecto, puede verse CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. "La reforma normativa de la contratación laboral durante los noventa: ¿flexibilidad o precarización?". En: Estudios sobre la flexibilidad en el Perú. OIT, Lima, 2000, p. 58. 82 83 Jorge Toyama Miyagusuku El Derecho Individual del Trabajo en el Perú se observara la causa temporal, estaremos ante una desnaturalización que importa la consideración de los contratos como de duración indeterminada. Así, el profesor Arce indicao31) que: "La desnaturalización supone la utili- zación de las modalidades de contratación temporal para labores de distinta naturaleza. Es más, labores que casi siempre coincidirán con tareas permanen- tes, donde la contratación temporal solo jugó un rol encubridor. Por eso, en suma, la indefinición debe predicarse desde el momento que inicia la relación de trabajo". Al respecto, puede verse la siguiente sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N° 465-99-AA/TC-Ica) resolviendo una acción de amparo en forma favorable para el trabajador (y, por ello, dispuso la existencia de un despido sin causa y procedente la reposición del trabajador)t02): "(...) que se ha verificado que el personal contratado, como es el caso del demandante, viene laborando para la empresa desde el año mil novecien- tos noventa y seis, con contrato de trabajo por servicios específicos, el mismo que venció el treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y ocho, y que, sin embargo, dicho personal continuaba laborando; que los contratos han sido renovados en forma continua; que no están sujetos a modalidad, por cuanto las labores que desempeñan son de duración inde- terminada en aplicación del artículo 77, incisos a), b), c) y d) del Decreto Legislativo N° 728". Igualmente el Tribunal Constitucional ha establecido que los contratos de trabajo sujetos a modalidad intermitentes se desnaturalizan, si las actividades continúan ejecutándose pese al lapso de inactividad en el que se encuentre, ello ha sido recogido en la sentencia recaída en el Expediente N° 03628-2012-PA/TC, en el cual el Tribunal verificó que durante todo el periodo laborado por el traba- jador demandante, no hubo interrupción o suspensión de labores; es decir, no fue discontinuo, pese a que en el caso concreto de la empresa demandada, por ser del sector pesquero, existieron periodos de veda decretados por el Estado, durante los cuales, el trabajador siguió prestando servicios. Si se presentara, sin embargo, causas temporales de contratación, el pro- pio Tribunal Constitucional ha resaltado la validez del contrato temporal y que el vencimiento del plazo no importa la existencia de un despido (Expediente N° 5126-2005-AAJTC-Tacna): "En el presente caso, la extinción de la relación laboral de la demandante se produjo por el vencimiento del plazo de la última adenda del contrato de naturaleza modal, suscrito con la demandada, en cuya cláusula primera se estipuló que el vencimiento se produciría el 31 de enero de 2004, cesando en aquel momento todos sus efectos. Por lo tanto, no se encuentra demostrado que se haya producido un despido sin causa justa que lesione los derechos fundamentales; por el contrario, la extinción del contrato se ha originado en una causa prevista normativamente; en este caso, el vencimiento del plazo, situación que la dota de plenos efectos legales y se sustenta en el acuerdo de voluntades de las partes que intervie- nen en la relación laboral, no siendo aplicable el procedimiento de despido, dado que la extinción del contrato de trabajo obedece a una razón distinta a la del despido". c) En cuanto al plazo máximo, cada modalidad tiene una duración en función de la existencia de la causa temporal o simplemente el plazo máximo estable- cido por el legislador, sin que en ningún caso se exceda de cinco años. Cier- tamente, es posible renovar los contratos de trabajo a plazo fijo respetando el plazo máximo aplicable para cada modalidad de contratación, tal como lo ha descrito el Tribunal Constitucional: "En un contrato a plazo fijo, si la rela- ción no supera la duración máxima de cinco años ininterrumpidos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 74 del Decreto Legislativo N° 728 no se produce la desnaturalización del contrato laboral, puesto que dada la natu- raleza de los contratos celebrados entre las partes, su empleador se encuentra facultado para decidir su renovación o no" (Exp. N° 9802-2005-PA/TC). En este punto, cabe anotar la siguiente clasificación de contratos en función de su duración temporal: i) Plazo previsto por el legislador: en este caso, tenemos los contratos de ini- cio de actividad (3 años), necesidades de mercado (5 años), reconversión empresarial (2 años) y ocasional (6 meses cada año). En estos casos —espe- cialmente el primero—, se permite la contratación temporal para atender cualquier nuevo puesto de trabajos"). (131) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 206. (132) En la misma línea, en otra ocasión, el Tribunal Constitucional destacó que: "Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsión en el presupuesto no era coyuntural" (Exp. N° 3320-2007-PA/TC). (133) Así, siguiendo a Sanguineti, se "permitiría que prácticamente todo nuevo puesto de trabajo que se cree, al estar referido por hipótesis a un incremento de las actividades de la empresa, pueda ser cubierto por personal eventual". SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 33. 84 85 Jorge Toyama Miyagusuku ii) Plazo en función de la causa de contratación: suplencia (reemplazo), obra o servicio específico, emergencia (caso fortuito y fuerza mayor) y en fun- ción de la causa temporal (causal abierta, artículo 82 de la LPCL). Estos contratos no tienen plazo máximo, pero, como veremos más adelante, la jurisprudencia sí ha previsto un plazo máximo para los contratos de tra- bajo por obra o servicio específico. Por ejemplo, en un caso, la Sala Especializada en DerechoConstitucional de Lambayeque ha establecido que los contratos de suplencia se extinguen en caso de fallecimiento del trabajador titular reemplazado. Este crite- rio es recogido en la sentencia recaída en el Expediente N° 1117-2013- 0-1706-JR-CI-07. En el caso revisado, el demandante venía sustituyendo temporalmente al trabajador titular del puesto mediante sucesivos contra- tos de suplencia debido a que a este último sufría de una afección severa a su salud. Lamentablemente, el trabajador titular falleció días antes del vencimiento de una de las prórrogas del contrato de suplencia celebrado, hecho que tuvo que dar por extinguido el vínculo laboral del trabajador suplente, lo cual no ocurrió y generó la desnaturalización del contrato de suplencia. Las normas prevén la posibilidad de suscribir contratos a plazo fijo si se presentaran otras causales temporaleso") no descritas expresamente en las normas vigentes. Un ejemplo de ello seria un contrato de interino: contratación temporal de una persona mientras se encuentra al titular que ocupará el puesto dejado, tras la extinción de la relación laboral de un extrabajador. En cambio, para el profesor Arce, más bien, no estamos ante una causal abierta de contratación temporal, sino ante una remisión a la contratación de otros regímenes especialeso"). iii) Contratos a plazo indeterminado: intermitentes(136) y de temporada. En este caso, estos contratos son auténticos contratos a plazo indeterminado (134) El artículo 82 prevé: "Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado específicamente en el presente Título podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse". (135) En concreto, el profesor Arce destaca: "Por consiguiente, el artículo 82 no debe interpretarse desde la ilógica posición del listado enumerativo ejemplificativo. Al contrario, parece ser más bien una suerte de remisión a las contrataciones temporales de los llamados regímenes especiales laborales". ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 169. (136) Sobre los contratos intermitentes, mediante la sentencia emitida en el Expediente N° 07467-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional (TC) concluyó sobre la existencia de simulación en la contratación de servicios intermitentes, sancionando, como efecto de ello, que el contrato se convirtió en uno de duración indeterminada. Para el TC, lo anteriormente constatado determinó que la ausencia de renovación del contrato sea asimilable al despido, por lo que ordenó la reposición del demandante. Cabe resaltar que, El Derecho Individual del Trabajo en el Perú ("permanentes discontinuos"). En rigor, estos contratos debieron estar incluidos como contratos a plazo indeterminado (estos pueden dividirse en contratos con servicios permanentes y con servicios discontinuos)°"). En nuestra opinión, el plazo máximo previsto en la LPCL (artículo 74) no puede ser aplicado para aquellos contratos que no tienen una duración máxima prevista por el legislador (los supuestos contemplados en el acápite i) anterior). En estos casos [los contratos descritos en los acápites b) y c) precedentes], la duración debe estar relacionada con la vigencia de la causa de contratación temporal: a nuestro juicio, es razonable que una empresa sus- criba un contrato para un proyecto específico que tiene una duración de 6 años o que se contrate a un trabajador temporalmente (suplencia), por más de 5 años si el titular se retira por estudios profesionales. En un caso, la Corte Suprema ha tenido una posición diferente y extendió la aplicación del plazo de cinco años para todos los supuestos de contratación temporal (Casación N° 1237-2001-Piura), con excepción de los contratos de trabajo por obra o servicio específico que tienen una duración máxima espe- cial, según veremos más adelante: "Que el impugnante señala que en su caso los contratos de trabajo sujetos de modalidad superaron en conjunto el plazo máximo de cinco años pre- vistos por Ley, por lo que su vínculo laboral ha sido a plazo indeterminado, en consecuencia al haber sido despedido arbitrariamente le corresponde el pago de la indemnización correspondiente. Que, tal como establece el artículo setenta y siete del Decreto Supremo cero cero tres-noventisiete- TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad, se considerarán como de duración indeterminada, si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden el límite máximo permitido, que de conformi- dad con el artículo setenta y cuatro es de cinco años en conjunto, es decir, que si un trabajador labora por más de cinco años para una empresa bajo en este caso, el TC comprobó la existencia de una simulación debido a que, por un lado, "durante todo el récord laboral del demandante no se presentó ninguna interrupción o suspensión de sus labores y aquel desempeñó la misma actividad; y a que, por otro lado, se observó como omisión en el contrato no haberse consignado 'con la mayor precisión' las circunstancias o condiciones que tenían que observarse para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato como lo manda el artículo 65 del mismo cuerpo normativo". (137) Más todavía, el articulo 53 de la LPCL excluye a estos dos contratos del plazo máximo: "Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes". 86 87 Jorge Toyama Miyagusuku El Derecho Individual del Trabajo en el Perú contratos sujetos a modalidad, su contrato se reputará como de duración indeterminada por cuanto han sido desnaturalizados". d) En tomo a los límites para estos contratos, cabe referirse a la ausencia de lími- tes para la contratación de personal (todos los trabajadores de una empresa pueden estar contratados a plazo determinado) y a la formalidad escrita..Que- remos detenernos en esto último: de un lado, la formalidad importa —al igual que los contratos por tiempo parcial— un requisito esencial para la validez del contrato (formalidad ad solemnitatem) y, de otro lado, la necesidad de que se indique expresamente las causas objetivas y concretas que motivan la contrata- ción temporal (artículo 72 de la LPCL). Así, si no se suscribiera un contrato a plazo fijo por escrito, aun cuando mediara una causa específica de contratación temporal, se debería reputar que nos encontramos ante un contrato a plazo indefinido, además, teniendo en cuenta la presunción contenida en el artículo 4 de la LPCL038), la contractualización estable y típica debería ser la consecuencia laboral de esta falta de formalidad. Las normas exigen una formalidad adicional, la cual es la presentación del contrato al Ministerio de Trabajo para su registro dentro de los quince días de su suscripción; empero, en este caso, la inobservancia formal solamente motiva la configuración de una multa administrativa. e) Sobre las vicisitudes de los contratos a plazo fijo, cabe anotar el término de este antes del vencimiento del plazo (artículo 76 de la LPCL) por causa no prevista legalmente (despido arbitrario). En estos casos, la indemnización legal equivale a una remuneración y media por cada mes que faltase para el vencimiento del plazo con un tope de 12 remuneraciones. A diferencia de los trabajadores contratados a plazo indeterminado, en estos casos, la indemni- zación solamente se calcula por meses completos, tal como lo ha ratificado la Corte Suprema('"). Al respecto, consideramos que lo más adecuado debería ser incluir un tope adi- cional: que la indemnización no puede superar lo que hubiera correspondidoal trabajador de haber sido contratado a plazo indeterminado. La ausencia de este segundo tope ocasiona que el trabajador contratado a plazo determinado perciba una indemnización mayor que un trabajador a plazo indeterminado, si el despido arbitrario se produce con muchos meses de antelación al venci- miento del plazo(140). Para el Tribunal Constitucional (TC), ciertamente, estamos ante contratos formales que deben observar una serie de requisitos para que sean válidos. Cualquier inobservancia de fondo (inexistencia de causa), así como de forma (por ejemplo, que se celebró por acuerdo verbal), debe importar su desnatu- ralización y consideración como un contrato de trabajo a plazo indetermi- nado (estabilidad laboral). Así, el TC ha señalado (Expediente N° 765-2004- AA/TC): "El artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que los con- tratos sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato que suscribió se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las nor- mas laborales, situación que se verifica cuando la causa, objeto y/o natura- leza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando para eludir el cumplimiento de las nor- mas laborales que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la sus- cripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal caracte- rística es la temporalidad. En tal sentido, los contratos de trabajo sujetos a modalidad que obran en autos, suscritos sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la culminación de la relación laboral solo podría susten- tarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política. (138) "Artículo 4.- En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece". (139) Sobre el particular, puede verse la Casación N° 460-2006-Lima: "Si vencido el periodo de prueba el empleador resuelve arbitrariamente el contrato de trabajo a plazo determinado, debe abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, y no por días fracción del mes; toda vez que el artículo 76 del Decreto Supremo N° 003-97-TR no establece el pago de fracciones de mes. En ese sentido, debe desestimarse el pago de los 22 días, conferido por indemnización ante despido arbitrario". En el presente caso, ha quedado plenamente acreditada la naturaleza permanente y ordinaria de las actividades realizadas por el demandante (140) Por ejemplo, si dos trabajadores son contratados el 1 de julio, pero uno a plazo indeterminado y otro a plazo fijo (un año); si se produjera un despido al vencimiento del cuarto año, el trabajador contratado a plazo indeterminado percibiría 4/12 de 1.5 remuneraciones mensuales (la indemnización del plazo indeterminado se calcula par la antigüedad laboral), mientras que el trabajador contratado a plazo fijo recibiría 12 remuneraciones (1.5 x 8 meses que falta para el vencimiento del plazo). Entonces, la mayor protección se brinda a un trabajador contratado a plazo determinado. 88 89 Jorge Toyama Miyagusuku durante la vigencia de la relación laboral y, por el propio tenor de los contratos, se verifica que no han cumplido con consignar de manera expresa las causas objetivas determinantes de la contratación. Ante tales circunstancias este Colegiado tiene la plena convicción de que la empresa demandada simuló necesidades temporales para suscribir contratos de tra- bajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que obligaban a una contratación por tiempo indeterminado; por ello, la rup- tura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación como la descrita, tiene, por consiguiente, el carácter de un despido absolutamente arbitrario, frente al cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos". Ahora bien, tras la dación del Código Procesal Constitucional, el Tribu- nal Constitucional ha delimitado los supuestos de procedencia de las acciones de amparo para dilucidar, entre otros aspectos, la existencia o no de una causa temporal, de tal manera que, en estos casos específicos, la judicatura laboral es la competente, salvo que se determinara fehacientemente la desnaturalización del contrato a plazo fijo (por ejemplo, exceso del plazo legal). A título de ejem- plo, citamos la siguiente sentencia (recaída en el Expediente N° 1810-2005-PA/ TC-Cajamarca): "Que, la demandante solicita que se ordene al Poder Judicial que reco- nozca su derecho a una relación laboral de duración indeterminada por desnaturalización del contrato de trabajo; y que, por consiguiente, se le otorgue los derechos que le corresponden. Que, este Colegiado, en la STC Exp. N° 0206-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su función de ordenación y pacificación que le es inherente y en la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado, con carácter vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral del régimen privado y público. Que, de acuerdo a los criterios de procedencia establecidos en los fun- damentos 7 a 20 de la sentencia precitada, que constituyen precedente vinculante, y en concordancia con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar y el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, se determina que, en el presente caso, la pretensión de la parte demandante no procede porque existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado". Entonces, de no demostrarse la existencia de una causa de contratación tem- poral que justifique el uso de los contratos de trabajo a plazo fijo o sujetos a 90 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú modalidad, el trabajador contratado podría solicitar, ante la falta de renovación o la extinción sin expresión de causa, la indemnización prevista en las normas laborales o su reposición al centro de trabajo (mediante una acción de amparo, como ocurre en el caso bajo comentario)(14'1. Al respecto, consideramos que lo más adecuado debiera ser incluir un tope adicional: que la indemnización no puede superar lo que hubiera correspondido al trabajador de haber sido contratado a plazo indeterminado. La ausencia de este segundo tope ocasiona que el trabajador contratado a plazo determinado perciba una indemnización mayor que un trabajador a plazo indeterminado, si el despido arbitrario se produce con muchos meses de antelación al vencimiento del plazo(142). 4.3.2. Tipología de la contratación temporal La clasificación de la LPCL sobre los contratos temporales no es del todo adecuada en la medida en que incluye contratos que son de duración indeter- minada (intermitente y de temporada), y otros que están considerados por el legislador como temporales en función de la decisión empresarial de iniciar o incrementar una actividad (inicio de actividades) o reorganizarla (reconversión empresarial) debidoa la incertidumbre del empleador por el inicio o implemen- tación de una actividado") y, de este modo, se flexibiliza las consecuencias de un trabajo por cuenta ajena al distribuir parte del "riesgo" empresarial de contrata- ción al trabajador. De otro lado, en los contratos por obra o servicio específico se denota la ausencia de una exigencia en la causalidad específica de contratación de este tipo, esto es, la autonomía o diferenciación de la obra o servicio en relación con las actividades ordinarias o habituales de la empresa. Hay, pues, una clasificación contractual de dificil diferenciación y, a decir de Sanguineti, "contrapuesta" en tres planos innecesarios: "El de las formas de predeterminación de la temporalidad (obra o servicio), el de la naturaleza de (141) Un análisis sobre la jurisprudencia en materia de contratos a plazo fijo puede encontrarse en DE LOS FIEROS, Alfonso. "Los contratos de trabajo de duración determinada: ¿regla o excepción?". En: Los princípios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 195 y ss. (142) Por ejemplo, si dos trabajadores son contratados el 1 de julio, pero uno a plazo indeterminado y otro a plazo fijo (un alío); si se produjera un despido al vencimiento del cuarto alío, el trabajador contratado a plazo indeterminado percibiría 4/12 de 1.5 remuneraciones mensuales (la indemnización del plazo indeterminado se calcula por la antigüedad laboral), mientras que el trabajador contratado a plazo fijo recibiría 12 remuneraciones (1.5 x 8 meses que falta para el vencimiento del plazo). Entonces, la mayor protección se brinda a un trabajador contratado a plazo determinado. (143) CAMPANA, David y PRELLE, Herbert. Ob. cit., p. 62. 91 Jorge Toyama Miyagusuku las necesidades a satisfacer en estos casos (temporal o accidental); y, el de los posibles orígenes de estas (incrementos de la producción o variaciones de la dernanda)"(144). Seguidamente, presentamos un cuadro que resume la clasificación de contra- tos a plazo fijo en la LPCL: Modalidad general Modalidad específica Descripción Duración máxima Temporal Inicio de actividad Inicio de actividad, establecimiento o nuevo servicio. Incremento de actividades. 3 años Necesidad de mercado Incremento coyuntural e imprevisible originado por variaciones del mercado. 5 años Reconversión empresarial Reorganización de actividades por causas tecnológicas, productivas, organizacionales, etc. 2 años Ocasional Razones transitorias diferentes de actividad habituales. 6 meses al año Suplencia Reemplazo de trabajador titular con suspensión (perfecta o imperfecta). Retomo titular Accidental Emergencia Caso fortuito o fuerza mayor (imprevisibles, irresistibles e inevitables). Fin de obras Obra o servicio específico fin servicio concreto u obra determinada. Fin de obra o servicio, plazo máximo de 8 años (Corte Suprema) Intermitente Necesidades permanentes pero discontinuas (no cíclicas, no determinables). No plazo Obra o servicio Temporada Necesidades permanentes en ciertas épocas del ario (cíclicas, predeterminadas). No plazo Cualquier causa temporal Toda causa temporal Duración temporal en función de la existencia de la causa específica. Fin de la causa De acuerdo con las estadísticas del Ministerio de Trabajo, los contratos a plazo fijo en setiembre de 2008 que más se presentaron corresponden a las moda- lidades de incremento de actividades (45,671), necesidades de mercado (44,106) y de obra o servicio específico (32,968). En otras palabras, una preferencia por los contratos por inicio o crecimiento de actividades y los de mayor duración (necesidades de mercado y de obra y servicio específico). (144) SANGUINET1 RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 24. 92 El Derecho Individual del Trabajo en el Perú 4.3.3. El plazo máximo: contratos por obra o servicio específico La Corte Suprema en varias sentencias ha indicado que en los casos de con- tratos por obra o servicio específico se debe establecer un plazo especial de ocho años. Así, la Corte Suprema ha señalado que, para los contratos de trabajo de obra o servicio específico, el plazo puede extenderse por más de cinco años (Casación N° 1004-2004-Tacna): "Si bien la contratación de un trabajador mediante un contrato modal para obra o servicio específico en virtud de su especial regulación no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración, ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza acciden- tal y temporal al punto de abrir por este vacío un supuesto ejercicio abusivo del derecho; por tal razón, su límite temporal debe ser defi- nido en cada caso concreto a la luz del principio de razonabilidad. En tal sentido, los servicios prestados bajo un contrato de obra o servicio específico por un lapso igual o superior a ocho años para un proyecto especial del Estado acarrean la desnaturalización del contrato, debiendo entenderse que el contrato de trabajo era a plazo indeterminado y que el cese por finalización de la obra o servicio específico constituye un despido arbitrario"(' 45). En otra ejecutoria de la Corte Suprema de la República (Casación N° 1809- 2004-Lima) se ha indicado lo mismo: "(...) y siendo que el actor prestó servicios bajo la modalidad del con- trato de obra en forma específica, el mismo que debe ser considerado de duración determinada, teniendo la facultad el empleador de celebrar con el trabajador las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión y terminación de la obra o servicio objeto de la contratación; por lo que es de aplicación el principio de razonabilidad, el cual establece que las decisiones de la autoridad judicial deben adaptarse dentro de los lími- tes de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin de que res- pondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. (...) Que habiéndose determinado en los considerandos precedentes que (145) En otra sentencia, la Corte Suprema ha resuelto en el mismo sentido: "Los contratos de trabajo sujetos a modalidad de obra o servicio específico celebrados para la realización de proyectos especiales —cuya existencia en el tiempo es limitada por la propia naturaleza de las obras que realizan— podrán tener una duración mayor a la establecida para los contratos sujetos a modalidad (cinco anos), pues la naturaleza de sus objetivos como proyectos especiales se encuentran sometidos a un plazo resolutorio que no se está expresado en una medida de tiempo preestablecida, sino en el logro de su metas" (Gas. N° 1346-2004-Lambayeque). 93 1 Jorge Toyama Miyagusuku los contratos suscritos entre las partes se convirtieron en indeterminados, a pesar de haber excedido el plazo previsto en el artículo setenta y siete del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobádo por Derecho Supremo N° 003-97-TR; por tratarse de una prestación de servicios sujeta a una obra específica la cual la impugnante denuncia su inaplicación, debe ser inaplicada en el presente caso (...)". Así, se ha referido a dos temas centrales: i) que, los contratos de trabajo bajo la modalidad de obra o servicio específico, razonablemente, no pueden tener una duración máxima de cinco años, pues están supeditados a la existencia de la obra o servicio concreto; y, ii) que, ante la ausencia de un plazo máximo para la moda- lidad indicada, el plazo máximo es de ocho años. Nosotros estamos de acuerdo con la primera parte de las conclusiones de la Corte Suprema, pero consideramos que la segunda parte debería revisarse046). En el caso concreto de los contratos de trabajo por obra o servicio específico, la duración debe estar relacionada con la vigencia de la causa de contratación temporal(1"): a nuestro juicio, es razonable que una empresa suscriba un contrato para un proyecto
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