UNIDAD 24 - Poli Yessa (1)

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UNIDAD 24. OBLIGACIONES.
FACTORES DE ATRIBUCION SUBJETIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Los factores de atribución en general. A) Noción previa y evolución histórica: el factor de atribución constituye también uno de los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil. A través de él se adquiere el fundamento que determinara el deber de una determinada persona a resarcir el daño injusto sufrido por la víctima. El factor de imputación o atribución se convierte de tal modo en un juicio de valor que determinara en definitiva que persona debe responder frente al damnificado ante la ocurrencia de un daño. Se trata de una imputación no solo fáctica sino también valorativa. Para que el daño sea reparado debe estimarse el factor de imputación que la ley ha considerado idóneo para que el menoscabo pueda ser atribuido a una persona determinada.
Una vez superada la época de la composición voluntaria y obligatoria del Derecho Romano (el autor del daño debía afrontarla pena por ello, al margen de toda la valoración respecto de su conducta). 
El Derecho Romano alcanzo su consagración definitiva en el antiguo Derecho Francés donde no se concebía una responsabilidad sin culpa.
Con la consagración del Código Civil Francés de 1804 comenzó a afianzarse esta idea de que la culpa era el único fundamento posible para que procediera la reparación del daño. Así, la obligación de indemnizar poseía una función eminentemente sancionatoria, toda vez que intentaba castigar a quien culpablemente con su conducta había violado una norma y había dañado a un tercero.
Con la revolución industrial, la aparición del maquinismo provoco el acercamiento de situaciones en las cuales se ocasionaban daños a las víctimas, los cuales eran atribuibles a hechos que no eran posibles de ser imputados a la culpa de ningún sujeto. A fin de no dejar a las victimas sin reparación fueron necesarios valorar otros factores de imputación ajenos a la subjetividad del responsable.
El Derecho Civil incorpora los factores de atribución objetivos de la responsabilidad, lo que posibilita que la víctima pueda ser resarcida del perjuicio sufrido, aun ante la ausencia de culpa del agente del daño. Con la consagración de la responsabilidad objetiva la culpa no era excluida, sino que se transformaba en un presupuesto más de la responsabilidad civil.
En la Argentina los factores objetivos de atribución de la responsabilidad fueron incorporados al Código Civil de 1968. 
En el Código Civil y Comercial la comisión de reforma elaboro un proyecto donde sostiene sus fundamentos: “pueden ser tantos objetivos como subjetivos, significa que no hay una jerarquía ordenada legalmente entre ellos. Sin embargo, no se puede olvidar la practica jurisprudencial, que revela que la mayoría de los casos tiene relación con factores objetivos y por eso, se los regula en primer lugar, lo cual es un signo claro del cambia de los tiempos en relación a la codificación decimonónica” .
Enumeración: los factores de atribución pueden ser objetivos y subjetivos. 
Son factores subjetivos la culpa y el dolo del agente. Ambos están fundados en el reproche d la conducta del responsable, presuponiendo que este ha sido autor exclusivo o participe del daño. Esto sería una responsabilidad subjetiva, por lo cual quien sea demandado con fundamente en estos factores subjetivos puede eximirse de responder acreditando la ausencia de culpa. 
Son factores objetivos los que prescinden de cualquier reproche subjetivo de conducta del responsable y son atributivos de responsabilidad hacia este en razón de diferentes fundamentos. Puede atribuirse responsabilidad objetiva a una persona en razón de estos factores de atribución: garantía, riesgo creado, equidad, abuso del derecho y exceso a la normal tolerancia entre vecinos. La doctrina moderna incluyo la igualdad ante las cargas públicas y a la solidaridad. 
Cuando la responsabilidad es objetiva será irrelevante que el demandado pretenda eximirse acreditando su ausencia de culpabilidad, ya que el reproche legal hacia él no es subjetiva ni está en discusión su conducta. La prueba de la no culpa no lo liberara. Solo podrá eximirse acreditando la causa ajena que factura el nexo causal: hecho de la víctima, hecho de un tercero por quien no deba responder y caso fortuito o fuerza mayor.
Los factores subjetivos de atribución en general: se encuentran comprendidos en la genérica denominación culpabilidad, ya que a través de ellos se pretende valorar la conducta de la persona que ha cometido el daño injustificadamente.
La noción genérica de culpabilidad puede manifestarse a través del dolo o de la culpa.
No se puede hablar de culpabilidad sin hacer referencia a genérica noción de culpabilidad, es imputable aquel sujeto que tiene aptitudes mentales para gobernar su propia conducta a partir de una compresión de la licitud de su comportamiento. Una vez que se determina que el sujeto actuó voluntariamente (imputable) recién se puede analizar si su conducta es susceptible de reproche a través de la culpa o del dolo.
Imputabilidad subjetiva se encuentra relacionado con el juicio de previsibilidad del daño, que consiste en un test que se logra preguntándose si el sujeto que ocasiono el daño pudo prever o no las consecuencias de su conducta activa u omisiva. En caso de que la respuesta sea negativa a ella, no se puede hablar de culpa ya que al no superar el test de previsibilidad estamos en presencia de un sujeto inimputable. 
Causas de inimputabilidad en el Derecho Argentina: la minoridad, la privación de accidentes de la razón, el dolo esencial si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y que haya dolo por ambas partes; la violencia como vicio de la voluntad.
La culpabilidad presupone la imputabilidad, es decir, toda vez que solo pueden ser susceptibles de reproche a título de culpabilidad quienes sean imputables. Así solo podrá aplicar culpa o dolo a quien sea imputable. 
Puede existir imputabilidad sin culpabilidad, toda vez que quien actuó con discernimiento, intención y libertad puede ser no culpable del hecho ilícito que ha ocasionado. 
El dolo: diferentes acepciones jurídicas: -vicio de la voluntad: está ligado al concepto de engaño provocado por un sujeto a fin de inducir a equivocarse a la otra parte de un acto jurídico, destruyendo de tal modo su voluntad jurídica. (art 271: acción y omisión dolosa)
El efecto principal del dolo es provocar la invalidez del acto celebrado, cuando este es atacado mediante una acción de nulidad por parte del sujeto damnificado.
-Como factor de imputación de la responsabilidad: art 1724: factores subjetivos: culpa y dolo. 
El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. 
El CCCN equiparo el dolo extracontractual con el contractual, poniendo énfasis en la situación del acreedor insatisfecho. El código de Vélez Sarsfield distinguía entre el dolo extracontractual y el dolo contractual, determinando que el extracontractual consistía en la ejecución de un hecho ilícito con intención de dañar la persona o los intereses de otro; mientras que dolo contractual consistía en la intención consciente y deliberada del deudor de una obligación contractual de no cumplir con ella; en este dolo no es necesario que el deudor tenga la intención de dañar sino solamente de no cumplir con el deber. 
El dolo comprende: a) dolo directo: intención con finalidad inmediata en la conducta del agente
b) dolo indirecto: el daño final es el resultado de una conducta que fue ejecutada con una finalidad diferente, pero voluntariamente afrontada con la acción. 
c) dolo eventual: el agente realiza su conductacon total indiferencia a la producción de las consecuencias dañosas que puede provocar su proceder. El posible resultado dañoso no es perseguido por aquel, pero se lo representa internamente y desdeña las posibles consecuencias perjudiciales para su obrar.
Prueba: el dolo debe ser probado por quien lo alega (art 377 CPCCN), no puede presumirse pudiendo emplear toda clase de medios probatorios a tal fin.
Art 1734 cccn: “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega” 
Efectos: 1. En el supuestos de una obligación solidaria, las consecuencia propias del incumplimiento doloso de uno de los deudores no son soportadas por los otros (art 838 cccn)
2. el dolo agrava las consecuencias a reparar (supuestos previstos en el art 1728 cccn), que determina que cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento, agravando el deber de responder.
3. de existir dolo, este no liberara al responsable aun mediando un consentimiento libre e informado del damnificado (art 1720 cccn), si este constituye una cláusula abusiva.
4. el dolo obsta a la posibilidad de que se pueda atenuar equitativamente la indemnización en los términos del art 1742.
5. provoca la resolución total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento del contrato es intencional (art 1084 inc. d)
Dispensa o renuncia a los efectos del dolo: la dispensa del dolo hace referencia a la posibilidad de que a través de una cláusula se convenga que el deudor se reserve la facultad de incumplir dolosamente la obligación a su cargo, sin que ello le o irrogue responsabilidad alguna (total o parcial).
1. Dispensa anticipada del dolo: art 1743: son invalidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar (…) si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder”.
Dicha prohibición negativa tiene razón de ser, puesto que de otro modo la obligación podría ser incumplida por el deudor sin ningún tipo de consecuencia en su contra, lo cual sería contrario a los dictados de la buena fe y de la moral que deben imperar en toda relación jurídica contractual.
Toda cláusula que establezca la dispensa anticipada del dolo será nula. El alcance de dicha nulidad será parcia, afectando solamente a la a la cláusula viciada sin alterar el resto del acto o jurídico; en ningún caso concreto la nulidad puede alcanzar a todo el acto si la inmoralidad se refleja en las otras disposiciones del contrato.
2. renuncia a los efectos del dolo ya producido: nada impide renunciar a los efectos del dolo ya producido, ya que se admite que el acreedor puede renunciar a los derechos resarcitorios que le correspondan ante el incumplimiento doloso del deudor. Al no existir prohibición expresa en tal sentido, se considera que la renuncia es una convención perfectamente ilícita al comprenderé derechos establecidos en el interés particular de las personas y pueden ejercer el principio de la autonomía de la voluntad. 
La culpa. Concepto: es el factor de imputación subjetivo más importante de la responsabilidad civil. Art 1724: “… la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”.
La culpa puede manifestarse de tres maneras: 1. como negligencia: que consiste en no haber adoptado la debida diligencia para evitar la producción de la producción del daño. Se trata de una conducta omisiva del sujeto, puesto que de haber realizado la actividad exigida el daño se habría evitado. 
2. como imprudencia: cuando el sujeto actúa en forma precipitada e irreflexiva y sin prever las consecuencias que podría ocasionar con su conducta
3. como impericia: se da ante la incapacidad de quien por su trabajo o profesión se supone capacitado para adoptar recaudos técnicos que impidan la producción de un daño. Esto se traduce como falta de conocimiento.
Elemento de la culpa. La culpa como defecto de conducta de un acto voluntario.
Tiene 2 elementos negativos: 1.la ausencia de intención de dañar: a diferencia del dolo, en la culpa el resultado dañoso no es buscado por el sujeto.
2. La omisión de la conducta debida (positiva o negativa) para evitar el daño: cuando se obro como no debió hacerse o se ejecutó una actividad cuando debió el sujeto abstenerse de realizarla.
En el análisis de la culpabilidad existe una valoración de la conducta del sujeto y un juicio de reproche sobre dicho accionar que versara sobre la diligencia y la prudencia en la conducta del agente.
La culpa en definitiva es un defecto de conducta del comportamiento del deudor respecto de la conducta normativamente impuesta.
Antecedentes históricos. La gradación de la culpa. La cuestión en Código Civil argentino. 
1. En el derecho romano impero un sistema en el cual se fraccionó a la culpa en especies, y a esto se lo llamo teoría de la gradación o graduación de la culpa. En roma se fracciono la culpa y se distinguió la culpa lata o grave casi siempre equiparada al dolo e inclusive confundida a veces con este de la culpa leve.
 La culpa grave implicaba una notable desaprensión y consistía en no comprender lo que cualquiera hubiera podido comprender con un mínimo de diligencias empleadas.
La culpa leve, en cambio, era parecida en abstracto (insolvencia de los ciudadanos que debía observar) o en concreto (omisión de la diligencia que el deudor pone en sus propios asuntos).
Finalmente, los glosadores incorporaron como tercera categoría a la culpa levísima que consistía en la omisión de los cuidados propios de un súper hombre, de un buen padre de familia o de un hombre diligentisimo.
 Durante la edad media, se distinguieron más clases de culpa, Bartolo de Saxoferrato llego a propiciar una clasificación pentapartita: la culpa latissima (dolo manifiesto), la culpa latior (dolo presunto), la culpa lata, la culpa levis (el hombre diligente) y la culpa levissima (el hombre diligentisimo). Co posterioridad se reaccionó contra estas clasificaciones excesivas, simplificándose el sistema en dos grandes ámbitos de culpabilidad: el de la culpa grave y de la culpa leve.
En fin, en este sistema de prestación de la culpa el derecho romano, adquirían importancia los distintos grados de culpa: 
a) Si la utilidad de la obligación era común para el acreedor y el deudor, se respondía tanto por la culpa leve así como también por la culpa grave.
b) si la utilidad era exclusiva para el acreedor, el deudor era llamado a responder únicamente por la culpa grave.
c) si la utilidad era exclusiva para el deudor, este debía responder inclusive por la culpa levísima, además de la culpa grave y de la leve.
2. En el derecho argentino fue abandonada la teoría de la prestación de la culpa, fue rechazada expresamente por Vélez Sarsfield, calificándola en la nota al art 512 del Código Civil derogado como” una de las más oscuras del derecho”.
El codificador considero innecesaria esta categorización tripartita de la culpa, consideraba que era inútil puesto que sería el magistrado el que decidiera el asunto sometido su conocimiento de acuerdo a las circunstancias que se presenten frente a cada caso en concreto.
También había sido mayoritaria la doctrina nacional que se había expedido en favor de no distinguir a la culpa grave y leve para asignarle distintos efectos por ser extraño dicho sistema al ordenamiento jurídico argentino.
Unidad de culpa o pluralidad de culpa. Culpa civil y culpa penal. Culpa contractual y culpa extracontractual. La culpa es un concepto unitario, idéntico tanto en Derecho civil como penal, también son idénticas las formas en que ella se manifestada en ambos derechos: imprudencia, negligencia, impericia e incumplimiento de los deberes delarte o profesión. El código penal no define a la culpa como lo hace el CCYCN (art 1724), pero si hace referencia a la forma de su manifestación
La diferencia existente entre la culpa en el ámbito civil y en el ámbito penal radica en la forma en que ella es preciada. En el Derecho penal, su función principal es la represión de los delitos, la culpa es apreciada con un mayor rigor, toda vez que el sistema centra su enfoque en el autor del hecho a fin de decidir la aplicación o no de una sanción, esto es así porque la culpabilidad constituye un presupuesto esencial de la condena.
Surge de la Constitución el principio de inocencia, por lo cual no se puede tratar como culpable a una persona a quien se le atribuya un hecho punible, cualquiera sea el grado de verosimilitud en la imputación, hasta que el estado pronuncie una sentencia penal que declare la culpabilidad. La culpa jamás puede ser presumida en el Derecho Penal, debe ser efectivamente probada, y si no se consigue hacerlo, el procesado no puede ser condenado.
 En el ámbito de la responsabilidad por daños en el Derecho Civil, la mira está centrada en la victima del daño y la finalidad del sistema reside en la prevención o reparación de los perjuicios irrogados al damnifica, la culpa es apreciada con un criterio más afinado y suavizado, a fin de no dejar sin reparación a la víctima que sufrió injustamente un perjuicio. 
En el derecho civil existe la posibilidad de que el juez pueda arribar a la convicción de la culpabilidad de una persona a través de las presunciones hominis, esto es inaceptable en el derecho penal.
La culpabilidad en el derecho civil fue generadora de debate en torno a si ella era diferente según nos encontramos en la órbita de la responsabilidad contractual o en la de la extracontractual. 
La culpa civil es una sola, sin importar en que orbita de la responsabilidad deba ser analizada. 
Apreciación de la culpa. La forma que se debe apreciar la culpa, debe analizarse si existió o no reproche subjetivo en la conducta del agente, es decir, juzgar si para el sujeto era previsible la dañosidad de su obrar. La culpabilidad de un sujeto puede ser apreciada en abstracto o apreciada en concreto.
 En nuestro país el sistema de apreciación de la culpa es mixto, ya que a la vez abstracto y concreto; el magistrado debe examinar el caso concreto y luego compararlo con la diligencia esperable de un hombre prudente. Esto sin desestimar las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar.
 La culpa se aprecia inicialmente en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta a los efectos de estimar el mayor o el menor deber de previsión con arreglo a lo dispuesto por el art 1725. Con estos elementos concretos el juez conformara un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia.
Desde el punto de vista subjetivo tampoco prescinde del dato objetivo, es decir, en manera alguna desdeña el dato objetivo, al igual que sucede, en mayor o menor medida con los sistemas abstractos que inexorablemente tienen también en cuenta elementos concretos.
El sistema de apreciación mixto utilizado en nuestro sistema es el más acorde a un criterio de justicia como el que se pretende impartir en un estrado judicial. Los dos sistemas extremos no pueden estar exentos de deficiencia.
Cuando hablamos de un sistema de apreciación mixto de la culpa, hacemos referencia a que ella se aprecia en concreto pero utilizándose un tipo comparativo abstracto, el cual se tornará flexible considerándose, la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar; además, las condiciones personales del agente solo será consideradas al solo efecto de establecer el mayor deber de previsión que le impongan las circunstancias en que actúa.
Dispensa de la culpa. Clausulas limitativas de responsabilidad. Se entiende por dispensa de culpa a todo acuerdo tendiente a eximir al deudor de responsabilidad por su incumplimiento culpo, ya sea en forma total o parcial. 
El art 1743: son invalidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusiva; luego hace alusión a la invalidez de las cláusulas que liberan anticipadamente el daño sufrido por dolo del deudor, pero ninguna mención hace respecto de la culpa. 
- Si la cláusula pactada apunta a eximir totalmente de responsabilidad al deudor que incumple culposamente con la prestación asumida, debe considerarse nula.
- Si estamos en presencia de cláusulas limitativas de responsabilidad, podría alegrarse su validez, en tanto y en cuanto no oculten en su redacción una pretensión de exención total de responder, excepto que afecten derechos indisponibles, atenten contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o sean abusivas, ya que ello está expresamente prohibido por el art 1743 ccycn.
Existen varias manifestaciones doctrinarias y legislativas en el sentido de determinar una prohibición total de las cláusulas de dispensa de culpa, aun aquellas que tienden solamente a limitar la responsabilidad.
1. No son válidas las clausulas exonerativas de responsabilidad ni las clausulas limitativas de responsabilidad en los contratos predispuestos y en los contratos de consumo “
2. 2.”sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a.) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños…” (art 37, ley 24.240 de defensa del consumidor)
3. No es admisible la dispensa anticipada de la culpa cuando se pretende excluir o limitar anticipadamente de responsabilidad por daño a la persona, o cuando ella importe desnaturalizar la esencia misma de la relación contractual.
4. Tampoco son válidas las cláusulas limitativas de responsabilidad celebradas entre profesionales y sus clientes, toda vez que son violatorias del principio de buena fe, y porque colocan al profano en una situación de inferioridad técnica frete al profesional que pretende atenuar su responsabilidad.
Ante esta cláusula de dispensa de culpa que sea inválida, la nulidad debe recaer únicamente sobre ella y no sobre todo el acto en el cual está contenida. 
Ninguna deuda puede caber en torno a la inadmisibilidad de cualquier cláusula que tiende a limitar o suprimir la responsabilidad derivada de un hecho ilícito.
Prueba de la culpa.
Art 1734: “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunscritas eximentes corresponde a quien los alega”. 
Es un principio general que la culpa debe ser probada por la víctima del daño, pero hay una distinción según se trate del ámbito de la responsabilidad contractual como del ámbito extracontractual: 
1. En el ámbito aquiliano, cuando el deber responde surge de la violación del alterum non leadere (no dañar al otro), la víctima del hecho ilícito debe probar todos los presupuestos de la responsabilidad civil, lo cual da cuenta que el damnificado debe acreditar la culpabilidad del autor del hecho, la que no será presumida. Existen supuestos en que los magistrados pueden acudir a las presunciones hominis para tener por probada la culpa del autor del hecho.
2. En el ámbito de la responsabilidad contractual, es decir, cuando el deber re reparación emana del incumplimiento de una obligación preexistente, debemos efectuar algunasaclaraciones. Durante mucho tiempo si afirmo que la culpa se presumía ante el incumplimiento contractual, lo cual eximia al acreedor de probar la culpa del deudor; este principio general fue modificado a tenor de la aceptación de la clasificación de obligaciones en de medios y de resultado, cuando la obligación de medios, incumbe al actor la prueba de la culpa; en cambio, si la obligación es de resultado se presume la responsabilidad del deudor a partir de la falta de obtención de la finalidad prometida por el deudor, por lo cual este último solo podrá liberarse acreditando la causa ajena, ya que estamos en presencia de responsabilidad objetiva y no subjetiva.
1723: responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.
La carga de la prueba de la culpa por parte del acreedor se dará en el ámbito convencional, cuando el deber asumido por el deudor sea de medios.
La carga de la prueba de la culpa pesa sobre quien la alega, este puede sufrir alguna excepción, ya que se dispone en el art 1735: “el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicara este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”
Aplicación de los factores subjetivos de atribución.
a) Supuestos de delitos y de cuasidelitos
b) Responsabilidad contractual del deudor de una obligación de medios, quien puede liberarse de responder demostrando no haber actuado diligentemente. (Casos de responsabilidad profesional: médicos, abogados, etc.)
Factores de atribución objetivos de la responsabilidad civil. Estos factores objetivos no han suprimido a los clásicos actores subjetivos sino que coexisten con estos ampliando considerablemente el espectro e imputación de responsabilidad civil.
La responsabilidad objetiva es definida en forma negativa, ya que se la concibe como aquella que nace sin que medie culpa de aquel a quien se imputa el daño.
Con respecto a la evolución de la responsabilidad civil, los factores objetivos de atribución de fueron la respuesta que brindo el derecho para dar solución a muchas situaciones de daños parecidos por las victimas que quedaban sin reparación, al no poder encontrarse al culpable del daño, lo que originaba situaciones de injusticia social.
 Estos factores objetivos de atribución permiten entonces que pueda ser dejado de lado el dogma que rezaba que no existe responsabilidad sin culpa, para que la responsabilidad civil comience a ser definida como la reacción frente al daño injusto, focalizando su atención en la victima.
 En este nuevo derecho de daños los factores de atribución objetivos desempeñan un rol esencial. En nuestro país fueron introducidos en el Código Civil derogado a partir de la sanción de la ley 17.711 de 1968.
El derogado CC reconocía solo los factores de atribución subjetivos como fundamentos de la responsabilidad civil. Ello se desprendía de la literalidad de la normativa del Código Civil de Vélez, especialmente de los derogados arts 1067: “no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar solo, culpa o negligencia”; y 1109: “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio…”. El ccyc prevé un número importante de supuestos de responsabilidad objetiva.
En nuestro país, existió una constante evolución hacia la aplicación de los factores objetivos de atribución de la responsabilidad. Con anterioridad a la reforma de la ley 17.711 al derogado CC, la doctrina de los años 60 del siglo XX, comenzó a advertir que eran necesario acudir a la teoría del riesgo creado para poder dar respuesta a supuestos de daños que ocurrían cotidianamente y que eran difíciles de imputar a título de culpa de un sujeto determinado.
Entonces se comenzó a admitir que resultaba necesario que quien creara el riesgo mediante el uso del peligroso maquinismo debía responder ante los eventuales daños que mediante su empleo se ocasionara a terceros.
El factor de atribución riesgo creado fue finalmente introducido en el derogado CC mediante la reforma de la ley 17.711 en la redacción del art 1113, parr. 2, segundo puesto, que originaba responsabilidad objetiva, ya que el dueño y/o guardián solo se eximirían total o parcialmente de responsabilidad, acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deban responder. A partir de allí, se ha producido en el ámbito de la responsabilidad civil una fuerte tendencia doctrinaria y jurisprudencial hacia la objetivación del deber de reparar los daños causados, habiéndose admitido como factores objetivos a la garantía, la equidad, el abuso del derecho y al exceso a la normal tolerancia entre vecinos.
 Por nuestra parte, estimamos que los factores de atribución objetivos constituyen un catálogo abierto que admite nuevas incorporaciones en la medida en que así lo requieran las necesidades sociales. En consecuencia, la doctrina suele admitir también como factores objetivos de atribución:
a) La igualdad ante las cargas públicas. Resulta de aplicación ante los supuestos de responsabilidad del Estado por actos ilícitos, la que si bien fue excluida de los alcances de las normas de responsabilidad civil previstas en el Ccyc (cfr. Arts. 1764 a 1766)
b) Seguridad social. Este debería tener lugar en aquellos ámbitos en los cuales se haya dispuesto la socialización del daño, que generalmente está en manos del Estado, aunque la ley puede colocarlo en cabeza de los particulares.
Es importante destacar que por tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva, la única eximente posible ante la imputación a través de estos factores de atribución totalmente ajenos a la idea de culpabilidad será la acreditación de la causa ajena que es idónea para provocar la fractura del nexo de causalidad.
El riesgo creado. La teoría del riesgo reconoce su origen hacia fines del siglo XIX en el derecho francés (josserand) con la necesidad de que el derecho pudiera dar respuesta a la víctima por los daños que este sufriera, por hechos en los cuales no pudiera imputarse el mismo a la culpabilidad de sujeto alguno.
Hablamos de riesgo creado cuando se aumenta la posibilidad de producción de un daño; entendemos por riego a la eventualidad, contingencia o proximidad de un perjuicio.
La responsabilidad basada en este factor objetivo involucra el deber de reparar los daños que ocasionen mediante riesgos que son introducidos por determinadas personas en la sociedad. (Energía nuclear, rayo láser, explosión de máquinas industriales, etc.)
Las actividades que incorporan estos riesgos podrían ser prohibidas por el legislador, pero suelen ser admitidos en todos los ordenamientos jurídicos, a través de su uso y explotación se crean beneficios para la sociedad.
El derecho actual determina en general en todos los ordenamientos jurídicos en los cuales se halla consagrado este factor de atribución, si bien el conjunto de la sociedad se beneficia con estos adelantos, no resulta justo que sean los ciudadanos quienes deban absorber el daño que con motivo de su utilización se ocasione, sino que debe afrontar dichas consecuencias dañosas quien introduce ese riesgo y se beneficia o lucra con su uso.
En la primera edición de esta obra, la actividad riesgosa que provoca el daño es antijurídica,toda vez que violatoria del alterum non laedere; en cambio no resulta tal si no ocasiona daño alguno a un tercero.
El CCYCN incorporo a las actividades riesgosas como un supuesto de responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo creado.
La responsabilidad fundada en el riego creado se convierte en una responsabilidad socializada, ya que si bien admite la necesidad de valerse de cosas peligrosas, esta teoría se va a plantear la primicia del bien común de la colectividad por encima de los meros intereses individuales, procurando una adecuada protección al público en general, atribuyendo el riesgo de la actividad económica privada a quien o quienes reciban provecho de ella. Se trata en definitiva, de un fenómeno que va de la mano de la justicia distributiva, puesto que a través de ella se genera la obligación de indemnizar el daño a las personas que el legislador considera más equitativo que lo hagan, distribuyendo dicha carga entre ellas.
El riesgo creado: se halla fundado en la equidad y en la justicia distributiva, presupone un cierto grado de peligro y el daño sobreviene en la relación interna con la fuente del riesgo, no respondiéndose por los riesgos extraños a la explotación o uso de la cosa peligrosa.
Antecedentes históricos del riesgo. 1. Los primeros datos, se remontan al derecho romano antiguo y a ciertos pueblos de oriente, en donde no se concebía que un daño fuera ocasionado en forma anónima, lo cual era repudiado por la sociedad en su conjunto. Frente a ello se acudía a la causalidad material para determinar responsabilidad y provocaba que se estableciera la pena al autor del hecho por la simple circunstancia de haber provocado el daño. En el derecho romano eran supuestos de responsabilidad objetiva, sin culpa: la obligación del dueño de animales feroces, la de los propietarios de posadas por el efecto de los huéspedes, etc.
2. Más acá en el tiempo, también se advierten antecedentes del factor riesgo en el derecho francés, a través de algunos fallos, en los cuales se adoptó un criterio netamente objetivo de la responsabilidad, como uno de 1862 que condeno al concesionario de una mina a reparar los daños ocasionados en la superficie prescindiendo de todo análisis en torno a la imprudencia o negligencia de su parte.
3. La aparición de maquinarias de alta potencialidad dañosa provoco un cambio en la concepción de la responsabilidad civil, ya que a comienzos del siglo XX comenzaron a observar la injusticia que provocaba en la sociedad un sistema de responsabilidad basado única y exclusivamente en la culpa; esto fue determinante para que se dictara en el país galo 1898 la primera ley de accidentes de trabajo que establecía para el empleador una responsabilidad sin culpa; ella se fundaba especialmente en el riesgo creado, al sostenerse que aquel que recibía los salarios que producía el empleo de una maquinaria susceptible de ocasionar daños a terceros debe ser llamado a reparar tales perjuicios que la maquina ocasione.
4. Pero, sin embargo, quienes mayor influencia han tenido en el derecho francés y en la consagración de la figura del riesgo creado han sido Josserand y Saleilles. Josserand fue quien determino que todo guardián de una cosa que ocasionara algún daño a un tercero debería responder por ello, hubiera o no incurrido culpa; las víctimas se encontrarían frecuentemente con la imposibilidad de poder reconstruir el accidente y demostrar la culpa del patrón de la industria o del conductor del automotor.
Otras manifestaciones del riesgo creado: el riego beneficio o provecho y el riego de empresa. En los casos en los cuales se generan potenciales riegos para terceros, mediante actividades son consideradas potencialmente riesgosas, imputando responsabilidad objetiva al titular de dicha actividad. El la teoría del riesgo aplicada a las actividades riesgosas.
Esta teoría del riesgo nos lleva a abarcar en ella al llamado riesgo de empresa. Ello resulta total aplicación del principio “ubi emolumentum, ibi et onus ese debet” (allí donde se encuentra el beneficio, allí también debe encontrarse la carga).
La sociedad moderna es continuamente testigo del surgimiento de grandes organizaciones económicas. Así como traen aparejados múltiples beneficios, son al mismo tiempo fuente inevitable e inagotable de daños resulta a todas luces socialmente justificado vincular el riesgo que crean con los beneficios extraídos de la misma actividad que lo origina, y obligar a las empresas a reparar el daño que ocasionan como contrapartida del provecho que la actividad dañosa les procura. Así, resulta responsable del potencial daño aquel que se beneficia con la actividad dañosa ejercitada en su provecho; este, en definitiva, es quien conoce y puede dominar la fuente de riesgo. 
El sistema actual de la responsabilidad civil, desde una contemplación genérica (más allá de la culpa) acentúa la defensa de la víctima; se busca un responsable (que no necesariamente es un culpable) a efectos de corregir una situación de desequilibrio y no para impartirle una sanción represiva o castigo. Se raparan los daños causados injustamente (daños que intrínsecamente devienen injustos) y hasta los daños que son injustos per se. Estimamos, entonces, que la empresa que introdujo el daño en la sociedad y que contribuyo al acercamiento del daño, es la que se encuentra mejor posicionada tanto jurídicamente como económicamente para prevenirlo, e, inclusive, para trasladar los costos económicos de cualquier posible daño a un seguro que podría contratar. En esta línea de pensamiento, algunos autores sostienen que el riesgo forma parte del pasivo de la empresa y es por ello que debe ser asumido por el empresario como costos de producción.
En definitiva, estimamos que los potenciales perjuicios creados a partir de la introducción de un riesgo en la sociedad deben asumirlo aquellos que se encuentren mejor posicionados para prevenir el daño y para asumir su costo o distribuirlo. 
La teoría del riesgo excedió en el Derecho el ámbito del código civil, al haber penetrado profundamente en las entrañas del ordenamiento jurídico argentino y manifestarse también en numerosas leyes especiales: 1. Código de minería (art 58) consagro el riesgo minero al atribuir responsabilidad al propietario de una mina por los daños que ocasione, aun cuando dichos perjuicios proviniesen de accidentes o casos fortuitos.
2. Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares, en la cual se establece el carácter objetivo de la responsabilidad que le cabe al explotador de una instalación nuclear destinada a fines pacíficos, por los daños que a través de tal actividad se ocasione a terceros.
3. La ley 24.240 de defensa del consumidor. La cual dispone en su art 40: “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el producto, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio…”
4. Ley 24.051 de residuos peligrosos, que establece en su art 45: “se presume, salvo prueba lo contrario, que todo residuo peligroso es cosa riesgosa en los términos del parra. 2 del art 1113 del Código Civil, modificado por la ley 17.711”, y dispone la responsabilidad de reparación de los daños que por ellos se ocasione a quien ha generado el residuo peligroso (art 22). Inclusive, en un su art 47, expresa que: “el dueño o guardián de un residuo peligroso no se exime de responsabilidad por demostrar la culpa de un tercero de quien no debe responder, cuya acción pudo serevitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso”.
5. Código aeronáutico (ley 17.285), en cuanto determina la responsabilidad objetiva del explotador o usuario de la aeronave, al regular en su art 155: “la persona que sufre daños en la superficie tiene derecho a reparación en las condiciones fijadas en este capítulo, con solo probar que los daños provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o una cosa caída o arrojada de la misma o del ruido anormal de aquella. Sin embargo, no habrá lugar a reparación si los daños no son consecuencia directa del acontecimiento que los ha originado”.
El riesgo creado y el hecho de las cosas. Hay situaciones en la cuales ocurren daños provenientes de cosas. En muchas de ellas existe una participación directa del hombre, en otras el hecho dañoso ocurre con aparente prescindencia de una conducta humana, lo que conduce a hablar de la autonomía del hecho de la cosa respecto del accionar humano. 
El derecho argentino hizo una distinción entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa. El origen de esta distinción se encuentra en el código francés art 1384 parra. 1, dispone: “no solo por el daño causado por el hecho propio, sino también de aquel que han causado las personas por las que se debe responder o de las cosas que se tienen bajo la guarda”
El sistema legal de las cosas inanimadas en el Código Civil de Vélez Sarsfield ante de la reforma de la ley 17.711. Con anterioridad a la reforma introducida al derogado Código Civil por la ley 17.711 en 1968, se distinguía entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa. Se trataba de dos casos distintos de responsabilidad, en el primero de ellos el hecho humano era la causa inmediata del daño, en el otro, ese hecho era solamente su causa remota, resultando ser su causa inmediata el automatismo o la fuerza interna que movía la cosa.
El art 1109 del código derogado regulaba la responsabilidad extracontractual por el hecho persona, ya sea directamente o valiéndose de una cosa sometida a sus impulsos o directivas.
Cuando el daño era causado por cosas inanimadas, es decir pera el producto de la propia “actividad” de la cosa, ya sea por sus impulsos mecánicos o sus vicios, resultaban de aplicación los art 1113 y 1133 (CC)
El art 1113 cc establecía: “la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que casaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas que se sirve o que tienen a su cuidado...” (Refiriendo se al guardián)
Art 1133 disponía: “cuando de cualquier cosa inanimada resultare daño a alguno, su dueño deberá la indemnización, sin no prueba que de su parte no hubo culpa…”
En ambos casos se trataba de un responsabilidad subjetiva (la responsabilidad objetiva era extraña al sistema jurídico argentino). 
El sistema legal de las cosas inanimadas en el Código Civil de Vélez Sarsfield después de la reforma de la ley 17.711.  Con la reforma introducida por la ley 17.711 de 1968, se agregaron dos párrafos al art 1113 CC y se derogaron los arts 1133 y 1134.
 Hoy el derogado art 1113 se conservaba inalterable en su primer párrafo, había agregado dos nuevos: “… en los supuestos daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”.
Luego de la reforma  se distinguían distintos supuestos de responsabilidad:
a)      Daños ocasionados por hechos puros del hombre: quedan comprendidos aquellos hechos que ocasionaban el ser humano sin intervención de cosas. Resultaba aplicable el art 1109 del CC que regulaba ante todo, los supuestos de cuasidelitos como fuente de obligaciones. Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva en la cual solo podía imputarse responsabilidad demostrando la culpa o dolo de quien ocasiono el daño.
b)      daños causados por el hombre con una cosa: supuestos comprendido por el art 1113, parra 2, parte 1 del CC. Contemplaba todos aquellos casos en los cuales la cosa actuaba como un mero instrumento del hombre y ocasionaba un perjuicio a otro porque este la empleaba de modo indebido. La cosa, en este caso era un medio utilizado por el hombre para causar un perjuicio, un objeto que se encuentra en todo momento bajo el control del hombre, por lo cual la ocurrencia del daño se debía al impulso que le imprime el ser humano a dicho instrumento. El daño  causado con la cosa, esta desempeñaba un papel totalmente pasivo, siendo sometida por completo a la voluntad del agente que la manipulaba. Cuando ello ocurría, se creaba en cabeza del dueño o guardián de la cosa una presunción iuris tantum de culpabilidad, la que podría ser desvirtuada por estos proba “que de su parte no hubo culpa”.
Se trataba también de un supuesto de responsabilidad subjetiva, en el cual el factor de atribución era la culpa, se establecía una presunción de culpabilidad del dueño o guardián.
c)       Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa: a ello se refería el art 1113 párr. 2, parte 2 CC.  Aquellos supuestos donde la cosa en forma autónoma y sin relevancia alguna de la intervención humana, había ocasionado el daño en razón del riesgo que genera o del vicio que la afecta. En esta situación, la cosa se independiza del control humano, ya sea por su propio dinamismo o por fuerzas exteriores extrañas a quien la porta. Aquí se hablaba de autonomía de la cosa respecto del hombre.
La cosa jugaba un rol activo y determinante en la producción del perjuicio, ya que escapaba del control que el guardián podía ejercer sobre ella.
En cuanto a la crítica que se le efectuaba a la norma del art 113, parr 2, parte 1 del derogado CC, en cuanto presumía la culpabilidad del dueño o del guardián que no era agente de daño, también había sido motivo de cuestionamiento.
Zavala de González criticaba esta solución poniendo en evidencia el peligro de presumir la culpa del dueño o guardián que no era el agente del daño y fundaba lo peligroso en su crítica.
La teoría del riesgo era de aplicación únicamente en el ámbito de la responsabilidad aquiliana o extracontractual, quedando vedada su invocación en el ámbito de la responsabilidad contractual; ello llevo a que una calificada doctrina considerara que, frente a esa dificultad, el recurso a una obligación de seguridad de resultado sirviera muchas veces como un subterfugio para lograr una protección equivalente (responsabilidad objetiva) frente a los daños a la persona del acreedor contractual.
También en el art 1113, parra 2, parte 2 del CC, abarcaba aquellas situaciones en las cuales los daños provenían de las llamadas cosas inertes o inactivas. Ello así, puesto que no era necesario que las cosas se encontraran en movimiento, sino que bastaba que ellas fueran las productoras del daño en razón de su anormalidad.
La pauta de la anormalidad de la cosa inerte estaba dada por el hecho de si se encontraba en una posición o estado que fuera susceptible, normalmente, de crear un daño. En consecuencia, en el caso de daños producidos en donde intervinieran cosas inertes, la victima debía probar que la cosa había jugado un papel causal determinante, demostrando la posición o el comportamiento anormal de la cosa o su vicio.
Daños causados con intermediación de cosas. El riesgo o viciode las cosas. Las actividades riesgosas. El régimen del código civil y comercial 
El ccyc elimino la categoría de daños causados con las cosas, generadora de responsabilidad subjetiva, debido que carecía de utilidad práctica (del derogado art. 1113, párrafo 2 parte 1)
El art. 1757 del ccyc dispone: “hechos de las cosas y las actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicios de las cosas, o de las actividades que sean riesgosa o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de las cosas o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”
La norma distingue entre: 
1. Los daños causados por el riesgo de las cosas y los que ocasiona por sus vicios.
1. Los daños irrogados en razón de actividades riesgosas o peligrosas.
Si el daño se produce a raíz de la intervención de una cosa riesgosa o viciosa, o de una actividad riesgosa, la responsabilidad será objetiva y será de aplicación la norma precitada junto con lo dispuesto en el art. 1758.
En cambio, si el daño lo provoca el hombre sin la intervención de la cosa (ejemplo: una trompada), o con la utilización de una cosa que no es considerada riesgosa ni viciosa; no deberá aplicarse las disposiciones de los art.1757 a 1759 ya que no estamos en un supuesto de riesgo creado.
La responsabilidad será subjetiva fundada en la culpa o en el dolo cuando las cosas son controladas todo momento por el hombre erigiéndose en menos instrumentos dócilmente manejados por este. El sustento normativo de esta responsabilidad es art.1749 ccyc en cuanto determina la responsabilidad directa: “es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión”
a)Daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa.
1. El riesgo de la cosa. Cosa riesgosa o peligrosa.
Se define a riesgo como la contingencia o proximidad de un daño; mientras que el peligro es definido como riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal.
El carácter riesgoso de una cosa se infiere de la naturaleza o destino de esta conformidad con las reglas de la experiencia, sin que se exija para ello ninguna prueba especial al respecto. Debemos destacar que, según las circunstancias, todas las cosas pueden ser peligrosas y por ende riesgosas.
No obstante ello, existen algunas cosas que son naturalmente peligrosas (los explosivos, la electricidad, las radiaciones, etc.) y existen otras que se trasforman en peligrosa en razón del destino para el cual fueron creadas (las armas de fuego, el automóvil en movimiento)
En definitiva, consideramos que cabe encuadrar dentro del concepto de daños ocasionado por el riesgo de la cosa a los siguientes supuestos:
1. Los casos en los cuales el daño se produce por el riesgo intrínseco que presenta la forma conforme a su propia naturaleza , la cual la torna idónea para ocasionar daños a terceros independientemente de cualquier circunstancias ajena a ello
1. Los daños ocasionados por las cosas que, en razón de su destino para el cual fueron creadas, crean situaciones de peligros y se erigen en una fuente probable de nocividad.
1. Los supuestos de perjuicios ocasionados por cosas inertes que presentan una anormalidad que es determinante en la ocurrencia del daño.
2. el vicio de la cosa.
El diccionario de la lengua española lo define como una mala calidad, defecto o daño físico en las cosas. 
El art 1757 se refiere a daños producidos por vicio de la cosa, aquellas situaciones en las cuales el perjuicio reconoce su causa en el defecto de fabricación o conservación de una cosa, que la torna inapta para el cumplimiento con la función para la cual fue creada.
Todas las cosas son susceptibles de poseer vicios, pero no todas ellas son relevantes para el derecho, por lo cual solo tendrán trascendencia jurídica aquellos vicios que son idóneos para convertir a la cosa en peligrosa.
Cuando en responsabilidad civil se habla de una cosa viciosa se hace referencia a que, con ese defecto de fabricación se está presuponiendo la posibilidad de que ella pueda ocasionar un daño en razón de su estado. 
Cuando el legislador imputa responsabilidad por vicio de la cosa también lo hace con fundamento en el riesgo creado y no en presunción de culpabilidad.
b) actividades riesgosas 
Art 1757 determina la responsabilidad objetiva de toda persona que causa un daño por actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por circunstancias de su realización. 
En el derecho argentino, con anterioridad a la sanción del ccyc, había sido motivo de debate si el riesgo de actividad podía o no ser incluido dentro de los alcances del art 1113 del cc. Solía ligarse esta idea del riesgo provecho o beneficio al llamado riesgo de actividad, también conocido en la doctrina como responsabilidad por actividades riesgosas.
Para algunos autores, se trataba de un riesgo generalmente previsible que podía ser trasladado a los costos, y que por ello ameritaba que fuera quien llevar a cabo la actividad quien cargara con la reparación de los daños originados a causa de ella:
1. la posición mayoritaria, expresaba por la afirmativa al descarte que cabían efectuarse interpretaciones extensivas del derogado art 1113, por vía de analogía, para algunos supuestos que si bien no estaban contemplados expresamente en la norma están comprendidos en su espíritu. 
Por nuestra parte, esa norma residía en atribuir responsabilidad por daños ocasionados por un riesgo creado, por lo cual cabía extender su aplicación a todos aquellos supuestos de perjuicios ocasionados por ello, aun cuando no proviniesen del hecho de las cosas que es el único supuesto que expresamente refería el art 1113 CC.
2.la postura minoritaria, determinaba que el derogado art 1113 no contemplaba la responsabilidad por actividades riesgosas, dado que el riesgo de actividad no podía considerarse incluido dentro de dicha norma sin efectuarse respecto de ella una interpretación forzada o deformante.
Antecedentes: 1) el proyecto del Código único de 1987, que establecía que lo previsto para los daños causados por riesgo o vicio de la cosa, sería aplicable a los daños causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de realización (art 1113)
2) el proyecto de la Comisión del Poder Ejecutivo Nacional, determinaba como un supuesto de responsabilidad objetiva, a los daños ocasionados por actividades que fueran peligrosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización (art 1590)
3) el proyecto del Código Civil de 1998, fue el antecedente más importante del ccyc en este tema. 
No existe hoy en día en la sociedad una actividad que esté exenta riesgos o peligros para terceros, por eso somos partícipes de la doctrina que insiste en interpretar al art 1757 ccyc como aplicable a las actividades riesgosas.
La actividad riesgosa puede ser considerada riesgosa: a) por su naturaleza, es decir, cuando por sus características propias, ordinarias y normales, son intrínsecamente peligrosas (ej. Traslado de material inflamable, la explotación de una usina atómica, etc.).
b) por los medios empleados. En estos casos, si bien la actividad no es considerada peligrosa en si misma por su naturaleza, puede transformarse en riesgosa cuando para su desarrollo se utilicen mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que generen previsiblemente la posibilidad de ocasionar un daño.
c) por las circunstancias de su realización. También una actividad puede ser considerada riesgosa cuando, pese a no serla por su naturaleza, si lo es en razón de la forma, tiempo y lugar en que es desarrollada.
El llamado riesgo circunstancial es significativamente más amplio que el riesgo definido por los medios empleados o por la posibilidad de control de los mismos, ya que también deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias vinculadas a las personas, tiempo y lugar en que se desarrolladicha actividad antes de poder calificarla como riesgosa.
Finalmente, podemos mencionar que cuando no exista un catálogo escrito de actividades riesgosas, la jurisprudencia y la doctrina bridaron algunas pautas y directivas que han permitido encuadrarlas en ellas, ej:
a) los daños corridos en ocasión de espectáculos deportivos o que convoquen multitudes, ya que al gran número de asistentes a los mismos se agrega también la pasión que manifiestan en ellos los espectadores.
b) Los daños que han sido ocasionados en la realización de obras llevadas a cabo en situaciones altamente riesgosas para quienes trabajan en ella.
c) Los perjuicios derivados de la actividad informativa del pensamiento, proveniente de órganos de comunicación masiva, que implica el manejo complejo y acelerado de recursos humanos y materiales, muchas veces ajenos, con serio riesgo en errores que dañen la dignidad de las personas.
 Persona responsable El art 1758 determina: Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. 
Se considera guardián a quien ejerce, por si o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por si o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
1. Daño ocasionando por el riesgo o vicio de la cosa 
La legitimación pasiva de la responsabilidad por los daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa le compete al dueño y al guardián de ella (art 1758)
1) Dueño: es quien tiene el derecho real de dominio sobre la cosa que ha tenido participación en el hecho dañoso.
Ser derecho de dominio un ámbito propio de los derechos reales, consideramos fundamental efectuar alguna consideraciones en torno a el:
A) Las cosas muebles abarcan la mayor cantidad de sucesos en los cuales se suscitan los daños por el hecho de la cosa. Sin embargo debemos efectuar una distinción según traten cosas muebles registrables o no registrables.
- si se tratan de cosas muebles no registrables (un cuchillo, una maceta, etc.), se presume propietario de la cosa a aquel que ejerza la posesión de ella al momento del hecho. 
-estamos en presencia de cosas muebles registrables (automóvil, arma de fuego, etc.) se considera dueño de la cosa al titular registral.
B) Cuando el daño proviene de cosas inmuebles también es llamado a responder el titular registral del inmueble, quien se reputa dueño de él. Aun cuando una persona pretenda alegar la existencia de una transmisión dominial anterior para exonerarse de responder invocando que ya no es propietario del inmueble, ello es inoponible al damnificado como lo dispone el art. 1893 ccyc.
Estimamos que en nada cambia la aplicación del art 1758 ccyc si en lugar de un solo dueño la cosa estuviera en condominio, siendo los titulares de ella dos o más personas. Consideramos que, de darse esta situación ante un supuesto de daño a un tercero, la regla general a aplicarse es que todos los condominios serán solidariamente responsables frente a la víctima. 
2) Guardián: art 1758 ccyc: se considera guardián a quien ejerce, por si o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa o a quien obtiene un provecho de ella.
El carácter del guardián material comprende la situación de quien tiene la cosa bajo su pode, de un modo real y efectivos, es decir, quien ejerce su posesión o tendencia. 
A la par de la figura de la guarda material de la cosa debe extenderse la responsabilidad a quien tiene la guarda jurídica e intelectual de ella. El guardián jurídico es quien posee una prerrogativa reconocida por la ley que le permita usar o dirigir la cosa; y guardián intelectual es quien puede ejercitar sobre ella un poder de mando, gobierno, dirección, vigilancia o control, ya que la esencia de la guardia no consiste solo en el contacto físico que posea respecto de ella. En los supuestos en que los que el guardián ejerce esa facultad de dirección o control por medio de terceros, se mantiene su condición de responsable como guardián intelectual de la cosa, a pesar de que no la tenga bajo su poder.
En nuestro país lambias afirma que debía considerarse guardián a quien tenía, de hecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa que ocasiona el daño.
Únicamente es guardián quien reúne simultáneamente las tres calidades, resultando insuficiente contar solo con alguna de ellas.
El guardián será llamado a responder cuando el daño se ocasione con intervención activa de la cosa, ya que él es quien ejerce el uso, dirección y el control de la cosa.
3) El carácter de la responsabilidad del dueño o guardián: se trata de una responsabilidad personal del dueño o del guardián frente a la víctima, toda vez que el fundamento de la imputación de responsabilidad hacia ellos reside en un factor objetivo que es el riesgo creado que los responsabiliza por haber utilizado una cosa riesgosa, que ocasiono un daño. Cuando ello ocurre debemos analizar la cuestión que se produce en el caso de darse la situación en la cual el dueño fuera una persona distinta del guardián.
4) acciones recursorias entre el dueño y el guardián: en caso de ser condenados el dueño y el guardián a abonar a la víctima una indemnización resarcitoria por el daño ocasionado, dichos deberes de responder son concurrentes (no solidarios), lo cual abre la posibilidad de que quien ha abonado la indemnización pueda repetirla luego del verdadero responsable.
Se había establecido como principio general en la doctrina argentina, que cuando una misma persona no revestía el carácter de dueño y guardián al mismo tiempo, únicamente el dueño tenia acción de reintegro contra el guardián que se servía de la cosa o la tenía a su cuidado, dado que este era quien había generala deuda indemnizatoria respecto de la víctima.
1. daños ocasionados por actividades riesgosas 
Art 1758: “en caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por si o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”
La norma es muy clara a la hora de determinar la legitimación pasiva, podemos hacer algunas precisiones:
A) el primer pasivo será quien lleve a cabo la actividad, sin interesar que la realice por sí o por intermedio de otras personas, por lo cual quien la desarrolle puede valerse de auxiliares, dependientes, colaboradores, etc., sin que por ello logre eximirse de responsabilidad.
B) También responde quien se sirve y/u obtiene provecho de la actividad riesgosa.
C) la norma es aplicable tanto a las actividades desarrolladas por sujetos privados, como así también a las correspondientes a una actividad empresaria. Por tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva, con fundamento en el riesgo creado, es irrelevante la capacidad o incapacidad del sujeto que lleva a cabo la actividad.
D) si la actividad es llevada a cabo por varios sujetos, todos ellos serán los obligados a reparar el daño a la víctima, debiéndose determinar en cada caso en concreto si estaremos en presencia de obligaciones solidarias o concurrentes. 
Eximentes.
En el caso de daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa o mediante una actividad riesgosa, la única eximente posible es acreditar la ruptura del nexo causal, a través del hecho del damnificado (art 1729), del hecho de un tercero por quien no se deba responder (art 1731) o del csus genérico (art 1730 y 1733).
A) eximente por haber sido utilizada la cosa en contra de la voluntaddel dueño o guardián. El caso de los automotores.
El art 1758 dispone:” el dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta”.
Se trata de una eximente que presupone que el dueño o el guardián han adoptado las precauciones necesarias para evitar que la cosa sea utilizada por un tercero no autorizado por ellos.
Esta disposición requiere que sea interpretada con un criterio muy restrictivo, toda vez que si llegara a admitirse una interpretación extensiva de la norma, puede conducir a soluciones extremas que permitan una fácil liberación del dueño o guardián en desmadro de la víctima que vería frustrada de tal modo su reparación.
Cuando el dueño o el guardián han transmitido voluntariamente la cosa a un tercero, existe una presunción legal de que dichos sujetos han consentido tácitamente el uso de la cosa por parte del tercero a quien se la han transferido.
B) ¿eximen la causa desconocida, la autorización administrativa o la diligencia adoptada por quien lleva a cabo la actividad riesgosa o peligrosa?
1. es importante destacar que cuando el daño es ocasionado en razón de una actividad riesgosa, solo basta acreditar la existencia de la relación causal adecuada entre esta última y el perjuicio sufrido para que nazca el deber de responder en los legitimados pasivos señalados en el art 1758 ccyc, siendo irrelevante para que se configure la responsabilidad que la causa se desconocida.
2. tampoco son eximentes de responsabilidad que haya mediado una autorización administrativa para la realización de la actividad o el cumplimiento de las técnicas de prevención, como lo dispone el art 1757ccyc.
La garantía. Es otro factor objetivo de atribución.
Nace a partir del deber que posee un sujeto de procurar la inocuidad y de velar por la seguridad ajena en el despliegue de actividades determinadas, lo que, trae implicado el compromiso hacia terceros de que si se produce un daño en determinadas circunstancias, se afrontara su resarcimiento.
La responsabilidad del obligado nace objetivamente, es decir, al margen de que pruebe que se ha comportado diligentemente, ya que la culpabilidad esta fuera de discusión en este factor de imputación.
El factor objetivo garantía se manifiesta tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual, a través de dos institutos distintos:
a) ámbito contractual: la garantía se expresa a través de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente o a través de la responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos.
b) ámbito extracontractual: la garantía se manifiesta a través de la obligación de seguridad, la que se encuentra ínsita en toda relación convencional y a través de la cual el deudor le garantiza a su acreedor la indemnización de su persona y de sus bienes durante la ejecución del contrato. 
A) la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. La responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos. 
La garantía en el ámbito extracontractual lo encontramos en varios supuestos: 1. La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. Según el art 1753 ccyc: el principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirven para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas”
2. La responsabilidad de los padres por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos. Determina el art 1754: “los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos”
b) las obligaciones de seguridad. El factor objetivo garantía se manifiesta en el ámbito de la responsabilidad contractual a través de la obligación de seguridad. Ella, fundada en la buena fe contractual impone al deudor de una obligación el deber de velar por la indemnidad del co-contratante, respecto de los daños que puedan sufrir sus bienes o su persona durante la ejecución del contrato. La importancia de la obligación de seguridad reside, generalmente, en que pone a resguardo intereses distintos al de la realización de la prestación principal convenida.
Un sector doctrinario de nuestro país expresa que la obligación de seguridad cumplió una importante función como instrumento para objetivar la responsabilidad del deudor por los daños causados al acreedor con motivo de la ejecución del contrato.
Se argumentó que esa obligación de seguridad, tenía sentido en un sistema que sentaba normas distintas para regular la responsabilidad contractual y la extracontractual, “donde no era posible aplicar la responsabilidad por riesgo creado al ámbito del contrato”.
1. la buena fe contractual. El significado de la obligación de seguridad: concepto y alcance. Durante muchos años, la doctrina tradicional sostuvo que el factor de atribución en materia contractual podía ser solamente de carácter subjetivo, en razón de la culpa o el dolo del autor del daño.
A partir de la década del 80´del siglo pasado han surgido nuevas corrientes de opinión en nuestro país a partir de las enseñanzas de Bueres, siguiendo la doctrina italiana y también la española, nos ha advertido que existen determinados supuestos de responsabilidad contractual en los cuales la misma es objetiva, prescindiendo de los clásicos factores subjetivos de imputación.
Dentro de esta problemática, se encuentra la llamada “obligación de seguridad” en el ámbito de las obligaciones convencionales.
La interpretación de las obligaciones contractuales estuvo guiada por un principio rector que impera en el ámbito de lo convencional, que es el de la buena fe, cuya raíz normativa se encontraba en el art 1198 del cc y hoy lo encontramos en diferentes normas del nuevo ordenamiento en los art 9, 729, 961, ss. Y concs. Del ccyc.
El deudor de la obligación se halla compelido no solo al cumplimiento de todas aquellas prestaciones expresamente asumidas contractualmente, sino también a observar todos los deberes de conducta que se derivan de la relación convencional aun cuando no se encuentren formulados en forma expresa. Mediante la buena fe se atempera el rigor formalista de los términos literales del contrato, al ser este sometido a los principios de justicia y equidad.
Es indudable que resulta necesario que la buena fe se halla presente en todas las etapas del ámbito convencional: ya sea en la formación del contrato, en el momento de la celebración del mismo o, en la de cumplimiento. De ello deriva que la buena fe determina no solo el deber del deudor de satisfacer íntegramente el interés del acreedor, sino también el deber de evitar la ocurrencia de daños en la persona o bienes del co-contratante.
Es en este marco en donde cobra vigencia como un deber tacto que asumen los contratantes la llamada obligación de seguridad, que fue definida así por Mazeaud y Tunc como “aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o sus bienes sanos y salvos a la expiración del contrato”, definición que fue modificada acertadamente por Ferreyra “pudiendo ser asumida tal obligación en forma expresa por las partes,impuestas por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a través de su interpretación en base al principio de buena fe”.
La obligación de seguridad se presenta de tal modo como un deber de garantía que se manifiesta en la protección de la persona del co-contratante, constituyendo de tal modo un deber de protección, integrando esa categoría que se denomina como deberes accesorios que acompañan al cumplimiento.
Caracteres. Tacita: aun cuando ella no sea expresamente convenida por las partes, su existencia resulta indiscutible al ser inferida del acuerdo negocial sobre la base del principio de la buena fe. Autónoma y de carácter secundario respecto de la obligación principal: algunos autores manifestaron que la obligación de seguridad reviste el carácter de accesoriedad. Por nuestra parte, hablamos de su autonomía y no de su accesoriedad de la obligación principal, puesto que ello puede llevar a la confusión de creer que, extinguida la obligación principal, idéntica suerte correrá la accesoria; ello no ocurre con la obligación de seguridad, que continuara pesando sobre la cabeza del deudor aun cuando este haya cumplido con la obligación principal convenida. De naturaleza contractual: existen algunos supuestos de origen legal en cuanto a que la fuente de esta obligación de seguridad es siempre el contrato celebrado entre las partes, por lo cual su incumplimiento configurara un supuesto de responsabilidad contractual.
Casos legales de obligación de seguridad. A)en el derecho laboral, art 75 de la ley de Contrato de trabajo:” EL EMPLEADOR ESTA OBLIGADO A OBSERVAR LAS NORMAS LEGALES SOBRE HIGIENE Y SEGUDIAD EN EL TRABAJO, Y A HACER OBSERVAR LAS PAUSAS Y MITACIONES A LA DURACION DEL TRABAJO ESTABLECIDAS EN EL ORDENAMIENTO LEGAL…”, ES DECIR, QUE EL EMPLEADOR DEBE ASEGURARLE AL TRABAJADOR QUE REGRESARA A SU HOGAR SANO Y SALVO LUEGO DE LA JORNADA LABORAL.
B) EN EL CONTRATO DE TRANSPORTE, ART 1289 INC C DEL CCYC, QUE ES OBLIGACION DEL TRANPORTISTA GARANTIZAR LA SEGURIDAD DEL PASAJERO.
C)EN LAS RELACIONES DEL CONSUMO, ART 42 CN: “LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DE BIENES Y SERVISIOS TIENEN DERECHO, EN LA RELACION DE CONSUMO, A LA PROTECCION DE SU SALUD, SEGURIDAD E INTERESES ECONOMICOS; A UNA INFORMACION ADECUADA Y VERAZ; A LA LIBERTAD DE ELECCION Y A CONDCIONES DE TRATO EQUITATIVO Y DIGNO…”
ESPECTACULOS DEPORTIVOS, CONSAGRA LA OBLIGACION DE SEGURIDAD EN EL ART 51 DE LA LEY 23.184: “LAS ENTIENDDADES O ASOCIACIONES PARTICIPANTES DE UN ESPECTACULO DE UN ESPECTACULO DEPORTIVO, SON SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE SE GENEREN EN LOS ESTADIOS”.
E) DERECHOS Y ACTOS PERSONALISIMOS, ART 54 DEL CCYC:” NO ES EXIGIBLE EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO QUE TIENE POR OBJETO LA REALIZACION DE ACTOS PELIGROSOS PARA LA VIDA O LA INTEGRIDAD DE UNA PERSONA…” Asimismo el art 58 del ccyc determina que a investigación médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas o predictivas, cuta eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, solo puede ser realizada si se cumple con una serie de requisitos establecidos en la norma.
(se activó sin querer la mayúscula, perdón)
El incumplimiento de la obligación de seguridad: ¿responsabilidad subjetiva o responsabilidad objetiva? La obligación de seguridad solo puede tener origen en el ámbito contractual, en donde siempre reino la responsabilidad subjetiva, sobre todo en razón del principio de que la culpabilidad era el único y exclusivo fundamento posible de la obligación de responder.
En nuestro país y a partir del pensamiento de Bueres, comenzó a tener preponderancia la idea que, en ciertos casos, el factor de imputación de responsabilidad en el ámbito contractual pasa a ser objetivo, cuestión que hasta ese entonces estaba reservada para el ámbito aquiliano mas no para las obligaciones convencionales.
De tal modo resulta desechable como verdad absoluta que la mera imposibilidad subjetiva sea suficiente para exonerar de responsabilidad al deudor, ya que de admitirse tal postulado cualquier deudor que probara la ausencia de culpa no respondería por el incumplimiento por no resultarle este imputable.
Gamarra: “si la culpa fuera el único fundamento de la responsabilidad, el deudor podría liberarse siempre probando la ausencia de culpa, y el límite de su responsabilidad llegaría exclusivamente hasta la diligencia media, bastando la mera dificultad para exonerarlo, porque una diligencia mayor a la media sobrepasaría el límite de la culpa”.
La determinación del carácter subjetivo u objetivo de la responsabilidad contractual reside en la distinción entre obligaciones de medios y de resultado.
Ello así, puesto que el contenido de la obligación de seguridad variara según el contrato de que se trate, ya que el deudor de seguridad puede verse obligado tan solo a realizar lo que mandan la prudencia y la diligencia, o bien a obtener un resultado determinado.
Bueres “si se prueba la exigibilidad del deber no cabe al deudor la posibilidad de demostrar su ausencia de culpa y la responsabilidad será objetiva, solo interesa la conducta eficaz, con prescindencia de que el sujeto haya obrado con culpa o sin ella; en tal caso, si l la obligación es de resultado, el factor de atribución idóneo para fundar la responsabilidad objetiva está dado por un deber calificado de seguridad o tutela especial del crédito”.
Se deberá demostrar en ronces, a fin de establecer finalmente si estamos en presencia de una responsabilidad subjetiva u objetiva, si la obligación de seguridad comprometida puede ser en ciertos casos de medios o de resultado.
Quienes descartan toda posibilidad de que la obligación de seguridad pueda ser de medios expresan que, tratándose de una garantía de indemnidad, cualquier daño adicional que se le irrogue al accipiens genera contra el deudor una presunción de adecuación causal, desvirtuable únicamente mediante la demostración de las eximentes propias de todo sistema objetivo, es decir, la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no se deba responder, o el casus genérico.
Por nuestra parte, si bien creemos que en la casi totalidad de los casos el deber de seguridad constituye una obligación de resultado como lo sostiene también una profusa jurisprudencia nacional y extranjera, nos parece muy respetable el criterio adoptado por la mayoría en las jornadas precitadas, toda vez que existen determinadas situaciones, en las cuales la alteridad u la incerteza en la obtención del resultado.
Ejemplo. Que un paciente no sufra una infección con posterioridad a una intervención quirúrgica. En este caso, al referirnos a la obtención del resultado estamos haciendo referencia a que el paciente no contraerá enfermedades distintas o extrañas a que no sufriera daño alguno con motivo de “accidentes” o situaciones extrañas al riesgo propio de la afección que padece.
La subsistencia o no de la obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial. Luego de la entrada en vigencia del ccyc, se generó un debate doctrinario en torno a si la obligación de seguridad sigue subsistiendo o si fue eliminada del derecho común como instrumento para objetivar la responsabilidad del deudor en el ámbito contractual.