UNIDAD 27- MOD1 - Poli Yessa (1)

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RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JURIDICAS, DEL ESTADO Y DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS.
Responsabilidad civil de las personas jurídicas - Nociones previas
La cuestión en torno a la responsabilidad civil de las personas jurídicas es un tema que ha sido motivo de debate en el Derecho argentino bajo el amparo del derogado Código Civil de Velez Sarfield, tornándose pacífica luego de la reforma introducida por la ley 17.711. Las personas jurídicas están definidas en el art 141 de CCCN, que establece: “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.” Pueden ser de carácter público o privado. 
a) El régimen en el derogado Código Civil de Vélez Sarfield
Durante la vigencia del Código Civil de Vélez Sarfield, también se había discutido en torno a la responsabilidad civil que le cabían a las personas jurídicas. Uno de los más importantes cuestionamientos estaba dado en torno a su responsabilidad contractual y extracontractual. 
 
1- Responsabilidad contractual
El derogado CC disponía expresamente que: “las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecución de sus bienes.”
Se deduce que las personas de existencia ideal eran responsables contractualmente y respondían por las obligaciones que asumieran por ella sus representantes legales. Vélez Sarfield equiparó a las personas de existencia ideal a las de existencia visible en cuanto al deber de responder por el incumplimiento de las obligaciones convencionales por ellas asumidas, a través de sus representantes. 
2- Responsabilidad extracontractual
Esta cuestión no había sido contemplada por el derogado Código Civil, por lo cual comenzó a plasmarse en la doctrina una fuerte resistencia hacia la posibilidad de que pudiera existir responsabilidad extracontractual en una persona jurídica, debido a que era imposible que ellas cometieran delitos o cuasidelitos. Vélez Sarfield había sostenido tal imposibilidad al manifestar que las personas de existencia ideal – en razón del ppo de especialidad que las gobierna- sólo podían poseer capacidad para realizar actos lícitos vinculados con su objeto. 
l- La cuestión en la doctrina. Fundamento
Este debate condujo a que se hayan elaborado en la doctrina una serie de teorías acerca de la naturaleza jurídica de las personas jurídicas con el fin de justificar la posibilidad de que ellas pudieran ser o no sujetos pasivos de responsabilidad extracontractual.
l. 1- Teoría de la ficción
Según esta postura; Savigny es su ppal expositor, las personas jurídicas carecen de responsabilidad civil extracontractual y por lo tanto no pueden ser responsabilizadas por actos ilícitos que cometan quienes las dirijan o administren, se trata de un ente ficticio que carece de voluntad, que ha sido creada para cumplir con una finalidad específica por lo cual la actividad ilícita es extraña al destino especial para el cual fue creada. Los actos ilícitos de sus representantes y administradores no pueden afectar al ente de existencia ideal. 
l.2- Teorías negatorias
Hay teorías que niegan la personalidad de los entes ideales, destacándose: la teoría de los patrimonios de afectación, que establecía que no puede ser llamado a responder quien no existe; las llamadas personas jurídicas son sólo patrimonios colectivos que carecen de personalidad; y la teoría negatoria de la subjetividad que sólo admite la responsabilidad del ente colectivo con fundamento en el riesgo creado, pero desecha cualquier posibilidad de que se funde el deber de responder en la culpa o en el dolo. 
l.3- Teorías realistas
Consagran en forma amplia la responsabilidad de las personas jurídicas, al asemejarlas a las personas de existencia visible. Se exigen dos requisitos para que la responsabilidad del ente colectivo se configure: debe existir imputación subjetiva – culpa o dolo – de la persona física que actúa como órgano del ente ideal y el órgano debe haber obrado en calidad de tal y en el ámbito de actuación de su cometido. 
ll- La cuestión en el Código Civil antes de la reforma de la ley 17.711
 El derogado Código Civil disponía: “No se puede ejercer contra las personas jurídicas acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas.” Norma que se condecía con las teoría de la ficción. 
No obstante, comenzaron a eleaborarse distintas interpretaciones a fin de hallar soluciones apropiadas a las que la realidad cotidiana exigía.
a) L a literalidad de la norma no podía conducir a otra solución más que a la irresponsabilidad absoluta del ente ideal. No puede ejercerse contra la persona jurídica acción criminal o civil alguna, ella no puede cometer un delito.
b) Si bien podía admitirse la responsabilidad del ente colectivo cuando se trata de cuasidelitos, no cabría deber de responder en los delitos. 
c) Si bien la norma vedaba la posibilidad de responsabilidad civil de la persona jurídica derivada de hechos ilícitos, la responsabilidad le era imputable en casos de enriquecimiento sin causa. 
d) El antiguo art 43 del CC de Vélez se refería únicamente a los delitos de Derecho criminal, pero nada decía respecto a los delitos y cuasidelitos civiles. Se propugnaba que existiera responsabilidad extracontractual en las personas jurídicas. 
e) Otro sector se expresaba en forma terminante a favor de la derogación de lo dispuesto en el art 43 del derogado CC, al vedar la posibilidad de que se ejercieran contra las personas jurídicas acciones indemnizatorias fundadas en responsabilidad extracontractual, creaba situaciones de injusticia. 
lll- La cuestión en el Código Civil después de la reforma de la ley 17.711
La reforma de la ley 17.711 modificó el texto del art 43 del derogado CC así: “Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas , en las condiciones establecidas en el Título: - De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos.”-
También fue reformado el art 1720 del derogado CC con el siguiente texto: “En el caso de los daños causados por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del Título – De las personas jurídicas.”- 
Del texto del art 43 del derogado Código emanaba con claridad que las personas jurídicas poseían la responsabilidad en los siguientes supuestos de daños: en los que causaren sus directores o administradores; en los ocasionados por sus dependientes: y en los que fueran irrogados mediante cosas de su propiedad o que estuvieren bajo su guarda. 
b) El régimen en el actual Código Civil y Comercial
El art 1763 de CCCN dispone que: “La persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones.” Reitera casi textualmente el texto del derogado CC. 
El supuesto previsto en el art 1763 está referido únicamente al caso en que los daños los causen quienes las dirigen o administren en el ejercicio o con ocasión de sus funciones. 
Estimamos de importancia efectuar unas breves consideraciones en torno al hecho de sus directores o administradores. 
La teoría del órgano considera que todos los actos efectuados por los directores y/o administradores de una persona de existencia ideal en el ámbito de su función, se reputan como realizados por el ente mismo, éstos constituyen el órgano de expresión de la persona jurídica. L a responsabilidad de la persona jurídica por el hecho ilícito de sus directores y administradores resulta ser directa.
La teoría de la representación estima que los actos cumplidos por los directores o administradores, son actos cumplidos por representantes del ente colectivo. Lo considera como un tercero que expresa su propia voluntad, pero con efectosvinculantes para la persona jurídica representada. 
La responsabilidad civil de las personas jurídicas por los actos ilícitos de sus directores y/o administradores es indirecta o refleja. 
La noción de ejercicio de la función comprende el desarrollo de los actos previstos en el estatuto, en razón de ello, el daño es imputable a la persona jurídica. El concepto ocasión debe ser precisado para no atribuir desmedidamente responsabilidad indirecta a la persona jurídica. 
Con relación a los administradores, el art 160 se refiere a su responsabilidad: “Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión.”
El deber de responder de las personas jurídicas por los daños que causen quienes las dirigen o administren en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, será de aplicación tanto para el ámbito contractual como para el extracontractual.
Se trata de una responsabilidad objetiva, ya que el factor de atribución aplicable será la garantía ante el daño ocasionado a un tercero.
Responsabilidad civil del Estado
a) Breves nociones. Síntesis de la evolución hasta la sanción del Código Civil y Comercial
La responsabilidad civil del Estado resulta ser una cuestión altamente compleja, interactúan en ella cuestiones de derecho administrativo y del derecho privado.
El deber de responder del Estado se fue construyendo con el desarrollo jurisprudencial de la CSJN.
A priori, la responsabilidad del Estado pude ser contractual o extracontractual. La responsabilidad contractual (por incumplimiento obligacional) del Estado se configura cuando el daño proviene del incumplimiento absoluto o relativo de una obligación preexistente por parte del Estado, con relación a un particular, sin importar que dicha obligación surja de un acto o contrato administrativo, o de la propia ley. Todo otro daño ocasionado por el Estado a un particular que no fuera alcanzado por la responsabilidad convencional, debería dirimirse en la órbita de la responsabilidad extracontractual. 
Actualmente la responsabilidad civil del Estado no se encuentra regulada por dicho ordenamiento, se encuentra regulada por la ley 26.944 que alude a su responsabilidad estatal por actividad legítima e ilegítima. 
Hay que destacar el proceso en pos de consagrar la responsabilidad extracontractual del Estado: 
-En sus orígenes imperó el ppo de la irresponsabilidad, ya que el Estado era soberano y no debía responder por los daños que su actividad ocasionara a los particulares. Solamente podía ser demandado por responsabilidad contractual. 
- Posteriormente, a raíz de un fallo de la CSJN se admitió la responsabilidad extracontractual del Estado. Se configuró ante la culpa de los empleados del Telégrafo, que mientras realizaban trabajos de reparación de una línea telegráfica nacional, provocaron con las chispas de la electricidad que transportaban los cables, el incendio del campo que estos últimos cruzaban.
- luego con el fallo “ferrocarril oeste” en donde se determinó la responsabilidad del estado provincial por la expedición por el Registro de Propiedad de La Plata de un certificado que contenía un informe erróneo acerca del titular registral de un inmueble; dicho informe provoco luego, según rezaba la sentencia, la realización de una operación de compraventa que produjo daños al comprador, quien fuera luego vencido en una acción reivindicatoria que iniciara contra el verdadero propietario del bien. El fundamento de la responsabilidad estatal estuvo dado por el mal desempeño de los empleados del registró inmobiliario en el cumplimiento de sus funciones.
- Finalmente, la responsabilidad extracontractual del Estado termino de afianzarse con el fallo Vadell, en donde se concluyó que la responsabilidad del Estado es directa y objetiva. Alli, la Corte Suprema determino que la Provincia de Buenos Aires era responsable por los perjuicios resultantantes del funcionamiento irregular del Registro de Propiedad. A partir de dicho fallo, se consagra una responsabilidad directa en un factor de atribución obejetivo, como es el funcionamiento irregular o deficiente del servicio, razón por la cual ya no será ineludible que el particular damnificado individualice al culpable y pruebe su culpabilidad. 
Con la doctrina emanada de la CSJN, se consagró una responsabilidad de Estado extracontractual directa y objetiva.
La redacción del Anteproyecto del CCCN del año 2012 habia proyectado algunos normas interesantes con relación a la responsabilidad del Estado. A saber:
· Art 1764: “Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la victima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.”
· Art 1766: “Responsabilidad del Estado por actividad licita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos licitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas publicas. La responsabilidad solo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas.” 
Simembergo, sufrio transformaciones trasncendentales en varios temas. Ello quedó plasmado en las siguientes normas:
· Art 1764: “Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Titulo no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. ”
· Art 1765: “Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.”
Para justificar tal exclusión, se ha dicho que la responsabilidad del Estado no es una institución exclusiva del derecho privado y además, referido a la administración pública se señala que la administración de un sistema de responsabilidad estatal edificado sobre premisas idénticas a las reguladoras de las personas jurídicas privadas, pondría en riesgo el interés general al afectarse las arcas públicas.
La obligación de reparar el daño causado no resulta patrimonio propio del derecho civil, sino que es un concepto inherente a la idea misma de justicia, propio de un Estado democrático. El carácter del presunto dañador no puede justificar jamás un régimen de privilegio, la mira debe ponerse principalmente en la víctima y, luego, en la protección de los intereses del Estado. A modo de ejemplo, ¿por qué un reclamo indemnizatorio por una mala praxis médica tiene que tener diferente tratamiento según se ocasione en un hospital público o privado? A nuestro entender no existe justificativo. 
Lo dispuesto en el art 1764, en cuanto determina la inaplicabilidad de las normas del CCC a la responsabilidad del Estado, excluye a la responsabilidad civil del Estado de los alcances del CCC, atenta contra la unidad del ordenamiento jurídico consagrada en los arts 1 y 2 del CCCN. 
No pueden aplicarse ni directa ni subsidiariamente las normas que regulan la responsabilidad civil en el CCC, le serán aplicables las normas propias del derecho administrativo nacional o local. No obstante, ello no veda la aplicación analógica del derecho común, podría aplicarse en caso de ser necesario.
b) La ley 26.944 de Responsabilidad Estatal
Como contrapartida a la exclusión de la responsabilidad civil del Estado de los alcances del CCC, en el año 2014 se sancionó la ley 26.944 de Responsabilidad Estatal, que “rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.”
En el ámbito de aplicación de esta ley, sólo quedan alcanzados por sus disposiciones los casos de responsabilidad patrimonial generado por autoridades nacionales. 
Aspectos más relevantes de la ley: 
a) El art 1 determina que la responsabilidaddel Estado es objetiva y directa, y que “ las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.” No obstante podrá acudirse al CCC para cubrir las innumerables lagunas que presenta esta ley en la materia mediante la técnica de la interpretación analógica.
Dispone que “la sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.” Esta disposición violenta la igualdad frente a los tribunales de los particulares contra el Estado, y al no poder imponerse contra el Estado y sus funcionaraios sanción pecuniaria disuasiva, queda en el ámbito de la discrecionalidad absoluta de la Administración condenada el cumplimiento o no de la orden judicial impartida ordenando el resarcimiento del daño ocasionado. Otros autores, han destacado que cuando la LRE se refiere a sanciones pecuniarias disuasivas no se refiere a las astreinte, sino a los daños punitivos.
Contribuye a la primera interpretación lo dispuesto en el art 804 de CCC, que al referirse a las sanciones conminatorias o astreintes, dispone en su parte final que “la observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo.”
 
b) El art 2, dispone que se “exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: a) Por los daños y perjuicios que se deriven de los casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial; b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.” Queda claro que en supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, el Estado responderá igualmente cuando haya asumido las consecuencias de aquellos por una ley especial.
c) El art 3 determina que “Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima: a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.” 
Con relación al inciso b), es importante destacar que cuando se alude la imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal, el daño debe derivar del comportamiento de sujetos que se encuentren inmersos en la estructura del Estado, cualquiera sea su condición, siempre y cuando se desempeñen en el marco de la función que se les ha asignado. 
Cabe referirse al inc. d), referido al factor de atribución falta de servicio, allí se destaca, que si se trata de una omisión la observancia debe incumplir con un deber normativo de actuación expreso y determinado.
Se han destacado como supuestos de aplicación imputables a la falta de servicio, el inadecuado funcionamiento del servicio de justicia, las irregularidades en los registros de la propiedad, la irregular presentación del servicio penitenciario en establecimientos carcelarios, la falta de control del Estado en establecimientos sanitarios privados,etc.
d) El art 4, trata de la responsabilidad estatal por la actividad legítima. Determina que: “ son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima: a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño; e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.” Los incs a) a c) resultan ser reiteraciones de los recaudos exigidos en el art 3. El inc d) prevé que cuando un ciudadano tenga el deber jurídico de soportar el daño, no podrá reclamarse resarcimiento. El inc e) regula el sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido. El caso más frecuente de aplicación de este supuesto se da cuando algún particular sufre un daño en razón de un acto de gobierno. 
e) En el art 5 se establece que: “la responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante. La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública. Los daño causados por la actividad legítima del Estado no general derecho a indemnización”. La norma establece como ppo general la falta de responsabilidad del Estado por actividad legítima, y que en caso de procederse a la indemnización, ello será por excepción. 
f) El art. 6 determina que: “El Estado no debe responder, ni aún en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada". Queda, claro, pues, que el sujeto prestador de un servicio público (concesionario o contratista) no está integrado a la organización estatal, sino que se trata de una persona jurídica distinta que actúa per se.
g) El art. 7 dispone claramente que: "El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita ".
h) El art. 8, a su vez, determina que: "El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad. No se debe soslayar que en forma previa a la iniciación una acción de reparación de daños contra el Estado Nacional, en los casos en que los perjuicios tengan origen en un acto administrativo contrario a derecho; será necesario impugnarlo (en sede administrativo o judicial), para que sea viable la acción resarcitoria.
1. El art. 9, por su parte, está referido a la responsabilidad de los funcionarios y agentes públicos. 
J) Finalmente, el art, 10 determina que: “La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas, en caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria. Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador. De tal forma, al hacer,el art 10 alusión a la responsabilidad contractual del Estado, no deja dudas respecto a que los artículos precedentes están previstos para la para la responsabilidad extracontractual estatal.
Responsabilidad civil de los funcionarios públicos
a) Funcionario público. Concepto. Nociones previas
Desde una concepción restrictiva se considera funcionario público a "aquel que en virtud de una designación especial y legal, y de maera continua, bajo forma y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia; constituye o concurre a constituir y a expresar y ejecutar la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público"; o bien; toda persona que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y específicas del Estado, es decir, fines públicos propios de éste .
Para otros juristas, en cambio, con un criterio mucho más amplio y propio del Derecho civil, los funcionarios públicos son todos Ios empleados de la administración del Estado, toda persona que desempeña una función pública, cualquiera sea su jerarquía. 
Asimismo, somos partícipes de]a opinión doctrinaria queestima que debe considerarse comprendido dentro del concepto de funcionario público al empleado público. En el Derecho administrativo se establecen diferencias entre ellos: el funcionario es quien actúa en una jerarquía de cierto nivel superior. Debemos destacar que el art. 9 de la ley 26.944 alude a los funcionarios y agentes públicos sin mayores precisiones, por Io cual quedan comprendidos en ambos conceptos, todos los sujetos que trabajan o prestan funciones para el Estado, en forma remunerada o gratuita, de modo permanente o accidental, que-hayan accedido al cargo por elección popular o nombramiento de autoridad competente, sin importar su jerarquía. 
Lo cierto es que, a través del funcionario público se expresa la voluntad del órgano estatal, por eso su conducta es susceptible de comprometer la responsabilidad civil del Estado"
El funcionario público está sometido también a responsabilidad y a responsabilidad penal 
b) Régimen dela responsabilidad civil del funcionario público 
El deber de responder de los funcionarios públicos fue excluido de las normas aplicables en la materia que dispone el Código Civil y Comercial.
1 — Su tratamiento en el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield
Además de la norma general establecida en el art.1109 del derogado CC de Velez Sarsfield había establecido una norma especial para juzgar la responsabilidad de los funcionarios públicos que era el art. 1112del CC, que disponía: "Los hechos y las omisiones delos funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Título”. 
Se había discutido si el art 1109 también alcanzaba a la responsabilidad de los funcionarios públicos, y en caso afirmativo ç, si se justificaba el art 1112. 
Para un sector doctrinario el art. 1112 era, sin embargo, una norma de carácter especial, que regía una responsabilidad específica y por ello se justificaba su existencia por estar dirigida a juzgar la conducta de individuos no comprendidos en el art 1109.
 Otros autores, en cambio, han expresado que no se justifiaba la redacción del art 1112, toda vez que los funcionarios y empleados públicos ya estaban comprendidos y alcanzados por lo dispuesto en el art 1109. 
Por nuestra parte, habíamos estimado importante la redacción del art 1112, puesto que estaba referido a los supuestos de daños que podían ocurrir por los hechos y omisiones de ciertas personas que revestían un carácter especial diferente de cualquier otro individuo. 
Sin embargo, otra calificada doctrina sostenía que podría regirse la responsabilidad de los funcionarios públicos por el art 1109. Únicamente ante la inexistencia del art 1112, aunque no se dejaba de resaltar, que las diferencias entre ambas normas era notable: así, mientras a través del art 1112, una vez probado el cumplimiento irregular del funcionario público su culpa surgía in re ipsa, de aplicarse en el art 1109 el demandado tendrá que cargar con la prueba de la culpabilidad del demandado.
2 — Su tratamiento luego del Código Civil y Comercial. 
La ley 26.944 de Responsabilidad Estatal
 El Anteproyecto del Código Civil y Comercial dela Nación contenía una norma específica que regulaba la responsabilidad civil del funcionario público:
— Art 1765: “Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario y el empleado público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del, Estado son concurrentes"
Esta norma fue modificada por la comisión revisora del Poder Ejecutivo Nacional, que también decidió excluir del Código Civil y Comercial la responsabilidad civil del funcionario o empleado público, con la siguiente norma:
— Art. 1766: "Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las normas y principios de/ derecho administrativo nacional o local, según corresponda".
De tal modo se remite a una normativa especial, que en el caso de los funcionarios y empleados públicos, también resulta de aplicación la Ley 29.944 de Responsabilidad Estatal. A tal fin, dispone el art. 90 de la LRE: "La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización".
 El art.9 de la LRE mantiene en lo esencial aquello que disponía el art 1112 del derogado Código CiviI de Vélez,aunque se advierten algunas diferencias:
1)En el art 9 se incluye entre sus destinatarios además de los funcionarios públicos; a los agentes públicos; 2) se reemplazan los hechos y omisiones por actividad e inactividad; 3) se precisa expresamente que el factor de atribución de responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos es la culpa y el dolo;4)Se contempla la acción del regreso del Estado contra el funcionario o agente causante del daño 5) Se prevé el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria y se lo fija en 3 años, al igual que para la responsabilidad del Estado. 
Responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos art 1764 del CCCN se refiere a la inaplicabilidad de las normas del citado código de manera directa ni subsidiaria, alude únicamente a la responsabilidad civil del Estado, pero nada refiere respecto de los funcionarios públicos. 
 Al aludir a la inaplicabilidad, sólo hace referencia al Estado y no a éstos últimos.
Sin perjuicio de todo ello, estimamos que el Código Civil y, Comercial será, de aplicación analógica a todas las cuestiones no legisladas en el art 9 dela LRE.
c) Condiciones dela responsabilidad
Para poder atribuir responsabilidad al funcionario público y posibilitar la aplicación del art 9 de la ley de Responsabilidad Estatal (LRE), resulta necesario que :
1 Debe tratarse de un funcionario público
Debe considerarse como tal a todo aquel que ejerza una función pública en forma permanente, temporaria o accidental, de manera gratuita o remunerada—sin distinguir si se trata de un agente o empleado público o de un funcionario
2 — Debe ocasionar el daño mientras se encontraba en ejercicio de sus funciones
La responsabilidad del funcionario público surge cuando el daño ha sido ocasionado mientras ejercía las funciones asignadas, mientras actuaba como órgano del Estado. Caso contrario, su conducta debe ser juzgada por las normas generales de la responsabilidad civil, ya que su responsabilidad será personal, para determinar cuándo el funcionario actúa como órgano del Estado no basta una relación de tiempo y lugar sino que existen dos criterios para: un criterio subjetivo, según el cual habría que analizar la voluntad o intención del agente para saber si actuó o no con motivo de la función; y un criterio objetivo, a raíz del cual debe analizarse la apariencia y los caracteres que objetivamente presenta el acto o hecho.
Cuando el daño se ocasione cuando el funcionario se encontraba en ocasión de trabajo pero mediante un acto extraño a su función; en tal caso, estimamos que deberá ser el magistrado en el csao en concreto quien deberá analizar minuciosamente si existe relación causal adecuada entre la función pública desempeñada y el daño ocasionado.
3 — Debe existir un cumplimiento irregular de la función asignada
El funcionario público será responsable cuando el daño haya sido ocasionado a un tercero mediante un cumplimiento irregularde la función por él, toda vez que si el daño se ocasiona a través del ejercicio regular de la función, y dentro de los límites de su reglamentación, no habrá antijuridicidad. La fijación del límite del ejercicio regular de la función pública deberá establecerlo el juez para caso en concreto. El ejercicio irregular de la función pública puede configurarse a través de un hecho o de una omisión.
4 — Culpabilidad del funcionario
El hecho dañoso del agente en el ejercicio irregular de sus funciones debe haber sido cometido con culpa o con dolo. Se trata de un supuesto de responsabilidad subjetiva, puesto que ellos deben responder a raíz de su culpabilidad. Sin embargo, no existe acuerdo doctrinario en cuanto a la carga de la prueba: para un sector de la doctrina, la parte actora es quien debe probar la culpa del funcionario público. Nosotros, en cambio, estimamos que probado el cumplimiento irregular de la función asignada al funcionario público, se presume» su culpabilidad in re ipsa. Las posibles hipótesis de excusación de la culpabilidad, sólo lo exime del error de hecho en tanto éste sea esencial y excusable y no le sea imputable a título de culpa. Será inexcusable si incurre en error por ignorar las leyes. Otras posibles hipótesis de excusación nde clpabilidad podrán darse en los casos en los cuales el funcionario píblico actúa en cumplimiento de la obediencia debida o cuando lo hace bajo estado de necesidad.
d) Legitimación activa
Para algunos sólo puede reclamar el Estado a sus propios funcionarios; para otros únicamente se encuentran activas mente legitimados los administrados afectados por el acto del funcionario; mientras que otro sector de la doctrina admite que también pueden, accionar otros funcionarios públicos contra otro agente público.
Estimamos que serán legitimados activos todos aquellos que han sufrido un daño con motivo del ejercicio irregular de la actividad de un funcionario o empleado público; pueden reclamar : los administrados; y todo aquel funcionario público que haya sufrido un daño con motivo de la actividad irregular de otro agente público . 
En el caso de que el reclamante sea un administrado víctima, este podrá reclamar la indemnización del perjuicio al funcionario o agente, pero también podrá accionar contra el Estado, en razón de su falta de servicio. Si es el Estado quien termina abonando la indemnización a la víctima, podrá luego promover acción de repetición contra los funcionarios o a agentes causantes del daño.
Con respecto a la legitimación activa del Estado, podrá reclamar al funcionario; solamente si el daño padecido por aquel lo ha sufrido en una esfera distinta a aquélla en que actúa normalmente el funcionario como consecuencia de la función.
Si el funcionario público pertenece al Estado nacional y lesiona intereses de un Estado provincial, aquel agente podrá ser demandado por este último, toda vez que no existe entre ellos relación jurídica preexistente alguna. La acción resarcitoria prescribe a los tres años. 
e) -Legitimación pasiva
Todos aquellos damnificados por el accionar irregular de un funcionario o empleado público en el ejercicio de su función, están legitimados para reclamar por el perjuiciosufrido.
Los legitimados pasivos serán el funcionario o empleado público que ha ocasionado el daño; e inclusive, el Estado mismo. De existir una condena contra ellos las obligaciones de ambos serán concurrentes o indistintas, ya que reconocen su fuente en distintas causas.
f) Supuestos comunes de aplicación»
Los casos más frecuentes de aplicación de este supuesto de responsabilidad civil; se dan en funcionarios de los poderes Judicial, Legislativo y Ejecutivo. 
1. Puede existir responsabilidad civil de los jueces, cuando los magistrados incurren en el cumplimiento irregular de su función de administrar justicia ya sea dolosamente o con culpa.
 2. En cuanto a los funcionarios del Poder Legislativo, los legisladores no pueden ser demandados judicialmente si previamente no se logra el desafuero del diputado o senador. En cambio no se necesita desafuero o renuncia previa alguna para demandar a todos aquellos funcionarios o empleados del Poder Legislativo que no sean diputados o senadores.
3. El presidente de la Nación, el vicepresidente y los ministros, pero debe solicitarse previamente su renuncia o remoción mediante juicio político antes de demandarlos judicialmente.
El art. 9 de la LRE también es susceptible de ser aplicado a los supuestos de responsabilidad de los profesionales que ejercen su profesión en el ámbito de la función públicas, como asimismo a los funcionarios de los registros públicos, y a los peritos pertenecientes al Poder Judicial de la Nación.
No resulta de aplicación el art. 9 de la LRE ni a los peritos designados por las partes durante el trámite de un proceso judicial, ni a los tutores o curadores designados en un juicio, así como tampoco a los escribanos públicos.
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PROFESIONALES
Nociones de profesional y de responsabilidad civil profesional
La responsabilidad de los profesionales constituye uno de los ámbitos de aplicación de la responsabilidad civil, por lo cual ella se regirá por los mismos presupuestos que rigen en el Derecho de daños, resultarán de aplicación a la responsabilidad profesional los mismos elementos de la responsabilidad civil: la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y los factores de atribución, los cuales deberán ser acreditados en tofo proceso judicial en el cual un profesional sea demandado por reparación de daños.
Cada profesión tiene sus particularidades, rigen en cada una de ellas principios propios que son aplicables en sus distintos ámbitos, lo cual marcará las notas diferenciales entre ellas.
1. Profesión. Concepto y caracterización
Desde un concepto vulgar del vocablo profesión, puede ser definida como “empleo, facultad u oficio que alguien ejerce y por el que percibe una retribución”.
Sin embargo, se han dado conceptos más técnicos y precisos sobre ella, que nos han brindado una idea más acabada de lo que significa ser profesional. Castilla ha definido a la profesión como “toda actividad desarrollada en forma habitual de modo continuado y como modus vivendi con autonomía técnica, que cuenta con una reglamentación, requiere una habilitación previa y se presume onerosa, pudiendo estar sujeta a colegiación y sometida a normas éticas y potestades disciplinarias”. 
Ha sido este un concepto tradicional durante la década del ´80 del siglo XX, y que ha sido motivo de muchas adhesiones doctrinarias en varios eventos científicos.
En dichos encuentros jurídicos se sostuvo, que constituían notas distintivas de la noción de profesional, las siguientes: 
1. Habitualidad en su ejercicio.
1. Actividad reglamentada.
1. Necesidad de previa habilitación.
1. Presunción de onerosidad.
1. Autonomía técnica.
1. Sujeción a colegiación.
1. Sumisión a ppos éticos.
1. Sometimiento a potestades disciplinarias. 
A partir de la década del ´90del siglo pasado ha comenzado a surgir otro concepto moderno de profesional. Se establece, que el carácter de profesional no está marcado por la existencia de un título, sino por el hecho de poseer aquél cierto nivel de conocimientos en una determinada materia por encima de los del común de la gente, se considera profesional a todo aquel que por tal razón es un experto en relación con el profano que requiere sus servicios. 	Para ello debe realizar sus tareas con habitualidad y fines de lucro, haciendo de ello su forma de vida. La nueva noción de profesional permite abarcar también a quienes desempeñan ciertas actividades no diplomadas, a los profesionales de hecho sin preparación técnica o científica, pero con una destreza o habilidad que es producto de la práctica o ejercicio de una cierta actividad.
Por nuestra parte, consideramos que en razón de la noción tradicional de profesional a la cual adherimos, sólo pueden ser considerados como tales: los médicos, los abogados, los contadores, los escribanos, los arquitectos, los ingenieros, etc. Aquellosque desempeñan una actividad cuyo ejercicio está paralelamente vedado a quienes carecen del respectivo diploma habilitante. 
El concepto de profesional liberal, es aquél que, poseyendo un título que lo legitima en su actividad, ejerce libremente su profesión; desempeña actividades intelectuales y lo hace en forma autónoma. Un profesional es libre cuando ejerce su actividad con independencia y aceptando el riesgo de la eventualidad de sus propios ingresos, aunque sin descartar que lo de liberal pueda también concernir a la falta de subordinación del profesional hacia el cliente. 
La regla general es que la relación con los profesionales se da en un ámbito contractual, el profesional es contratado por una persona para que lleve a cabo una actividad propia de su profesión. Como excepción, pueden originarse situaciones en las cuales la relación con el profesional se enmarque en el ámbito extracontractual, tal como puede suceder si un médico atiende a un paciente en forma coactiva. 
Las vinculaciones negociales entre un profesional y un cliente, pueden adoptar múltiples formas:
1. En la antigüedad, en el apogeo del Derecho romano, se consideraba que el contrato que regía entre un profesional y su cliente era el de un mandato gratuito.
1. En nuestro país, un sector doctrinario considera que en el ejercicio de las profesiones liberales se configura una verdadera locación de servicios con la única particularidad de que el trabajo que se brinda es de índole intelectual y no manual. 
1. Otros consideran que se trata de una locación de obra intelectual, ya que posee como características: a) Ausencia de subordinación técnica y jurídica; b) Remuneración vinvulada a la índole de labor, apreciada n su singularidad; c) Obligación de actividad que no garantiza el resultado. 
1. Algunos no hesitan en considerar a esta relación jurídica como un contrato innominado que no tiene designación especial dentro del ordenamiento jurídico argentino.
1. Un sector doctrinario estima que se trata de un contrato de prestación de servicios profesionales, en donde el profesional asume una obligación de hacer que es intuitu personae. 
1. Algunos casos, como el de la relación médico-paciente, también ha dado lugar a discusiones y posturas como las que acabamos de mencionar, aunque para nosotros no cabe duda de que se trata de un contrato multiforme o proteiforme. Creemos que sostener esto es acertado, debido a que son tantas las facetas de las relaciones emergentes del contrato médico-paciente, que obliga a estar al análisis de cada situación concreta para encuadrarla luego normativamente. En algunos casos puede revelarse como una locación de servicios, en otros como locación de obra, como contrato de trabajo, etc. No se excluye a ninguna modalidad contractual. 
1. La llamada responsabilidad profesional. Importancia de la distinción de las obligaciones de medios y de resultado. Remisión.
1. La responsabilidad de los profesionales es aquella en la cual pueden incurrir quienes ejercen una determinada profesión, al faltar a los deberes específicos que la misma les impone, o la que nace por el daño ocasionado en razón de una infracción a los deberes propios de la actividad profesional de que se trate. En un ppo no se creía posible que un profesional fuera llamado a responder civilmente por los daños que pudiera ocasionar con su actuación a un cliente, o bien, a un tercero. En la primera mitad del siglo XX, algunos autores propiciaban la idea de la irresponsabilidad de los profesionales dado que sostenía en líneas generales que cabía a los profesionales sólo una responsabilidad de tipo moral pero no de consecuencias jurídicas como la responsabilidad civil o penal, inclusive. Admitida la responsabilidad civil en los profesionales, tampoco resultó dócil la admisión de la idea de que esa responsabilidad tuviera naturaleza contractual. Se advertía que sólo podría ser de carácter extracontractual o aquiliana, puesto que no podía responsabilizarse a los profesionales en caso de no tener éxito en su desempeño.
1. Adquiere profunda importancia en la responsabilidad civil profesional, la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado.
Al aludirse en el art 774 del CCCN a las obligaciones de hacer como prestación de un servicio, se hace referencia indirecta a las obligaciones de medios y de resultado: “Prestación de un servicio. La prestación de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido.”
El supuesto normado en el inc. A) está referido a las obligaciones de medios, mientras qye los incs. B) y c) están referidos a las obligaciones de fines. 
El art 1723 del CCCN también hace referencia a esta clasificación al establecer que: “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”. Se ha consagrado legislativamente la responsabilidad contractual objetiva.
Al referirse a la responsabilidad de los profesionales liberales, dispone el art 1768 del CCCN: “Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto…” La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art 1757.
La clasificación no representa en absoluto un beneficio para la postura de los profesionales, ya que en toda actividad desarrollada por ellos, si bien encontramos obligaciones de medios, también existen deberes de fines o de resultado a cargo del obligado. 
Enmarcándose la obligación del profesional frente al cliente en la categoría de obligación de medios, solamente ante la prueba de su culpa nacerá el deber de responder en el profesional. Dentro de la responsabilidad profesional existe también un ámbito muy concreto y restringido, que corresponde a las obligaciones de resultado, por cuya razón el deber de responder profesional no está fundado en la culpa, sino generalmente en el factor objetivo garantía por el cual el profesional le debe brindar seguridad al cliente. 
c) ¿Existe una culpa profesional?
El problema de la culpa profesional adquiere relevancia en las obligaciones de medios. En la generalidad de los casos, los profesionales, son responsables por su hecho propio o personal, con lo cual e factor de atribución ha de ser eminentemente subjetivo: la imputabilidad de la culpa del agente del daño. Resulta menester que el autor material del perjuicio causado pueda ser además tenido como culpable de él. Juzgar si alguien obró o no con culpa importará siempre efectuar un juicio de valoración sobre la conducta de quien ocasiono el daño. 
El profesional posee un nivel de conocimiento – en determinada materia- superior al hombre común, lo cual lo convierte respecto de este último, en un experto del área en la que ejerce su actividad. Cuando se estudia la problemática de la responsabilidad profesional, se tiene principalmente en consideración que el profesional se encuentra posicionado en na situación de preferencia y de superioridad técnica respecto al profano que requiere sus servicios y que sufre un daño derivado de dicha relación jurídica. 
Cabe preguntarse si existe una culpa profesional. Quien ejerce una determinada profesión – además de verse obligado a poner en juego todos los conocimientos teóricos y prácticos- deberá obrar acorde a ellos con la prudencia y diligencia que exija cada situación que deba afrontar en su ejercicio. Pero, a pesar de ello, estimamos que la respuesta será negativa. No existe una culpa especial e los profesionales, no hay nadaque difiera de los ppos elementales de la responsabilidad civil en general. 
En nuestro país, antes de la sanción del CCC, habían sido numerosos los eventos científicos nacionales que habiendo tratado el tema de la responsabilidad profesional, habían concluido que: “ La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts 512, 902 y 909 del CC, y se rige por los ppos generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación será el del profesional prudente y diligente de la categoría y clase en la que quepa encuadrar al deudor en cada caso concreto. 
El tratamiento de la culpa profesional requiere el análisis del concepto general de la culpa, dado que aquélla resulta ser una de las múltiples formas en que se manifiesta esta última a través de la imprudencia, de la negligencia o impericia. 
Responsabilidad civil del médico. Aspectos generales
Debemos analizar la responsabilidad del médico en los albores del siglo XXI.
Gran cantidad de litigio en esta materia ha provocado un sin número de opiniones doctrinarias por parte de juristas, comunicados por parte de las asociaciones médicas quejándose del alto índice de litigiosidad indebida contra los profesionales de la salud.
Esta tendencia de situar el centro de la escena en el paciente dañado que ha venido acompañada con el incremento de litigio contra profesionales de la salud ha llevado a implementar en la practica lo que se denomina “medicina defensiva”. Se ha afectado seriamente la relación medico-paciente, ha entrado en crisis el vinculo de confianza existente entre ellos y se ha ocasionado tambien un grave perjuicio a la sociedad al incrementarse los costos de la prestación medica, por los excesos en procesos de diagnosticos solicitados por los médicos para cubrirse de hipotéticos supuestos de responsabilidad.
Este “estar a la defensiva” de los médicos provoca también que estos prefieran abstenerse de intervenir ante casos complicados o dudosos que puedan acarrear su responsabilidad profesional ante un error de diagnóstico y/o tratamiento. Esto resulta ser todo lo contrario de las aspiraciones que puede tener una sociedad respecto del servicio de salud.
También se ha provocado una transformación de las relación médico-paciente pasando de ser netamente verticalista – en la cual el profesional era considerado por el paciente como un ser situado en un orden superior, en donde este último aceptaba pacíficamente los daños derivados de esa relación como fatalidades del destino- a ser horizontalita donde tanto el paciente como el medico se encuentran en un pie de igualdad desde el punto de vista jurídico, convirtiéndose este último en un prestador de servicio cuyo incumplimiento acarrea su responsabilidad.
Sin embargo, existe una responsabilidad de carácter medico por sobre el paciente, lo cual provoca que sea este último quien se encuentre en una situación de inferioridad o dependencia científica. No es precisamente el conocimiento que pueda poseer el paciente lo que provoca la aceptación de la palabra del médico, sino la confianza que lo ha llevado a someterse a su cuidado. Es esa relación de confianza la que influye casi en forma determinante sobre la eficacia de la actividad terapéutica y la que le concede al facultativo poderes excepcionales sobre la salud y la integridad física de sus pacientes.
Hay un punto de contacto entre la igualdad jurídica y la desigualdad técnica existentes entre médicos y pacientes. Ante la dificultad que posee el paciente para acreditar fehacientemente la culpa del médico los tribunales recurren con frecuencias a las presunciones hominis, llegándose en algunos supuestos a la inversión de la carga probatoria. Asimismo, los jueces muchas veces interpretan ciertos hechos dudosos en contra del profesional favoreciendo la posición del paciente que sufrió el daño. Ha cesado la postura paternalista en la cual era el medico quien determinaba qué era lo mejor para el paciente y decidía prácticamente por este, adquiriendo en la actualidad un papel preponderante el deber de información que proseen los profesionales de la medicina y que deben brindar a todos los pacientes que se someten a su cuidado antes de realizar cualquier acto médico sobre su persona.
La responsabilidad medica tiene en si misma una sustantividad y complejidad sideral que la constituye en un “microsistema normativo”, ya que si bien esta cobijada por los principios del CCC, tienen notable influencia en ella las normas que regulan la profesión, la de las obras sociales, la jurisprudencia y la doctrina.
a) Naturaleza de la responsabilidad civil médica
El CCC ha difumado prácticamente en su totalidad las diferencias en torno a los ppos aplicables a la responsabilidad contractual y extracontractual, no difieren en esencia en cuanto al análisis de la responsabilidad del médico, puesto que, el ppal parámetro para examinar la responsabilidad profesional es la culpa, quedando a cargo del paciente –por regla general- la acreditación de su prueba. Los deberes de la profesión recaerán sobre los médicos tanto cuando contratan directamente con el paciente y en forma independiente, así como también cuando son dependientes de una clínica o sanatorio privado,
Actualmente, son prácticamente unánimes la doctrina y la jurisprudencia que determinan que el deber de responder de los médicos se debate en el ámbito de la responsabilidad contractual. Esto es así, puesto que en la esfera convencional la prestación profesional se rige por un acuerdo previo de voluntades que genera derechos y deberes recíprocos.
Esta postura determina que la responsabilidad civil de los médicos es de carácter contractual, reconoce su punto de inicio en el fallo “Esposos Mercier” de la Corte de Casación francesa en donde se determinó que “ el médico debe suministrar cuidados concienzudos, atentos y conformes a los conocimientos adquiridos por la ciencia”. 
En este sentido se ha sostenido que siempre que hubiera mediado un previo acuerdo de voluntades entre el galeno y el damnificado para la prestación de servicios por parte del primero a este último, la responsabilidad en que se puede incurrir por tal motivo sólo puede ser contractual, es decir, derivada del incumplimiento de obligaciones asumidas. El régimen de la responsabilidad extracontractual queda relegado a casos excepcionales. Nuestra jurisprudencia, ha evolucionado hacia una postura contractualista. En la actualidad, la tendencia mayoritaria es la de encuadrar la relación médico-paciente, en el ámbito convencional. 
Borda estima que la responsabilidad de los médicos e extracontractual, ella surge de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina haya o no contrato. Argumenta que la responsabilidad que pesa sobre el médico que atiende a un enfermo con su consentimiento, no difiere en absoluto de la que tiene el galeno que opera de urgencia a un accidentado en estado de inconciencia; sostiene que la responsabilidad del médico debe ser la misma. Los supuestos extracontractuales son muy numerosos, lo que lleva a concluir que la responsabilidad profesional surge de las múltiples obligaciones que impone el ejercicio de la medicina. La obligación contractual asumida por el médico no es otra que un deber de prudencia y diligencia, que es también fundamento de la responsabilidad extracontractual. Un problema importante era el referido a la prescripción, ya que los médicos que fueran demandados por responsabilidad contractual, estaban sometidos a un plazo de prescripción decenal, mientras que si los demandaban por responsabilidad extracontractual, el plazo de prescripción era bienal. Esta cuestión fue superada, luego de la sanción y entrada en vigencia del CCC, la prescripción para acciones de responsabilidad civil opera a los 3 años. 
Otros autores, han destacado que la clasificación de la responsabilidad médica en contractual o extracontractual carece de utilidad. Se afirma, que en los supuestos de responsabilidad médica –sanatorial – institucional son aplicables las normas de la responsabilidadcontractual. 
No obstante la postura de Borda, que no compartimos, puesto que confunde la fuente de la obligación con el contenido de la prestación a la que está obligado el médico, existen supuestos de excepción en los cuales la responsabilidad de los médicos queda subsumida en el ámbito extracontractual. 
Constituyen supuestos de responsabilidad extracontractual las siguientes situaciones: 
1. Cuando los servicios médicos requeridos hubieren sido solicitados por una persona distinta del paciente asistido, no actuando en representación de este último.
2. Cuando el contrato médico adoleciere de vicios en sus elementos esenciales, provocando su nulidad. 
3. En el caso de que los servicios médicos sean prestados espontáneamente en casos de urgencia, surge de manifiesto la ausencia de voluntad negocial entre las partes. 
4. Los servicios médicos brindados a un paciente sin que este los solicitase. Se trata de un problema vinculado a la frustración del consentimiento contractual, ya que hay una oferta de servicios médicos y una negativa en la aceptación del paciente.
5. Cuando la relación médico-paciente proviene de un imperativo legal, lo cual constriñe al médico a actuar más allá de su voluntad de hacerlo. 
Cabe encuadrar en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, aquellos reclamos efectuados a título iure proprio por personas distintas del paciente y que resultan ser damnificadas indirectas, ya que si bien la responsabilidad nace con motivo de un contrato, es invocada por terceros ajenos a las partes. 
b) Caracteres del contrato médico-paciente
1- Consensual
Al ser el consentimiento un elemento esencial para la existencia del vínculo contractual, éste no puede estar ausente en el contrato celebrado entre el médico y el paciente, que debe estar expresado recíprocamente por las partes. Toda vez que entre el médico y el paciente no suele haber firma de instrumento que ponga de manifiesto los derechos y deberes de ambas partes, la voluntad negocial se evidencia en la mayoría de los casos mediante hechos exteriores que denotan tal manifestación. 
2- Bilateral 
El contrato médico-paciente es bilateral, además de requerir el consentimiento unánime de dos personas, da lugar al nacimiento de obligaciones recíprocas. Debemos aclarar que el deber jurídico de prestar asistencia médica se encuentra inmerso en una relación compleja, que no es más que el gefüge de la doctrina alemana; el deber jurídico ppal de brindar los servicios de salud comprende otros deberes secundarios de conducta, como ser los diagnósticos información, secreto profesional, etc. 
3- Oneroso
 La regla general que prima es la onerosidad del vínculo contractual, el paciente tiene la obligación del pago de precio pacto a cambio de recibir la asistencia médica prometida por el profesional de la salud. Como excepción cuando la actividad médica no sea remunerada, estaremos en presencia de un contrato unilateral y gratuito. Cuando surge algún tipo de conflicto entre l protección de la salud y la onerosidad, debe ceder esta última que es la de menor entidad.
4- Conmutativo
	
Las obligaciones asumidas por ambas partes no están sometidas a ningún acontecimiento incierto, sino que, ellas son ciertas desde el inicio de la relación contractual. En todo contrato se enfrentan riesgos y en caso particular de las relación médico-paciente, será en definitiva este último quien evalué las ventajas y/o desventajas del consejo médico y acepte o rechace la prestación medica ofrecida
5- De tracto sucesivo
En líneas generales, y salvo supuestos excepcionales, el vínculo entre ambos suele ser de tracto sucesivo, debido a que atraviesa distintas etapas, como ser la elaboración de un diagnóstico y posterior tratamiento del enfermo.
6- No formal
Se trata de un contrato de forma libre o no formal, no se impone al vínculo forma alguna, como regla general; solamente en determinadas situaciones se exige la forma escrita a los fines probatorios. En muchos casos el contrato de carácter tácito y verbal, debido a que el paciente el único móvil que persigue es la atención y curación de su dolencia. A un desprovisto de formalidad, se ha conformado un acuerdo de voluntades.
7- ¿Intuitu personae?
Al ser el contrato médico-paciente un vínculo jurídico que encuentra fundamento principal en la confianza que inspira el profesional, lo que lleva el paciente a tomar la decisión de encomendarse a un médico determinado, algunos autores han llegado a la conclusión de que se trata de un contrato intuitu personae. Otros autores discrepan de esta idea, afirmando en que no se puede identificar la confianza con el carácter intuitu personae, dado que este último convierte a la obligación en no fungible. El paciente puede contratar con una clínica o con un grupo de médicos, o con un médico que lo deriva hacia otro y se atenúa o se pierde el carácter intuitu personae de la obligación.
c) Naturaleza jurídica del contrato medico paciente
Existe un acuerdo mayoritario en encuadrar el deber médico de responder en el área contractual, hay discrepancia respecto a la naturaleza jurídica de dicho contrato, por lo que se han elaborado diferentes teorías acerca de la calificación del contrato médico-paciente.
1- Mandato
En el Derecho romano se distinguía entre el trabajo intelectual y el trabajo manual, este última era realizado habitualmente por los esclavos. Todas aquellas labores en la que predominaba la inteligencia, no podían ser englobadas en una locatio conductio operum, destinada a posibilitar la prestación de servicios de trabajos serviles, los que estaban encomendados en gran parte a los esclavos. Esta distinción fue revalorizada por los juristas franceses del siglo XIX. Las profesiones liberales se rigieron por las normas del mandato (un contrato gratuito), se entendía que el vínculo médico-paciente era una convención mediante el cual se encargaba al profesional un trabajo intelectual. El mandatum del Derecho romano no tenía el mismo significado con el que nosotros lo conocemos en la actualidad. Era concebido como un contrato mediante el cual una persona encargaba a otra realizar algo en su interés, años después, el Código Civil francés lo restringe al campo de los negocios jurídicos, y adquiere la noción de representación calificada.
2- Locación de servicios
Según esta postura, el galeno presta un servicio médico-clínico, previamente solicitado por el paciente, por lo cual convergen en la relación todos los elementos típicos de este tipo de arrendamiento, donde la labor desarrollada por el médico es remunerada y de índole intelectual.
3- Locación de obra
Se argumenta que lo determinante para su configuración es la realización de un trabajo u obra intelectual, en razón de que el galeno se compromete a cumplir su prestación tendiente a brindar una adecuada cuidadosa al paciente, sin que se encuentre obligado a la curación definitiva. Una calificada doctrina sostiene que el contrato solamente sería una locación de obra cuando el medico asume una obligación de resultado; mientras que, cuando solo se compromete a la simple atención y cuidado de paciente, configura un arrendamiento de servicio.
4- Contrato atípico
Estamos en presencia de un contrato innominado, no existe una regulación competa que le sea aplicable. En razón de ello, se debe recurrir a distintas figuras contractuales para hallar respuestas normativas a los distintos aspectos que rigen la relación jurídica entre el galeno y el paciente.
5- Nuestra opinión
Afirmamos que se trata de un contrato multiforme o proteiforme. Son tantas las facetas de las relaciones emergentes del contrato médico-paciente, que obliga a estar al análisis de cada situación completa para poder encuadrarla luego normativamente. Esta postura es comprensiva de las diferentes formas de contratación de los servicios médicos, no resulta conveniente encuadrar a un contrato médico en una figura determinada, se debe estudiar previamente el fin práctico negocial que mueve a los co-contratantes a contratar en un caso determinado.
d) La obligación asumida por losmédicos: ¿de medios o de resultado?
En esta compleja relación médico-paciente, el médico no se obliga a sanar al enfermo, sino a cuidarlo, a dedicarle toda la atención diligente y técnica. En la generalidad de los casos, al médico le bastará haber desempeñado una actividad prudente y diligente para dar cumplimiento con la obligación asumida, dado que el éxito del acto médico dependerá de numerosos imponderables que escapan al ámbito de control del galeno: la receptividad del paciente, etc
El médico es el único profesional que se enfrenta a lo inevitable: la enfermedad y la muerte. Es común que se confunda la supuesta negligencia médica con los riesgos inevitables de una intervención quirúrgica o con las complicaciones de determinadas enfermedades.
De allí que resulta correcto encuadrar el deber del médico como de medios, como en caso de excepción pueda asumir una obligación de resultados (cirugía estética).
El médico, aun sin garantizar el resultado, debe llevar siempre a cabo un proceder calificado y acorde con los dictados de la ciencia del arte (lex artis). Debe actuar con conducta científica y conducirse conforme a lo que se hace comúnmente, caso contrario se configurará su culpa, ya sea por impericia (ausencia de conocimientos técnicos) o por negligencia (actuar incorrectamente). Catalogar a la prestación médica como un supuesto de obligación de medios le permite al galeno gozar de una gran libertad de acción al momento de seleccionar entre los múltiples tratamientos posibles a seguir.
El factor de atribución más importante que rige la responsabilidad civil de los médicos es la culpa. El médico asume una obligación de medios, si bien el interés final da sentido a la obligación, la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario lo constituye la actividad profesional diligente. Dando cumplimiento al interés primario, la obligación se considerará satisfecha.
Un sector doctrinario, en la Argentina, impugnó la división en obligaciones de medio y de resultados, propiciando que tal clasificación fuera desechada y que presumiera la culpa. El cuestionamiento de este sector doctrinario pareciera tener como objetivo principal suprimir la regla que impone al paciente la carga de la prueba de la culpa.
Por nuestra parte, estimamos que, de seguirse esta línea de pensamientos, además de extenderse las fronteras de la responsabilidad médica, aumentaría el número de demandas, y se encarecería el costo de servicio de salud. Consideramos que la clasificación no representa a lo absoluto un beneficio para la postura del médico ya que, si bien encontramos obligaciones de medios, también existen deberes de fines o de resultado a cargo del obligado.
e) La culpa médica: concepto, apreciación y prueba. Las presunciones judiciales
1- Hemos advertido que no existe una culpa profesional, sino que se trata de la culpa común o corriente, el concepto de la culpa médica es el mismo de la culpa en general. La doctrina tradicional se ha esforzado en caracterizarla como un error de conducta, o un defecto de la voluntad o del intelecto, una moderna corriente se ha encargado de desmentir que sea de tal modo, definiendo a la culpa como un defecto, desviación o extravío de conducta, erigiéndose en un factor de imputación de responsabilidad para el autor del daño. 
El CCC en su art 1724 establece que: “… La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión…”. 
La culpa es una desviación o apartamiento de una regla de conducta, incurrirá en ella quien no obra como es debido, pero dicha conducta debe compararse con algún modelo que permita determinar si diverge o está de acuerdo con él. El juez conformará un tipo abstracto de comparación que refleje los parámetros de conducta que debió observar el médico, y luego podrá arribar a la conclusión si existió o no culpa en el agente. 
Este parámetro objetivo deberá ser fluido, variable, elástico y estar referido al obrar de un médico prudente de la categoría a la que pertenezca el galeno enjuiciado. 
El intérprete también deberá acudir a las directivas que emanan de otras normas y que se armonizan con los parámetros establecidos en el art 1725 del CCCN, en cuanto establece una mayor responsabilidad -2cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas”, y además dispone que en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes, la responsabilidad se estimará por la condición especial del agente. Pero deben ser tenidas en cuenta en la medida en que hayan gravitado al momento de la celebración del contrato, lo cual puede deducirse si el profesional asumió la obligación en su carácter de experto o especialista. 
Las condiciones personales del agente no serán computables a fin de comparar la conducta real con la debida. Sólo serán consideradas y valoradas en los contratos en los que promedia una confianza especial, en los cuales resultará de aplicación lo dispuesto en el art 1725.
La diligencia exigida a un médico especialista será mayor que la que se le exija a uno que no lo sea. Ese título de especialista, por lo general, generan confianza en los pacientes que acuden a dicho profesional en razón de su especialidad. 
También, en determinadas situaciones, el médico se ve obligado a consultar con otro profesional, y eventualmente, a derivar al paciente a un especialista, en razón de las limitaciones científicas con que se encuentra para atender un caso determinado. 
Corresponde a la diligencia exigible a un buen profesional no afrontar un problema que está por encima de su capacidad técnica, emanando su obligación de consultar a sus colegas o derivas al paciente a un especialista. Dicha limitación intelectual no servirá de excusa al profesional para eximirse de responsabilidad. 
Alguno podría objetar la derivación a otro profesional argumentando que el contrato es intuitu personae y que no debe admitirse la derivación sin el pleno consentimiento del paciente. Sin embargo, en situaciones de urgencia, creemos que el médico está habilitado para efectuar tal derivación por decisión propia, en pos de mejor atención y cuidado del paciente.
Así como en nuestro derecho no se distingue entre culpa grave y leve, en otros ordenamientos jurídicos tampoco habrá distinción a la hora de analizar el comportamiento del médico bastará que se acredite la culpa del profesional y que medie relación causal entre dicha conducta y el daño producido. 
Existen casos de excepción en los cuales está justificado apartarse de la práctica o costumbre médica, violando una regla técnica, y que dicha desviación no configure automáticamente culpa del médico: esto sucede cuando se está en presencia de nuevos tratamientos, ya que de no ser así, se estaría obstaculizando el progreso de la ciencia médica. No existirá culpa médica cuando el procedimiento o método aconsejable en un caso determinado resulta ser materia opinable. 
2- La prueba de la culpa médica. Al ser generalmente el deber de los médicos de medios, incumbe al paciente la prueba de la culpa del galeno; ello obedece a que el incumplimiento en una obligación de medios se debe probar con la culpa del deudor, por lo que, una vez acreditada, la falta de pago de la obligación queda evidenciada. El art 1734 del CCCN dispone con respecto a la prueba de los factores de atribución y de las eximentes que “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”. Al paciente le resultará difícil probar la culpa del médico, puesto que todo reproche respecto de la conducta desempeñada por un profesional de la medicina en un caso determinado estará íntimamente ligado a prácticas y conocimientos científicos que el paciente desconoce. De allí que se hable de la necesidad de modificar los ppos generales. 
Para poder analizar si la conducta del profesionalfue diligente o no, el paciente debe acudir a la consulta de otro profesional, lo cual resulta con frecuencia problemático, puesto que generalmente los profesionales se manifiestan renuentes a dictaminar en contra de los intereses de un colega. 
Además, la gran mayoría de las pruebas útiles para poder juzgar el comportamiento del médico se encuentran en poder de éste o del establecimiento asistencial en donde se desempeña. En muchos casos, se está obstaculizando al paciente el poder acceder a medios de prueba sumamente valiosos para analizar el reproche de la conducta del profesional. A ello también se suma la existencia del llamado “secreto del quirófano o terapia intensiva”, aludiéndose a ámbitos estrictamente reservados a los médicos y colaboradores. Es a raíz de todas estas dificultades que se ha llegado a concluir que acreditar la culpa del médico resulta ser en definitiva, y sobre todo en el actual marco de despersonalización de la relación médico-paciente, una prueba sumamente difícil. 
Sin embargo, el actual Derecho de daños centra su óptica en el daño, prevaleciendo el daño “injustamente sufrido” por sobre el perjuicio “injustamente causado”. Estamos en presencia de un moderno ppo general del Derecho denominado favor victimae o pro damnato, que porta una regla general por la cual todos los perjuicios deben dar lugar a resarcimiento, salvo que una razón excepcional obligue a dejar al dañado sólo frente al daño. La responsabilidad plantea un típico conflicto de intereses: el interés de la víctima frente al interés del sujeto designado como responsable. 
Se ha acudido a tendencias modernas orientadas a aligerar y/o invertir la carga probatoria respecto de la culpa médica que pesa sobre el paciente en un proceso judicial. 
Tendencias: 
a) Presunción basada en la experiencia. Se funda en un ppo rector emanado de la experiencia en el sector quirúrgico denominado <id quod plerumque accidit> ( el resultado positivo de regla consecuencia de la intervención) es de aplicación en todos aquellos casos en donde es de esperar un resultado positivo de la intervención quirúrgica. Al paciente le bastará acreditar la sencillez de la intervención quirúrgica a la que fue sometido y el daño que ha sufrido para presumir la culpa del médico. 
b) El principio < res ipsa loquitur> consiste en una presunción en virtud de la cual – a falta de existencia de prueba directa- se permite deducir de un hecho probado y evidente la existencia de culpa. La culpa se infiere de un hecho inexplicable (olvido de una pinza quirúrgica en el organismo del paciente) 
c) El daño desproporcionado. Esta teoría ha cobrado en España su apogeo, siendo frecuente que los tribunales comenzaran a presumir la culpa del médico donde se ha producido un resultado dañoso desproporcionado; se ha creado una técnica correctora que exime al paciente de tener que probar el nexo causal y la culpa cuando el daño no se corresponda con las complicaciones posibles y definidas en la intervención enjuiciada. 
d) Las presunciones hominis. 	Los magistrados pueden acudir a las presunciones judiciales fin de poder determinar la culpa del médico y su responsabilidad. Pero, este recurso no implica derogar la regla general de la carga de la prueba en cabeza del actor (paciente), ya que debe ser utilizado con carácter excepcional y con criterio restrictivo. También podrán los jueces acudir a la teoría de las cargas probatorias dinámicas cuando la aplicación rígida de los ppos de la distribución de la carga de la prueba resulten injustos. 
 
f) La prueba de la culpa médica frente al Código Civil y Comercial de la Nación
art 1734: “Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”. 
No obstante, establece el art 1735: “Facultades judiciales. No obstante, el juez puede atribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”. 
Este criterio, aun cuando pareciera resultar similar al que intentaba plasmar el art 1625 del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Rep. Argentina de 1987, este proyecto producía una verdadera inversión de la carga de la prueba, ello no ocurre con la teoría de las cargas probatorias dinámicas, puesto que no conduce a tal inversión, sino a subrayar el deber de colaboración entre las partes litigantes, sin que ello conduzca a crear una presunción de culpa del médico. 
La letra del art 1735 del CCCN, con una interpretación errónea de la norma se termina estableciendo una inversión sistemática de la mencionada carga probatoria cuando se demande por mala praxis a los profesionales en general, dado que los jueces podrían ameritar invariablemente que éstos se encontrarán dentro del proceso en una situación de supremacía fáctica, técnica y jurídica en relación al aporte de las pruebas inherentes al factor subjetivo implicado en el caso. Si ello sucediera se llegaría a la injusta situación de acusar a los profesionales como presuntos culpables. 
Las cargas probatorias le imponen a quien se encuentra en mejor condición para hacerlo, el deber de colaborar en la producción de la prueba; no por ello, se invierte la carga misma. Tal inversión es inexistente, puesto que la teoría se aplica respecto de determinadas pruebas puntuales y no todas. La falta de colaboración del profesional sólo creará una presunción en su contra.
g) La relación causal en la responsabilidad médica: ¿prueba efectiva o presumida?
El CCC adopta le teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los acontecimientos que preceden al daño serán equivalentes en importancia y/o en incidencia, sino que se considerará causa del daño a aquella que según el curso ordinario y natural de las cosas es idónea para producir el resultado. La causa es adecuada, cuando se presenta como probable, regular y razonablemente previsible. 
La adecuación de la consecuencia a la causa se juzga en relación a la previsibilidad en abstracto; la cuestión a resolver consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal. 
En la responsabilidad civil médica, suelen suscitarse dificultades a la hora de establecer la relación de causalidad. Constituye un ppo rector que el enfermo debe acreditar el nexo causal y la culpa del médico. Se crea muchas veces la confusión de que la relación causal debe darse entre la culpa del médico y el daño, y no entre la actuación médica y el perjuicio que sufre el paciente. 
La mera posibilidad entre varias otras probables de que el hecho médico obrado sin culpa haya gravitado en la producción del daño no autoriza a establecer ningún tipo de indemnización ni aun parcial en favor del damnificado, pues obsta a ello la incertidumbre del nexo causal. 
Una calificada doctrina expresa acertadamente que el daño no es revelador de culpa y de causalidad adecuada, puesto que no siempre los daños que experimente el paciente pueden ser imputados al obrar médico. 
En el Derecho argentino, la relación de causalidad debe acreditarse en cualquier reclamo judicial que involucre algún supuesto de responsabilidad médica, aun cuando se pueda aligerar su prueba. La causalidad no puede ser presumida, el damnificado debe acreditar la conexión causal entre la conducta del agente y el daño sufrido, sin perjuicio de que en ciertas ocasiones pueda hacerse más flexible la carga probatoria en torno a ella. 
Cuando no existe una conexión directa y cierta entre la conducta dl médico y el daño sufrido por el paciente, pero sí consta que la acción u omisión del médico disminuyó las posibilidades de sobrevivir o de curar por parte, se lo hará responsable por la pérdida de la