LA_DIFUMINACIÓN_DE_LA_COMERCIALIDAD_EN_EL_CÓDIGO_CIVIL_Y_COMERCIAL-JUNYENT_BAS doc

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La “difuminación” de la comercialidad
en el Código Civil y Comercial y la necesidad
de una relectura completa
A propósito del nuevo rol de la empresa y el quehacer mercantil
Por Francisco Junyent Bas.
Sumario: I. Introducción. I.1 En torno al nuevo código único. I.2 La economía
de mercado en los tiempos de la globalización. I.3. El contenido de la comercialidad en
la actualidad. I.4. Las normas que regulan el intercambio y la producción de bienes
servicios mediante el quehacer de la empresa. II. La diferencia entre el acto de
comercio y el acto civil. II.1. El intercambio de bienes y servicios: una nota típica de la
comercialidad. II. 2 La vivencia cotidiana mediante la satisfacción de las necesidades
básicas: el consumo y tareas de bien común propias de la civilidad. III. La necesidad de
la delimitación de la materia mercantil. III.1La superación de las meras referencias: la
empresa mercantil como organización de la hacienda, ley 11.867. III. 2. El derecho
empresario y la jurisdicción mercantil. III. 3. El sistema de economía de mercado. III.
4. La empresa como centro del derecho mercantil. III. 5. La materia comercial. IV. Una
serie de referencias que presuponen el intercambio de bienes y servicios en el mercado.
IV.1 La contabilidad como obligación típica del quehacer empresario. IV.2 La
rubricación de los libros y su eficacia probatoria. IV. 3. La prueba de libros: la
exhibición general y parcial. IV. 4. Los sujetos alcanzados por la exigencia de llevar
contabilidad. V. La nueva articulación contractual en el nuevo Código Único. V.1. La
teoría general del contrato. V.1.a. El contrato discrecional o paritario. V.1 b. Los
contratos por adhesión. V.1.c. Los contratos de consumo. V. 1.d. El proveedor en los
contratos de consumo. V.2. Directivas centrales de la relación de consumo. VI. Un
mundo nuevo cada día. VI.1 Las nuevas formas de actuación empresaria. VI.2. La
comercialización por terceros. VI.2. a. La agencia comercial. VI. 2. b. El perfil jurídico
de la relación. VI. 2. c. La resolución del contrato. VI. 3. El contrato de concesión. VI.3.
a. Conceptualización. VI. 3. b. La tipicidad de la concesión. VI. 3. c. La resolución del
contrato. VI.4. Contrato de franquicia. VI. 4. a. El esquema legal. VI. 4. b. Las notas
distintivas. VII. Contratos bancarios. VII. 1. Caracterización de la actividad financiera.
VII. 2. La regulación de la nueva compilación. VII. 3. Los contratos con consumidores.
VIII. Contratos de colaboración entre empresarios. VIII. 1. Los mal llamados
"contratos asociativos". VIII. 2. Un modo de colaboración con unidad de fines, pero
mantenimiento de la individualidad de sus miembros. VIII. 3. Las alternativas
reconocidas. VIII. 4. Las alternativas reconocidas. VIII. 4. a. Los negocios en
participación. VIII. 4. b. Las agrupaciones de colaboración. VIII. 4. b. Las UTE. VIII.
4. C. Los consorcios de colaboración. IX. Los títulos valores. X. El Patrimonio prenda
1
común de los acreedores y su reflejo en la ley concursal. X. 1. Bienes que constituyen la
garantía. X. 2. Bienes excluidos de la garantía. X. 3. La vivienda del deudor. X. 3. a. El
esquema legal de la tutela. X. 3. b. Las principales modificaciones. XI. Caducidad de
los plazos. XI.1 La nueva norma. XI.2. Un primer interrogante: el alcance del art. 128
de la LCQ. XI.3. Otros principios o directrices que denotan “asincronías”. XII. La
correlación entre el código y el régimen contractual en materia concursal. XII.1 Un
principio general. XII. 2. Algunas hipótesis particulares: los contratos de concesión,
agencia y distribución. XII. 3. El boleto de compraventa. XII. 4. La subsistencia del
contrato de fianza. XIII. El concurso como causal de disolución de la comunidad
conyugal. XIV. La situación del fideicomiso. XIV. 1. La integración normativa y la
construcción del esquema liquidatorio. XIV. 2. Los principios o directrices que debe
respetar el sistema liquidatorio. XV. Privilegios. XVI. Epítome.
I. Introducción.
I.1 En torno al nuevo código único.
El nuevo Código Civil y Comercial regula en su seno aspectos propios de la vida
civil, de la familia, de las relaciones patrimoniales, en una palabra de los derechos en
general y, en particular, articula modernamente las pautas del ordenamiento jurídico que
permiten la convivencia social.
La regulación unifica los códigos civil y comercial, actualmente vigentes,
afirmando los integrantes de la comisión de reforma designada por decreto 191/2011
que existe amplia coincidencia en la doctrina argentina.
En ésta línea, abordaremos el sentido y alcance de la unificación civil y
comercial con la finalidad de discernir las directrices que permiten definir cada una de
las materias que integran la nueva compilación, en especial en el ámbito comercial.
La sola lectura del texto permite advertir que, además, de todo lo referido a la
materia civil, se han incorporado aspectos propios del régimen comercial como
consecuencia de la unificación de sendos códigos y sin embargo, no se ha puntualizado
en el Título Preliminar o en la parte general que debe entenderse por actividad
mercantil y cual es su alcance y contenido.
En éste sentido, y tal como lo señalan con acierto prestigiosos juristas1, aún en el
marco de una unificación legislativa, la Constitución Nacional preserva al derecho
comercial como una categoría distinta del derecho civil, lo que constituye no solamente
una cuestión que hace a su autonomía científica, sino fundamentalmente que nace de la
realidad social y que a la postre es reconocido por la propia ley de aprobación del
Código Único cuando establece en su art. 5 la plena vigencia de las leyes que integran el
Código de Comercio y que no han sido derogadas expresamente pues, reglan aspectos
muy específicos del comercio y del mercado en un mundo globalizado.
De todas formas, tal como veremos al estudiar los distintos capítulos que
integran el Código Único, la comercialidad no sólo se halla presente sino que constituye
la parte medular de la nueva compilación.
I.2 La economía de mercado en los tiempos de la globalización.
1 Heredia, Pablo; Gomez Leo, Osvaldo; Martorell, Ernesto; Gomez Alonso de Díaz Cordero, María L.
Estatuto del comerciante. Propuesta de incorporarlo al anteproyecto; La Ley 4/06/2012.
2
Aquí y ahora, en una economía de mercado el quehacer comercial y el mundo de
los contratos ha tenido profundos cambios ante la necesidad de adaptarse a la nueva
realidad negocial dando nacimiento a la llamada “sociedad de consumo”.
Desde esta perspectiva, Mosset Iturraspe2 enseña que el bienestar general de la
sociedad civil se alcanza en el mercado a través de la solidaridad, y semejante
compromiso requiere la protección del consumidor como un "reaseguro" de la economía
de mercado, una garantía de sobrevivencia, al prevenir iniquidades y evitar el
recalentamiento de "calderas sociales".
De tal modo, el quehacer comercial de las empresas y establecimientos
comerciales se han incorporado al nuevo Código Único, reglándose una serie de
contratos típicamente mercantiles, como así también, las que eran obligaciones
específicas de los comerciantes se han reglado separadamente, tales como la
contabilidad y la rendición de cuentas, por lo que, la única norma que no se encuentra
expresamente incorporada en el nuevo texto es la que determina la vigencia de la
jurisdicción mercantil, aspecto que, por otro lado, debe considerarse implícito cada vez
que estamos ante una relación jurídica nacida de un acto comercial.
En una palabra, aún cuando a primera vista pudiera parecer que existe una
"difuminación" de la materia comercial, en rigor, al extenderse su regulación por todo el
cuerpo del nuevo ordenamiento, la comprensión de los aspectos mercantiles requieren
una lectura integral.
I.3. El contenido de la comercialidad en la actualidad.
Desde esta perspectiva, si bien no se advierte una adecuada descripción de la
actividad comercial, que en nuestro actual Código de Comercio adhiere al sistema
objetivo- subjetivo de los arts. 1, 5, 6, 7 y 8 de dicho cuerpo legal, la lecturade las
normas que reglan la teneduría de libros como el régimen de rendición de cuentas, y en
especial la que regula los contratos, permite descubrir que la mayoría de éstos son
netamente comerciales, y que las relaciones interempresarias constituyen un capítulo
central.
De tal forma, esta ausencia resulta poco relevante, y no puede traer dificultades
de interpretación ante la vigencia del nuevo código único, pues según el tipo de
vinculación será factible delimitar la actividad mercantil de la civil, tal como resulta
imprescindible en la tutela del consumidor y en su configuración, art. 1092 del nuevo
Código o discernir si se está entre operaciones entre empresas pero, que el contrato en
estudio contiene cláusulas predispuestas, según la propia clasificación tripartita que
introduce la nueva legislación en materia contractual, arts. 957, 984, 994, y 1093.
En esta línea, la integración de los negocios habida cuenta del diferente "poder
de negociación" que se advierte entre los productores, fabricantes, distribuidores en sus
propias relaciones y en las redes de distribución, como así también, cuando se produce
la adquisición final resultan relaciones jurídicas que no pueden quedar libradas
exclusivamente a las partes, y constituyen quehacer comercial que se desarrolla en el
mercado.
2 Mosset Iturraspe, Jorge, Mosset Iturraspe, Jorge, Introducción al Derecho del Consumidor, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Consumidores, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, Tomo 5, pág. 7.
3
Por ende, se torna necesario establecer las bases de la actividad mercantil, hoy
“difuminada” en el nuevo ordenamiento, lo que ha motivado el reclamo de notables
juristas3.
Desde esta perspectiva, en las redes de comercialización por terceros se
establecen relaciones de subordinación económica, contratos de adhesión y abusos de la
posición dominante que afectan al comercio en sí mismo y, por ello, requieren también
la debida tutela.
I.4. Las normas que regulan el intercambio y la producción de bienes
servicios mediante el quehacer de la empresa.
En este sentido, como enseña Farina4, pese a lo dispuesto por el art. 8º del Cód.
de Com. argentino según el cual el derecho comercial es el derecho de los actos de
comercio independientemente de la calidad del sujeto, en la actualidad se concibe como
el conjunto de normas que regulan la producción y el intercambio de bienes y servicios
puestos en el mercado con ánimo de lucro en el cual desempeña un rol esencial y
principal la empresa.
Así, el factor importantísimo en esta actividad es la empresa que según nuestra
ley 25.300 cabe calificarlas en grandes empresas, medianas, pequeñas y microempresas.
Pero la actividad mercantil tiene como factores también a pequeños comerciantes
individuales, así como artesanos. Además la actividad mercantil tiene como
destinatarios finales a sujetos que no actúan como empresas.
En otro orden cabe señalar que en nuestro país la actividad mercantil se halla
regulada por un sinnúmero de leyes tales como de Lealtad Comercial, Defensa de la
Competencia, Bromatología, Entidades Financieras, Derechos del Consumidor y
Usuario, etcétera. En virtud de todo ello se propone hablar de "Derecho Económico"
como término general comprensivo de todas estas sub-especies.
En igual sentido, el autor citado señala que el estudio del derecho comercial
dentro de la globalización de la economía nos conduce a ámbitos apenas sospechados a
fines del siglo XIX cuando todo parecía agotarse en el estudio de los once incisos del
art. 8 del Código de Comercio, los papeles de comercio y la quiebra.
El derecho societario, presente de modo constante en el comercio globalizado,
necesita ser consultado permanentemente por cuanto las sociedades comerciales
constituyen el instrumento necesario, indispensable, en la actividad económica del
mundo globalizado. Cada vez que empleamos la expresión globalización estamos
refiriéndonos en forma sintética a la "globalización de la economía ultraliberal".
De tal modo, la íntima conexión entre el Derecho mercantil y los factores
económicos y político-sociales de cada momento histórico relativizan y a la vez
fortalecen, según el caso, el contenido de la materia mercantil, porque al evolucionar y
al transformarse aquellos factores, ha ido evolucionando y transformándose el contenido
de esta disciplina.
Estos fenómenos producidos por los cambiantes factores económicos y
político-sociales, explican la «relatividad» del contenido de esta disciplina
Desde esta atalaya, el legislador dispone, con fuerza de "ius cogens", que el
contenido negocial se conforme con determinadas prescripciones entre las que
4 Farina, Juan María, Derecho comercial y globalización, LA LEY 10/06/2010.
3 Heredia, Pablo; Gomez Leo, Osvaldo; Martorell, Ernesto; Gomez Alonso de Díaz Cordero, María L.
Estatuto del comerciante. Propuesta de incorporarlo al anteproyecto; La Ley 4/06/2012.
4
sobresalen la relativa a la información, publicidad, seguridad y libertad de elección
cualquiera sea vinculada al bien o servicio prestado sea, en las “relaciones de
comercialización, sea en las “relaciones de consumo”.
II. La diferencia entre el acto de comercio y el acto civil.
II.1. El intercambio de bienes y servicios: una nota típica de la
comercialidad.
Desde ésta perspectiva, cabe destacar que existe una profunda diferencia entre el
negocio económico privado que atiende a la producción o al cambio de bienes y
servicios en el mercado, materia propia del derecho comercial, de los actos jurídicos que
hacen a la vida de familia, al goce o uso de bienes o al cambio no productivo propios de
la vida civil tal como lo enseñara desde antaño el gran maestro cordobés Mauricio
Yadarola5
En ésta línea, podemos recordar la vieja clasificación de Rocco6 cuando
enseñaba que los actos de comercio intrínsicamente mercantiles son aquellos mediante
los cuales se realiza “la mediación en el cambio de cosas”, léase compraventa
mercantil; “en el cambio de dinero” verbigracia título de crédito y operaciones
bancarias; “en el cambio de trabajo”, mediante la cual se articula la unidad productiva
por excelencia, es decir la empresa; “en el cambio de riesgos”, actividad que hace
referencia a los seguros.
Por otra parte, los actos de comercio por anexión o referencia son aquellos que la
ley presume que son mercantiles por su conexión por la actividad comercial.
En éste sentido nuestro Código de Comercio sigue en el art. 8 el criterio de la
enumeración para definir toda la materia comercial a lo cual se agregan los actos
unilaterales y por conexión al intervenir un comerciante y que en el nuevo esquema del
Código Civil y Comercial han quedado reglados en los distintos capítulos que abordan
la teneduría de libros, la rendición de cuentas, el régimen contractual y de
responsabilidad, entre otros.
En esta inteligencia, no caben dudas que la hacienda comercial y, su
organización empresaria son en la actualidad el motor de la economía de mercado y de
la actividad "en masa", mediante contratos conexos y de adhesión, todo lo cuál hizo
nacer las redes de comercialización interempresarias, como así también, el derecho del
consumidor, pues este último es el que cierra el circuito económico de comercialización.
Va de suyo que no puede ignorarse la función social que cumplen las empresas
como fuentes de trabajo y consecuentemente el requerimiento de un adecuado equilibrio
entre las relaciones del mercado.
II. 2 La vivencia cotidiana mediante la satisfacción de las necesidades
básicas: el consumo y tareas de bien común propias de la civilidad
Desde otro costado, el acto civil por excelencia tiene relación con el estado de la
persona, es decir su situación familiar, y la cobertura de las necesidades básicas.
6 Muiño, Orlando, Comentarios de Derecho Comercial y bancario, Advocatus, Pág. 118, año 1999.
5 Primer Congreso de Derecho Comercial, Buenos Aires 1940, Oportunidad en la que el jurista citado
expresó que “una de las bases de la unificación debe ser la existencia de una parte especial que regleel
estatuto del comerciante”
5
De tal modo, la persona civil cuando adquiere bienes y servicios no lo hace con
la intención de mediar en el cambio y mucho menos para lucrar, sino que adquiere o
utiliza la cosa o el servicio para consumo propio, es decir, como destinatario final,
cerrando el circuito económico definitivamente y haciendo nacer éste nuevo sujeto
llamado consumidor en donde converge el derecho mercantil y el derecho civil, art.
1092 del nuevo código.
Desde esta perspectiva, se va construyendo el Estatuto del Consumidor como un
sistema que, en cuanto Derecho privado, sin ser ni Derecho comercial ni Derecho civil,
toma lugar entre ambos, con carácter interdisciplinario o multidisciplinario, y articulado
sobre una pluralidad de regulaciones.
Así, tal como lo afirman Alegría y Alterini7, el Derecho del consumidor cruza
transversalmente el sistema, sus principios son prevalentes (art. 3º, ley 24.240 según ley
26.361), y tiene la energía de la legislación de orden público (art. 65, ley 24.240); el
denominado orden público económico de protección, que tiende a resguardar a una de
las partes así como a mantener el equilibrio interno del contrato, fijando a tal fin "un
mínimo y un máximo de protección".
En esta inteligencia, el nuevo esquema normativo abarca genéricamente a las
relaciones de consumo, excediendo el concepto estricto del contrato (art. 3º, ley 24.240
según ley 26.361), lo cual implica que el contrato de consumo previsto en el art. 1093
queda incluido en el ámbito más amplio de la "relación de consumo".
Además, afirman los autores citados que el sistema logra unificar el régimen de
la responsabilidad civil contractual y extracontractual (art. 40, ley 24.240 según ley
24.999) e incorpora un mecanismo indemnizatorio determinable en sede administrativa
(art. 40 bis, ley 24.240 según ley 26.361), y el daño punitivo (art. 52 bis).
De tal forma, una de las cuestiones más complejas que se visualiza lo constituye
la nueva articulación de los principios y reglas del ordenamiento jurídico, y cómo queda
estructurado el sistema del derecho civil y comercial.
En este sentido, cabe poner de relieve que el Proyecto de Código Civil de 1998
tenía una ventaja en cuanto disponía la creación del Registro Público de Actividades
Especiales, en reemplazo del actual Registro Público de Comercio, disponiendo que
cada jurisdicción debía regular su organización y funcionamiento, según el proyectado
art. 297.
A su vez, el art. 298 contenía 13 incisos donde se ordenaba la inscripción para su
publicidad y oponibilidad a terceros, de todas las documentaciones que hacían a la
actividad mercantil, todo lo cuál permitía delimitar más adecuadamente la materia.
III. La necesidad de la delimitación de la materia mercantil.
III.1La superación de las meras referencias: la empresa mercantil como
organización de la hacienda, ley 11.867.
Desde ésta atalaya, cabe recordar a Yadarola cuando enseñaba que una adecuada
articulación de la realidad, en orden a unificar la legislación civil y comercial no debe
llevar a una mera “amalgama” de aspectos reglados de ambos códigos, sino que debe
contener los preceptos que determinen las notas propias de la actividad comercial, como
7 Alterini, A., Alegría, H., ob. cit., pág. 6.
6
así también de la conceptualización de la empresa como unidad productiva de bienes y
servicios.
En éste sentido, resulta totalmente acertada la aseveración de Heredia, Martorell,
Gomez Leo y Díaz Cordero8, cuando recordando al maestro español Manuel Broseta
Pont, destacan que la actividad en masa propia de los negocios de la economía de
mercado y donde las empresas constituyen los centros de producción, industrialización
y comercialización exigen la existencia de un “status” para los empresarios, cuyo
contenido permita ejercitar todas la actividades y en esa línea, proteja al crédito y a los
terceros.
En ésta inteligencia, la empresa constituida en la unidad productiva de bienes y
servicios tiene relaciones mercantiles con sus proveedores y otros emprendimientos,
como así también, cuando el producto o servicio llega al cliente como destinatario final
nace el consumidor, con el consiguiente plexo normativo, que sin desplazar la
comercialidad impone nuevas obligaciones al estatuto del empresario y que van mucho
mas allá del viejo esquema del código de comercio.
En esta línea, Farina9 puntualiza que la noción de proveedor, propia del derecho
de consumidor, refiere a todo el sector oferente de productos y servicios en la medida
que se realice profesionalmente, y resulta deliberadamente amplia para incluir a todos
los sujetos que actúan del lado de la oferta.
Por su parte, Lorenzetti10 destaca que el surgimiento de la noción de proveedor
es propia del derecho del consumidor y que, en rigor, el en derecho privado se han
usado tradicionalmente términos más específicos como el de comerciante, asegurador, y
otros, pero la categoría a la que referimos alude a todo el sector oferente de productos o
servicios siempre que lo haga de una manera profesional, y en una relación de consumo,
que son los otros elementos calificantes del proveedor profesional de productos o
servicios.
Lo importante de destacar es que con la amplitud de la norma se pueden incluir
un gran número de situaciones a las que con frecuencia son expuestos los consumidores.
Estas condiciones de atención y trato deben ser equitativas, es decir, no
discriminatorias ni arbitrarias. Este último aspecto apunta al aspecto meramente
objetivo, la equidad importa precisamente una igualdad concreta, proporcionalidad y
reciprocidad11.
III. 2. El derecho empresario y la jurisdicción mercantil.
El llamado estatuto del comerciante, que hoy debe leerse del empresario que
fabrica, produce, industrializa, vende y comercializa bienes y servicios, tiene su
fundamento en nuestro código de comercio, es decir, en el art. 5 que establece la calidad
de comerciante, a aquellos que ejercen a nombre propios actos de comercio, y los
somete a la jurisdicción y legislación comercial.
Por otra parte, los art. 6, 7 del actual código delimitan también el ámbito de
aplicación de la ley comercial y, especialmente, de la jurisdicción mercantil.
11 Gardella, L., La equidad en el derecho del consumo, JA 2000-II-831.
10 Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, Tomo 1, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, pág. 156.
9 Farina, Juan, Defensa del Consumidor y del Usuario, Segunda Edición, Buenos Aires, Astrea, 2000,
pág. 72.
8Heredia, Pablo; Gomez Leo, Osvaldo; Martorell, Ernesto; Gomez Alonso de Díaz Cordero, María L.
Estatuto del comerciante. Propuesta de incorporarlo al anteproyecto; La Ley 4/06/2012.
7
Esta comercialidad, se concibe hoy en día como el conjunto de normas que
regulan la producción y el intercambio de bienes y servicios puestos en el mercado con
ánimo de lucro, y en el cuál desempeña un rol fundamental la empresa.
De tal modo, tal como señalamos anteriormente, la íntima conexión entre el
derecho mercantil y los factores económicos explica la transformación que ha sufrido el
derecho comercial al incorporarse en diversos capítulos en la nueva compilación, lo cual
no implica su "difuminación", como pareciera de una lectura rápida, sino una nueva
modalidad de formulación que permite establecer las bases para la correcta aplicación
de la ley, de los criterios jurisprudenciales y de los usos y costumbres, art. 1.
En esta línea, aún cuando el nuevo código nada diga desde el punto de vista de
las definiciones conceptuales, contiene referencias al "quehacer mercantil", a lo cual
cabe agregar la vigencia de leyes especiales, tales como la de prenda con registro y la de
transferencia de fondos de comercio, que permiten individualizar los elementos de todo
fondo de comercio, establecimiento mercantil, a saber: mercaderías, marcas, patentes,
diseños industriales, clientela, nombre, etc. que integran la propiedad comercial, y
sirven de sustento a la empresa.
Dicho derechamente, de la hacienda comercial nace la empresa que se organiza y
planifica,a partir de dicha universalidad de hecho, a los fines de la llevar a cabo la
actividad comercial por excelencia: la producción, industrialización y comercialización
de bienes y servicios.
III. 3. El sistema de economía de mercado.
El derecho mercantil de los actos de comercio y el del comerciante, de origen
francés, ha ido evolucionando, y se abre paso con fuerza una nueva tendencia universal
de considerar la regulación de un derecho de los negocios en el mercado12.
En el sistema de economía de mercado, la organización y coordinación de
factores económicos de producción para toda la comunidad gira en torno de las leyes de
propiedad, contratos, representación, pequeña y mediana sociedad y grandes
corporaciones.
La relación empresa-consumidor y empresa-empresa, tendrá matices
diferenciales en un mercado sin fronteras.
Drucker afirma que las empresas multinacionales tradicionales serán “vencidas”
por el comercio por vía electrónica, e-commerce, y que la anunciada victoria tendrá
lugar en el campo de la entrega de mercaderías, servicios, repuestos, es decir, en el
sector del delivery.
En una palabra, al cliente no le interesa saber dónde está el vendedor online, ni
tampoco obtener certeza de desde qué lugar se obtienen los productos o servicios, la
operación del envío y de la entrega se tornará esencial; la empresa que tenga mejor
organización de delivery será la que llegue al éxito en un mercado determinado.
De todas formas, el derecho comercial moderno tampoco puede ser un sistema
meramente economicista, ni la consagración exclusiva del principio de eficiencia, y de
allí, que actualmente se reconoce la insuficiencia de la noción de acto de comercio
como eje de la técnica delimitativa de la materia mercantil.
12 Etcheverry, Raúl Aníbal, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, Astrea, Buenos
Aires, 2005, pág. 17.
8
En esta línea, el derecho comercial se encuentra amenazado de explosión por ser
una materia multiforme y heterogénea, en la que se han originado derechos como el de
la concurrencia, del transporte, de los concursos, del consumo o bancario, y que planteó
el interrogante acerca de si correspondía integrar la legislación comercial en un código,
o reservar para éste un pequeño número de reglas principales.
En este sentido, Etcheverry expresa que las normas jurídicas que conciernen a la
disciplina de las actividades productivas y a las negociaciones que con ellas se vinculan,
tienen como centro a la empresa, a la problemática de los grupos, y a la protección de la
concurrencia, todo lo cual hace al derecho mercantil.
En esta inteligencia, en nuestro derecho, la materia mercantil se caracteriza por
la producción industrial en masa, y la comercialización por la contratación en masa,
conforme a contratos tipo y de adhesión en modalidad impuesta por el gran número de
negocios.
En una palabra, empresa implica una actividad económica organizada para la
producción de bienes o de servicios, y desde ésta perspectiva, existe una
“comercialización” de la “actividad económica” considerada “civil”, que se ha
extendido, incluso a la administración de la actividad agropecuaria, que también debe
organizarse y llevar contabilidad.
III. 4. La empresa como centro del derecho mercantil.
En esta línea, Zavala Rodríguez13 escribía sobre la empresa a la concebía como
el centro y núcleo de la actividad mercantil.
Por su parte, Anaya14 calificó de manera definitiva que no puede dejar de
advertirse que si bien la forma organizada del ente colectivo disciplina las relaciones
intrasocietarias, y se vincula con terceros para el cumplimiento de su actividad
productiva, esta noción de empresa sirve como punto de partida para apreciar la materia
mercantil actual.
En esta inteligencia, cuando Etcheverry15 se pregunta, mirando al futuro, sobre la
nueva materia comercial, contesta que a la luz del Proyecto de Código Civil de 1998, no
es tarea fácil suprimir todo un Código Comercial, y tratar de resumir algo de él en un
multivalente Código unificado.
De tal modo, advierte que el Proyecto de Código unificado del año 1998 se
ocupa de muchos aspectos mercantiles, pero sin definir la materia mercantil, aspecto
que continúa teniendo una importancia capital, pues el trabajo el bienestar que se genera
a partir de los empresarios, de los productores, hace necesaria las normas regulatorias en
tan importantes áreas en el devenir de un país.
En este sentido, reitera la opinión del trabajo de Heredia16 en cuanto a que los
actos de comercio siempre han estado en el centro de la definición de la materia
mercantil, y pone como ejemplo, lo que ha sucedido en el derecho francés en el que se
mantiene el Código de Comercio.
16 Heredia, Pablo; Gómez Leo, Osvaldo; Martorell, Ernesto; Gómez Alonso de Díaz Cordero, María L.
Estatuto del comerciante. Propuesta de incorporarlo al anteproyecto; La Ley 4/06/2012.
15 Etcheverry, R., ob. cit., pág. 35.
14 Anaya Jaime Luis, Empresa y sociedad en el derecho comercial, Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Ano XXXIV, 2da época, N° 27, pág. 27.
13 Zavala Rodríguez, Carlos J, Derecho de la empresa, Depalma, Buenos Aires, 1971.
9
En el caso del Proyecto de Código unificado de 1998, aspecto que se reitera con
el Nuevo Código Civil y Comercial, no cabe duda que, pese a la inexistencia de una
previsión específica del acto de comercio, en su articulado recogen la actividad
comercial, la industrial, la de servicios, como realidades aprehendidas por la ley, como
así también la actividad empresaria, todo lo cuál traerá dificultades de interpretación.
En igual sentido, Etcheverry criticaba al Proyecto de 1998 porque no se ocupaba
del perfil jurídico de la empresa, ni del empresario, borrando al comerciante y a los
actos de comercio, y esta carencia de regulación la consideraba inadecuada citando en
su apoyo la opinión del maestro Francesco Galgano17.
De tal modo, el empresario es un sujeto distinto al ciudadano común, y merece
una regulación especial, incluyendo la delimitación de un campo más estricto de
responsabilidad, aún cuando se diga que es el productor o proveedor que practica el
intercambio de bienes o servicios en el mercado.
En esta línea, el maestro Etcheverry aclara que no pueden ser considerados
empresarios los artesanos, artistas y profesionales pues, quien ejerce un oficio no
necesariamente tiene una organización empresaria.
III. 5. La materia comercial.
Desde esta atalaya, Etcheverry18 pone de relieve que el moderno derecho
comercial se extiende en los siguientes campos:
a) las teorías y prácticas organizacionales que permiten el funcionamiento de un
centro patrimonial autónomo, es decir, la empresa;
b) el derecho de los negocios, que abarba los contratos comerciales, en especial
las relaciones en masa propios de los contratos de distribución, de las redes de
contratación conexa, y de la comercialización, verbigracia: concesión, agencia, etc.;
c) los estatutos especiales para cada área de determinada actividad, como los
contratos bancarios, el ámbito de los seguros, y la colocación de productos en el
mercado, en donde la mercantilidad converge con el derecho del consumidor.
En una palabra, más allá de la "civilización del derecho comercial" y de la
"comercialización del derecho civil"19 se advierten avances y yuxtaposiciones que será
necesario discernir en cada caso.
En este aspecto, el Código Civil y Comercial, contiene una serie de regulaciones
que hacen al "quehacer económico", es decir, a la materia mercantil, aún cuando cabe
admitir que no contiene ningún capítulo que caracterice sus notas particulares, ni defina
la empresa.
En consecuencia, cabe introducirse en el análisis concreto para poder discernir la
materia mercantil.
IV. Una serie de referencias que presuponen el intercambio de bienes y
servicios en el mercado.
IV.1 La contabilidad como obligación típica del quehacer empresario
19 Kozolchyk Boris, El derecho comercial ante el libre comercio y el desarrollo económico, México,
McGraw-Hill,1996.
18 Etcheverry, R.,. ob. cit., pág. 88.
17 Galgano Francesco, La subfornitura entre descentralización productiva e integración empresarial,
(conferencia pronunciada en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal), 9/3/01.
10
De la lectura del articulado del código se advierte que éste refiere en diversas
normas a la actividad comercial, verbigracia: arts. 320, 375 inc. j, 1092, 1093, 1096,
1280, 1296, 1335, 1357, 1376, 1378, 1390, 1393, 1410, 1413, 1429, 1442, 1479, 1481,
1482, 1483, 1484, 1485, 1487, 1497,1498, 1499, 1500, 1502, 1512 y 2073,entre otros.
En realidad, el artículo 320 cuando regla los obligados a llevar contabilidad y
estados contables se refiere a “las personas jurídicas privadas y quienes realizan una
actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento
comercial, industrial o de servicios”.
Dicho precepto está realizando una conceptualización de la noción de
empresario al establecer la obligación de llevar contabilidad que refleje la actividad
económica organizada y/o la titularidad de una empresa o un fondo de comercio.
Es cierto que también refiere a las personas jurídicas privadas, que no
necesariamente son entidades comerciales, pero lo real es que la obligación de la
teneduría de libros surge en este caso porque la categoría de persona jurídica, a tenor del
art. 141 implica una personalidad diferenciada de la de sus miembros, y
consecuentemente, sus administradores tienen a cargo la gestión de bienes ajenos, lo
que justifica plenamente, la obligación de llevar una contabilidad en regla.
En esta línea, el artículo 321, reiterando la manda del actual art. 43 del Código
de Comercio establece que la contabilidad debe ser llevada sobre una base uniforme de
la que resulte un cuadro verídico de las actividades y de los actos que deben registrarse,
de modo que se permita la individualización de las operaciones y las correspondientes
cuentas acreedoras y deudoras.
El precepto también ordena, al igual que el actual código, que los asientos deben
respaldarse con la documentación respectiva.
En igual sentido, el art. 322 enumera los libros indispensables y a partir de los
art. 324, 325 y siguientes establece cómo deben ser llevados reiterándose en el art. 326
la manda del art. 52 del actual código sobre la confección de los estados contables.
El sistema articulado sigue con la estipulación del actual Código de establecer
determinados libros obligatorios, amén de otros que pueda llevar el empresario si así lo
desea.
IV.2 La rubricación de los libros y su eficacia probatoria.
En esta inteligencia, la nueva compilación también dispone que los libros deben
ser presentados para su autorización en el Registro Público correspondiente y, si son
llevados en forma, tienen la eficacia probatoria que les otorga el art. 330, en una
reedición del actual artículo 63 del código de comercio, aún cuando la organización
registral es competencia provincial a tenor del art. 121 de la Carta Magna.
En esta línea, cabe recordar que la ley 22.315, que constituye la Ley Orgánica de
la Inspección General de Justicia, establece en el art. 3 que tiene a su cargo las
funciones atribuidas por la legislación pertinente, al Registro Público de Comercio, y
específicamente en el art. 4 estatuye que debe organizar y llevar dicho registro como así
también tomar razón de los actos y documentos que correspondan según la legislación
comercial.
De tal modo, la Inspección General de Justicia tiene el ejercicio de la función
fiscalizadora para realizar investigaciones e inspecciones y requerir todo tipo de
información y documento que estime necesario, y en su caso, recurrir a la justicia.
11
En consecuencia, no puede sostenerse como lo han hecho juristas relevantes20
que se ha eliminado el Registro Público de Comercio pues, su organización es una
facultad no delegada propia de las Provincias, art. 121 de la C.N., y en todas ellas
funcionan las diferentes Direcciones de Personas Jurídicas, que más allá del "nomen
iuris", organizan y llevan el Registro Público de Comercio, y consecuentemente, lo
único que puede suceder es que se necesario algún ajuste a la nueva legislación,
articulando la totalidad de la registración ante dicha oficina, y no sólo lo relativo a las
sociedades comerciales.
De todas formas, resulta sumamente respetable la opinión de quienes desean
articular un régimen similar al de los arts. 34 a 38 del actual código comercial.
El este sentido, el Proyecto de Código de 1998 articuló en el art. 297 el Registro
Público de Actividades Especiales, estableciendo que las leyes y Reglamentos de cada
jurisdicción debían establecer el procedimiento de registración.
En esta línea, en los arts. 298 y siguientes, el aludido Proyecto señala cuáles son
los instrumentos y documentos que deben inscribirse para su publicidad y oponibilidad
a terceros, incorporando todo lo relativo a lo que actualmente se inscribe en el Registro
Público de Comercio.
IV. 3. La prueba de libros: la exhibición general y parcial
En este sentido, en el art. 331 se regula tanto la exhibición general como
particular de los libros de comercio ratificándose la actual obligación de los
comerciantes contemplada en los arts. 58 y 59 del código vigente.
La exhibición general está dispuesta en los juicios de sucesión, todo tipo de
comunión, contrato asociativo o sociedad, administración por cuenta ajena y en caso de
liquidación, concurso o quiebra.
De tal modo, se advierte que el elenco de las hipótesis de exposición general
sigue siendo la que habilita el actual art. 58 del código de comercio.
A su vez, los casos de exhibición parcial son aquellos que sólo permiten la
revisión de los registros o libros en cuanto tenga relación con la cuestión controvertida,
en forma similar al actual régimen del art. 59.
De tal forma, aparece meridiano que la obligación de llevar contabilidad la
tienen aquellas personas que ejercen el comercio y quienes gestionan bienes ajenos; los
primeros porque la actividad mercantil en el mercado implica relaciones con los terceros
que exigen llevar cuenta y razón de cada negocio, y en el segundo caso, atento a que se
está frente a la obligación de diligencia y lealtad, que se encuentra implícita en el
manejo de bienes ajenos.
Desde otro costado, están liberadas de dicha obligación las personas que
desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias no ejecutadas en forma de
empresas, y aquellos que por el volumen de su giro resulta inconveniente someterlos a
ésta carga legal, de conformidad a lo que determine cada jurisdicción local.
Va de suyo que, aunque la norma no lo diga, la persona humana empleada
tampoco tiene obligación alguna y su situación se asimila al profesional liberal pues, sus
ingresos son alimentarios y fruto de su trabajo personal.
20 Conclusiones de las Jornadas realizadas el 18 de junio en la Facultad de Ciencias Económicas de la
UBA, sobre las reformas a la ley de Sociedades.
12
IV. 4. Los sujetos alcanzados por la exigencia de llevar contabilidad.
De tal modo, resulta patente que la obligación de la contabilidad recae sobre
quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa,
por lo que, manejan bienes ajenos o ejercen el comercio.
Ahora bien, el contenido de lo que debe entenderse por “ejercicio del comercio”
no aparece reglado directamente en ninguna parte del Código Civil y Comercial aún
cuando hay artículos que refieren a él como el art. 465 inc. d, que califica como
ganancial a los frutos provenientes de ejercicio del comercio por uno de los cónyuges;
los art. 127 y 491 que aluden al fondo de comercio y aquellos que hacen referencia a los
bienes que están dentro o fuera del comercio, tales como art. 234, 1192, 1670, y otros.
En este sentido, ya hemos dicho, siguiendo el pensamiento del maestro Farina21
que la actividad del mercado y de las empresas que comercializan bienes, en un mundo
globalizado, ha modificado las pautas de la comercialidad, que invade todos los sectores
de la vida social,salvo las relaciones personales en sentido estricto.
En consecuencia, hoy un elenco como el del art. 8 del Código de Comercio
resulta insuficiente a la luz de las nuevas modalidades del quehacer comercial que
implica desde la fabricación hasta la comercialización de los productos en el mercado,
todo lo cuál impone nuevas relaciones contractuales entre las empresas.
V. La articulación contractual en el nuevo Código Único.
V.1. La teoría general del contrato.
Tal como lo enseña la doctrina22 el código introduce tres categorías de contratos,
el denominado paritario, el llamado contrato de adhesión o por cláusulas predispuestas y
el contrato de consumo.
V.1.a. El contrato discrecional o paritario.
La convención del epígrafe regulado en los art. 957 a 983 sienta los principios
generales del acuerdo como: "acto jurídico mediante el cual dos o mas partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales".
La normativa contenida en los art. 958 en adelante establece la libertad de
contratación, el efecto vinculante entre partes, el principio de buena fe y regla la
formación del consentimiento.
El ordenamiento también clasifica los contratos en los art. 966 a 970 y cuando
refiere al consentimiento, oferta y aceptación sigue a la teoría clásica de la recepción,
aún cuando el art. 983 aclarando que se considera tal "cuando la otra parte la conoce o
debió conocerla y que tratase de comunicación verbal o de recepción en su domicilio de
una instrumento pertinente u otro medio útil".
Así, el art. 972 establece que la oferta es "la manifestación dirigida a persona
determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada".
A su vez, el art. 974 establece la fuerza obligatoria de la oferta expresando que
obliga al proponente a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza
22 Stiglitz, Rubén La teoría del contrato en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. La Ley
13/06/2012
21 Farina, J. M., ob. cit.
13
del negocio o de las circunstancias del caso, y consecuentemente, puede ser aceptada
inmediatamente.
Con relación a los contratos entre ausentes, la norma establece que "cuando no
hay plazo para la aceptación el proponente queda obligado hasta el momento en que
pueda razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios
usuales de comunicación".
Por su parte, el art. 978 indica que "la aceptación perfecciona el contrato cuando
es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta", agregando que
"cualquier modificación importa una nueva propuesta".
De tal modo, la modificación mas relevante, en la teoría general del contrato, es
el carácter vinculante de la oferta y los aspectos relativos a la incorporación de la
contratación electrónica, estableciéndose los parámetros para determinar la conclusión
del contrato y, consecuentemente, la competencia del juez.
En definitiva, cabe destacar que lo relevante de esta categoría de contratos
deviene de la ley presupone la igualdad entre las partes en todo lo relativo a la
negociación del contrato.
V.1. b. Los contratos por adhesión.
Desde otro costado, también se reglan los acuerdos con cláusulas predispuestas,
es decir, aquellos mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales
predispuestas, tal como lo establece el art. 984, estipulándose sus características en los
art. 985 a 989.
Va de suyo, que éste tipo de relaciones se dará en la mayoría de los casos en el
quehacer mercantil donde la parte predisponente impone sus condiciones, aún cuando la
ley habilita la negociación de cláusulas particulares y regula especialmente las cláusulas
abusivas en el art. 988, estableciendo la facultad judicial de declarar la nulidad parcial
del contrato e integrarlo.
Así, Aída Kemelmajer de Carlucci23 expresa que la adhesión es una
característica de un acto del aceptante, y no una calidad del contenido como ocurre
como con la predisposición.
De tal manera, lo relevante son los contratos con cláusulas predispuestas en
donde hay un indicio de una política empresaria que puede o no implicar debilidad de
una de las partes, y que sirven para disminuir los costos de transacción aceptando un
modelo de contrato predispuesto por uno de ellas o por el contrato.
De todas formas, el nuevo Código tiene en cuenta en este tipo de contratos que al
haber una adhesión a cláusulas redactadas previamente se requiere una tutela especial, y
consecuentemente, rige el principio de interpretación a favor del contratante adherente.
El nuevo código exige que las cláusulas generales tengan una redacción clara,
completa y fácilmente inteligible, prohibiendo el reenvío a otros textos y tornando
aplicable este dispositivo a las contrataciones telefónicas o electrónicas o similares.
Asimismo, el art. 986 regla las cláusulas particulares negociadas
individualmente y establece en el art. 987 la pauta de interpretación más importante al
señalar que las cláusulas ambiguas predispuestas se interpretan en sentido contrario al
predisponerte.
23 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Conferencia dictada en la Facultad de Derecho en la Carrera de los
Negocios, UNC, 27 de julio de 2012.
14
Por último, el art. 988 regla también las cláusulas abusivas que son aquellas que:
a) desnaturalizan las obligaciones del predisponente y, aunque la ley no lo diga, también
las del adherente; b) las que importen renuncia o restricción de derechos del adherente;
c) las que por su contenido o redacción o presentación no son previsibles.
Este tipo de contrato será el que normalmente se configura en las redes de
comercialización, y consecuentemente, constituirán en su enorme mayoría materia
comercial.
En esta inteligencia, el art. 989 del establece el control judicial de las cláusulas
abusivas, y puntualmente, expresa que: " la aprobación de las cláusulas generales no
obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato,
simultáneamente la debe integrar si no puede subsistir sin comprometer su finalidad", y
de allí la relevancia de las denominadas cláusulas abusivas que se encuentran regladas
en el art. 988.
De tal modo, la formación del consentimiento en los contratos con cláusulas
predispuestas tiene una especial modalización en tanto el adherente no ha participado en
la redacción.
V.1.c. Los contratos de consumo.
Desde otro costado, la sección comienza adecuadamente definiendo un ámbito
mas amplio como lo es la "relación de consumo" para luego introducirse en la
conceptualización específica del "contrato de consumo" expresando en el art. 1093 que
son aquellos en donde el consumidor, adquiere bienes y servicios de personas físicas o
jurídicas que actúan como profesionales en el mercado, de manera tal que la citada
adquisición se hace para destino propio y para su uso privado familiar y social.
El proyectado art. 1092 del nuevo código señala que “relación de consumo es el
vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la
persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa, bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo social".
Asimismo agrega que “queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de
una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza
bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social”.
De tal modo, pareciera que se ha eliminado al "expuesto" a una relación de
consumo que se incorpora en el art. 1096 cuando se reglan las prácticas abusivas y se
establece en al art. 1097 que los proveedores deben asegurar un trato digno a los
consumidores y usuarios y, consecuentemente, deben abstenerse de desplegar conductas
que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o
intimidatorios.
A su vez los arts. 1094 y 1095 instituyen el criteriode interpretación y de
prelación normativa disponiendo que las normas deben ser aplicadas conforme al
principio “in dubio pro consumidor”.
Desde otro costado, también se establecen las obligaciones del proveedor de
suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo
relacionado con las características de los bienes y servicios que provee, como así
también, las condiciones de su comercialización. La norma destaca que la información
debe ser gratuita y proporcionada con claridad.
En igual sentido prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas o que
15
induzcan al error o que impliquen comportarse en forma perjudicial tanto para la salud
como para la seguridad del consumidor, todo de conformidad con los arts. 1100 a 1103
del nuevo código.
Desde ésta perspectiva se reglan también los contratos celebrados a distancia y
se establece que las ofertas por medios electrónicos deben tener como lugar de
cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación.
En esta línea, se regla el derecho de revocar el contrato por iguales medios, tal
como lo disponen los arts. 1113 de la nueva compilación.
Por último al igual que en los contratos de adhesión se regulan las cláusulas
abusivas y se regula la situación jurídica de la cláusulas abusivas mediante los art. 1117
a 1122.
V.1.d. El proveedor en los contratos de consumo.
Por otro lado, la ley individualiza al proveedor de bienes o servicios con las
características específicas que determina el art. 2 de la Ley de Defensa del Consumidor,
siendo la nota determinante la “profesionalidad” que debe poseer, tal como se concluyó
en las XXII Jornadas de Derecho Civil, en la “Comisión de Derecho Interdisciplinario:
Derecho del Consumidor” llevadas a cabo en Córdoba, en 200924.
Así, la norma citada expresa que proveedor es la "persona física o jurídica de
naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente,
actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación,
importación, distribución y comercialización de bienes o servicios".
En esta línea, Farina25 entiende que la noción de proveedor, es propia del
derecho de consumidor, y consecuentemente, hace referencia al sector oferente de
productos y servicios en la medida que se realice profesionalmente, e por ello, incluye a
todos los sujetos que actúan del lado de la oferta.
Por su parte, Lorenzetti26 destaca que el origen del concepto de proveedor es
característico del derecho del consumidor y recuerda que, en rigor, el en derecho
privado se han usado términos más específicos como el de comerciante, asegurador, y
otros, pero la categoría “proveedor” alude a todo el sector oferente de productos o
servicios siempre que lo haga de una manera profesional, y en una relación de consumo.
En este sentido, las condiciones de atención y trato al consumidor y usuario,
como persona humana, deben ser equitativas, es decir, no discriminatorias ni
arbitrarias.
Este último aspecto apunta al aspecto meramente objetivo, la equidad importa
precisamente una igualdad concreta, proporcionalidad y reciprocidad27.
V. 2. Directivas centrales de la relación de consumo.
Desde esta perspectiva, y tal como lo señalamos supra, la categoría de los
contratos de consumo establece las directivas fundantes de los mínimos no disponibles
de las partes y que debe articularse con la Constitución Nacional y la Ley 24.240.
27 Gardella, L., La equidad en el derecho del consumo, JA 2000-II-831.
26 Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los contratos, Tomo 1, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, pág.
156.
25 Farina, Juan, Defensa del Consumidor y del Usuario, Segunda Edición, Buenos Aires, Astrea, 2000,
pág. 72.
24 Conclusiones disponibles en: http://www.derechocivilcba.com.ar/conclusiones.html.
16
En esta línea, Aída Kemelmajer de Carlucci28 expresa que corresponde regular
los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial más, sino una
fragmentación del tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales, y de
allí la necesidad de incorporar su regulación en la parte general. La autora citada
expresa que la solución es consistente con la Constitución Nacional que considera al
consumidor como sujeto de derechos fundamentales, así como con la legislación
especial, y la voluminosa doctrina y jurisprudencia existente en la materia.
De igual modo, tal como se desprende de los fundamentos del proyecto del
Código, los efectos de la incorporación de los principios generales en materia
consumeril son:
a) No hay obstáculo para que una regulación especial establezca condiciones
superiores;
b) Ninguna ley especial puede derogar estos mínimos que son un "núcleo duro"
de tutela;
c) Hace a la coherencia del sistema;
d) En cuanto a la integración, habrá un diálogo de fuentes, en el que el Código
recupera la centralidad para iluminar el resto de las fuentes.
Así, se estipula que la integración del sistema legal, en una escala de graduación
queda compuesto por:
1) Los derechos fundamentales del consumidor reconocidos en la Constitución
Nacional;
2) Los principios y reglas de protección mínima y lenguaje común del Código
Civil y Comercial; y
3) La reglamentación detallada de los derechos del consumidor vertidos en la ley
24.240.
Una vez finalizada la delimitación tripartita de los tres tipos de contratos que
regla el nuevo código se advierte que el proveedor, engloba la figura del empresario y
del comerciante y en la economía de mercado se encuentra inmerso en los contratos de
adhesión y en los de consumo.
La afirmación precedente permite afirmar que estatuto del proveedor hace al
quehacer comercial y se introduce en la jurisdicción mercantil, pero la normativa
aplicable debe otorgar prevalencia a la ley de defensa del consumidor y a los principios
constitucionalizados que conllevan la defensa de la dignidad humana, arts. 42 y 43 de la
Carta Magna.
Ahora bien, el ámbito de la comercialidad se despliega en los contratos
particulares y especialmente en la nueva economía de mercado.
VI. Un mundo nuevo cada día.
VI.1 Las nuevas formas de actuación empresaria.
A partir del fenómeno de la globalización, el mundo de los contratos ha tenido
profundos cambios ante la necesidad de adaptarse a la nueva realidad negocial con una
serie de figuras que se conectan entre si superando los moldes clásicos.
28 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Conferencia dictada en la Facultad de Derecho en la Carrera de los
Negocios, UNC, 27 de julio de 2012.
17
Uno de los problemas de toda empresa, en una economía de mercado, lo
constituye la necesidad de llegar con sus productos o servicios al público,
concretamente los consumidores como destinatarios finales, generalizándose los
grandes centros comerciales y otros modos de comercialización.
Así, desde una perspectiva, el productor puede llegar al público sin recurrir a una
red integrada por terceros por medio de bocas de expendio directa, oficinas de venta,
sucursales, stands, locales de venta en shopping centers, o mediante el llamado factory.
Estos acuerdos forman una red de comercialización entre productores y
distribuidores de naturaleza contractual en que se integran diversas alternativas de
venta.
Así, se ha dicho29 que en lugar de ejercer directamente el comercio al por menor
en nombre propio, el productor instituye redes de venta directa, constituida por los
centros de venta o hipermercados funcionalizados, en los cuales se reúnen productos
similares o por sectores de mercaderías afines.
De tal modo, el productor puede crear una integración vertical para llegar al
público y acrecentar su propia competitividad, a cuyo fin se articula con otras
sociedades u organizaciones empresarias que permiten, no solo la distribución de los
productos, sino también la configuración de la red de servicios de pos venta.
En esta línea, se pueden citar desde las sucursales o filiales de la propia casa
matriz, como también los denominados shopping centers, factory e hipermercados.
VI.2.La comercialización por terceros.
VI.2 a. La agencia comercial.
El nuevo código regula una serie de contratos entre las empresas entre los que se
destacan los de concentración vertical que implican la prevalencia de una de las partes
que impone las condiciones de comercialización a la otra en un verdadero contrato de
adhesión.
Así, el art. 1479 señala que hay contrato de agencia cuando una parte,
denominada agente, se obliga a promover negocios a cuenta de otro, llamado
proponente o empresario.
El agente de comercio se obliga a desplegar una actividad adecuada para lograr
clientes para su comitente y remitir a éste los pedidos de mercaderías, servicios u otros
bienes, cuya comercialización le ha sido encomendada.
Así, el comitente, al aceptar el pedido, concierta el contrato que lo liga de modo
directo al cliente; el agente de comercio no es parte de dicho contrato sino un
intermediador, tal como lo dispone la norma citada precedentemente.
A través del contrato de agencia una de las partes intermedia de manera estable y
autónoma, promoviendo o concluyendo contratos en interés de la otra, percibiendo por
ello una retribución; la función económica del contrato consiste en crear clientela,
aumentar la existente o, por lo menos, mantenerla30.
VI.2. b. El perfil jurídico de la relación
Las notas distintivas que se derivan del art. 1479 son: a) es un contrato de
duración; b) tiene por objeto la promoción o conclusión de negocios encomendados; c)
se celebra entre empresarios mercantiles autónomos; d) el agente debe cooperar en la
30 CNComercio Sala B, 4/12/85, RDCO 1986-602.
29 Farina Juan M, Contratos comerciales modernos, Astrea, 3° Edición, 2005, pág.456.
18
ejecución de los contratos y tiene obligación de seguir las instrucciones del
representado, aún cuando no es un subordinado del proponente, ya que tiene
establecimiento propio y su organización con las cuales asume el riesgo empresario31.
Cabe destacar que, pese a la función mediadora en la promoción de las ventas, el
agente de comercio tiene su propia organización de la que es titular y que lo distingue
de los viajantes de comercio.
En ésta línea los arts 1483 y 1484 del Código Civil y Comercial Único
establecen, a partir del principio liminar de la buena fe, y de la diligencia del buen
hombre de negocios, las obligaciones de ambas partes y la retribución constituyen una
remuneración que es una comisión establecida en el art. 1486, 1487, 1488, 1489 de la
nueva compilación.
VI.2. c. La resolución del contrato.
Desde esta perspectiva, no podemos obviar que el art. 1494 establece la
resolución del contrato de agencia por muerte o incapacidad del agente, por disolución
de la persona jurídica que celebra el contrato, y por quiebra firme de cualquiera de las
partes.
Ésta última norma se relaciona con el art. 147 de la ley 24.522, aspecto que
analizaremos puntualmente, pues hoy en día los contratos "intuitu personae" no
necesariamente tienen una característica tan central en atención a las redes de
distribución por terceros y, en caso de concurso preventivo, como así también, de
continuación de la explotación, deben poder proseguirse para evitar justamente la
finalidad de la reorganización de la empresa o de la venta de la empresa en marcha.
VI. 3. El contrato de concesión.
VI. 3. a. La conceptualización.
Por su parte, el art. 1502 del nuevo código define la concesión como el contrato
en donde el concesionario que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros se
obliga frente a una retribución se obliga a disponerle su organización empresaria para
comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer
los repuestos y accesorios.
Ahora bien, la concesión para la venta tiene su punto culminante en la
comercialización de automotores, aún cuando se utiliza también para otro tipo de
productos.
El término concesión significa en todos los casos una prerrogativa que puede
llegar al monopolio o exclusividad que una parte le otorga a una empresa para lograr,
por su intermedio, una participación más eficaz en la venta o en la prestación de un
servicio.
La concesión y la duración de la actuación hacen necesario que su actividad sea
controlada e impulsada por el concedente a fin de organizar, racionalizar y coordinar la
realización de una tarea permanente confiada al concesionario.
En el sector privado, el productor acuerda una concesión a comerciantes elegidos
por él, a fin de lograr, mediante su colaboración, una mejor organización para la
distribución de sus productos en el mercado.
31 CNComercio Sala B, 27/12/61, ED 3-6-84.
19
De esta forma, la evolución del tráfico mercantil trajo aparejado el fenómeno de
la colaboración y la integración de las actividades empresariales. En esta inteligencia,
la concesión se ubica dentro del amplio campo de las relaciones jurídicas que la doctrina
a calificado como contrato con cláusulas predispuestas32
La doctrina y la jurisprudencia han ido determinado la configuración de este
contrato, aunque la mayor influencia fue ejercida por la creatividad empresarial, que fue
adecuando la figura a la particularidad de cada mercado, así como también a las de cada
producto.
En una palabra, al tratarse de un contrato complejo requiere interpretarse en el
contexto económico y estructural en el que se desenvuelve cada actividad.
Claude Chapaud33, profesor de la Universidad de Rennes, Francia lo define
como “la convención por la cual un comerciante, llamado concesionario, pone su
empresa de distribución al servicio de un productor o industrial, llamado concedente,
para asegurar, exclusivamente sobre un territorio determinado pendiente un período
determinado, y bajo la supervisión del concedente, la distribución de productos con el
monopolio de reventas".
VI.3. b. La tipicidad de la concesión.
Las notas caracterizantes lo ubican como un acuerdo de agrupamiento vertical,
celebrado entre el productor y distribuidores, que configura una concentración de
empresas cuyo poderío ejerce el fabricante, tal como surge del art. 1505 del Código.
En efecto, el concesionario responde al dominio económico del concedente que
dispone los precios al público, indica cómo debe presentarse el local, exige criterios
contables, impone sus propios entes financieros en las operaciones de crédito, y se
reserva el derecho de intervenir en la contabilidad de la concesionaria, todo de
conformidad a los inc. a, b, c, d, e y f del citado art. 1505.
Los servicios que debe prestar el concesionario son los de venta, mantenimiento
y reparación de los bienes de la marca.
De todas formas, en el derecho privado, al igual que en el derecho administrativo
y público, el concesionario administra y explota por su propia cuenta y riesgo, y en
nombre propio, los servicios que constituye el objeto del contrato.
Así, la doctrina entiende que el contrato de concesión tiene cláusulas normativas
que establecen una especie de reglamento al que debe someterse el concesionario y que
disciplina las obligaciones recíprocas.
En una palabra, las grandes empresas fueron descentralizando su aparato de
comercialización a partir de la concesión mediante el pacto de exclusividad para que el
concesionario venda los productos del fabricante. Así, la parte concedente incorpora a
su estructura funcional un empresario que mantiene su independencia jurídica y
patrimonial, pero que se somete a las reglas impuestas por la parte concedente. Por ello
es que las relaciones entre las partes dan nacimiento a un reglamento como cuerpo
autónomo del contrato y donde se dispone determinadas modalidades de colaboración
mutua.
33 Champeaud Claude “ La concession comerciale”, citado por Heredia Pablo en Efectos del concurso
preventivo y la quiebra sobre el contrato de concesión y de franquicia, Revista de Derecho Concursal
Universidad Austral, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, Pág. 248
32 Hocsman, Heriberto, Contrato de concesión comercial, en Contratos de distribución, Osvaldo
Marzorati y Carlos Molina Sandoval ( D.I.R) Heliasta Pág. 39.
20En esta línea, el concedente, de conformidad a los arts. 1503 y 1504 del nuevo
Código se obliga a autorizar la explotación de una marca y la venta de productos en una
zona exclusiva, suministrando dichos bienes en forma continua, conforme a la calidad,
cantidad y precio pactado.
De tal forma, y como derivación del deber de buena fe, debe también entregar
los medios necesarios para que el concesionario cumpla con sus obligaciones y,
específicamente, cuando se pacte un servicio de pos venta, el proveedor debe
suministrar los repuestos y accesorios de la cosa para cumplir frente a los consumidores.
Desde otro costado, cabe recordar que el concesionario explota el negocio por su
cuenta y, como consecuencia de ello, soporta los riesgos inherentes a dicha operatoria
comercial.
Por ello, el efecto acumulado de estas obligaciones es una mayor integración
entre las partes que, a veces, confluye en la problemática de las cláusulas vejatorias,
aplicándose lo dispuesto a los contratos con cláusulas predispuestas.
VI. 3. c. La resolución del contrato.
Por último, no podemos dejar de recordar que el art. 1509 dispone la resolución
del contrato de concesión por aplicación del art. 1494, criterio que impondría el cese de
dicha relación por quiebra, todo lo cuál, tal como lo señalamos en el caso de la agencia,
merece una consideración especial pues, hoy en día, dicha vinculación negocial debe
mantenerse tanto en el concurso preventivo como en la quiebra con continuación en la
explotación.
VI.4. Contrato de franquicia.
VI. 4. a. El esquema legal.
El contrato más utilizado en la actualidad es aquél que lleva el nombre de
"franquicia" y se configura cuando una parte otorga a otra llamada franquiciado el
derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o
servicios, bajo el nombre comercial, emblema o marca del franquiciante, quien provee
un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia contra una
prestación del franquiciante, de conformidad al art. 1512 del Código.
En rigor, dentro del contrato de franquicia es preciso destacar dos figuras
diferentes: la franquicia tradicional por la cual el franquiciado comercializa un cierto
producto y servicio bajo una marca y símbolo o la franquicia de empresas por la cual se
transmite una técnica de gestión de negocios mediante la cual el franquiciante transfiere
un método de administración y organización, sus derechos de propiedad industrial y su
“know- how.”
VI. 4. b. Las notas distintivas.
Los arts. 1513, 1514 y 1515 establecen las obligaciones de ambas partes y que
dan la fisonomía propia que hoy tiene este tipo de relación comercial, y que permite
hablar de un sistema franquiciado, y de un verdadero manual de operaciones que se
ponen en juego para asegurar el conjunto de conocimientos y la experiencia acumulada
por el franquiciante, y a su vez, mantener la confidencialidad de la información,
cumpliendo con las contraprestaciones comprometidas.
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En esta línea, el art. 1517 del Código Civil y Comercial establece que las
franquicias son exclusivas para ambas partes, dentro del territorio concedido o en su
zona de influencia.
Una norma fundamental es la que regula la responsabilidad independiente de las
partes, y consecuentemente, la imposibilidad de existencia de relación laboral entre los
dependientes del franquiciado y el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación sobre
fraude laboral.
A su vez, el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, ni
por la rentabilidad del sistema y éste último debe indicar claramente su calidad de
persona independiente en sus facturas y demás documentos comerciales, y esta
obligación no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada.
VII. Contratos bancarios.
VII. 1. Caracterización de la actividad financiera
La relevancia de la intermediación entre la oferta y demanda de dinero
constituye a la actividad bancaria en una de las operatorias económicas y comerciales
indispensables en el mundo.
Barreira Delfino34 señala que el factor tipificante de la actividad bancaria lo
constituye su carácter sistémico que se define “como el conjunto de operaciones y
relaciones jurídicas que se constituyen, transforman o extinguen en el seno del mercado
monetario y que se encuentran sujetas a los términos y condiciones pactadas entre las
partes pero también a las regulaciones dictadas por la autoridad de aplicación”.
Mosso35, al analizar este tema puntualiza, que mas allá de estos enfoques en
torno a la naturaleza de la actividad bancaria, parece un adecuado punto de partida
recordar la evidente peculiaridad que la diferencia de otras de esencia comercial,
hallándose sometida a un régimen que establece un margen de actuación
particularmente limitado36, pues sólo puede ser ejercida por personas jurídicas que
requieren autorización expresa para el ejercicio de la intermediación entre la oferta y la
demanda de dinero y se encuentran sometidas al control del BCRA37.
De lo dicho se deduce que la característica mas importante de la actividad
bancaria es que se trata de un sistema regulado por el Estado en el cual no se puede
participar empresarialmente de modo libre38 y que se encuentra sometido a un esquema
de control permanente desde la autorización para operar hasta la revocación de la
misma y, producida ésta, el carácter de orden público que inspira el procedimiento
liquidatorio de las entidades financieras39.
De todos modos, esta actividad intermediadora del ahorro público se ejerce
profesionalmente por la función reguladora del mercado monetario y de capitales
39 Cám. Nac. Com., Sala D, 12/4/95, “Banco Extrader S.A.”, L.L., T. 1995-E, pág. 108.
38 BARREIRA DELFINO, Reestructuración bancaria y fondo de comercio cit., p.1.; LABANCA, Jorge, Actividad
bancaria como servicio público y autorización para funcionar como banco, JA, 1967-VI, pág. 811.
37 FERRARI ARGAÑARÁS, Gustavo, La liquidación judicial de entidades financieras a partir de la reforma
producida por las leyes 24.144, 24.485 24.627, J.A. 1.999-I, pág. 1002.
36 C.S.J. N., 12/11/96, “Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo”, L.L., T. 1998-D, pág. 847.
35 MOSSO, Guillermo G., Acerca de la concursabilidad preventiva de las entidades financieras, en: “II
Congreso Iberoamericano de la Insolvencia y IV Congreso Nacional de Derecho Concursal -Córdoba, 12,
13 y 14 de Octubre de 2.000)”, Advocatus, 2.000, tomo III, pág. 571.
34 BARREIRA DELFINO, Reestructuración bancaria y fondo de comercio, en El Derecho, 4/2/2000.
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(aspecto central de la economía de cualquier país) y, en consecuencia, queda incluida en
un ordenamiento de naturaleza publicística y sometida al control del Estado con el
objeto de tutelar el interés general.
En una palabra, en razón de los intereses públicos y privados comprometidos en
la actividad bancaria, la intermediación entre la oferta y la demanda de dinero configura
un “sistema” que afecta el interés general del Estado y de la economía en particular, en
cuanto las entidades financieras intermedian en el crédito público y a la vez son
prestadoras de los recursos del ahorro interno y externo contribuyendo al desarrollo
económico.
VII. 2. La regulación de la nueva compilación.
Esta actividad mercantil se refleja en la nueva compilación a partir del art. 1378
hasta el art. 1471.
El esquema legal comienza con una serie de disposiciones generales donde se
puntualiza que los contratos bancarios son aquellos "celebrados entre las entidades
financieras autorizadas por el BCRA y las personas y entidades públicas y privadas,
estableciendo una serie de pautas relativas a la forma, contenido e información de este
tipo de convenciones".
Al articular las disposiciones generales a las que estamos haciendo referencia, el
art. 1379 establece que la publicidad, la propuesta y la documentación contractual deben
indicar con precisión y en forma destacada si la operación corresponde a la cartera de
consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la clasificación que realiza el BCRA.En esta línea, el dispositivo establece que el contrato debe especificar la tasa de
interés, gastos, comisiones y demás operaciones de servicios recibidos, y que debe
comunicar específicamente dichos aspectos al cliente, arts. 1380, 1381 y 1382.
Además, de los clásicos contratos de cuenta corriente bancaria, art.1393,
préstamo y descuento bancario arts. 1408, 1409, también se encuentran receptados la
apertura de créditos, art., 1410 a 1412; el servicio de caja de seguridad, arts. 1413 a
1417, la custodia de títulos arts., 1418 a 1420.
En esta inteligencia, cabe puntualizar que las causales de extinción del contrato
de cuenta corriente bancaria lo constituyen las establecidas en el art. 1441, entre las que
figuran expresamente la quiebra, la muerte o la incapacidad de cualquiera de las partes.
Éste dispositivo conlleva a entender que en caso de concurso preventivo no hay
motivo para entender que el contrato se resuelve, y la cuestión que volverá a debatirse
es lo relativo a los cheques de pago diferido, por ser verdaderas promesas de pago, pero
de causa o título anterior, es decir, que estarían bajo la manda de la verificación.
Ahora bien, en el supuesto de la quiebra, si el juez resuelve la continuación de la
explotación, podrá autorizar al síndico para la apertura de una cuenta corriente bancaria
a los fines de la operatoria de la explotación de la empresa.
Por el contrario, si quien se hace cargo de la continuación es un tercero, aún
cuando sea la cooperativa de trabajo, no existe dispositivo que afecte el contrato.
VII. 3. Los contratos con consumidores.
En esta línea, corresponde destacar que los contratos bancarios con
consumidores y usuarios tienen una regulación especial que remite a lo dispuesto al art.
1093, como así también, establecen una serie de exigencias para los bancos en orden a
la información sobre las operaciones que se proponen.
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En particular, cabe señalar se deben especificar:
a) Los montos mínimos y máximos de las operaciones individualmente
consideradas.
b) La tasa de interés y si es fija o variable.
c) Las tarifas por gastos y comisiones, con indicación de los supuestos y la
periodicidad de su aplicación.
d) El costo financiero total en las operaciones de créditos.
e) La existencia de eventuales servicios accesorios para el otorgamiento del
crédito y los costos relativos a tales servicios.
f) La duración propuesta del contrato.
Asimismo, se establece en los arts. 1386 y 1387 que el contrato redactado por
escrito debe permitir al consumidor acceder a la información adecuada y a la posibilidad
de reproducirla, imponiéndose a los bancos que antes de vincularse contractualmente
con el consumidor provean la información suficiente para que el cliente pueda
confrontar las distintas ofertas de créditos existentes en el sistema.
Por ultimo, el art. 1389, sanciona a los contratos que no tienen la información
relativa al costo financiero y a las condiciones de desembolso y reembolso.
VIII. Contratos de colaboración entre empresarios.
VIII. 1. Los mal llamados "contratos asociativos".
Desde esta perspectiva, a partir del art. 1442 el código único, regla los llamados
“contratos asociativos” que incluyen los negocios en participación, las agrupaciones de
colaboración, las uniones transitorias de empresas y los consorcios de cooperación que
refieren justamente a diversas alternativas de colaboración empresaria, sin que se
configure estrictamente el fenómeno grupal.
En ésta línea, el carácter eminentemente económico de la noción de “grupo”,
“conjunto”, “coordinación”, “concentración” es materia mercantil que ha sido
acabadamente tratada por maestros como Galgano, Champaud, y entre nosotros por toda
la doctrina patria, destacando Alegría40 que debe distinguirse entre las agrupaciones de
estructura societaria, básicamente con la forma de grupos, tal como se regula en el art.
33 de la ley 19.550, en los cuales existe "interpenetración de capital", de las
agrupaciones de "estructura contractual" que son justamente las regladas en el nuevo
código bajo el titulo de “contratos asociativos”.
En efecto, en este tipo de contratos se pone de relieve la ausencia de dominación
o mejor dicho la exclusión de toda forma de dominación y control sobre la actividad de
sus miembros, y se agrega que tampoco constituyen sujetos de derecho, con la finalidad
de que quede adecuadamente definida la estructura contractual que une a las empresas,
art. 1142, 1445 de la nueva compilación.
VIII. 2. Un modo de colaboración con unidad de fines, pero mantenimiento
de la individualidad de sus miembros.
De tal modo, nos encontramos aquí con las formulas de colaboración
empresarias propias del derecho mercantil que persiguen fines de lucro y ventajas
económicas propias del ejercicio del comercio arts. 1453, 1463 y 1470.
40 Alegría Héctor, La necesidad del sistema capitalista de los conjuntos económicos, RDCO 1993- A-1
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En esta línea, los autores del nuevo ordenamiento señalan que en los usos y
prácticas es muy habitual que se celebren vínculos de colaboración asociativa, que no
constituyen sociedad, y que su tutela es necesaria cuando se piensa en fortalecer las
economías de escala entre pequeñas y medianas empresas, y su regulación tiene por
finalidad que no se la confunda con los tipos societarios.
Así, los autores aclaran que la colaboración asociativa, como la societaria,
presenta como unidad de fines, de modo que las partes actúan en un plano de
coordinación, pero a diferencia de la sociedad, se trata de una integración parcial y no
total, ya que no existe disolución de la individualidad, ni creación de una persona
jurídica.
En una palabra, éste tipo de relación contractual reconoce la existencia de una
organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones
relacionadas con la actividad económica de sus miembros art. 1470.
En definitiva, en los contratos asociativos existe una relación de organización y
colaboración que permite mantener la independencia y autonomía de los miembros e
incluso se excluye toda dirección de control entre ellos, para evitar que sean calificados
como grupos societarios.
En esta inteligencia, advertimos una estructura contractual propia de la actividad
mercantil y donde se realizan una serie de distinciones que requieren previamente
delinear las notas típicas de cada modalidad de colaboración e individualizar a quienes
la realizan que no son otro que los comerciantes individuales o colectivos que
“titulizan” a la empresa.
VIII. 3. La quiebra o concurso no extingue la relación asociativa.
Este tipo de contratos sea una unión transitoria o un contrato de colaboración o
un consorcio de cooperación, no se extingue por el concurso preventivo o la quiebra de
alguno de sus miembros, sino que continúa con los restantes, tal como lo disponen los
arts. 1469 y 1478.
En el caso del contrato de agrupación específicamente, la ley sí dispone la
resolución en el art. 1461, salvo que el contrato prevea su continuación o que los demás
participantes así lo resuelven, y esto se debe a que dependerá de "la fase" de la
concertación del proceso empresarial que se vea afectado.
VIII. 4. Las alternativas reconocidas
VIII. 4. a. Los negocios en participación
El código regula el negocio en participación, art. 1442, que se encontraba
reglado en la ley de sociedades, y que tiene por objeto la realización de operaciones
determinadas a nombre personal del gestor que es quien se obliga ante los terceros, y
que tiene que brindar información y rendir cuentas a los partícipes.
En esta línea, el art. 1449 establece que los terceros adquieren derechos y
obligaciones sólo respecto del gestor, y que la obligación de éste es ilimitada, por el
contrario, el partícipe del negocio, no actuá frente a terceros, y por ende, no hay acción
entre ellos.
El partícipe tiene derecho a la rendición de cuentas, y las pérdidas no pueden
afectar el valor de su aporte.
VIII. 4. b. Las agrupaciones de colaboración.
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A su vez, las agrupaciones de colaboración están regladas