Unidad_del_Derecho_Privado_-La_Ley-_Dr _Rienzi

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Voces: DERECHO COMERCIAL ~ DERECHO CIVIL ~ PROYECTO DE LEY ~ UNIFICACION CIVIL Y
COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL ~ CODIGO DE COMERCIO ~ PROYECTOS DE REFORMAS AL
CODIGO CIVIL ~ DERECHO COMPARADO ~ TECNICA LEGISLATIVA ~ TEXTO ORDENADO ~
DERECHO PRIVADO
Título: Unidad del derecho privado. El problema de la autonomía del derecho comercial en miras de la
unificación de la legislación civil y comercial
Autor: Rienzi, Lisandro
Publicado en: DJ10/07/2014, 1
Cita Online: AR/DOC/1798/2014
Sumario: Sumario: I. Introducción. Origen del derecho comercial como derecho especial. — II. El
problema de la autonomía del Derecho Comercial. — III. La unificación de la legislación civil y
comercial. — IV. Razones a favor y en contra de la unificación. — V. Experiencias europeas. — VI.
Antecedentes latinoamericanos. — VII. Antecedentes nacionales. — VIII. Proyectos de unificación
nacionales. — IX. Conclusión.
Introducción. Origen del derecho comercial como derecho especial
El derecho es uno solo, y el derecho privado no es la excepción a esta regla. Durante siglos, tanto las
relaciones civiles, como aquellas relativas a la interposición en el intercambio de bienes (comerciales), fueron
reguladas por el derecho común, el único existente.
Para explicar el fenómeno de la unificación del derecho privado es necesario entonces, repasar las razones
históricas que dieron lugar al nacimiento del derecho comercial como un derecho especial, distinto al derecho
común o civil.
Al decir de Ascarelli, el derecho comercial no es una categoría ontológica sino una categoría histórica, dado
que sus límites y contenidos difieren según el momento histórico que se analice y la legislación positiva objeto
de estudio.
La materia que hoy conocemos como Derecho Comercial nace entre los siglos XII y XIII. Geográficamente
podemos ubicar su génesis en las ciudades italianas del norte de Italia (Venecia, Génova, Florencia, etc.),
alrededor de las Ferias y Mercados. El motivo: el florecimiento del comercio por tierra y mar con Oriente.
Nace como derecho consuetudinario ante la insuficiencia del derecho común de la época (derecho
justinianeo y derecho canónico) para brindar solución adecuada a los conflictos suscitados entre los mercaderes.
Ante tal realidad, los comerciantes se agrupan en Corporaciones, las que compilan tales costumbres en
Estatutos que, sumados a la jurisdicción consular, función judicial atribuida a los jefes de las Corporaciones
(cónsules), van dando origen a la aparición de un nuevo derecho especial; un derecho de clase.
Este nuevo derecho profesional, de marcado carácter subjetivo, estaba ceñido a los comerciantes
matriculados en las Corporaciones. La población general seguía siendo juzgada conforme al derecho común
vigente antes reseñado. Empero, este derecho incipiente es el derecho de los comerciantes en su tráfico, por lo
que, sólo se aplicaba a los comerciantes en relación con su comercio y no así para el resto de las relaciones
jurídicas, por lo que encierra cierta dosis de objetividad.
Se trataba de un derecho especial y universal o supraestatal, ya que su aplicación trascendía las fronteras.
La Ordenanza de Comercio de Colbert de 1673 incluye a la población en general en la legislación comercial
en la medida que efectúen ciertos actos reputados mercantiles (seguros, fletamentos y letra de cambio),
recurriendo a la ficción de considerarlos comerciantes. Es un primer paso hacia la objetivación.
Con la Revolución Francesa de 1789 que impone el liberalismo en lo político y el capitalismo en lo
económico, más la Revolución Industrial en ciernes, el comercio se generaliza, lo que lleva al dictado del
Código de Comercio Francés de 1808 (Napoleón), que impone la teoría del acto de comercio.
La generalización del comercio apuntada genera que la ley pretenda atrapar a aquellas personas que
comercien de manera aislada y someterla a la ley y la jurisdicción mercantil. El Derecho Comercial pasa de ser
el derecho de los comerciantes para transformarse en el derecho de los actos de comercio.
A su turno, el Código Alemán de 1861 establece los llamados actos unilateralmente comerciales, luego
copiado en nuestro Código mediante la reforma de 1889.
Este desarrollo es el que campea en todo el siglo XIX, instancia en la que se afirma la autonomía del
Derecho Comercial respecto del Derecho Civil.
El problema de la autonomía del Derecho Comercial
Hemos dicho que el Derecho Comercial nace como un derecho especial. Como todo derecho especial, surge
por una necesidad jurídica insatisfecha por el derecho común.
Ocurre a veces que, por la fuerza de las cosas, se produce la expansión de este derecho especial,
comenzando a regir fuera de su campo de acción original, hasta convertirse en derecho común.
© Thomson La Ley 1
Ello produce la paradoja que señalaba Ascarelli cuando decía que "el derecho especial muere en el instante
de su máximo triunfo, es decir, cuando adquiere la categoría de derecho común".
Habiendo explicado las causas que dieron origen al Derecho Comercial, viene a cuento el planteo del
problema de la autonomía del Derecho Comercial en el tiempo presente, vinculado con el Proyecto de
Unificación Civil y Comercial.
En tres sentidos puede hablarse de autonomía de una rama del derecho:
a) Autonomía científica y didáctica: en cuanto su estudio pueda constituir una materia especial de
investigación y de enseñanza.
b) Autonomía jurídica: en cuanto sus normas conformen un sistema con rasgos peculiares y distintivos.
c) Autonomía legislativa: en cuanto las leyes referidas a dicha materia puedan ser agrupadas en un cuerpo de
normas independiente.
Comúnmente la autonomía jurídica conlleva las otras dos, aunque no siempre.
Pero el problema de la autonomía jurídica es el siguiente: ¿su contenido específico amerita darle autonomía?
¿Pueden estos contenidos ser agrupados y sistematizados en una unidad orgánica?
A los fines de responder estos interrogantes cabe apuntar que la reforma de 1889 y las subsiguientes
reformas parciales del C. Com. han sido de tal envergadura que dos Libros del mismo han sido derogados (III y
IV), y también ha sido fuertemente afectado el Libro II, por lo que sólo queda el Libro I de la sanción original,
de las cuales muchas de sus disposiciones carecen de vigencia práctica.
Asimismo, y en la inteligencia que el derecho comercial es esencialmente derecho de obligaciones, y que el
derecho civil lo es en gran parte, no se advierte la utilidad de regularlos por separado.
Fontanarrosa concluye que jure condendo (1) puede admitirse la desaparición de la autonomía jurídica del
derecho comercial, pero que hic et nunc (2) , es decir, mientras perdure la dualidad de códigos, el mismo goza de
autonomía.
En cuanto a la autonomía científica (o dogmática) o acerca de la existencia o no de una ciencia autónoma del
derecho comercial, el problema radica en establecer, para los países de legislación unificada, si no obstante esa
unidad formal legislativa, subsisten ciertos principios y doctrinas particulares (materia de comercio), que
permitan sostener la existencia de un sub-sistema dentro del sistema general.
En este sentido, Halperin sostiene que si pensamos al derecho comercial como el derecho de los actos de
comercio y del estatuto del comerciante, es evidente que la unificación legislativa llevaría a la negación de tal
autonomía. Ello se explica dado que al introducirse la teoría del acto de comercio, el derecho comercial pierde
su carácter histórico de derecho especial de categoría para pasar a ser derecho común (al ser aplicado a
cualquier persona con tal que realice tales actos). Y es que el proceso de objetivación llevó prácticamente a
olvidar el único fundamento del surgimiento y desarrollo de este derecho especial, que era la actividad
profesional.
Empero, dice el autor que distinta es la solución si consideramos que el contenido de la materia está dado
por la empresa como eje central de la actividad económica, ya que en dicho caso existe una materia comercial
específica (la empresa). Es el caso delCódigo Italiano de 1942.
Es decir, en el primer caso no subsistiría una materia comercial específica con rasgos propios, a diferencia
del segundo supuesto.
Fontanarrosa, citando a Ferri, y aludiendo a la unificación italiana, sostiene que en dicho régimen, pese a la
unidad formal del derecho, subsiste una profunda diferencia entre las relaciones jurídicas relativas al
intercambio comercial y las relaciones jurídicas derivadas de la vida civil (familia, sucesiones, etc.).
Sin perjuicio de eso, al referirse a nuestro país, admite sin vacilaciones la autonomía científica del derecho
comercial, en tanto exista la dualidad de códigos.
El tema de la autonomía legislativa se trata en el punto siguiente, referido a la unificación legislativa.
La unificación de la legislación civil y comercial
Tanto como la autonomía jurídica, ha sido debatida la autonomía legislativa del derecho comercial.
La cuestión central estriba en la conveniencia de dictar un Código unificado de las obligaciones civiles y
comerciales.
Históricamente, autorizadas voces han propiciado este fenómeno unificador, desde el siglo XIX. Así, entre
ellos podemos citar a:
*Augusto Teixeira de Freitas —1867—, quien decía que "no hay razón para la arbitraria separación de
leyes, a las que se de el nombre de Derecho Comercial, pues todos los actos de la vida jurídica, salvo los
benéficos, pueden ser comerciales o no comerciales, en tanto puedan tener por fin el lucro pecuniario u otra
satisfacción de existencia o personal".
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*Cesare Vivante —1888—: desde su cátedra de la Universidad de Bolonia promovía la unificación del
Código Civil y el de Comercio. Así y todo, mantuvo esta posición en las cuatro primeras ediciones de su tratado
de derecho comercial, pero en la quinta edición —1921—, cambió de opinión.
*Lisandro Segovia —1889—, comentarista de ambos Códigos, estuvo entre los autores nacionales que
promovieron la unificación de la legislación.
*Ascarelli —1959— (3), en comentarios posteriores a la unificación italiana, decía que la unificación en
verdad responde a un movimiento que ya se venía desarrollando desde la objetivación del derecho mercantil y
que consiste en la expansión de ese derecho comercial objetivo y la consecuente aplicación de sus normas a la
población general. Por eso resalta que, normas que antes habían sido dictadas para la materia mercantil, habían
pasado a ser reglas generales (ej: mora ex re, etc.).
Destaca este autor a Montanelli como quizá el primer defensor de la necesidad de unificación en el siglo
XIX, quien decía que la unificación responde a un movimiento de superación de la dicotomía que contrapone
agricultura (tercer estado mercantil) e industria y comercio (clases nobles, capitalismo).
La unificación se corresponde con una concepción unitaria de toda la actividad económica.
Finalmente, enseña Ascarelli, que en Italia sólo respecto de la disciplina subjetiva del empresario mercantil
y de las sociedades mercantiles persiste una disciplina particular. En cambio, opina que no hay diferencias de
disciplina en cuanto a los actos realizados, por lo cual hay verdadera unificación y, en consecuencia, niega
expresamente la existencia de un derecho comercial como derecho especial y autónomo.
Razones a favor y en contra de la unificación
A favor
a) El Derecho Comercial ha concluido su ciclo. Es un derecho de clase, injusto, que tiende a favorecer a los
comerciantes en detrimento de la población general, sujetando a esta última a sus normas al contratar con
comerciantes.
b) La delimitación de la materia comercial es artificiosa ya que el acto de comercio no difiere en sustancia
del acto civil. Se trata, en suma, de derecho de obligaciones.
c) Resulta complejo y poco práctico compatibilizar las normas civiles y comerciales cuando se regula un
único instituto (p. ej.: compraventa).
d) El Derecho Comercial se ha generalizado, haciéndose de aplicación común a través de reformas de la ley
civil: comercialización del derecho civil: ejemplos: concurso de los no comerciantes; generalización del uso de
títulos valores, mora automática, clausula resolutoria implícita (art. 1204-216); anatocismo (art. 623 CC), etc.
e) Fraccionamiento legislativo: hoy el Derecho Comercial es el derecho de la empresa y una enorme
mayoría de sus cuestiones son materia de leyes especiales (marcas de competencia, quiebras, etc.), habiendo
quedado subsistente sólo el Libro I del Código original, unos 400 artículos de los cuales muchos carecen de
vigencia.
En contra
a) Los usos y costumbres cumplen distinta función en el Derecho Comercial.
b) Que la unificación implica, de todos modos, el dictado de leyes comerciales especiales.
c) Que la quietud con que se desarrolla el Código Civil retrasaría la evolución del Derecho Comercial, de
naturaleza mucho más dinámica.
d) Que la unificación es formal, mas no sustancial, dado que subsiste una ciencia autónoma del derecho
comercial, tal el caso de Italia.
e) Farina opina que encerrar en un solo Código ambos regímenes derivará en perjuicio de ambos sin ventaja
para ninguno. Dice que si bien la unificación aparece como útil y práctica, no debe olvidarse que la contratación
comercial es la regla mientras que la civil es la ínfima excepción.
Experiencias europeas
Sin perjuicio que otros países han unificado su legislación (Polonia, Holanda, Portugal, etc.), pasaremos
revista a los más representativos:
Suiza
1881: Primer Código Federal de la Obligaciones (sólo regulaba transacciones civiles y comerciales
mobiliarias, ya que el régimen inmobiliario estaba reservado a cada uno de los Cantones).
1898: Reforma de la Constitución, se delega a la Confederación la potestad de legislar también respecto de
los inmuebles.
1907: Se sanciona el Código Civil Suizo (entra en vigencia en 1912).
1911: Se reforma el Código Federal de las Obligaciones, para armonizarlo con el Código Civil Suizo. Se le
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agrega lo relativo al régimen inmobiliario.
1936: Reforma parcial.
*Si bien el Código Único de las Obligaciones ha mantenido la numeración original de su articulado y se
imprime por separado, legislativamente forma parte del Código Civil como Libro V.
En suma, si bien legislativamente forman un solo cuerpo normativo, El Código Único de las Obligaciones
regula las obligaciones y contratos civiles y comerciales, mientras que el Código Civil propiamente dicho regula
lo relativo a las personas, familia, sucesión y derechos reales.
Hay leyes especiales para quiebras, seguros, S.R.L., etc.
Italia
En 1942 se sanciona un cuerpo normativo unificado denominado Código Civil.
Es subjetivo en el sentido que se abandona la noción anterior de acto de comercio y se adopta la figura de la
empresa y el empresario (imprenditore) como eje del sistema comercial, pero supeditando a la primea a los fines
superiores del Estado (corporativismo).
Se divide en 6 libros:
a) Personas y familia
b) Sucesiones
c) Propiedad
d) Obligaciones (contratos civiles y comerciales)
e) Del Trabajo (aquí se regula la empresa, el empresario y algunas sociedades)
f) De la tutela del derecho.
Al igual que en Suiza, se regulan mediante leyes especiales otras cuestiones comerciales tales como 1)
seguros, 2) mercados y bolsas, 3) letra de cambio, etc.
Es destacable que nunca cesó en Italia la discusión acerca de la existencia de un derecho comercial distinto
al civil, a pesar de la unificación. Voces autorizadas como la de Messineo opinan que subsiste la autonomía
jurídica y científica del Derecho Comercial.
Antecedentes latinoamericanos
Paraguay —1985—
Como es sabido, en Paraguay regían los Códigos Civil y Comercial Argentinos, desde 1877 y 1904,
respectivamente.
El proceso unificatorio se plasmó en dos etapas:
*1983 se sancionó la Ley del Comerciante, que derogó el Libro I del Código de Comercio. Esta ley de 123
artículos contiene un estatuto del comerciante y auxiliares, regula la empresa individual de responsabilidad
limitada y el régimen de transferencia de fondos de comercio. Enumeraactos de comercio en forma similar a
nuestro actual art. 8º C. Com.
*1985: Se sanciona el Código Civil (unificado), que consta de 5 libros.
La unificación está circunscripta a obligaciones y contratos y se concreta básicamente en los Libros II y III
("de los hechos y actos jurídicos y de las obligaciones" y "de los contratos y otras fuentes de las obligaciones").
Brasil —2002—
El proceso unificatorio comenzó en Brasil en 1975 por un Proyecto de Miguel Reale.
Fue sancionado en el año 2002.
Como nota a destacar podemos decir que regula el "derecho de la empresa" en el Libro II.
Asimismo, mantiene legislación complementaria (seguros, quiebras, etc.)
Antecedentes nacionales
Si bien no se refieren a la unificación civil y comercial no podemos dejar de mencionar los proyectos de
reforma integral del Código Civil —no obstante ninguno llegó a la instancia legislativa—, tales como:
Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni.
Proyecto de 1936.
Anteproyecto de Llambías de 1954.
En referencia a este tema de la unificación se han celebrado numerosos Congresos Nacionales, entre los
cuales destacamos:
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Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial —1940—: Celebrado en Buenos Aires, se debatió
ampliamente, con despacho favorable a la unificación. Se destacaron ponencias de Mauricio Yadarola y
Leopoldo Melo. En contra: Francisco Garo, entre otros.
Segundo Congreso Nacional de Derecho Comercial —1953—: Celebrado en Buenos Aires, se votó a favor
de mantener la dualidad de códigos, pero destinando el Código de Comercio a la regulación del Derecho de la
Empresa como eje central.
Congreso Nacional de Derecho Comercial —1969—: Celebrado en Rosario, se votó a favor de la
unificación.
Congreso Argentino de Derecho Comercial —1984—: se votó a favor de la unificación.
Congreso Argentino de Derecho Comercial —1990—: celebrado en Buenos Aires, se votó a favor de la
unificación, destacándose ponencias del Dr. Roberto López Cabana.
Proyectos de unificación nacionales
Hasta la fecha se han dado 5 proyectos de unificación de la materia civil y comercial en nuestro país.
1) Proyecto del año 1987: La Cámara de Diputados en el año 1986 crea una Comisión Especial destinada a
proyectar la unificación. Dicha Comisión estuvo integrada, entre otros, por los Dres. Alegria, y Le Pera. El
método del Proyecto consistía en 1) Independizar del Código de Comercio la legislación incorporada, 2)
Derogar el Código de Comercio, 3) Modificar el Código Civil, rescatando parte de la materia comercial de
modo de suplir la derogación del Código de Comercio, 4) Modificar el Código Civil, actualizándolo. El
Congreso sancionó la iniciativa, pero el Poder Ejecutivo lo veto en 1991.
2) Proyecto de la "Comisión Federal" de la Cámara de Diputados: Contiene el mismo método del Proyecto
de 1987. Obtuvo media sanción de esa misma Cámara en 1993.
3) Proyecto del Poder Ejecutivo decreto 468/1992: El proyecto fue remitido al Senado en 1993, sin lograr
sanción.
4) Proyecto de 1998: A instancias del Poder Ejecutivo (decreto 685/1995), una Comisión integrada entre
otros por los Dres. Alegria, Alterini, Rivera, presentan en 1998 un nuevo Código distinto de los anteriores, ya
que se preveía la derogación de ambos Códigos y la creación de un solo cuerpo normativo novedoso. No
alcanzó instancia legislativa.
Cabe señalar que en todos los casos, se dejaron subsistentes la mayoría de las leyes especiales vinculadas a
la actividad económica.
Proyecto actual —2012—
El actual Proyecto (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci), que cuenta con media
sanción de la Cámara de Senadores, unifica la legislación civil y comercial, derogando los actuales códigos.
Contiene un Título Preliminar y luego una Parte General para todo el Código, así como Partes Generales
para las diversas instituciones que regula.
Se encuentra dividido en 6 libros:
1) Parte General
2) Relaciones de Familia
3) Derechos Personales
4) Derechos Reales
5) Transmisión de derechos por causa de muerte
6) Disposiciones comunes a los derechos personales y reales
Asimismo, al igual que su predecesor, contiene una reforma al texto de la Ley de Sociedades Comerciales, a
efectos de armonizarla con el nuevo Código.
Por lo demás, subsisten las leyes especiales que regulan la actividad comercial y económica, igual que en los
anteriores proyectos.
Se puede destacar la regulación de materias históricamente comerciales, tales como los contratos bancarios,
contratos de distribución comercial, factoring, etc. Asimismo, se legisla respecto de rendición de cuentas y
acerca de la contabilidad legal, aspecto este último que no aporta nada nuevo a la ya vetusta legislación del viejo
Código de Comercio.
Conclusión
No puedo dejar de notar que el Código Único proyectado prescinde casi en su totalidad de la noción de
empresa y empresario. De hecho, a diferencia del modelo italiano, no regula la empresa como eje de la actividad
económica ni contiene un estatuto del empresario.
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Y como dice Fontanarrosa, "claro está que si falta un cuerpo legal separado del Código Civil, y si falta
asimismo un conjunto de principios y doctrinas dominados por principios generales específicos, resulta difícil
hablar de autonomía de una ciencia determinada". Evidentemente, de sancionarse el Proyecto, ninguno de
dichos requisitos se verificarían.
Entiendo pues, jure condendo, siguiendo la opinión de Halperin al respecto, que la omisión apuntada, al
menos nos hace dudar acerca de la autonomía científica o dogmática del derecho comercial, dado que pone en
tela de juicio la existencia misma de la materia de comercio.
(1) Según la legislación en elaboración.
(2) Aquí y ahora.
(3) ASCARELLI, Tullio, Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil, 1962.
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