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LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 2 Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales Segunda edición actualizada de acuerdo al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Tomo II Colaboradores: Nelson G. A. Cossari - Verónica Kozak Daniel G. Luna - Ricardo J. Saucedo - Luis M. Vives © Lilian Nora Gurfinkel de Wendy © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2015 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-950-20-2673-2 (Tomo II) ISBN 978-950-20-2671-8 (Obra completa) SAP 41822398 Gurfinkel de Wendy, Lilian Nora Derechos reales. - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2015. v. 2, 864 p.; 24x17 cm. ISBN 978-950-20-2673-2 1. Derechos Reales. I. Título CDD 346.043 LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 3 PARTE II - DERECHOS REALES EN ESPECIAL (CONT.) CAPÍTULO XVII - CONJUNTOS INMOBILIARIOS. POR RICARDO J. SAUCEDO I. INTRODUCCIÓN En los últimos tiempos, se desarrollaron en nuestro medio distintos emprendimientos sobre bienes raíces, que excedían las categorías típicas de los derechos reales sobre cosa propia admitidos por el CCiv. de Vélez y su legislación complementaria (v.gr., dominio, condominio y propiedad horizontal). Se trataba de las denominadas "nuevas formas de la propiedad inmobiliaria", también conocidas como "propiedades especiales", "manifestaciones modernas del derecho real de dominio sobre inmuebles", "propiedades coparticipativas" y "conjuntos inmobiliarios". Esta última era la designación más usual y, por ende, la que adopta el CCyCN en el título VI de su libro IV. Ellos se caracterizan por ser nuevas manifestaciones del derecho de propiedad, relativas a uno o más inmuebles determinados, que tienden a satisfacer diversas finalidades, que sus distintos titulares (personas físicas o jurídicas por igual) no pueden obtener de manera aislada e individual, por la imposibilidad material o jurídica que presentan a estos efectos, las cosas que constituyen su objeto, en todo o en parte, o por resultar en los hechos su aprovechamiento exclusivo, excesivamente oneroso para los interesados. Estas figuras presentan distintas notas o componentes similares, a saber: 1. La pluralidad de titulares Se verifica en todos los casos la multiplicidad de sujetos, como beneficiarios de las diversas prerrogativas que el ordenamiento jurídico concede sobre esos objetos, lo que exige, de alguna manera, implementar un régimen ordenado LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 4 para su ejercicio, de modo que pueden resultar compatibles y no se excluyan unas a otras. Esta premisa inicial denota entonces que estamos frente a casos de comunidad en la titularidad de derechos y facultades. Este aspecto determina que debamos descartar como solución legal para estas expresiones al derecho real de dominio, atento a su carácter exclusivo, lo que no se corresponde con la idea de una propiedad "colectiva" en sentido estricto. A ello hemos de agregar que los derechos reales sobre cosa propia que tienen base o sustento en la idea de multiplicidad de beneficiarios (por regla, el condominio, la propiedad horizontal), tampoco responden totalmente a las exigencias que exhiben estas modernas expresiones de la propiedad inmobiliaria en la práctica. Desde la órbita de los derechos personales, la solución para este primer componente tampoco resulta sencilla. En efecto, podría pensarse que atento a tratarse de cosas que serán, en última instancia, de aprovechamiento de varias personas, la cuestión pasaría por acometer todos ellos un emprendimiento comunitario, constituyendo para eso una asociación, sociedad o cooperativa a la que aporten sus esfuerzos materiales para que se desarrolle el proyecto y luego se distribuyan entre los participantes las utilidades y beneficios de la tarea así cumplida(1). Sin embargo, el mercado inmobiliario argentino nos indica que no es éste el caso común. Generalmente existe un promotor que es el que adquiere el inmueble con miras a ejecutar un determinado proyecto, el que una vez concluido (o aun en forma previa a este evento, como medio de financiación de las obras pendientes), lo comercializa de manera directa o a través de distintos intermediarios y agentes inmobiliarios, celebrando con los particulares interesados sendos contratos de adhesión. Esto último conecta a estas figuras con la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (según DJA F-1884), por las posibles implicancias que tengan estas convenciones especialmente en materia de cláusulas abusivas, publicidad engañosa y falta de información veraz a los inversores privados. 2. La pluralidad de inmuebles javascript:void(0) http://www.abeledoperrotonline2.com/maf/app/authentication/formLogin?redirect=%2Fmaf%2Fapp%2FdocumentVM%3Fsrc%3DexternalLink%26crumb-action%3Dreplace%26docguid%3Di88E8C855818946D0A2FA84531E5263F9 LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 5 El objeto, en la mayoría de estos casos(2), lo constituyen uno o más inmuebles, que presentan sectores aptos para el uso común, combinados e interrelacionados con otros destinados al uso exclusivo por parte de uno o más titulares. Esa vinculación es tan fuerte en las cosas que constituyen el objeto de estas potestades que en los hechos impide su división material y económica por igual, por tornarlas inútiles para sus propietarios o beneficiarios. Nuevamente percibimos contactos con los derechos reales de condominio (en su modalidad de indivisión forzosa, de accesorios de uso indispensable para dos o más heredades o en los casos en que ello resulte nocivo) y propiedad horizontal (respecto de las cosas de uso común o necesarias para la seguridad del sistema), aunque estas soluciones, volvemos a repetirlo, no resulten suficientes para el desarrollo eficaz de estas figuras. La posibilidad de diferenciar en las cosas que constituyen los objetos de estas nuevas expresiones del derecho de propiedad, sectores o áreas de uso comunitario y privativo, respectivamente, no empece a su unidad, en el sentido de estar frente a un solo derecho o prerrogativa, tal como sucede, por ejemplo, con el derecho real de propiedad horizontal. 3. La variedad de objetivos o finalidades Los fines, servicios o utilidades que estas modernas manifestaciones de la propiedad inmobiliaria están destinados a cubrir, se anticipan e infieren de la naturaleza y denominación que adoptan en nuestro medio. Se trata, en todos los casos, de ventajas o beneficios reconocidos y tutelados por el ordenamiento jurídico, y pueden referirse a cuestiones tan disímiles como las relacionadas con la vivienda, el esparcimiento, el descanso y la recreación; con el desarrollo y promoción de actividades industriales y comerciales; con el fomento del turismo; con el destino y custodia de los restos mortales de las personas, una vez fallecidas, entre otras. En todos los casos, los inmuebles se encuentran total o parcialmente afectados a estos destinos, que están fijados en reglamentos y demás cuerpos normativos, siendo ellos condicionantes del uso que deban darle sus titulares, generándose diversas penalidades para el caso de inobservancia(que pueden incluso, llegar a la expulsión del infractor al sistema). Estas reglamentaciones no se condicen con la amplitud de facultades (en el marco del ejercicio regular de los derechos) que el ordenamiento jurídico brinda al titular del dominio sobre un inmueble. javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 6 En cambio, plantean indudables coincidencias con las vigentes en el régimen de la propiedad horizontal, donde se verifican por igual el reglamento de propiedad y administración, a partir del cual se genera la subdivisión del bien común y el reglamento interno, que repara especialmente en el uso que habrá de darse a las cosas comunes y a la convivencia en el conjunto inmobiliario. Asimismo, y en la órbita de los derechos personales, se advierten similitudes con las cláusulas de los estatutos y actos constitutivos de las personas jurídicas en general (especialmente las asociaciones civiles y las sociedades). A estas notas tipificantes se sumaba también la carencia de soluciones legislativas a nivel nacional, comunes y de aplicación obligada en todo el país. En rigor, tratándose de derechos que recaen sobre inmuebles, confluyen por igual intereses públicos y privados. Los primeros, porque está en juego ni más ni menos que uno de los elementos o componentes del Estado, como es su territorio, y lo referente a su división y uso. Ello se evidencia en torno a directivas que indican cómo debe llevarse a cabo la urbanización de la tierra, fijándose zonas, condiciones de infraestructura y servicios mínimos bajo las cuales deban efectuarse, cuando estén a cargo de inversores y promotores privados; otro tanto sucede respecto de la localización de industrias, evaluando el impacto ambiental y las implicancias que sobre la salud de la población tendrá su instalación en áreas contiguas a núcleos densamente poblados; o cuando se trata de fijar las condiciones bajo las cuales se pueda instalar un cementerio parque en determinado sector de un municipio o cuando se estudian las consecuencias que tendrá la apertura de un centro de compras sobre los comercios y la actividad económica de una localidad. Estas restricciones y condicionamientos en miras del interés público o común, se sustentan en el poder de policía inmobiliario, que han retenido las provincias (y municipios) y que, por ende, no han delegado al gobierno central (arg. art. 1970 CCyCN). Por ende, estas limitaciones fijadas en miras al bienestar de la comunidad toda, son propias del derecho público provincial o comunal (leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas y resoluciones sobre división y uso racional del suelo, urbanizaciones y planeamiento urbano, radicación de industrias, etc.), existiendo en cada demarcación soluciones expresas en la materia. Los intereses privados, por su parte, son los que motivan a los particulares a incorporarse a estos emprendimientos, en procura de adquirir derechos y contraer obligaciones que les posibiliten satisfacer las diversas necesidades y objetivos que aquéllos publicitan y pregonan en el mercado inmobiliario. LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 7 Y es en este segundo plano donde se advertía la carencia legislativa antes apuntada. En efecto, el derecho de fondo entonces vigente (v.gr., CCiv. anterior y su legislación complementaria) no contaba con soluciones expresas para regular estas figuras, ni en la órbita de los derechos reales ni en la de los personales(3). El CCyCN viene a suplir esa falencia, regulando de manera general a los conjuntos inmobiliarios, y dándoles así un marco de referencia común para todo el país. En rigor de verdad, bajo el mentado rótulo se amparan tres figuras que responden al género de base por reunir las notas antes apuntadas, pero que de acuerdo a sus objetivos y características se erigen en categorías autónomas. En primer término se consagran las urbanizaciones cerradas en los arts. 2073 a 2086, que se rigen en la órbita de los derechos reales, por el régimen de la propiedad horizontal con las particularidades que allí se establecen. El segundo capítulo del título se destina al tiempo compartido (arts. 2087 a 2102). El tercero, considera los cementerios privados (arts. 2103 a 2113). Ambas categorías son también expresiones de los conjuntos inmobiliarios pero sus destinos especiales justifican una regulación propia que los erigen en sendos derechos reales nuevos, lo que se corresponde con su mención por separado en los incs. e) y f) del art. 1887. En consecuencia, en el presente capítulo nos dedicamos a analizar la primera de las figuras expuestas. Ello así, sin perjuicio de destacar que en las tres hipótesis la designación de los nuevos derechos reales no debe confundirse con los objetos sobre los que recaen, a saber, la unidad funcional en la primera hipótesis, las cosas inmuebles, muebles, bienes o derechos, en la segunda, y la sepultura, en la tercera. II. LOS CONJUNTOS INMOBILIARIOS EN SENTIDO ESTRICTO O URBANIZACIONES CERRADAS javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 8 1. Nociones generales En sentido general, el verbo "urbanizar" alude a la acción de convertir en poblado una porción determinada del territorio de una jurisdicción, o prepararlo para ello, abriendo calles y vías de circulación, dotándolas de iluminación, pavimentos, red de cloacas, aguas corrientes y demás servicios esenciales, de uso común para las personas que allí se radiquen. Con lo cual, la "urbanización" es el resultado o consecuencia de tal actividad. La idea central que subyace en todos estos términos es la que se deriva de su palabra raíz o madre, "urbe", como sinónimo o equivalente a "ciudad". Ahora bien, las urbanizaciones pueden dividirse desde un punto de vista estrictamente teórico (y con independencia de los cuerpos normativos vigentes en las distintas demarcaciones), en "abiertas" y "cerradas". Las primeras, se refieren a la creación o instalación de nuevos núcleos urbanos, o a la reestructuración o ampliación de los ya existentes, proyectados, fomentados y desarrollados por el propio Estado local(4), en las zonas previamente establecidas para tales efectos. Sus fines exceden los usos residenciales, extendiéndose también a las actividades de servicios, producción y abastecimiento compatibles con las áreas donde se desarrollen tales núcleos. Son urbanizaciones de acceso libre, sin limitaciones espaciales preestablecidas y sus calles y vías de circulación pertenecen al dominio público estatal del municipio en cuyo territorio se instalen. Las segundas, en cambio, presentan las notas opuestas a las anteriores, a saber: son objeto de un plan urbanístico especial, por no constituir en sí mismas un núcleo urbano común o "abierto" o por no instalarse en áreas propiamente urbanas, que a instancias de los propios interesados en conformarlas (habitualmente una empresa o un conjunto de ellas que acomete el desarrollo, promoción y comercialización de estos proyectos inmobiliarios) deben ser aprobadas por la autoridad pública competente, como condición de su existencia; el espacio para la instalación de estos emprendimientos está limitado en su extensión, lo que generalmente se materializa con un cerramiento perimetral y con una trama de circulación interna que pertenece al dominio privado de los promotores y titulares de los predios involucrados; sus fines son residenciales o pueden combinarse con otras apetencias particulares de las personas que en los hechos resulten adquirentes de las unidades que la integren. En síntesis, las urbanizaciones cerradas se caracterizan por ser áreas de extensión territorial limitada, de uso diverso (sea o no residencial), que no conforman en sí mismas un núcleo urbano y que están por ello sometidas a un javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a.Ed. - Tomo II 9 plan urbanístico especial aprobado por la autoridad administrativa materialmente competente. Ahora bien, el objeto inmobiliario de estos desarrollos está diagramado en planos en los que pueden distinguirse perfectamente áreas o sectores de uso privativo (unidades funcionales) y de uso común por igual. El CCyCN suministra para todas ellas un régimen común y de aplicación obligatoria, si quienes las promueven y comercializan se inclinan por organizarlas bajo la estructura de los derechos reales. En consecuencia, las reglamentaciones locales que hasta la entrada en vigencia de ese texto legal incursionaban en temas de derecho privado(5), deben ajustarse a sus soluciones, so riego de ser tachadas de inconstitucionales, lo que en buena medida da una visión de conjunto y armónica de estas figuras en nuestro medio, brindando seguridad jurídica a quienes se incorporen a ellas. Para simplificar la exposición y la comprensión del lector, hemos de atender, en primer término, al régimen instaurado por el CCyCN en la materia, para luego considerar la normativa vigente en la provincia de Buenos Aires, respecto de cada una las variantes que se verifican en la práctica, de estos conjuntos inmobiliarios. 2. La regulación del Código Civil y Comercial de la Nación 2.1. Concepto El art. 2073 CCyCN. opta por definir al instituto en estudio de manera extensiva, indicando algunas de sus expresiones más comunes, pero denotando su carácter no taxativo, en atención a los más diversos fines e intereses que se persiguen con la instalación de estas urbanizaciones, que se pueden combinar y sumar en algún caso concreto. Así, están involucrados en dicho rótulo los proyectos orientados a brindar una respuesta exclusiva a problemas estrictamente habitacionales y de vivienda (barrios cerrados). Otros armonizan la vivienda con el esparcimiento de sus ocupantes y la práctica de actividades deportivas en contacto con la naturaleza (clubes de campos o countries, clubes náuticos o marinas —ambos radicados habitualmente en zonas rurales o suburbanas, en el segundo caso con espejos javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 10 de agua o lindantes con ríos que permiten la navegación y los deportes acuáticos—; las torres jardín —que son los countries instalados en las ciudades, que cuentan con amplios sectores para el esparcimiento o amenities—; los clubes de chacras —que permiten recrear la vida de campo y resaltan los valores ecológicos—). En otros casos, lo que prepondera son los intereses productivos (parques y agrupamientos industriales), que también pueden conjugarse con las cuestiones habitacionales (como sucede con los countries de viñas, orientados a la producción vitivinícola, pero que cuentan con sectores para el alojamiento permanente o temporario de sus propietarios). Otra posibilidad está dirigida a los fines estrictamente comerciales (la expresión más común la constituyen los centros de compras o shopping centers). Nada impide que todos y cada uno de estos objetivos pueden confluir al momento de la radicación del proyecto inmobiliario, incluso con el apoyo y financiación del Estado local, que puede concluir así en la erección de un verdadero pueblo "privado", donde se adviertan condiciones de infraestructura y servicios equivalente a los de las ciudades públicas o " abiertas". Estos megaemprendimientos se componen así por subconjuntos inmobiliarios que se van desarrollando paulatinamente y se interconectan unos a otros, generando un entramado donde se aprecian por igual viviendas, comercios, fábricas, industrias, centros médicos y asistenciales, establecimientos educativos y áreas de uso común, donde se instalan los servicios esenciales para todos los habitantes del conglomerado (usinas eléctricas, plantas potabilizadoras de agua, generadoras y distribuidoras de gas) o se destinan al esparcimiento y la práctica de distintos deportivas y actividades en contacto con el entorno natural. Por ende, el criterio seguido por el legislador en la materia es correcto, al no ceñir la iniciativa e impulso privados (secundados, controlados y supervisados por el poder público) a uno o más emprendimientos determinados, que a la postre ponga en duda su naturaleza jurídica de conjunto inmobiliario, por no haber sido designado (ni encuadrarse) en la norma de base. 2.2. Los elementos constitutivos de estos conjuntos inmobiliarios El art. 2074 indica de manera no taxativa cuáles son los elementos que integran los conjuntos inmobiliarios (el epígrafe se refiere a sus "características", las que en rigor, se han indicado en el inciso anterior), a saber: LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 11 a) El cerramiento perimetral, que puede ser con muros o cercos vivos, y que cumple dos funciones primordiales, como son, por un lado, marcar los límites físicos de la urbanización o emprendimiento inmobiliario y, por el otro, controlar el ingreso y egreso de las personas a éste. b) La existencia de partes privativas (y, por ende, de uso y goce exclusivo de sus titulares, en atención al destino que se haya fijado al instalarse el complejo: vivienda, comercio, oficina, industria, etc.) y comunes (a las que pueden acceder todos los miembros de la urbanización en pie de igualdad, en tanto contribuyan a su mantenimiento y conservación: club house, plazas, canchas para la práctica de deportes, caballerizas, piscinas, amarraderos, garitas de vigilancia, las vías de circulación interna del complejo, etc.). c) Las partes comunes se encuentran sometidas a un estado de indivisión forzoso y perpetuo, de manera que no es menester efectuar pacto alguno en la materia (sea para prorrogarla en el tiempo o para derogarla). d) La relación de inescindibilidad e interdependencia jurídico funcional a que se hallan sometidas las partes comunes, con respecto a las de uso privado, de forma tal que no se puedan transferir las unas sin las otras, ni quepa la posibilidad de excusarse de abonar los gastos que irrogue la conservación y el mantenimiento de las primeras, alegando que se hará abandono de éstas o que no se las va a usar en el caso concreto. e) La creación de una entidad con personería jurídica que agrupe a todos los propietarios de las partes privativas, que se ocupará de gestionar el desarrollo y funcionamiento del complejo, y en su caso, de su administración efectiva y de aplicar las sanciones a quienes infrinjan las reglas de convivencia dentro de éste. f) La sanción de un reglamento que establezca los derechos y obligaciones de quienes acceden al sistema como titulares de derechos reales (o, en su caso, personales, si ésta es la potestad que se confiere a los interesados) sobre las partes privativas y de uso particular, las restricciones de los derechos de éstos, la estructura orgánica de aquél (alusiva al régimen de la administración, a los órganos con potestad disciplinaria, a las comisiones asesoras o de contralor del desempeño del administrador, etc.) que permitan su funcionamiento. g) La obligatoriedad por parte de quienes se sumen al complejo de contribuir con los gastos y cargas comunes que se fijen en el reglamento y, en su caso, por la administración del complejo. Cada uno de estos aspectos tipificantes merecen un trato especial en los distintos preceptos que componen el capítulo de los conjuntos inmobiliarios (donde se remarcan sus diferencias con las directivas consagradas para el derecho real de propiedad horizontal) y que se consideran a continuación. LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 12 2.3. El derecho que se concede a los que ingresen a la urbanización 2.3.1. Un nuevo derecho real El CCyCN en su art. 2075 circunscribe el marco legal de estos complejos al régimen de los derechos reales. El precepto no admite que puedan organizarse estosproyectos inmobiliarios también bajo el régimen de los derechos personales, e incluso sujetarlos a un esquema combinado de derechos personales y reales. Así, la subordinación del complejo al esquema del derecho real antes apuntado es obligatoria. En el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012, fuente del texto legal en estudio, el art. 2075 disponía un marco legal flexible para los conjuntos inmobiliarios, que podían sujetarse al esquema de los derechos reales, o bien al de los personales, o a una amalgama de ellos en pie de igualdad. Respecto de la primera alternativa (los derechos personales), se ha utilizado en nuestro medio con algún éxito, y supone transferir la propiedad del complejo a una persona jurídica (asociación, sociedad), de manera que quienes se incorporen al régimen pasen a detentar una porción del capital de dicho sujeto, cuyas utilidades y beneficios se traducen en el uso exclusivo de determinadas áreas del conjunto, con fines residenciales, comerciales o industriales, y en el uso común de las restantes. En la segunda variante, en cambio, la conjunción del derecho personal con el real supondría aplicar alguna de las otras potestades reales admitidas (v.gr., dominio o condominio) a los derechos creditorios. Ambas posibilidades quedan definitivamente descartadas, atento a la imperatividad que dimana de la norma citada, que no puede ser derogada por acuerdo expreso en contrario entre el desarrollista y el consumidor final de estos emprendimientos, generando una potestad real distinta, lo que además es claramente violatorio del orden público que rige en esta materia. Nada obsta, en cambio, a que el derecho real sobre la parte privativa del conjunto inmobiliario pueda secundarse con otras potestades equivalentes sobre predios vecinos (v.gr., servidumbres). LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 13 En este sentido se expide el art. 2084 CCyCN, al disponer que "(c)on arreglo a lo que dispongan las normas administrativas aplicables, pueden establecerse servidumbres u otros derechos reales de los conjuntos inmobiliarios entre sí o con terceros conjuntos a fin de permitir un mejor aprovechamiento de los espacios e instalaciones comunes. Estas decisiones conforman modificación del reglamento y deben decidirse con la mayoría propia de tal reforma, según la prevea el reglamento". Por ende, se consagra un nuevo derecho para los adquirentes de los sectores de uso exclusivo en estas urbanizaciones. He aquí una primera precisión a realizar: el objeto del derecho real no es el conjunto inmobiliario en sí, sino que se aplica sobre un sector o parte de uso privativo de aquel que se transfiera en propiedad al adquirente, quien obtiene así una potestad real no sólo sobre ésta sino también sobre las partes de uso común a las que el primero está indisolublemente unido. Esto evidencia que el objeto de la potestad es único, y no doble, ya que involucra ambos sectores o partes del complejo. Se trata así de un derecho real sobre cosa propia, registrable, principal y que se ejerce por la posesión. Se sujeta también a lo dispuesto en el título V del CCyCN, con lo cual, en los hechos, se trata de un derecho real de propiedad horizontal, pero proyectado o aplicado sobre las partes privativas y comunes que componen o integran el conjunto inmobiliario. De aquí que el precepto en juego lo designe como "derecho real de propiedad horizontal especial". Esa peculiaridad objetiva es lo que justifica, a criterio del legislador, la instauración en estas circunstancias de una nueva potestad real. Por ende, a falta de regulación expresa en algún aspecto de la figura, habrá de acudirse por vía supletoria a lo dispuesto para el derecho real de propiedad horizontal común, en el cual se ha inspirado el legislador para consagrarla(6). La decisión del legislador nacional no es casual ni antojadiza, pues en rigor de verdad la normativa de corte local habitualmente organizó a estos complejos bajo el régimen del mentado derecho real. 2.3.2. Como derecho personal javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 14 El CCyCN no admite organizar estos proyectos inmobiliarios bajo el régimen de los derechos personales, e incluso sujetarlos a un esquema combinado de derechos personales y reales. De lo contrario, la imperatividad con que se inicia el art. 2075 podría ser derogada por acuerdo expreso en contrario, lo que atenta contra el orden público que rige en la materia, como ya se dijo. 2.3.3. Los complejos inmobiliarios preexistentes al Código Civil y Comercial Cabe reparar, también, en la suerte de los conjuntos inmobiliarios que ya estén radicados en el país bajo un esquema jurídico diferente al dispuesto por la norma en juego (esto es, que no se hayan gestionado por el régimen de la propiedad horizontal especial). El respeto al derecho de propiedad incorporado al patrimonio de los particulares y al statu quo imperante determinan que ellos seguirán funcionando bajo el sistema que hayan escogido inicialmente, incluso aunque se trate de derechos reales diferentes al aquí estudiado, en la medida en que estén reconocidos en el ordenamiento jurídico vigente a ese momento. Así, si se siguió el esquema del decreto bonaerense 9404/1986 para organizar un club de campo que supone combinar los derechos de dominio (o condominio) sobre las partes de uso residencial y de recreación y esparcimiento en cabeza de distintos sujetos de derecho (en el último caso, forzosamente será una persona jurídica aunque del tipo que escoja el propietario del inmueble general) que se entrelazan con servidumbres activas para justificar la cohesión interna e indisoluble de la totalidad de las parcelas que integran el complejo. O también, si se implementó bajo el derecho real de dominio sobre las partes indivisas complementado con un condominio de indivisión forzosa a favor de todos los participantes del complejo, sin la creación de interpósita persona jurídica. Sin embargo, en todos los casos deberán ajustar y adecuar su normativa al régimen que dispone el CCyCN en este título, para dar cumplimiento a lo dispuesto en la parte final del art. 2075. 2.4. La determinación de las cosas comunes y privativas en los conjuntos inmobiliarios LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 15 2.4.1. Las cosas y partes necesariamente comunes El art. 2076 CCyCN plantea como primera directiva que no todo el terreno donde se desarrolla el complejo será común sino solamente aquellos sectores o partes que sean de uso indefectible por todos sus partícipes, como son las vías de acceso y circulación interna. En cambio, serán privadas aquellas partes del predio donde se asienten las construcciones de las viviendas, locales comerciales u oficinas para uso exclusivo de los integrantes del conglomerado. La nómina de cosas comunes por razones de necesidad, seguridad o conveniencia, que contempla la norma citada se adapta así a las particularidades de estas urbanizaciones. Por eso, no se indican como tales a los cimientos, muros maestros, techos, ascensores, montacargas, escaleras o vestíbulos. En cambio, sí lo son las instalaciones ubicadas en las áreas de esparcimiento dedicadas a actividades deportivas, sociales y culturales del complejo (club house, canchas de polo, piletas de natación, etc.), y aquellos sectores donde se sitúen servicios de uso común. Todas las cosas o partes de uso común estarán así identificadas en el correspondiente reglamento de propiedad y administración que se sancione por el propietario inicial del predio para someterlo al régimen del conjunto inmobiliario. A falta de previsión expresa en la materia (esto es, si la parte es de uso común o privativo), el último período de la norma dispone que se la reputará común. Más aún, en el régimen de la propiedad horizontal, las unidadesfuncionales se erigen en lo principal o esencial del sistema, siendo las cosas comunes lo accesorio. En los conjuntos inmobiliarios, suele suceder a la inversa (especialmente en aquellos complejos donde se puede acceder a las instalaciones de uso común sin detentar unidad alguna, o bien, teniéndola sin construir), influyendo el equipamiento y las comodidades generales en el valor de las unidades funcionales que lo integren. LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 16 El precepto concluye afirmando que las cosas o sectores cuya condición no esté expresamente determinada en el reglamento, habrán de reputarse comunes. Esto es coherente con la enumeración no taxativa de las partes del complejo que deban estar sujetas al uso y goce en común, pues se trata de una cuestión de hecho a la que habrá que atender en cada caso en particular. Por tanto, dicha solución implica una presunción iuris tantum, que admite prueba en contra, en la medida en que pueda justificarse el uso exclusivo del sector en juego. 2.4.2. Las partes privativas de los conjuntos inmobiliarios El objeto del derecho real lo constituye básicamente la unidad funcional y su estado constructivo resulta indiferente para la adquisición de la potestad de marras. Así, una vez obtenida la factibilidad del proyecto inmobiliario por la autoridad administrativa competente (municipio o provincia, según disponga la reglamentación local vigente), el objeto de la contratación puede ser un terreno donde a futuro habrán de erigirse las viviendas de uso transitorio (o definitivo), los locales comerciales o los establecimientos industriales que utilizarán de manera exclusiva los particulares que ingresen al complejo, o bien un inmueble ya construido y adaptado a los fines o destinos a que se lo someterá, según disponga el reglamento de propiedad y administración. Por ende, están incluidas en las diversas operatorias jurídicas y en el tráfico inmobiliario, las unidades funcionales construidas y concluidas como tales (con independencia de su destino: vivienda, oficina, local comercial, cochera, industria, etc.), las unidades funcionales "a construir" (es decir, las que están meramente proyectadas en un plano aprobado de subdivisión por el régimen de los conjuntos inmobiliarios, pero que no existen en los hechos, como bienes raíces, figura comúnmente conocida como venta de cubos de aire) y las unidades funcionales "en construcción" (o sea, las que aún no cuentan con el "final de obra", que las dé de alta, de manera definitiva, y las equipare con las primeras). Las unidades funcionales, para ser tales, dependen de dos aspectos esenciales, como son su independencia y salida obligada a la vía pública. El primer aspecto se ajustará al destino que se haya fijado en el reglamento y que determinará, en la práctica, las dimensiones, instalaciones y comodidades mínimas con las cuales habrá de contar (aspectos que serán merituados a la LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 17 hora de proyectar el complejo, diagramar su división interna y aprobar los planos de subdivisión y obra de dichos objetos). Así, una unidad funcional con destino a local comercial en un centro de compras puede carecer de cuarto de baño, lo mismo que una cochera, sin que ello afecte su autonomía. Una unidad con destino de vivienda en un barrio privado, un club de campo, náutico o de chacras, en cambio, requerirá de instalaciones mínimas indispensables (sala de estar o comedor, cocina, dormitorios, baños, etc.). La segunda exigencia determina que los propietarios puedan acceder a la vía pública, sea de modo directo, o a través de partes comunes (vías de circulación interna, puertas de acceso al complejo, etc.), sin que sea menester a estos fines establecer servidumbres de paso. 2.5. Los derechos y obligaciones de los propietarios de las unidades funcionales en los conjuntos inmobiliarios Los derechos y obligaciones de los integrantes de estos complejos estarán tasados en los reglamentos de propiedad y administración, en los reglamentos internos y en los que indiquen la manera como puede accederse a las cosas comunes. Respecto de las partes privativas, la principal restricción está fijada por el destino al cual se someten, que no se puede variar de modo unilateral e inconsulto por su propietario (especialmente aquellas disposiciones que exigen de los adquirentes, la edificación de viviendas, locales o establecimientos industriales en sus predios, con los parámetros que se hayan predeterminado para la admisión de la instalación del complejo, como también la ejecución de tareas de mantenimiento y conservación de esas edificaciones, el parquizado y cuidado de jardines, la tenencia de animales domésticos, etc.). En cuanto a las áreas o zonas de uso común, estarán determinadas en los aludidos reglamentos que serán consentidos de modo expreso por los interesados en oportunidad de suscribir los negocios jurídicos por los cuales se adquieran en propiedad las unidades funcionales en que se subdivida el complejo. En verdad, no se puede alegar el desconocimiento de esta normativa, pues se la transcribe en los respectivos títulos de propiedad. Todas estas directivas están encaminadas a lograr la armónica convivencia en el complejo el acceso de todos sus miembros a las instalaciones y servicios LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 18 comunes, el respeto a las normas edilicias, los valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos. Ello no obsta a que si alguna de estas exigencias resulte inicua en el caso concreto, se la pueda impugnar en la asamblea de propietarios y eventualmente llegar a la instancia judicial para lograr su derogación o no aplicación. La infracción a estas pautas conocidas por los interesados, provocará la apertura de sumarios administrativos internos, por los órganos de contralor y disciplina previstos por los reglamentos, con la eventual aplicación de las sanciones que en el caso se juzguen pertinentes, las que siempre pueden ser revisadas a posteriori en sede judicial. Cabe destacar que respecto de las áreas de uso común, los integrantes del complejo tienen derecho de acceso a ellas en la medida en que aporten a los gastos para su construcción, conservación y mantenimiento, las que como tales no pueden ser modificadas ni suprimidas, salvo que medie acuerdo de los interesados. Empero, no se trata de un derecho absoluto, ya que la administración del complejo puede resolver, con la anuencia de la mayoría de los componentes del predio, el reemplazo de unas actividades por otras o la ejecución de obras que optimicen o hagan más cómodo su uso y goce por aquéllos. Vayan, a modo de ejemplo, dos fallos judiciales que se refieren a estas cuestiones. "Corresponde hacer lugar a la demanda entablada contra un club de campo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la decisión que prohibió la circulación de cuatriciclos dentro del ámbito de dicho club, pues tal restricción carece de razonabilidad en tanto impide la circulación de determinados vehículos por las arterias de un barrio privado aunque no hace lo propio con otros medios de locomoción de mayor peligrosidad"(7). "Resulta inadmisible la acción de amparo impetrada contra un barrio privado a fin de que se abstenga de proyectar o ejecutar obras de edificación en el predio colindante al lote del actor (donde se pretendía construir la sede del club house) desde que, la eventual limitación al disfrute de una vista panorámica desde su residencia, no puede erigirse en un acto con aptitud para afectar derechos esenciales de la persona"(8). 2.6. El derecho a encerrarse y sus consecuencias en los conjuntos inmobiliarios javascript:void(0) javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 19 2.6.1. El principio general Losderechos reales inmobiliarios sobre cosas propias conceden a sus titulares la posibilidad de cerrar sus heredades con muros, fosos o cercos de manera de impedir el acceso a ellos de terceros contra o sin su voluntad, en tanto se cumplan las directivas comunales o provinciales vigentes en la materia. Por ende, otro tanto habrá de suceder cuando se trata de conjuntos inmobiliarios, con independencia de la forma jurídica que adopten (derecho real o personal), sin necesidad de realizar convenio alguno con la autoridad pública local (el municipio), y pudiendo así controlar el acceso al área cerrada por personas ajenas al complejo. En cuanto a la forma como habrá de materializarse el cerramiento del predio, ello sí quedará sujeto al control del poder administrador local, como sucede respecto de cualquier propiedad privada. Empero, si el hecho de cerrar el perímetro del complejo provoca que queden comprendidas en la zona ahora recluida distintas calles de uso hasta entonces común, que por regla pertenecían inicialmente al dominio público municipal, se impone un convenio entre la entidad jurídica que agrupe a los integrantes del conjunto inmobiliario y la comuna, a fin de satisfacer las necesidades de privacidad y seguridad inherentes al derecho en juego, y con el compromiso por parte de quien asume la administración y manejo de aquél de prestar los servicios que usualmente están a cargo de los autoridades locales. 2.6.2. El régimen jurídico de las vías internas De lo antes expuesto se sigue que las calles y espacios de circulación interna del complejo son de su exclusiva propiedad (en rigor, de los propietarios de las unidades funcionales que lo integran). Sin embargo, si el cerramiento exigiera en el caso un acuerdo previo con el municipio, por referirse a calles inicialmente públicas, con su concreción se habrá provocado la desafectación de esas vías de circulación del uso público, por lo que pasarán del dominio público municipal al dominio privado del conjunto. Y con ello, por vía de consecuencia, la posibilidad de ser utilizadas exclusivamente por los integrantes del complejo inmobiliario, generándose a su respecto un derecho subjetivo en tal sentido, que no podrá ser desconocido unilateralmente por la comuna. LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 20 Ésta es una solución provisoria, puesto que la definitiva se concretaría recién con la compra de dichas calles por parte del conjunto inmobiliario, debiendo convenir su precio con el municipio, pasando entonces estos bienes, definitivamente, del dominio privado comunal al dominio privado del complejo. No obstante ello, consideramos que aun cuando esa adquisición no se concrete en los últimos términos indicados, la autorización concedida por el municipio a la urbanización privada para encerrarse determina que las otrora calles públicas existentes en su trama (ahora) interna, queden sustraídas del uso público, en tanto y en cuanto el complejo inmobiliario conserve el carácter que justifica tal cerramiento. Ahora bien, de estos acuerdos (sea que impliquen la venta de las calles públicas, sea que supongan su sola desafectación a los fines comunes) no puede seguirse, en los hechos, la lesión de derechos subjetivos previamente adquiridos por terceros, que puedan tener interés en transitar por esas arterias, por ejemplo, para acceder más fácilmente a los predios de su propiedad. Así lo ha resuelto la jurisprudencia: "Se dispone que hasta tanto sea concluida y habilitada al tránsito la Avenida Costanera, que pasa por frente a su propiedad, deberá el 'Club de Campo Los Pingüinos SA' permitirle a la actora el acceso por la entrada principal del mismo, sin poner obstáculo alguno que impida ello, sin perjuicio de las medidas de seguridad que dicho Club imponga, la cual no deberá ser distinta de la que tienen los socios y usuarios de dicha entidad (en el caso, se trataba de un particular que por recurso de amparo pidió se le permitiera transitar por las calles internas de un club de campo que aún no habían sido enajenadas por el municipio a dicha entidad, para de ese modo acceder más fácilmente al predio de su propiedad, lindero con el citado complejo. Ello así, pues la otra vía de acceso posible era, por el momento, intransitable)"(9). 2.6.3. El control del ingreso al conjunto inmobiliario Dadas las facultades de cerramiento y control de la circulación por las vías internas del complejo por parte de quienes desarrollen y gestionen su instalación y funcionamiento, de ellas se sigue, igualmente, el control del acceso a sus instalaciones por parte de personas ajenas al sistema. En rigor, uno de los servicios que se prestan en el conjunto inmobiliario es el de seguridad (privada), que implica que solamente puedan ingresar los propietarios de las unidades funcionales, sus parientes e invitados y las personas que desarrollen diversas tareas en aquél. javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 21 Así, será menester contar en principio con la autorización de un miembro del complejo, o de quien lo administre y controle, para poder entrar. Ello no obsta, sin embargo, a que pueda ingresar la autoridad pública (policial, sanitaria, etc.), cuando esté en ejercicio de funciones, aun cuando no medie orden judicial previa en tal sentido. En este sentido se ha resuelto que "(s)i bien el consentimiento de uno de los habitantes de un barrio privado puede resultar relevante para determinar el ingreso de personas ajenas, aquél por sí mismo no se encuentra facultado para excluir el ingreso de quien desee de los espacios comunes y menos aún de la autoridad policial, cuando aquellas personas han sido autorizadas por otros consorcistas o por el administrador del consorcio de propietarios"(10). 2.7. Las limitaciones y restricciones que pueden imponerse a los integrantes de los conjuntos inmobiliarios El art. 2080 CCyCN pone el acento en las restricciones y limitaciones que se le imponen al adquirente de una unidad funcional en un conjunto inmobiliario, para el ejercicio efectivo de su derecho, las que se justifican en el hecho de hacer posible la convivencia armónica de sus integrantes y permitir el funcionamiento y desarrollo del complejo, atendiendo a los fines para los cuales fue instaurado. Dichas restricciones constarán por regla en el reglamento de propiedad y administración por el cual se sometió el inmueble general al régimen de los conjuntos inmobiliarios. De aquí que hagan a la naturaleza misma del derecho real en estudio e integren indefectiblemente su título de propiedad. Por tanto, se prescribe que el notario autorizante del acto por el cual se transfiera el derecho real sobre la parte privativa del conjunto inmobiliario (derecho de propiedad horizontal especial), deba transcribirlas en la correspondiente escritura pública, para cabal conocimiento y observancia del interesado. En rigor, si el reglamento de marras (que contiene las aludidas limitaciones) forma parte del título de propiedad de cada una de las unidades funcionales del complejo, la exigencia apuntada es redundante, toda vez que la adquisición de aquéllas implícitamente supone la aceptación del primero. En la práctica, por ende, bastaría con que en el texto de la escritura el comprador manifestara "que conoce y acepta el reglamento de propiedad y administración que rige al conjunto en su totalidad". javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 22 Más aún, aunque nada se diga en el documento notarial sobre este aspecto, eso no obsta a la plena vigencia y eficacia de las restricciones y limitaciones apuntadas, que se presumen iuris et de iure, conocidas y admitidas por toda persona que ingrese al emprendimiento, sin admitir prueba en contrario. De esto se sigue que el adquirente en estas lides no puede escudarse en su desconocimientoalegando la falta de transcripción en la escritura pública que documentó la transmisión en propiedad de la unidad funcional a su favor. La conducta deficiente del notario del caso no empece a la operatividad de esas restricciones, que rigen desde el momento en que se sancionó el reglamento de propiedad y administración y se tomó razón en el Registro de la Propiedad Inmueble. Esto así, sin perjuicio de un eventual juicio de reproche al escribano por no asesorar debidamente al interesado en esta instancia, falta que no conmueve la vigencia de las aludidas cláusulas, que deben observarse desde el instante mismo en que se consume la adquisición del derecho real, con título y modo suficientes. En cuanto al deber de transcripción, no recae sobre todas y cada una de las cláusulas del reglamento, sino solamente respecto de aquellas que dispongan restricciones concretas, de cumplimiento indefectible para la vigencia del conjunto (v.gr., obligación de edificar la vivienda o local en el predio, pautas y tiempo máximo para hacerlo, obligación de forestar y parquizar las áreas que la circunden, etc.). 2.8. El régimen de las expensas en los conjuntos inmobiliarios El esquema de las expensas (que involucra por igual las erogaciones derivadas del mantenimiento, administración y conservación de las cosas de uso y goce en común; las que surjan de la ejecución de obras nuevas para beneficio de todos los participantes del sistema; los gastos derivados de la prestación de servicios comunes, como son la iluminación del predio, la seguridad y vigilancia, la recolección de residuos, la reparación y aseo de la red de circulación interna, etc.) permite fijar pautas comunes para recaudar las sumas de dinero que resulten necesarias para el sostenimiento y eficaz desarrollo del complejo y sus sectores de uso común. Se trata de una obligación que pesa sobre todos y cada uno de los propietarios de las unidades funcionales, que deben afrontarlas en tiempo y forma, de acuerdo al porcentaje o proporción que se haya fijado en el reglamento de propiedad y administración (que puede coincidir con el porcentual que indica la manera como el titular de la parte privativa participa en LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 23 las áreas y sectores de uso común, o bien por una pauta o cifra repartidora distinta). Por tanto, "(s)i en el reglamento se estableció que los gastos, cargas y expensas comunes de los propietarios serían soportados en proporción con el porcentual de sus unidades, pero a su vez se fijaron distintas pautas respecto de unidades construidas, en construcción y a construir —es decir un régimen transitorio y otro definitivo que comenzaría a regir finalizada la construcción de las faltantes— y por tal motivo se sujetó la modificación de los porcentuales a la rectificación del plano de propiedad horizontal (incorporación de unidades y cambios en superficies cubiertas o descubiertas), y si ninguno de los copropietarios cuestionaron los coeficientes ni sus posteriores alteraciones para el cálculo de expensas —metodología adoptada por años— hasta tiempo después en el que comenzaron los desacuerdos, es improcedente el reintegro de las sumas percibidas en ese concepto. Máxime que las sucesivas modificaciones respondieron a las exigencias de la vida consorcial y tendieron a mantener la proporcionalidad entre el valor de las unidades y la contribución a los gastos comunes"(11). El pago de las expensas es de vital importancia para la existencia y funcionamiento efectivos del conjunto, razón por la cual el CCyCN ha rodeado a este crédito de una serie de garantías orientadas a lograr dicho fin (conf. arts. 2048 a 2050, que se aplican al derecho real de propiedad horizontal especial sobre los sectores de uso privativo de estos complejos). Así, el procedimiento para reclamar su cobro es la vía ejecutiva (el certificado de deuda emitido por el administrador es título suficiente a estos fines). En este sentido se ha expedido recientemente la jurisprudencia al afirmar que "(l)as constancias de liquidación de las expensas comunes efectuada por el directorio de un club de campo y certificadas por contador público son hábiles para instar el cobro ejecutivo, pues cumplen con las prescripciones particulares previstas en el reglamento interno y las generales atinentes a las formas extrínsecas de dichos instrumentos; máxime cuando el Cód. Civil y Comercial recepta los emprendimientos o conjuntos inmobiliarios, asignándoles como marco legal el derecho real de propiedad horizontal, siendo necesaria la integración prevista por el art. 524 del CPCCN"(12). Las unidades funcionales están afectadas al pago de la deuda por expensas, lo que significa que el deudor responde por ellas, con todos los activos que conformen su patrimonio, amén de aquéllas. Y el hecho de disponer jurídicamente de las partes de uso privativo no lo libera de afrontarlas, pues en esta última hipótesis el acreedor no podrá javascript:void(0) javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 24 cobrarse con la unidad (que ya no está en poder del deudor), pero sí con sus restantes bienes. Y el tercer adquirente de la parte exclusiva con saldo deudor en la materia, responderá por ese débito con el inmueble así obtenido. Asimismo, se consagra la imposibilidad de abandonar las unidades funcionales para no afrontar el pago de lo adeudado en tal concepto. En verdad, el abandono de la propiedad horizontal especial no está prohibido y, por ende, es un medio eficaz para la extinción del derecho real de marras. Sin embargo, este acto de disposición jurídica, realizado sobre una unidad funcional que registre deuda por expensas no libera al interesado de afrontarlas, respondiendo por ellas, como ya se dijo, no sólo con dicho bien, sino también con los restantes activos de su patrimonio. El crédito por expensas es privilegiado, de acuerdo a lo dispuesto por el inc. a) del art. 2582. A todo esto se suma la consagración en los reglamentos de propiedad y administración, de pactos sobre intereses a tasas sensiblemente superiores a las comúnmente admitidas, como medio de estimular su pago en tiempo y forma, permitiendo con ello el normal funcionamiento del sistema. En este sentido se ha sostenido que "(l)a tasa de interés punitorio del 24% anual no resulta exorbitante cuando se trata de una deuda por expensas comunes —en el caso, relativas a un club de campo—, pues respecto de ellas no pueden utilizarse las mismas pautas que regulan los intereses en otro tipo de créditos, ya que de su pago puntual y exacto depende el sostenimiento del consorcio de propietarios"(13). El art. 2081 contempla la posibilidad de fijar otras contribuciones distintas de las expensas, como así también de imponer a los miembros del complejo y a otros sujetos (sus familiares, amigos o invitados), el pago por el uso de los bienes, servicios y cosas comunes de aquél. 2.9. El derecho de admisión en los conjuntos inmobiliarios Las cláusulas del reglamento pueden aludir al derecho de admisión que se reserva el Consorcio para el acceso a sus instalaciones y partes comunes no sólo de quienes pretendan incorporarse como propietarios de las unidades funcionales en que se subdivida el predio general (caso en el cual, se conjuga con el derecho de preferencia regido por el art. 2085 sobre el que nos detenemos infra), sino también respecto de terceros inicialmente ajenos al javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 25 complejo, a quienes se transfieran sendos derechos personales (locatarios, comodatarios) o reales (usufructuarios, usuarios, habitadores, acreedores anticresistas) sobre los sectores de uso exclusivo, o que circunstancialmente los ocupen (acompañantes, huéspedes o invitados de los propietarios), o que sin detentar la propiedad de ninguna partede uso exclusivo, tengan intención de utilizar los primeros (v.gr., canchas para la práctica de diversas actividades deportivas, piscinas, muelles y lugares de amarre de embarcaciones, caballerizas, etc.), es decir, usuarios no propietarios, categoría que suele contemplarse en varios complejos. Estas disposiciones son legítimas en tanto y en cuanto no impliquen tratos discriminatorios hacia los particulares (fundados en razones de raza, religión, ideas políticas, orientación sexual, el padecimiento de enfermedades o discapacidades, la condición social, la posición económica o el ejercicio de determinadas profesiones u ocupaciones), o que en los hechos estén reñidas con la moral y las buenas costumbres. Si bien es cierto que la comunidad privada puede pretender legítimamente que los integrantes del complejo tengan afinidades e intereses comunes (la práctica de determinados deportes, la convivencia armónica con la naturaleza, el cuidado del medio ambiente, etc.), ello no puede derivar en prácticas discriminatorias vedadas por la CN (que proclama la igualdad de todas las personas ante la ley) y las disposiciones dictadas en su consecuencia, o que menoscaben derechos humanos reconocidos en convenciones internacionales que están por encima de aquéllas (v.gr., el Pacto de San José de Costa Rica). En rigor, el Comité de Admisión u organismo que en el caso deba resolver la solicitud de ingreso de un nuevo participante o invitado al complejo, debe expedirse en un término prudencial, y dar las razones y fundamentos de su resolución, de manera que el particular pueda verificar que no haya sido objeto, en el caso concreto, de discriminaciones o arbitrariedades penadas por las normas fundamentales antes citadas, y en caso contrario, incoar la revisión judicial de tal decisión. En todos estos casos, amén de requerirse la previa autorización, el Consorcio puede fijar a dichas personas el pago de contribuciones especiales para su acceso al complejo y el uso de sus instalaciones y servicios comunes y las condiciones en que se ejercitarán tales prerrogativas (parcial o total, permanente o temporaria). Además, la conformidad prestada por la autoridad competente es estrictamente personal y, por ende, intransferible a sujetos distintos a los que se concedió, ni por actos inter vivos, ni por medio de testamentos, y no obsta a su posterior revocación, si por ejemplo, se suceden conductas que infrinjan las normas que hacen a la convivencia y desarrollo armónico del complejo. LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 26 Esto denota, por tanto, que el poder disciplinario del Consorcio de los conjuntos inmobiliarios se aplica no sólo respecto de los propietarios de las unidades funcionales, sino también sobre los usuarios no propietarios y cualquier otra persona que pueda acceder por distintas circunstancias a las instalaciones y áreas de uso común. He aquí dos dictámenes judiciales que califican de improcedentes sendas cláusulas de admisión vigentes en estos complejos inmobiliarios: "La legislación matrimonial argentina habilita las nuevas nupcias de personas divorciadas... Es legítimo conforme con la ley civil, que existan lo que se llame descriptivamente 'nuevos cónyuges'; quienes son en verdad simplemente cónyuges (presentes) de cada persona que haya contraído nuevo matrimonio. Es pues aspiración previsible del residente o asociado a un 'barrio cerrado' o country, el incorporar allí a su presente cónyuge. El impedimento reglamentario de esta previsible tendencia, derivada de la habilitación normativa de múltiples nupcias, constituye en sustancia un impedimento al usual acontecer de una sociedad civil sujeta a la actual legislación de familia de nuestra República. La civilidad del trato está implícita en la normativa que requiere de la consideración respetuosa del prójimo como presupuesto de la convivencia en sociedad. Es previsible el embarazo y hasta disgusto que pueda suscitar acaso, a otros residentes en ese 'barrio' o country el cruzarse o tratarse con quien ha sido cónyuge de la misma persona que incorporó a esa comunidad a su 'presente cónyuge'; o cruzarse o tratarse con el 'nuevo cónyuge'. Alguna solución habrá de darse a esa situación, en el supuesto de que derivaran en ella molestias, mortificaciones y quizás hasta asperezas sociales. Pero la previsión de esa posible dificultad por enfrentar no resulta susceptible de reglamentarse del modo restrictivo en que fue establecido por el directorio de la sociedad en que está organizado ese 'barrio' o country. Porque la limitación desatendió, por ser apriorística y genérica, la existencia y legitimidad de las nupcias sucesivas; y porque esa reglamentación fue rígida cuando los hechos y contingencias de la vida social son variados y sutiles. Acaso conviniese no aceptar la incorporación, en una comunidad urbanística, del 'presente cónyuge' de un socio cuando permaneciese allí quien hubiera sido antes cónyuge de ese mismo socio. Pero ello no puede ser prescripto como un mandato absoluto, global; y que resulta infundado en tanto fue genérico, pues ello implica exigir a los integrantes de la urbanización, de manera indirecta, mantenerse en un determinado estado civil"(14). "No se encuentra lógico que si los integrantes de la pareja en convivencia no matrimonial, por el motivo que sea, deciden ponerle fin a dicha convivencia, meses después uno de ellos postule ser tratada como si fuera la cónyuge de quien fuera su compañero a efectos de evitar el pago de la cuota de ingreso al 'Club de Campo Aranzazu' donde ha decidido comprar una propiedad. Y en el caso, no sólo que no ha sido su cónyuge, sino que tampoco existe —al momento de comprar la propiedad en el Club— la convivencia que se pretende javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 27 equiparar al vínculo matrimonial. Aun aceptando que puede acudirse al principio de analogía y sostener la aplicación de los preceptos que regulan relaciones nacidas del matrimonio cuando se trata de una situación semejante, lo cierto es que de la misma manera que sería inaplicable la excepción al pago de la cuota de ingreso en el caso de que el vínculo conyugal entre el socio y el nuevo adquirente ya no existiera (por ejemplo, si hubiera mediado divorcio), tampoco la excepción podría hacerse valer cuando la convivencia alegada se ha terminado. En conclusión, la regla del art. 1197 CCiv., en cuanto dispone que las convenciones a las que las partes se someten voluntariamente, son a su respecto obligatorias como la ley misma, es plenamente aplicable al caso, debiendo la demandada cumplimentar las disposiciones del estatuto social, dado que su situación personal —por las razones expuestas— no le permite utilizar la excepción de pago de la cuota de ingreso al club"(15). 2.10. El régimen de transmisión de las unidades funcionales que integran el conjunto inmobiliario El art. 2085 CCyCN consagra la posibilidad de restringir la transmisión de las unidades funcionales que componen el inmueble general a terceros, lo que permite en los hechos, la operatividad del derecho de admisión (considerado en el apartado anterior) y, en su caso, el de preferencia a favor de otros propietarios del mismo consorcio. En este último sentido se suele disponer en los reglamentos el derecho de tanteo a favor del consorcio y sus integrantes, para el caso en que el titular de una unidad funcional del complejo pretenda enajenarla por actos inter vivos y a título oneroso. Ello así, como medio de efectuar indirectamente un control sobre los terceros que eventualmente se incorporen en estas circunstancias al complejo. Para ello se fija en ese acto el procedimiento a cumplir cada vez que se pretenda disponer en esas condiciones del bien, el que lucirá también en el correspondiente título de propiedad y que, por ende, será de conocimiento ineludible del eventual adquirente.Sin embargo, el hecho de no ajustarse a las exigencias previstas en el pacto de marras, no invalida el acto de disposición, debiendo el infractor resarcir al consorcio los daños provocados por dicha inobservancia (conf. art 1165 de ese texto legal). Pretender instaurar otras restricciones orientadas al mismo fin (bajo pena de nulidad de lo actuado ante su incumplimiento), a la hora de enajenar las unidades funcionales, implican no sólo la alteración de la esencia del derecho javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 28 real de propiedad horizontal especial consagrado (que lo es sobre cosa propia), sino también una clara lesión al derecho de propiedad. No en vano, el precepto en estudio remarca que los aludidos pactos de preferencia no pueden significar, en los hechos, un obstáculo o cercenamiento al derecho de disponer libremente de los bienes. 2.11. El poder sancionador en cabeza del Consorcio de propietarios que gestione el conjunto inmobiliario El CCyCN admite en su art. 2086 que los reglamentos fijen un sistema de justicia autoimpuesta, con intervención del Consejo de Administración u otro organismo creado a tales efectos con atribuciones disciplinarias, a los cuales deben someterse todos los que se incorporen al complejo. En cuanto a la calidad y graduación de las penas por las infracciones cometidas por los consorcistas, sea en sus unidades funcionales (obras nuevas no permitidas, actividades que redunden en perjuicios o molestias a los propietarios de los bienes linderos, etc.) o en las cosas de uso y aprovechamiento común del complejo, no caben dudas respecto de la procedencia y eventual aplicación de las de índole menor y media, en cuanto a sus consecuencias (v.gr., apercibimientos, amonestaciones, llamados de atención, multas y suspensiones temporarias en el uso de las instalaciones de esparcimiento y recreación). En cambio, la cuestión se torna harto compleja cuando por la índole de la transgresión cometida, se plantee como única alternativa al órgano de disciplina, la suspensión definitiva en el uso de las cosas comunes o lisa y llanamente la prohibición al infractor de acceder al complejo, y con ello, impedir el ejercicio de las facultades inherentes a la calidad de titular del derecho real de propiedad horizontal especial sobre su unidad funcional. En ambos casos, las sanciones impuestas por el órgano de justicia interna de la urbanización, por más que se funden en los reglamentos y disposiciones internas a las que el transgresor adhirió al incorporarse, están afectando y alterando la esencia misma del derecho real conferido sobre los sectores privativos, por lo que difícilmente puedan resultar operativas y de aplicación efectiva en el caso concreto. O, lo que es lo mismo, es improbable que el sujeto pasivo de la pena impuesta la acate voluntariamente, sin acudir a la instancia jurisdiccional. En rigor, el precepto en estudio no indica cuáles son los alcances del poder sancionador del Consorcio, pero denota que esta potestad se activa frente a LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 29 inconductas "graves" o "reiteradas", lo que tácitamente alerta sobre la eventual rigurosidad de las penas que confluyan en la solución drástica antes apuntada. De otro modo, el legislador hubiera acotado de modo expreso el poder punitivo del consorcio a las sanciones de grado menor antes mencionadas. Por ello (y aunque el precepto no lo indique de modo expreso), en todos los casos se impone respetar la garantía del debido proceso y el derecho de defensa del consorcista implicado en las infracciones que den origen a las actuaciones sumariales, asegurándose siempre su posterior revisión en sede judicial, pues ello hace a las mentadas prerrogativas admitidas por el art. 18 CN. En este sentido se ha afirmado que "(e)n materia de poder disciplinario, una vez agotado el procedimiento interno ante los órganos competentes del complejo inmobiliario y que haya quedado firme la sanción a aplicar, siempre está expedita la vía judicial"(16). También que "(e)l ejercicio del poder disciplinario por parte de las asociaciones a cargo de un club de campo, para ser legítimo, tiene que ser regular y correcto, al punto de que corresponde una eventual revisión judicial de lo actuado por organismos corporativos, bien se trate de los aspectos meramente formales que condujeron a la decisión o bien sobre el fondo mismo de la decisión, cuando ésta resulta inmotivada, arbitraria e irrazonablemente dispuesta"(17). Esto determina que el proceso disciplinario deba ajustarse de manera estricta a las reglas fijadas en el reglamento, de modo tal que quien aplique la sanción sea el órgano materialmente competente y no un grupo de personas que forme parte del complejo, pero que no ostente representación o personería algunas a estos fines. Igualmente que la pena impuesta no sea notoriamente injusta y/o irracional en atención a la infracción cometida. Cabe destacar, por último, que en los reglamentos se suele disponer, para el caso de aplicarse la sanción extrema de la exclusión del consorcista por causas graves que lo justifiquen, un procedimiento especial para transferir la unidad funcional (suerte de venta forzada), con derecho de preferencia a favor de otro integrante del complejo, o de este último como persona jurídica. 3. Los conjuntos inmobiliarios en particular javascript:void(0) javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 30 3.1. Los clubes de campo 3.1.1. Concepto El art. 64 del dec.-ley 8912/1977 de ordenamiento territorial y uso del suelo, vigente en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, los define de manera descriptiva como las áreas territoriales de extensión limitada que no conforman núcleos urbanos y reúnen las siguientes características básicas, a saber: a) Están localizados en áreas no urbanas. b) Una parte de ellos se encuentra equipada para la práctica de actividades deportivas, sociales o culturales en pleno contacto con la naturaleza. c) Las partes restantes se encuentran acondicionadas para la construcción de viviendas de uso transitorio. d) Las áreas comunes de esparcimiento y las áreas de viviendas deben guardar una mutua e indisoluble relación funcional y jurídica, que las convierte en un todo inescindible. Esto así, de manera que el uso recreativo de las áreas comunes de esparcimiento no pueda ser modificado (aunque puedan reemplazarse unas actividades por otras) y que las mismas tampoco puedan subdividirse ni enajenarse de forma independiente de las unidades que constituyan las áreas de viviendas(18). En la caracterización que antecede, están presentes todas las notas que tipifican a esta figura y que denotan su pertenencia al género común de las urbanizaciones cerradas en general, y con fines residenciales en particular. En rigor, y de acuerdo al art. 5º de la norma provincial mentada, la división del territorio de los municipios que la componen se realiza en áreas que pueden ser rurales, urbanas o complementarias, siendo estas últimas las que circundan a las anteriores, con las que están relacionadas funcionalmente y que constituyen, en conjunto, los núcleos urbanos. De esto se sigue que los clubes de campo solamente pueden emplazarse en las zonas rurales, o en su caso, en las complementarias, lo que sirve para diferenciarlos de los barrios cerrados, que pueden instalarse por igual en cualquiera de las tres áreas definidas por la normativa bonaerense(19). Se hace mención expresa en la definición legal de los distintos sectores que comprenden a los inmuebles que integran estos conjuntos, en orden a su javascript:void(0) javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 31 destino (áreas para esparcimiento y uso residencial) y su unión indisoluble para la subsistenciadel sistema. La única prevención que corresponde efectuar, en la actualidad, es en torno al destino de las áreas de uso privativo, pues pese a la directiva legal, lo cierto es que en muchos casos las viviendas que allí se edifican son para uso definitivo y no "transitorio" de sus titulares. En efecto, en sus orígenes estos clubes fueron un remedio para quienes pretendían contar durante el fin de semana con un lugar alejado de los centros urbanos y sus inconvenientes (ruidos, espacios reducidos, multitudes, inseguridad, etc.), que permitiera el descanso y la realización de diversas actividades en contacto con la naturaleza. Por ello, como acertadamente lo expusiera nuestra doctrina, estos emprendimientos constituyen "la combinación ideal de la quinta con el club"(20). Sin embargo, en los últimos tiempos se advierte que son cada vez más las personas que emigran de las ciudades a estos complejos con sus familias, fijándolos como su residencia permanente. Con lo cual los countries pasan a ser también una opción de vivienda, con las consecuencias que ello determina para el grupo familiar y quienes organizan y promocionan estos proyectos (v.gr., la instalación de instituciones y centros educativos de distintos niveles, de atención de la salud, empresas de seguridad y transporte hacia las grandes urbes, la instalación y desarrollo en su entorno, de diversas empresas de servicios, oficinas y comercios, etc.). 3.1.2. Clases De acuerdo a la clasificación que realizan Rodolfo E. Olive, Norberto E. Cacciari, Susana De Gold, Marta E. Goldfarb, Flora M. de Katz y Aída N. Peiro de Luchetti(21)podemos distinguir: a) Los clubes de campo propiamente dichos, que nacen por decisión de personas físicas o jurídicas, caso en que las instalaciones deportivas y comunes son usadas solamente por los propietarios de los lotes que integran el complejo. La titularidad sobre una parcela, aunque en los hechos no esté efectivamente construida(22), permite el acceso a las áreas de disfrute y esparcimiento indicadas. b) Los clubes de campo fundados por una institución deportiva o educativa de existencia previa al complejo. En esta segunda variante, la condición para acceder al uso y goce de las áreas de recreación y esparcimiento será la pertenencia a la entidad fundadora, con independencia de si los asociados javascript:void(0) javascript:void(0) javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 32 detentan, además, la propiedad de uno o más lotes del conjunto (y de si en ellos están construidas sus viviendas de uso transitorio o definitivo). c) Los clubes de campo "náuticos" o "marinas" (también designados con las expresiones inglesas "boating clubs"), donde se agrega como incentivo adicional, la utilización de un espejo de agua, que podrá ser natural o artificialmente creado por los promotores del emprendimiento inmobiliario, y que permite a sus integrantes el desarrollo de actividades relacionadas con la navegación deportiva, destinándose un sector del complejo para el amarre de embarcaciones y con la posibilidad de instalar en los sectores privativos muelles o terrazas a tales efectos. Esta figura puede revestir las dos variantes antes consideradas, a saber: c') Para acceder al uso y goce de las áreas comunes, se exige detentar la propiedad de una o más parcelas que integren el conjunto inmobiliario. c'') Para acceder a las áreas de recreación y esparcimiento se debe revestir la condición de asociado a la entidad que haya fundado el complejo. 3.1.3. El origen y posterior desarrollo de los countries en nuestro medio En sus orígenes(23)estos emprendimientos surgieron del impulso de simples particulares que tenían afinidades y gustos coincidentes (v.gr., vínculos de parentesco o amistad, la práctica de deportes, la vida social común, etc.) y que adquirían lotes contiguos en zonas alejadas de las ciudades, para construir allí sus casas quintas o viviendas de fin de semana y lograr con ello la proximidad necesaria para esos fines. Contaban con ciertos lugares de uso común para todos los vecinos, donde se instalaban piletas de natación, pistas de equitación, caballerizas, canchas de tenis, etc., cuyo mantenimiento solventaban en conjunto, turnándose cuando el número de los participantes fue aumentando. A tales efectos, se utilizaban por igual las soluciones del CCiv. anterior en materia de derechos de dominio y condominio respectivamente. Los inconvenientes de estas primeras experiencias se visualizaban, especialmente, en lo referente al cerramiento perimetral y al régimen de las calles y vías de circulación de los complejos. En efecto, por tratarse de loteos comunes, las calles eran de dominio público municipal y, por ende, debían ser cedidas y resultaban de uso público, aun por personas ajenas al sistema. Esto exigía de complejas negociaciones con las javascript:void(0) LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 33 respectivas comunas para mantener el cerramiento del predio, que generalmente se concedía de manera precaria y provocaba una continua inseguridad para los participantes del emprendimiento. A ello había que sumar la falta de vínculos jurídicos entre las áreas privativas y las comunes, que las configuraran como un todo inescindible, lo que igualmente brindaba un débil sustento al deber de contribuir al mantenimiento de las segundas y la eventual posibilidad de dividirlas. Con posterioridad, para evitar los defectos apuntados y en atención al número creciente de usuarios de las instalaciones destinadas al esparcimiento, se utilizaron figuras asociativas, generándose así sendas personas jurídicas que detentaban esos bienes y agrupaban a cada uno de los participantes del proyecto, bajo la forma de sociedades civiles, asociaciones, cooperativas o sociedades comerciales (especialmente sociedades anónimas o de responsabilidad limitada). El desarrollo de estos complejos y la explosión demográfica en las ciudades (con la consiguiente búsqueda de una mejor calidad de vida) despertaron el interés en distintos inversores privados que vieron en la creación y comercialización de los clubes de campo un negocio inmobiliario redituable y aplicaron en su configuración físico-jurídica el derecho real de propiedad horizontal, que garantizaba por igual la unión indisoluble de las partes privativas con las comunes, el régimen de administración y la posibilidad de fijar expensas para cubrir las erogaciones derivadas del funcionamiento del sistema. Ello así, aunque la ley 13.512 (según DJA E-0322) no se ajustara totalmente a la realidad que estos complejos presentaban. De la somera evolución que antecede se desprende que para la regulación jurídica de los clubes de campo se acudió por igual a los derechos personales y reales, aunque con distintas consecuencias. El CCyCN ha dado una respuesta adecuada a esta problemática, al instaurar un derecho real de propiedad horizontal especial para estos complejos, evitando los inconvenientes antes apuntados. 3.1.4. El plexo normativo a nivel local Complementando las soluciones del CCyCN veamos ahora las directivas que consagran los Estados locales, para encauzar estos desarrollos inmobiliarios. Como se previno, hemos de atender a las soluciones vigentes en la provincia de Buenos Aires, en las que se conjugan por igual normas de carácter provincial LILIAN N. GURFINKEL DE WENDY Derechos Reales. 2a. Ed. - Tomo II 34 y municipal, dictadas en ejercicio del poder de policía inmobiliario y facultades no delegadas al gobierno nacional. He aquí el esquema normativo vigente en dicha demarcación: a) El citado dec.-ley 8912/1977 de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo, que en el capítulo V de su título III se refiere expresamente a los clubes de campo (arts. 64 a 69). b) Su reglamentación, por dec. 9404/1986. c) El dec. 1727/2002, que instaura el programa de descentralización
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