LISTA UNIDAD 5 - Indemnización - Morena Caparrós (more) (5)

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UNIDAD 5 - Indemnización.
Una vez que están dados todos los presupuestos, se llega a la indemnización. Tiene una función resarcitoria en la medida en que no exceda de lo que es la reparación del daño. El daño es el centro de la indemnización; sin daños, por más que se haya cometido un acto antijurídico o que tenga algún factor de atribución, no hay daños y perjuicios. 
Se indemniza todo el daño, sólo el daño, pero no más allá del daño, esto quiere decir que la indemnización no puede ser una fuente de ganancia para la víctima, no puede ser fin de lucro, se busca reparar, la restitución de las cosas al estado anterior. Una situación tan próxima como sea posible a aquella en la que habría estado, si el hecho dañoso no se hubiese producido. 
A partir de 1985/86, el derecho a la indemnización tiene emplazamiento constitucional. Pizarro sostenía que el derecho de daños entraba dentro de las garantías implícitas del art. 33 CN. En 1986, la CSJN en el caso “Santa Coloma” manifestó que el tipo de sentencia que otorgaba una indemnización simbólica lesionaba el principio de no dañar a otro que tiene raigambre constitucional en el art. 19 CN. A partir de este fallo, la Corte emplaza el derecho constitucional a ser indemnizado. 
El derecho a la indemnización tiene emplazamiento constitucional: tiene importancia porque si el emplazamiento del derecho a ser indemnizado tiene arraigamiento constitucional cualquier legislación dictada en su consecuencia, conforme al art. 28, no puede modificar o alterar esos principios. Por otro lado. en nuestro país son reiteradas las crisis económicas que han dado lugar a leyes de emergencia, esto se hace, con un fin social, pero a veces se hace con la necesidad de no poder enfrentar el fisco, las deudas que tiene con los damnificados, el Estado es uno de los principales causantes de daños (difiriéndose irrazonablemente las indemnizaciones). Con lo cual, esta doctrina constitucional, también sirve para testear si ese tipo de leyes de emergencia, es o no constitucional.
Cualitativamente, hay muchas leyes que limitan la indemnización. Las distintas experiencias y formas de indemnización a los daños que ocurren en una sociedad determinada, todavía no han permitido que se indemnicen todos los daños, ya que es prácticamente imposible. Entonces hay una selección cualitativa de aquellos que son indemnizados, dentro de lo cual se encuentra la relación de causalidad adecuada. 
En algunos supuestos, se requiere que los daños hayan sido causados bajo un estado de subjetividad especial, o sea que haya un factor de atribución que sea la culpa, o el dolo. 
Una de las críticas que se le hace al CCC, es que cuando trató el tema de los privilegios, no previó un privilegio para aquellos que tuvieran un crédito por una indemnización por daños personales, por daños que provinieran del deterioro o del daño a la integridad psicofísica. O, la de aquellos que tienen alguna vulnerabilidad especial, por ejemplo, los trabajadores que sufren accidentes de trabajo cuando la empresa quiebra y muchas veces no pueden cobrar, si bien tienen un privilegio no siempre ese privilegio puede abarcar todas las posibilidades. porque el privilegio del trabajador para cobrar se hace efectivo sobre los bienes muebles que están en la sucursal o en el establecimiento, pero los privilegios se oponen a los otros acreedores y muchas veces el fisco prevalece por sobre los acreedores laborales. 
En el caso “pinturerias y revestimientos aplicados” la Corte le dio prioridad a un trabajador que tenía un crédito por accidente de trabajo, que lo había dañado en su capacidad (había quedado sin poder caminar). La corte aplicó para resolver ello dos convenciones de la OIT (organización internacional del trabajo). En otro caso “asociación filantrópica francesa” la victima nació con parálisis cerebral a causa de una malapraxis médica. Los padres de la víctima promovieron un juicio por daños y perjuicios contra el médico y contra el hospital. El medico pudo pagar una parte, pero quedó otra gran parte del crédito sin pagar. Lo verificaron en la quiebra del hospital francés que tuvieron la misma situación: otro acreedor preferente se llevaba lo que quedaba de la subasta de los bienes del hospital francés y los padres no iban a poder cobrar nunca más. Ante eso, un juez de primera instancia de la ciudad de buenos aires declaró la inconstitucionalidad del sistema de privilegios de la quiebra y les dio prioridad a los padres ya que consideró que si los padres no cobraban su hija iba a morir. La corte lo dejo sin efecto por 3 votos contra 2; los que votaron a favor de mantener el privilegio de los padres fueron los jueces: Maqueda y Rosatti y en contra votaron Lorenzetti, Rosenkrantz y Highton de Nolasco. Rosatti y Maqueda sostuvieron qué si al trabajador en esas condiciones le pudieron aplicar las normas supra legales, se debían aplicar en este caso de la misma manera las reglas de discapacidad y todos los convenios internaciones que los protegen. 
Tres meses después en el instituto médico antártica se da exactamente la misma situación, otra mala praxis, otra chica de la misma edad (24 años), sufre una parálisis cerebral. Verificación, crédito con privilegio primera instancia que lo declara, pero a raíz de que el presidente de la corte, el doctor Rosenkrantz había sido abogado de una de las partes, se excusa. Por lo tanto, la corte se integra con una conjueza, quien vota con Rosatti y con Maqueda, con lo cual en el caso instituto medico Antártida se declaro la inconstitucionalidad del sistema de privilegios y le dio un privilegio, fundado en “santa coloma, “lujan”, “peón”, “Gunther”, “Aquino”. En esa doctrina se basaron para dejar de lado el sistema de privilegios regidos por ley y aplicar las convenciones internacionales sobre discapacidad y darle un privilegio a quien tenía un crédito para reparar la incapacidad. 
LIMITACIONES;
Las limitaciones cualitativas vienen del concepto mismo del daño resarcible el cual se va modificando con el paso del tiempo de acuerdo a los sucesos o cosas mismas que pasan en la sociedad. Ejemplo: hoy seria intolerable hablar de una diferencia en cuanto a la legitimación, para algunos daños, entre el viudo o viuda y aquel que puede demostrar una unión convivencial con el causante.
Las limitaciones cuantitativas son aquellas que provienen de un régimen de causalidad al cual alude el código. En este caso, el código utiliza a la causalidad adecuada como una especie de filtro para saber cuáles de todas las consecuencias que se siguen de un acto son resarcibles y cuáles no.
Es preciso decir al respecto que, el daño debe guardar una relación de causalidad adecuada que la ley exige con el hecho generador del daño. Por lo tanto, si el daño tiene un vínculo muy distanciado con el hecho que le sirve de causa, no sería un daño jurídico, y en consecuencia, tampoco sería indemnizable. Ejemplo: si mi vecino se muere y el kiosquero, por lo tanto, pierde un excelente cliente de 40 años en el barrio que compraba la nación todos los días, va a sufrir un daño patrimonial pero no de lo puede reclamar porque una guarda una relación de causalidad adecuada con el hecho, es decir que, no es un daño jurídico.
INDIMNIZACION:
Art. 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
La indemnización es la consecuencia del daño como lesión o detrimento a la persona, el patrimonio o a un derecho de incidencia colectiva. 
1- Sistemas. 
La reparación del daño puede realizarse de distintos modos:
· Restitución en especie: Consiste en volver las cosas al estado que tendrían si no hubiera ocurrido el hecho dañoso.Es un reintegro específico, eso supone que existen posibilidades jurídicas materiales. Consiste básicamente en una obligación de dar, o de hacer. 
Quien tiene el crédito para la reparación, tiene una obligación alternativa (dos prestaciones posibles) e irregular (porque quien elige esa prestación es el acreedor). Para que haya posibilidad de reintegro específico, también tiene que haber pedido de parte, el propio acreedor tiene que solicitar el reintegro específico. El reintegro específico debe ser posible, y lo es cuando se trata de un daño patrimonial directo (se ha atacado un bien patrimonial, y son bienes fungibles). El reintegro específico no debe ser abusivo con el filtro del art. 10 del abuso del derecho, lo cual incluye que no sea excesivamente oneroso. 
Hay situaciones en las cuales hay obligación de pagar en especie, o de evitar que el daño se configure, es decir, se llegue a producir, ej.: existe la ley nacional de tránsito, que establece que las compañías de seguro tienen obligación de adelantar los gastos sanatoriales que produce el accidente y los gastos velatorios en caso de muerte (ya que en ese caso, el daño en que la persona tenga que pagar el sanatorio o velatorio aún no se ha producido, se han producido otros). 
· Indemnización pecuniaria: Consiste en abonar una suma de dinero que reemplace el patrimonio perjudicado el valor que representa el daño producido, salvo que se trate de, por ejemplo, la legislación del medio ambiente, que da prioridad a la restitución al estado anterior, siempre que fuera posible (art 28).
Finalidad. 
El objetivo es restablecer a la víctima a la situación anterior al hecho dañoso, fundado en la noción de justicia. Su finalidad es resarcitoria.
Caracteres.
La indemnización tiene carácter patrimonial porque consiste en una obligación de dar o de hacer. Es subsidiaria porque la victima puede optar por la reparación en especie, es accesoria porque su existencia depende de una obligación previa incumplida, sea que se sostenga que se trata de la misma obligación precedente o que esta modifica su objeto y se convierte en indemnización de los daños causados.
Rubros de la cuenta indemnizatoria.
Los rubros que se admiten son el de los de daños patrimoniales (daño emergente o lucro cesante y perdida de chance) y el de daños extrapatrimoniales o morales.
El daño al patrimonio afecta intereses patrimoniales individuales o colectivos que integran la esfera de la actuación lícita del damnificado. Ej.: en el caso de un accidente de tránsito, estaría conformado por el daño emergente, los gastos que tuvo que hacer la víctima para su curación, es decir, internación, gastos médicos. Y luego va a haber gastos que son presumidos, porque hay gastos que es imposible que se tenga la documentación de que fueron efectuados, pero se presume que fueron realizados. Se bifurca en:
- Daño emergente consiste en el perjuicio efectivamente sufrido, en el empobrecimiento, disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho nocivo. 
En cuanto al futuro, se habla de daño emergente, ej.: en relación a los gastos médicos. Si cuando vuelva a su casa la persona deberá tener un tratamiento especial (una cama especial), o si deberá tomar algún medicamento específico, etc. también debe indemnizarse. 
- Lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento patrimonial razonablemente esperado, o sea la frustración de las ventajas, utilidades, ganancias o beneficios de los que se privó el damnificado. Rige el parámetro de la razonabilidad, conforme el curso natural y ordinario de las cosas en orden a la previsibilidad de las consecuencias. Ambos tipos de daños pueden concurrir de modo conjunto o separado. En los dos casos el daño debe ser cierto al momento de la sentencia.
Es la parte de ganancias, obviamente si el sujeto tenía una ganancia y dejó de trabajar debe indemnizarse la pérdida de ganancia. van a ser las ganancias que deje de percibir luego de la sentencia.
 - Perdida de chances: lo que se frustra es la probabilidad o expectativa de ganancias futuras, en las que lo que se indemniza no es todo el beneficio esperado sino de la oportunidad perdida. La pérdida de chances puede tener repercusiones patrimoniales o no patrimoniales.
El daño extrapatrimonial o moral cuando la afectación recae sobre bienes extrapatrimoniales o sobre el denominado patrimonio moral o afectivo de la víctima. 
El daño moral comprende todas las repercusiones no patrimoniales: los derechos personalísimos de la víc-tima, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y la interferencia de su proyecto de vida o plan existencial vital de la persona.
El art. confiere una amplia protección a la persona humana porque parte de la concepción de la primacía de la tutela de la persona como valor absoluto. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respeto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. La cuestión resulta notoriamente incidida por la constitucionalización del derecho civil privado patrimonial y de los derechos humanos fundamentales, especialmente después de la reforma de 1994, que otorgo jerarquía superior a varios tratados y convenciones. 
Requisitos del daño indemnizable (art. 1739). Valuación del daño. Régimen. Extensión del resarcimiento (arts. 1726 a 1728). Reparación plena (arts. 1740). Concepto. Formas de reparar. [EXPLICADA UNIDAD 3]
Diferencia entre pleno e integral.
Un autor dice que la reparación integral es que desaparezcan los efectos jurídicos el daño, pero eso es imposible porque una persona muerta no puede hacerse volver a la vida, no se puede sacar el sufrimiento a la víctima; en cambio, en la reparación plena no se repara el daño material en su totalidad ya que es imposible, sino que se repara toda indemnización que exige el ordenamiento jurídico, es decir, la reparación es jurídica (no material). Sin embargo, la CSJN ha dicho que se entienden como sinónimos. 
2- Reparación de ciertas especies de daños:
a) Por fallecimiento (arts. 1745): 
Art. 1745.- Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe consistir en:
a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;
Se prevé el primer daño material resarcible, secuencial o temporal, antes de la muerte, que es “el gasto necesario para la asistencia de la víctima” en el tiempo comprendido entre el hecho dañoso y su fallecimiento. Son legitimados activos quienes hubieran asumido esas erogaciones. 
El segundo daño material ante la muerte es el “gasto de funeral” o sepelio que el responsable debe reintegrar al damnificado directo o al tercero que los efectuó, aun si este tiene la obligación legal de pagarlos. Son legitimados los sujetos que asumieron o afrontaron la obligación de abonar los gastos funerarios razonables y acordes con la situación de la víctima.
b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de 21 años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes;
Se contemplan los lucros o ganancias del fallecido. La prestación indemnizatoria debe asegurar las condiciones de vivienda, salud, educación y esparcimiento, razonablemente esperadas a partir de la situación económica y expectativas de progreso del fallecido. Se trata de los aportes económicos concretos que recibía el reclamante y que abarcan todos los aspectos materiales, espirituales, recreativos y sociales.
Los legitimados activos reciben la indemnización a título propio, como daño emergente, por las consecuencias patrimoniales propias de la supresión de la vidaajena que produjo en ellos, y en base al apoyo y auxilio económico que les brindaba el fallecido, teniendo en cuenta todas las circunstancias de la víctima y de los damnificados. Deben considerarse los ingresos económicos de la víctima, porque la ley presupone que está comprendido todo lo que habría podido suministrar como sostén y efectiva ayuda, lo cual, en definitiva, queda reservado a la apreciación judicial. Los parámetros de valoración son las condiciones personales de ambos y el tiempo probable de vida útil.
En caso de muerte de los padres, la presunción de daño cesa con la edad en que se pierde el derecho alimentario, o si se trata de hijo mayores que estudian o se capacitan profesionalmente en algún arte u oficio, hasta los 25 años si la prosecución de los estudios le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. 
c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.
En caso de muerte de los hijos menores la presunción comprende la perdida de chance de asistencia material y espiritual en la ancianidad y en caso de necesidad de los padres, presunción que es más fuerte en familias humildes. Ese derecho resarcitorio también compete al tercero que tenía la guarda del menor y, por consiguiente, estaba beneficiado por la presunción de ayuda futura.
Los montos resarcitorios serán diferentes para cada damnificado atendiendo a la distinta situación vivencial de cada uno de ellos.
Por lesiones o incapacidad física o psíquica (art. 1746). 
Art. 1746.- Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño, aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.
Se contempla el daño patrimonial por incapacidad permanente. Se trata de la integridad de la persona que tiene valor económico en sí misma y por su aptitud potencial o concreta para producir ganancias. La incapacidad sobreviniente comprende esencialmente la alteración, minoración, detrimento o supresión de: 
1- la capacidad laboral o productiva, que repercute en la pérdida de ingresos. Se trata de un daño que debe acreditarse en cada caso y su procedencia y cuantía depende de las ganancias que pierde la víctima en base a sus condiciones personales; 
2- la capacidad vital o la aptitud y potencialidad genérica, recae en la idoneidad intrínseca del sujeto para trabajar o para producir bienes o ingresos; 
3- el daño a la vida de relación o la actividad social estrechamente vinculado con la capacidad intrínseca del sujeto.
La incapacidad permanente, sea total o parcial, tienen cabida todos los detrimentos patrimoniales que afectan a la integridad física, incluidos los daños conceptualmente autónomos, pero resarcitoriamente dependientes del daño moral o patrimonial. Se amplía la tutela de la integridad de la persona; la indemnización por incapacidad permanente aun cuando la víctima no perdió su trabajo o la posibilidad de producir bienes, denota que la capacidad plena tiene valor económico propio. El responsable debe la indemnización, aunque un tercero preste alimentos al damnificado.
La incapacidad transitoria dura temporariamente porque transcurrido el periodo de curación desaparece o remite, por lo que nunca se consolida definitivamente y se indemniza a título de lucro cesante. Las reparaciones por incapacidad y lucro cesante no son excluyentes entre sí. 
La doctrina y la jurisprudencia sostienen que la indemnización por incapacidad debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias personales del damnificado y la gravedad de las secuelas que pueden extenderse no solo al ámbito del trabajo, sino a su vida de relación, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, etc. 
Un aspecto importante de la norma es la referencia a una pauta matemática de ponderación para determinar la suma global definitiva a título de capital que, invertido adecuadamente, produzca una renta o ganancia que le permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil un monto equivalente al que cobrara antes del hecho nocivo. 
Se presume como daño a los gastos y desembolsos, efectuados por la víctima o un tercero, producidos por las lesiones o la incapacidad en concepto de prestaciones médicas, farmacéuticas, internación, ortopédicas, kinesiológicas. Esta presunción admite prueba en contrario.
Fallo Ontiveros: “…En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño, aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.
Ontiveros era una jueza de Mendoza, quien en el ejercicio de sus funciones tuvo un accidente y queda en silla de ruedas. Demando al estado provincial, en primera instancia obtuvo una indemnización, apelo el fisco de la provincia, y cuando llego a la cámara de Mendoza esta última sostuvo que el hecho de que Ontiveros estuviera en silla de ruedas no le impedía seguir ejerciendo la función como magistrada y además seguía cobrando el mismo sueldo; entonces la cámara sostuvo: que no se podía hablar de lucro cesante ni perdida de chance por ello dejo sin efecto la perdida de chance. La CSJN lo revoco y lo que sostuvo fue que aun cuando Ontiveros este ejerciendo una actividad rentada hay que indemnizar la perdida de chance ya que ella lo que perdió fue la “chance” de hacer otra actividad (correr por la costa, nadar, ser alpinista). Entonces, ¿Qué es la “chance”? es la perdida de la posibilidad de hacer determinadas cosas.
Inexistencia de privilegio del acreedor en caso de insolvencia del responsable; (crítica); 
Conveniencia o inconveniencia de la aplicación de fórmulas matemáticas (ver abajo).
b) Daños a la persona. Frustración del proyecto de vida. 
Es el que afecta su proyecto de vida, la realización de la persona. Variantes: daño biológico, a la salud, a la vida de relación, sexual, etc.
c) Indemnización de las consecuencias extra patrimoniales (daño moral). 
POWER BRUN: Fundamentos de su reparación:
Doctrina de la sanción ejemplar o represiva: la doctrina minoritaria, admitió en ciertos casos la reparación del daño moral, pero alegando que no se trataba de un resarcimiento a la víctima sino de una pena que se imponía al ofensor, concebido de tal modo, la indemnización del daño moral se constituirá en una sanción ejemplar para quien lo ocasiono.
Doctrina del resarcimiento del daño moral: determina que la indemnización del daño moral posee un carácter eminentemente resarcitorio, se trata de una compensación pecuniaria por el daño sufrido. En Argentina se ha sostenido por mayoría el carácter resarcitorio de la indemnización del daño moral, incluso la jurisprudencia nacional es pacifica en sostener esta postura como fundamento del daño moral, habiendo obtenido consagración expresa por parte de la CSJN en el fallo Santa Coloma. 
Art. 1741- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universalesdel legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
El art. se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente al daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial. El daño moral es "la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria". También que "el daño moral se traduce en el sentimiento de dolor que experimenta la víctima o sus parientes, generalmente en los delitos que lesionan los bienes personales -vida, integridad física o moral, honor, libertad-.
Se puede concebir al daño no patrimonial, moral o extrapatrimonial como la lesión a los derechos y a los intereses lícitos no reprobados por la ley que repercuten en la esfera extrapatrimonial de la persona. 
Legitimación.
Damnificado directo: El art. circunscribe la legitimación activa sólo al damnificado directo del hecho nocivo, con exclusión del indirecto; damnificado directo es la persona que sufre un daño en calidad de víctima inmediata del suceso; damnificados indirectos son los demás sujetos distintos de la víctima inmediata que también experimentan un perjuicio a raíz del hecho; es quien lo sufre por vía refleja. 
Damnificado indirecto Se establecen dos excepciones que autorizan el reclamo del damnificado indirecto: en caso de fallecimiento de la víctima o de gran incapacidad, supuesto este último que alude a las denominadas grandes discapacidades, en las que la incapacidad permanente es muy severa, del orden del 75% o más. En tales casos el afectado requiere habitualmente de la asistencia de terceros y de prestaciones médicas, kinesiológicas, etc. de por vida. 
Los damnificados indirectos o mediatos que admite la ley "a título personal, según las circunstancias" son: el cónyuge, los ascendientes, los descendientes y quienes convivían con él recibiendo trato familiar ostensible". Este supuesto faculta el reclamo del conviviente de uno u otro sexo, los hijos de crianza de las familias ensambladas, los hermanos con los que convivía, etcétera.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales si es interpuesta por el legitimado. 
La avaluación del daño moral.
En lo que hace a la determinación del menoscabo [tasación o taxatio], la Corte sostiene que -para fijar la indemnización por valor vida- no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima (capacidad productiva, cultura, edad, estado físico e intelectual, profesión, ingresos, laboriosidad, posición económica y social, expectativa de vida, etc.) como con los damnificados (grado de parentesco, asistencia recibida, cultura, edad, educación, condición económica y social, etc.).
Negri Nicolas sostiene que el uso de las fórmulas matemáticas es un instrumento adecuado (objetivo y racional), para brindar una mayor y mejor justificación de las decisiones judiciales, aunque ello no implica que el juez no pueda apartarse de su resultado cuando esta arroje un importe desproporcionado o inequitativo, o falta de relación con las circunstancias del caso, en cuya hipótesis deberá argumentarse debidamente para brindar una fundamentación razonable del fallo.
Los cálculos financieros, y las pericias actuariales, se han empleado desde hace mucho tiempo en fallos aislados en el fuero civil y comercial (en ocasiones, en forma implícita o subrepticia), y su uso se ha extendido recientemente con motivo de la disposición expresa e imperativa del art. 1746, incluso propiciándose su aplicación analógica a los casos de indemnización por fallecimiento, criterio que también comparte.
Entonces para cuantificar el lucro cesante futuro corresponde considerar que este se proyecta hacia el futuro, por lo que debe fijarse un límite temporal (v.gr., la edad promedio de vida, la fecha en que los hijos del extinto habrían llegado a la mayoría de edad, etc.). Además, como la indemnización se entrega "por adelantado" (o sea, antes de la oportunidad en que aquel se habría percibido) debe computarse que la víctima goza de la productividad de dicho capital (intereses que puede lograr con su inversión). De ahí que sea necesario incorporar un factor de amortización (sistema de renta capitalizada), para que el capital y sus intereses se consuman al cabo de dicho período resarcitorio [y con ello no se genere una renta perpetua].
Con base en ello, y las variables antes mencionadas [principalmente, la edad de la víctima al momento de fallecer y el promedio de vida, el porcentaje de beneficios destinados a los damnificados indirectos por el parámetro de productividad mensual del fallecido], todo a lo cual se le adiciona un interés puro del orden del 4 al 8% anual, se determina el lucro cesante futuro según los algoritmos de diversas fórmulas aplicadas, generalmente, por la jurisprudencia, a los supuestos de incapacidad psicofísica sobreviniente permanente. Entre ellas, se hallan las siguientes: "Vuotto" [invalidada por la CS en el caso "Arostegui"], "Las Heras-Requena", "Marshall", "Méndez", Acciarri, etc. Quedará a criterio del juzgador cuál de ellas, o de alguna otra, resulta ser la más adecuada, conveniente y razonable para el caso a resolver.
d) Daños a los derechos personalísimos: honor, afecciones. Imagen. Intimidad.
Por la llamada función de demarcación se intenta poner de manifiesto que de lo que se trata también, es de establecer una delimitación de fronteras entre los ámbitos de libertad de actuación y aquellos otros en que se otorga una cierta dosis de protección a determinados bienes e intereses que, por ésta misma razón, entrañan límites a la libertad o autolimitaciones de la misma en la medida en que determinadas actuaciones libres puedan imponer un grado de responsabilidad.
Partiendo de la idea según la cual, en Derecho privado, el punto de partida es favorable a la libertad de actuar, cada cual ha de asumir los riesgos generales de la vida; y el titular de un bien jurídico ha de soportar los daños que resultan de su titularidad: casum sentit dominus. El desplazamiento de esa carga a un tercero a quien se responsabilizará por los daños, precisa de un principio jurídico de imputación y, los dos principios básicos de imputación propios de nuestra cultura son la responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva.
La problemática de los derechos personales es la colisión que suele producirse cuando desde lo empírico, se proyecta lógicamente una puja entre una esfera de libertad no siempre bien delineada (ej.: la prensa) y un bien o interés no menos merecedor de protección (ej.: el honor o la intimidad). 
Daños por internet: Fallo "Rodríguez, María Belén c/ Google inc. s/ daños y perjuicios" (28/10/2014). 
Hechos: La accionante inició una demanda de años y perjuicios contra Google Inc. –después ampliada contra Yahoo de Argentina SRL– en la que sostenía que se había procedido al uso comercial y no autorizado de su imagen y que, además, se habían avasallado sus derechos personalísimos al haberla vinculado a determinadas páginas de internet de contenido erótico y/o pornográfico. Pidió también el cese de dicho uso y la eliminación de las vinculaciones. 
Principales normas involucradas: arts. 14, 19 y 32 CN; art. 13 de la CADH; art. 1 ley 26.032; art. 31 ley 11.723. Estaban en juego: por un lado, el derecho a la libertad de expresión y de información; y por el otro, el derecho al honor y a la imagen.
Resolución: La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y consideró que las demandadas habían incurrido en negligencia culpable por no bloquear los contenidos. En consecuencia, condenó a Google a pagar $100.000 y a Yahoo $20.000 y dispuso la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual,erótico y/o pornográfico. Apelado el fallo de grado por todas las partes, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil lo revocó parcialmente. La sentencia de segunda instancia encuadró el reclamo en el ámbito de la responsabilidad subjetiva; rechazó la demanda contra Yahoo y la admitió contra Google; redujo –en el último caso– la indemnización a la suma de $50.000; y dejó sin efecto la orden de eliminación de las vinculaciones. Ambas partes interpusieron recursos extraordinarios. 
Finalmente, la CSJN resuelvo los 4 interrogantes, diciendo: 
a) qué tipo de responsabilidad debe ser aplicada a los buscadores de internet: la Corte ha determinado que corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los “motores de búsqueda” la luz de la responsabilidad subjetiva, toda vez que – y de conformidad con la tendencia dominante en el derecho comparado- los buscadores no tienen una obligación general de monitorear los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de cada una de las páginas web. En consecuencia, toda vez que actúan como meros intermediarios se concluye en que son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no han creado.
Sin embargo, la Corte destaca que en algunos casos los buscadores pueden llegar a responder por un contenido que le es ajeno, cuando “a partir del momento del efectivo conocimiento del contenido ilícito de una página web, al no procurar el bloqueo del resultado, sería responsable por culpa.” Y por ende resulta aplicable el art. 1109 del Código Civil.
b) si es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al “buscador” o si, por el contrario, es exigible la comunicación de una autoridad competente: en relación a la determinación del factor de atribución subjetivo para atribuir responsabilidad a un buscador, la Corte se ha expedido acerca del “efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva”, manifestando que en aquellos casos donde el daño resulte manifiesto y grosero bastaría la simple notificación privada –pero siempre de manera fehaciente-; y en aquellos casos donde el contenido dañoso exija un esclarecimiento, para que el buscador tenga conocimiento acerca de la supuesta ilicitud, es necesaria la notificación del hecho en sede judicial o administrativa.
c) si cabe atribuir responsabilidad al buscador respecto de los “thumbnails” en virtud de lo estipulado por el Art. 31 de la Ley 11.723: determinada que no resulta aplicable al caso de autos el art. 31 de la Ley 11.723 -norma que establece la exigencia del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de su imagen-, ya que en la cuestión debatida no se trata de determinar la responsabilidad que podría atribuirse a una página de Internet, sino a un mero intermediario cuya única función es servir de enlace, como es el caso de los “buscadores”.
d) si resulta procedente la tutela preventiva de la difusión de información lesiva para los derechos personalísimos de un sujeto: determinada, de conformidad con el Art. 13 de la CADH, y de acuerdo a la doctrina expresada en numerosos fallos, que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser interpretada en forma restrictiva, y que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad; con lo cual, teniendo en cuenta las constancias de autos, determinó que la tutela preventiva no resulta aplicable, toda vez que no se ha invocado un caso que justifique apartarse de los principios ya sentados por la Corte al respecto.
Por todos los argumentos expuestos desestima en todas sus partes la demanda instaurada, con costas en todas las instancias por su orden, dada la naturaleza de la cuestión debatida.
Intervención amicus curiae.
Esta figura está regulada en la provincia de Bs. As. por la ley 14.736.
El amicus curiae (amigo del Tribunal) es una persona natural o jurídica, que presenta un informe escrito, a pesar de no tener un interés directo en el caso, interviene en él para defender un interés de trascendencia general, como cuando está en juego la defensa de los derechos fundamentales.
De este modo, el sistema judicial permite que aquellos que no son parte de un proceso aporten al juez argumentos en lo que poseen una reconocida experiencia o conocimiento. Por esta especial naturaleza, el amicus curiae no tiene efectos vinculantes para el juez a quien va dirigido, pues su objetivo no es “obligarlo” a compartir los argumentos aportados, pues ello supondría una afectación a su independencia.
Por el contrario, el amicus curiae busca reforzar dicha independencia, garantizando que los jueces adopten sus decisiones luego de contrastar debidamente los diferentes puntos de vista aplicables al caso, lo que abona en la credibilidad de la actuación de los órganos jurisdiccionales.
Formas de reparación. (arriba “sistemas”)
FALLOS SUBIDOS AL CAMPUS:
Ruiz Díaz c. Kreymeyer s/ daños: el abogado del damnificado sostuvo que el juez de 1° instancia había fijado el monto del daño material por incapacidad sin tener en cuenta la forma más actualizada de fijar el monto de la incapacidad que es el sistema fijado por el art. 1746. 
Aquí se estaba hablando de la posibilidad de un lucro cesante, de una pérdida de chance, por la incapacidad que sufre el damnificado. 
Lo que el abogado de Ruíz Díaz venía diciendo era que el juez utilizo un cálculo, que morigeraba el monto de indemnización teniendo en cuenta pautas genéricas antiguas que se utilizaron durante mucho tiempo para evaluar estas indemnizaciones (el juez, lo había establecido en base a "la prudencia, el criterio de razonabilidad de las indemnizaciones, la realidad económica, la situación de la víctima"​ el monto de indemnización.) No había un cálculo económico sobre la base del cual hacerlo. Entonces, la sentencia en 1° instancia condenó a pagar $37.400. Estableció un porcentaje de incapacidad (20% de la autoría del daño era atribuida a la víctima), esto era un choque entre un auto y una moto, donde el conductor de la moto salió damnificado, pero se le atribuye una falta, que influyó en el resultado final dañoso. 
El abogado del actor se queja:
1- Del grado de incapacidad establecido a la víctima en primera instancia. 
2- Del alcance de la obligación de la aseguradora. Atacando los montos fijados para la indemnización del daño, primero habla del lucro cesante y "señala su fundada disconformidad, con la decisión en cuanto desestima los​ criterios matemáticos en torno a la incapacidad parcial permanente”.
3- De que el juez tomó pautas genéricas para evaluar la incapacidad, tomo valores antiguos para llegar a la suma de indemnización, y lo hizo en base a pautas genéricas. Existiendo el sistema previsto en el art. 1746, que ya se utilizaba antes de la entrada en vigencia del CCC.
Todo lo que es monto de la indemnización, es un típico supuesto de deudas de valor (aquella que tiene comprometido un qué, un quid, y no un cuánto, se sabe a qué está destinado). En la indemnización de daños, es el dinero necesario para llevar las cosas al estado anterior, o a lo más cerca posible de la situación anterior al daño. 
Para calcular la incapacidad cuando no se conoce cuál es el ingreso de la víctima, se toma el salario mínimo vital y móvil vigente al momento de la sentencia. El juez de 1° instancia no había tomado los valores vigentes al momento de la sentencia de 1° instancia, sino que había tomado los valores vigentes al momento del hecho, por esto es que una de las quejas del abogado fue esa. 
Hay tres pautas de incapacidad: 
-	Hay un período que tiene que ver con la incapacidad transitoria: es aquella que va a ser superada luego de la etapa de curación, una persona que sufre una lesión, hasta el momento que se encuentre curado, aún cuando le quede una minusvalía, hasta ese momento que se recupera, se habla de una incapacidad transitoria del 100%. 
-	Luego de la etapa de curación, se puede hablar de incapacidad parcial y permanente: debe hacer una separación, que es la incapacidad, o sea eldaño material producido por la incapacidad, desde el momento del hecho hasta el momento de la sentencia, porque desde el momento del hecho hasta el momento de la sentencia, estamos hablando de una etapa que se puede evaluar perfectamente. Es del momento que cesa la incapacidad transitoria hasta la sentencia.
-	Incapacidad futura: Aquí se aplicará la fórmula del art.1746. "la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades".
Se le aplicará una tasa de descuento, que es el rendimiento que va a producir esa suma aplicada a un plazo fijo (el valor presente de una renta futura). Esto se hace para que no sea una ganancia. Se dice a continuación "Es cierto que las fórmulas matemáticas puras no proveen necesariamente la justicia de la reparación, ni eliminan la discrecionalidad, pero también lo es, que el sistema de renta capitalizada establecido en el art. 1746 o las fórmulas para calcular la incapacidad laboral como Vuotto, reducen sensiblemente el margen de amplia arbitrariedad que suele esconderse detrás de términos tales como prudencia, o morigeración, los que sin un razonamiento que los convalide concretan injustificadas transferencias a favor del victimario o su aseguradora". "La indemnización por incapacidad sobreviniente tiene por fin reparar el desmedro producido con carácter permanente, en las aptitudes psíquicas o físicas del individuo, que inciden sobre su aptitud productiva en general. Abarca no sólo aspectos laborales, sino también aquellos de las circunstancias vitales, del día a día, de la persona que debe manejarse funcionalmente. 
“Una de las formas para cuantificar la aptitud productiva del sujeto consiste en calcular el valor presente de una renta futura no perpetua". A esto, se refiere cuando se habla de la tasa de descuento que se aplica a la suma de indemnización, el valor presente de una renta futura. 
Las fórmulas de capital humano: Hay varias fórmulas, para sacar porcentajes por incapacidad que han trabajado los​ Tribunales Laborales en los fallos Vuotto, Méndez, Las Heras, Marshall. Fueron fallos en los cuales los Tribunales de Trabajo concibieron fórmulas mediante las cuales calculaban las indemnizaciones. Lo que se hace con estas fórmulas es, la que se utilice, explicarla en la sentencia, dejar claras todas las variantes, ponerlas en el aplicativo de internet e imprimir la fórmula con el resultado, con la planilla de cálculo correspondiente y allí integrarla a la sentencia, cosa que las partes puedan ver claramente si los números están correctamente puestos, o no. 
El art. 1746 establece el uso de las matemáticas o las fórmulas para calcular la indemnización de la incapacidad como la formula “Vuotto”. Las fórmulas sirven para exponer con precisión y transparencia el camino que se conduce para la aplicación del monto. Con las fórmulas se calcula un capital al que se descuenta la tasa de interés para obtener el resultado de la indemnización. 
La forma para cuantificar es la aptitud productiva del sujeto que consiste en calcular el valor presente de una renta futura no perpetua. Y para que la indemnización no sea título de enriquecimiento se debe descontar del monto fijado de capital el rendimiento del capital. 
Para esos sistemas de calcular la renta no perpetua, hay varias fórmulas-Méndez, Vuotto, Acciardi-lo que se calcula, es un capital, al que se descuenta la tasa de interés para obtener el resultado de la indemnización. Para que la indemnización no sea título de enriquecimiento se debe descontar del monto fijado de capital el rendimiento del capital. 
Existen fórmulas matemáticas más convenientes que otras como la fórmula del profesor “Acciardi” de la universidad del sur que predomina en la ciudad de mar del plata. Pero por ejemplo la sala III de la cámara de apelación en lo civil y comercial utiliza la formula “Méndez” que es de la cámara nacional del trabajo. 
La fórmula consiste en tener en cuenta: la edad de la víctima al momento del hecho, el cálculo de la edad de la víctima hasta el momento en que va a trabajar o en que va a realizar determinadas tareas útiles, el monto del salario mínimo o el monto del salario comprobado y calcula variantes.
El daño es la consecuencia de la lesión. Porque si el daño es la lesión a un bien jurídico o a un interés jurídico, quiere decir que con independencia de la persona que se trate, la indemnización siempre sería la misma por el principio de igualdad, y lo que se juzga en realidad son las consecuencias. Si no hay consecuencias negativas no hay daño. 
Paco Beltrán: de la Sala I de la Cámara Civil de Mar del Plata, donde vota primero otro juez, y en relación a las fórmulas, el apelante solicita a la Cámara que se apliquen las fórmulas. El primer juez votante de la Cámara lo que dice es que está bien que se utilicen las fórmulas matemáticas para orientar, pero que el mismo fijará el monto que le parezca mejor. El tercer votante, explica por qué las fórmulas son necesarias para esto, y qué es lo que se pretende. 
Es importante el voto del juez Morisi, quién estableciendo sus razones dice "La idea subyacente a la utilización de fórmulas matemáticas para cuantificar las mermas en la actividad productiva del sujeto, en su doble faz, laboral y vital, consiste en presentar un cálculo que determine el valor presente de la renta futura. Esto es, establecer un capital actual productor de una renta periódica, que represente la ganancia frustrada por la incapacidad, y que se amortizará en el tiempo en que razonablemente la persona podría desarrollar aquellas aptitudes total o parcialmente afectadas" ​y a continuación dice " No creo que sea justo ni​ técnicamente correcto, afirmar que este tipo de cálculos reduce la labor jurisdiccional a una operación aritmética, como si la valoración probatoria al punto de determinar las variables fuese una actividad desplazada o de menor entidad, ni mucho menos que se incurre en una exhibición de pureza racional o de ausencia valorativa, como se afirma en el voto que abre el acuerdo con cita de la Casación Bonaerense. Tampoco las fórmulas son usadas con la confianza ciega de que su resultado es, por la sóla razón de inmiscuir a las matemáticas, la corrección absoluta, o la representación numérica de la justicia en el caso concreto"​. A continuación, establece "Los objetivos son mucho más modestos, lo que​ se trata es de ​acotar la arbitrariedad​". Ósea ¿Para qué sirve el sistema de juzgar la incapacidad del art. 1746? Para acotar la arbitrariedad que ha reinado durante mucho tiempo en la justicia, a la hora de fijar indemnizaciones.