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En la Ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los seis días del mes de Mayo de dos mil ocho, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, Doctores José Luis Gallo y Felipe Augusto Ferrari, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "Creus Maria Luz C/ Medina Leonardo Fabian y ot. S/ Daños y perjuicios", Causa N° 55.228, habiéndose practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial- resultó que debía observarse el siguiente orden: FERRARI-GALLO, resolviéndose plantear y votar las siguientes: CUESTIONES 1) ¿Es justa la sentencia apelada? 2) ¿Qué corresponde decidir? VOTACION A la primera cuestión el Señor Juez Dr. Ferrari, dijo: ANTECEDENTES: 1) Convoca al Pretorio de esta Sala II de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial Departamental el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que a fs. 554/566 de las actuaciones dictara la Sra. Juez Titular del Juzgado de originaria instancia del Fuero N° 11; a través del apelado fallo, cuyos fundamentos analizaré en su momento, la Juez a quo hace lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios materia del juicio; declara concurrencia de responsabilidades en igual proporción entre las partes condenando a la demandada y su aseguradora a abonar a la actora la suma de $ 6.750 y accesorios del caso atinentes a intereses y costas.- 2) A fs. 569 apelan la demandada y su garante, recurso que concedido libremente a fs. 571 es desistido a fs.607/608; a fs. 570 se alza la actora, el recurso se le concede libremente a fs. 571, los agravios se expresan a fs. 601/604 replicados a fs.610/613.- 3) Se agravia la actora por la atribución de responsabilidad concurrente, por los montos acordados que considera exiguos (lesión estética, daño físico y psíquico, gastos médicos y de farmacia, daño moral) y por los desestimados que sostiene debieron ser acogidos (gastos futuros y privación de uso); ello, en función de argumentos que serán analizados con los agravios.- 4) Consentido el llamado de "autos" de fs. 615vta., se procede a fs. 616, con fecha 1 de Abril de 2.008 al sorteo del orden de votación.- SOLUCION PROPUESTA I.- EL CASO CONVOCANTE La colisión entre dos vehículos engendra estas actuaciones; la versión del mismo que nos dan las partes en la demanda y en su contestación se encuentran en las antípodas narrativas: 1) Nos dice la actora que el día del hecho circulando por la Av. Gaona en dirección este-oeste con su automóvil Honda Civic y con el semáforo en verde para su sentido de desplazamiento, al llegar al cruce con la calle Caseros fue violentamente embestida por un Peugeot 504, guiado por el demandado, que violó el semáforo en rojo que le impedía el paso.- Narra que a resultas del hecho su móvil sufrió graves desperfectos y ella lesiones de diversa índole; en función de ello reclama daño físico, lesión estética, daño psicológico, gastos médicos y farmacéuticos, gastos futuros y daño moral.- 2) Comparecen el demandado y su aseguradora; reconocen el acaecimiento del nefasto suceso; y con ello terminan sus coincidencias con el relato de la actora, de allí en mas, niegan enfáticamente tanto genérica como específicamente, todo lo afirmado por la accionante.- Conforme su relato fue la actora la única responsable del accidente pues fue ella la que violó la luz roja del semáforo, señal lumínica que vedaba el tránsito por Gaona; al llegar al cruce de dicha Avenida con Dolores Prats (continuación de Caseros) el semáforo dio paso al tráfico que circulaba por esta última arteria, oportunidad en la cual la actora, que circulaba por el carril rápido de Gaona, embiste al demandado en su lateral izquierdo; manifiesta que la actora circulaba a velocidad excesiva, que no se detuvo ante el rojo del semáforo, que los daños del Honda se ubicaron en su trompa y lateral derecho y los del Peugeot en lateral izquierdo con graves daños para dicho móvil.- Cuanto a los rubros niega su procedencia y, en todo caso, su cuantificación considerándola totalmente excesiva.- En definitiva demandado y aseguradora atribuyen responsabilidad exclusiva en el hecho a la actora en función de lo cual solicitan el rechazo de la demanda.- II.- ENCUADRE LEGAL El hecho brevemente descripto se subsume en la teoría objetiva del riesgo creado, de responsabilidad sin culpa. Al respecto se ha dejado sentado que "...Cuando el artículo 1.113 del Código Civil establece que el dueño o guardián son responsables del daño que deriva del riesgo o vicio de la cosa, se tiene en cuenta una situación social dejando de lado la concepción de culpa que constituye un elemento ajeno al caso. La Ley toma en cuenta como factor para atribuir la responsabilidad al dueño o guardián, el riesgo creado. Y así, en principio, se prescinde de toda apreciación de su conducta desde el punto de vista subjetivo. No interesa si de su parte existe culpa, y la víctima del hecho dañoso sólo debe probar el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa y la relación causal existente entre la actuación de la cosa y el daño (S. C. J. B. A. Acuerdo 33.743 del 14/10/86; D. J. B. A. T. 132-1.987, ejemplar n ° 10.229 del 24/4/87).- Asimismo, la circunstancia que el accidente fuera protagonizado por dos vehículos en movimiento, de manera alguna puede destruir de vigencia la presunción de responsabilidad que el art. 1.113, 2 ° párrafo, segunda parte del Código Civil pone en cabeza del dueño o guardián que con su vehículo ha provocado los daños cuyo resarcimiento es motivo de reclamo.- Es decir, la accionante sólo está obligada a demostrar el accidente, el contacto material de la cosa conducida por su parte con la otra y la existencia de daños (S. C. J. B. A. Acuerdo 33.744, D. J. J. oct. 1.988). Por el contrario, corre por cuenta del demandado, acreditar la culpa de la víctima del daño o de un tercero por el que no deba responder (arts. 1.113, 2 ° párrafo, segunda parte del Código Civil y 375, 2° párrafo del C. P. C. C.), o, en su defecto, la ocurrencia de un caso fortuito -arg. arts. 513 y 514 del Código Civil"-.- Ha dicho también esta Sala en las causas nro. 20.745, R. S. 63/88; 28.460, R. S. 97/92, entre otras: "...Cualquiera fuere el fundamento de la responsabilidad objetiva en los supuestos de daños causados por cosas riesgosas, resulta innecesario acudir al análisis de la conducta culposa del causante del daño sea para demostrar la existencia de aquélla, sea para justificar su inexistencia. Lo que sí interesa comprobar -frente a la concreta invocación del victimario exteriorizada en su responde (art. 354, inciso segundo del C. P. C. C.)- es si ha mediado responsabilidad de la víctima o de un tercero por quien no deba responder -art. 1.113, segundo párrafo, segunda parte "in fine" del Código Civil".- En cuanto a la justificación de las eximentes legales, "Dicha prueba corre por cuenta del indicado dueño o guardián, ya que se trata del presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su defensa..." -art. 375 del C. P. C. C..- Pero el análisis de la prueba exculpatoria debe ser riguroso. Los impedimentos de la responsabilidad civil legalmente establecidos, deben ser juzgados y apreciados con criterio restrictivo porque la norma, con finalidad social típica, ha creado factores de atribución que deben cesar sólo en casos excepcionales, sin que se les confiera a éstos desmedida extensión, trascendiendo los límites legales (S. C. J. B. A. Acuerdo 33.743; D. J. B. A. T. 132-1.987).- No obstante, a los fines de la responsabilidad civil por el riesgo creado, la irrelevancia de la culpa del causante de los daños, no enerva el análisis de su conductapor el juzgador. En tal sentido, ha dicho esta Sala en la causa 28.460, R. S. 97/92: "...Al juzgar el comportamiento de la víctima o de un tercero, necesariamente deberá incluirse bajo la óptica del juzgador el obrar dinámico del victimario, para poder apreciar con corrección si la conducta que se reprocha al damnificado o al tercero por el que no se debe responder, resulta o no indiferente o es injustificada, y si ha contribuido total o parcialmente a la producción de los daños. Esa investigación fáctica no persigue establecer la culpa del autor material del perjuicio, pues la responsabilidad que la autoría en este caso supone, viene impuesta por la Ley con total independencia de un reproche culposo" (esta Sala en causas nro. 39.397 R.S. 570/07; 50.938, R.S. 502/03, entre otras).- En el aspecto procesal y en lo atinente al resarcimiento de los daños reclamados es carga procesal de quien los impetra invocarlos, fundarlos y probar su existencia y extensión (art.375 del C.P.C.C.) salvo que se trate de daños in re ipsa; y también en el aspecto procesal el judicante no esta obligado a evaluar todas la pruebas siendo suficiente que lo haga con aquellas fundamentales para fundar su convicción en función de las normas de la sana crítica (Art. 384 del C.P.C.C.); y también es de tener en cuenta la norma del Art. 272 del ritual local en tanto veda a la Alzada abordar temas no sometidos al Juez de origen, salvo la hipótesis de excepción que el último párrafo de la norma prevé.- III.- LA SENTENCIA Como recordara en el raconto de antecedentes establece responsabilidad concurrente de actora y demandado en igual proporción del 50% cada una; hace lugar a diversos aspectos del rubro daño material y desestima otros; acoge el rubro atinente al daño moral.- Sus fundamentos: 1) En lo atinente a la responsabilidad en el hecho analiza las declaraciones de los testigos Gumberto (fs. 394/395), Marengo (fs. 426/427), Bianco (512/514) y Magnelli (515/517); según los dos primeros el semáforo para el tránsito por Gaona estaba en verde y en rojo para el desplazamiento por Dolores Prats; según el tercero y cuarto era exactamente inverso: la señal lumínica habilitaba el tránsito por Dolores Prats y lo vedaba por Gaona; considera que todos los testigos dan razón de sus dichos por lo cual siendo contradictorias sus aseveraciones prescinde de todas la declaraciones testimoniales.- Respecto de la ubicación de los daños hace referencia a lo actuado a fs. 12 de la causa penal acollarada: ambos móviles presentan deterioros en sus laterales y en su parte frontal.- Analiza la pericial mecánica y concluye que la misma no determina -mal podría hacerlo- cual de los dos vehículos cruzó con el semáforo en rojo lo cual considera determinante para la atribución de responsabilidad.- En función de ello concluye que si en una colisión entre dos móviles no se puede determinar objetivamente quien es el responsable, los conductores de ambos deben responder por partes iguales, lo cual lleva a la a quo a sentenciar responsabilidad concurrente en igual proporción para actora y demandado.- Seguidamente ingresa en el tratamiento de los reclamos indemnizatorios impetrados tema al cual paso ha referirme.- 2) En función de lo informado por el perito medico que da cuenta de una incapacidad física del 5% de la T.O. acuerda por aquella minusvalía una indemnización de $ 7.500 en la cual incluye el daño derivado de la lesión estética.- 3) Otorga $ 3.000 para el tratamiento de incapacidad psíquica; funda tal asignación en la pericia pertinente que informa la necesidad de un tratamiento de terapia durante dos años con una frecuencia de una sesión semanal.- 4) Por gastos médicos menores y de farmacia acuerda $ 500.- 5) Rechaza el reclamo de gastos futuros atinentes a una eventual operación en razón del carácter potencial de la misma y no haberse acreditado su necesidad.- 6) Rechaza la privación de uso del rodado por falta de prueba sobre dicho uso.- 7) Acoge el daño moral y lo cuantifica en la suma de $ 2500.- IV.- LOS AGRAVIOS Por obvias razones metodológicas invertiré el orden en el cual la actora vierte sus agravios pues comienza quejándose por las sumas condenadas y termina cuestionando la responsabilidad concurrente establecida en la sentencia; estimo que tratamiento debe ser exactamente el inverso: primero la responsabilidad y luego, de corresponder, los reclamos acogidos y su cuantificación y los desestimados.- Tal lo dicho: 1) Se agravia la actora por la responsabilidad concurrente decretada en la sentencia para lo cual a fs. 603 octavo agravio ataca la valoración de la prueba testimonial y la pericial mecánica realizada por la Juez de grado; estimo le asiste razón: a.- Comienza el agravio con diversas consideraciones respecto de la actitud procesal asumida por el demandado argumentando que este "no reconvino ni alego hechos nuevos"; el argumento es intrascendente: el principio dispositivo que impera en el proceso civil hace que sea facultad de las partes esgrimir las defensas que vieren convenirles; y el reconvenir o no es facultad inserta en el abanico de derechos que podía o no dinamizar el demandado; sigue arguyendo la apelante que el demandado no compareció a la audiencia de posiciones lo cual es rigurosamente cierto, como también es rigurosamente cierto que la accionante hoy apelante no solicitó, como hubiera podido en función del recordado principio dispositivo, que las posiciones contenidas en el pliego respectivo se tuvieran por absueltas en rebeldía (art. 415 del C.P.C.C.); por el contrario ante la certificación de fs. 539 en el segundo párrafo de la presentación de fs. 540 desiste de la prueba de posiciones del demandado.- b.- Cuanto a la prueba testimonial según los testigos Gumberto (fs. 394/395) y Marengo (fs. 426/427) el semáforo para el desplazamiento por Gaona estaba en verde habilitando la circulación de la actora y el de Dolores Prats en rojo por lo cual el demandado lo violó; por el contrario los testigos Bianco (fs. 512/514) y Magnelli (fs. 515/517) dan respecto del semáforo la versión exactamente opuesta; todos los testigos sostienen haber sido presenciales del accidente y dan razón de sus dichos; ello así, evaluados los testimonios aludidos en función de las reglas de la sana critica (art. 384 del C.P.C.C.) opino que, al no poder -de ninguna manera- establecer cual de ellos se aparta de la verdad en el punto, se neutralizan entre sí no pudiendo acreditarse en base a dichos testimonios quien violó la señal lumínica del semáforo; con respecto a estos testimonios la expresión de agravios realiza consideraciones totalmente subjetivas adecuándolas a la postura procesal delineada en la demanda pero no logra desvirtuar las contradicciones de las mentadas declaraciones que la sentencia bien evaluó.- Sostiene la apelante que de las constancias de la causa penal y fotografías anejadas surge que el Peugeot tenía deterioros en su parte frontal lo que demuestra su carácter de embistente; de las constancias de fs.11/13 de la causa penal y de las fotos de fs.65/70 de este expediente civil -fotos traídas por la propia actora- surge que ambos vehículos, no solo el del demandado, tienen graves deterioros en su parte frontal; tengo -entonces- que referirme al dictamen que a continuación analizo.- c.- La pericia de fs. 527 y sgtes. y explicaciones de fs. 535, de la cual no encuentro mérito para apartarme (arts. 384 y 474 del C.P.C.C.) nos aporta un buen elemento de juicio: el vehículo embistiente ha sido el Peugeot, por los fundamentos que allí explicita el experto.- En definitiva he formado convicción plena en el sentido que no surge probado cual de los dos móviles violó el semáforo rojo que le vedaba el cruce, sí se ha demostrado, en cambio, que el automóvil embistiente fue el Peugeot.- Así las cosas, encuadrado el hecho en la teoríadel riesgo del art. 1.113 del C.C.A. resulta evidente que el demandado no ha llegado a producir la prueba de los hechos que invocara en orden a la exculpación de responsabilidad que prevé la aludida norma en su segundo párrafo, la que -tal lo dicho en los albores de este voto- estaba a su cargo pues ni pudo acreditar que la actora violó el semáforo ni tampoco demostró su carácter de embistiente.- Por ello, inmaculada la presunción de responsabilidad del art. 1113 al no haberse llegado a acreditar la invocada culpa de la víctima, tengo para mi que no existía razón alguna para atribuirle un 50% de responsabilidad a la accionante.- En función de lo expuesto entiendo que la declaración de responsabilidad concurrente en igual proporción para ambas partes no resulta ajustada a derecho por lo cual postularé al Acuerdo se revoque este aspecto de la sentencia, atribuyéndose la responsabilidad -en su totalidad- a la demandada, quien -entonces- deberá responder por la totalidad de los montos de condena.- 2) Se agravia la actora por el quantum acordado por incapacidad física sobreviniente y por haberse englobado en la misma la lesión estética (agravios primero y segundo conforme al particular orden expositivo de la apelante); la mezcla, superposición y repetición de conceptos que campean en la expresión de agravios torna asaz difícil su interpretación; pero una vez mas trataremos de aclarar lo complicado y no complicar lo que es medianamente claro: a.- Ab initio he de decir que no comparto la postura de la sentencia que engloba "incapacidad física sobreviniente" y "lesión estética"; ambos son aspectos del daño material y deben tratarse en forma separada si bien teniendo especial atención en no superponer indemnizaciones; y en tal individualidad de tratamiento coincido con la actora.- La reparación de la incapacidad física sobreviniente se refiere a la minusvalía tangible y material que sufre la víctima; es la afectación a su posibilidad de obtención los medios necesarios para su subsistencia y la de su grupo conviviente; la lesión estética es la afectación del derecho del individuo a su integridad física; ya con votos de mi autoría que con la adhesión de mis colegas hicieron sentencia, ya adhiriendo a votos de dichos colegas la Sala ha precisado reiteradamente el concepto de uno y otro aspecto del daño material; cuanto a la incapacidad física sobreviniente hemos dicho que por incapacidad física sobreviniente debe entenderse toda disminución en la salud, que afecta a la víctima en sus posibilidades laborativas y de relación, y que es consecuencia inmediata de la producción del accidente, prolongando sus efectos por cierto tiempo o en forma permanente.- A través del art. 89 del Código Penal y del art. 1086 del Código Civil se tiende a tutelar como bien jurídico la integridad física en el mas amplio sentido, como fundamental derecho a la personalidad. El individuo tiene derecho a su integridad pues la salud y la citada integridad no son solo un bien jurídicamente tutelado, cuyo quebrantamiento (doloso o culposo) debe ser reparado sino que, además, constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público (ver esta Sala en causas N° 30.93, R.S. 389 bis/1993, entre muchas otras); y cuanto a la lesión estética la hemos precisado como "aquella que se manifiesta como una deformación, desfiguración, afeamiento o mutilación del cuerpo y que más allá del daño patrimonial cierto que pueda provocar, debe ser indemnizable en todo aquello que pueda proyectarse sobre su personalidad plena, es decir tanto en el plano individual como social. Ocurre que los signos característicos de humanidad de los cuales habla el art. 51 del Código Civil conducen al concepto de entidad corporal o material. Cada persona tiene derecho a mantener la integridad de su aspecto y a ser resarcido cuando se produce una lesión estética desfigurativa (ver esta Sala en causa N° 29.597, R.S. 68/95). En igual sentido se ha expresado que toda persona, al margen de sus condiciones de belleza o sexo, tiene incorporado común derecho inherente a su personalidad la preservación de sus formas físicas exteriores; y precisamente la indemnización del daño estético apunta a reparar el perjuicio que la alteración de tal aspecto estético origina" (ver causa N° 47.192, R.S. 698/04, entre otras).- En función de tal prisma interpretativo paso a ocuparme del agravio primero y segundo.- b.- La precariedad de argumentos en virtud de los cuales la apelante impugna el monto asignado a la incapacidad física sobreviniente posibilitaría la declaración de deserción que prevén los Arts. 260 y 261 del C.P.C.C.; pero como quiera que la quejosa se agravia que en una sola indemnización se hayan incluido aquel aspecto del daño material y la lesión estética -tema en el cual le asiste razón- necesariamente debo tratar ambos aspectos pues la sentencia -lo reitero- no efectuó discriminación alguna en las indemnizaciones que englobó en un solo monto.- c.- La incapacidad física sobreviniente debe ser probada por quien la invoca tanto en su existencia como en su características y extensión (art. 375 del C.P.C.C.).- Y va de suyo que la prueba por excelencia sobre el particular es la pericial médica, sin perjuicio de otras pruebas anejadas al proceso que el judicante considere idóneas para fundar su convicción (Art. 384 del C.P.C.C.); es que la experticia asesora al Juez sobre aspectos técnicos que este por lo general desconoce en profundidad; ello, sin perjuicio que el final "perito de la pericia" es el judicante (art.474 del C.P.C.C.). En tal quehacer examino la pericia medica de fs. 450/451 y explicaciones de fs. 487 y no puedo menos que resaltar la endeblez de tal informe: muchas requisitorias de las partes son contestadas con solitarias afirmaciones o negaciones ("Si", "No") sin fundamentación suficiente y obligando a remitirse a los escritos de demanda y contestación para saber a que se refieren los "si" o los "no"; marginando lo dicho considero probado a través de la pericia que la única incapacidad física sobreviniente de la actora es una "cefalea postraumática" que requiere medicación.- Vayamos al dimensionamiento de tal deterioro físico. Con votos de mi autoría que, con la adhesión de mis colegas hicieron sentencia dije en la causa N° 45.282 (R.S. 123/03) "la Sala viene utilizando en la actual y anteriores integraciones, como una de las pautas para cuantificar la indemnización por incapacidad física, la teoría del "calcul au point" que elaborada por el ex-Juez de esta Sala Dr. H‚Héctor Normando Conde, a partir de su voto en la causa "Suarez Delfina C/ Villalba Marcelino S/ Daños y Perjuicios" , causa nro. 37.152 R.S. 3O2/97, da una base para que, a partir de la misma, y adecuándola a las cambiantes circunstancias de cada caso, se llegue a una fijación de monto justa y equitativa; y recalco que el "calcul au point" no implica que el Tribunal se ciña a pautas matemáticas o rigidas, sino que tome una base aplicable al común de los hombres; el "calcul au point" consiste fundamentalmente en acordar un determinado valor dinerario a cada punto de incapacidad; hemos dicho así en numerosos fallos que "...conforme a la misma se fija un valor concreto por cada punto de incapacidad; el "calcul au point" implica fijar un valor dinerario por cada punto de incapacidad tomando tal cálculo como base que podrá variar -lo reitero- conforme a las circunstancias de cada caso sujeto a juzgamiento; debo recordar los claros y eruditos fundamentos que sobre el particular expuso al fundar su voto el ex-juez de ésta Sala Dr. HECTOR NORMANDO CONDE que con la adhesión de sus colegas de ese entonces Dres. ROBERTO CESAR SUAREZ y SEVERO JOSE CALOSSO hizo sentencia en la causa 37.152; dijo en la oportunidad la Sala que hoy integro "...para lograr una solución justa y equitativa hemos establecidoel valor del punto de incapacidad (base objetiva) en la suma de $ 1OOO que en principio se multiplica por el porcentaje de incapacidad estimado por el perito, aclarando que en los casos en que concurren varios porcentajes que informan menoscabos en diversos aspectos de la persona, no se suman sino que se van calculando sobre la capacidad residual que los anteriores han determinado..."; comparto "in totum" tales fundamentos a los cuales me remito resaltando que ese "calcul au point" es la base objetiva de reparación de un sujeto común, ubicado en una edad promedio al lapso general de expectativa de vida, base a partir de la cual el Juez apreciará las circunstancias de cada caso particular tornando racional la recordada discrecionalidad del 474 del rito: personalidad, actividades laborales y sociales, relaciones familiares, índole de las lesiones, influencia de los detrimentos en la vida de relación y en definitiva todos aquellos elementos de juicio que surgen del plexo probatorio adunado que tornen "justo" al par que "legal" el resarcimiento lo que -dicho sea de paso- constituye una de las funciones elementales de la jurisdicción; ese cúmulo de circunstancias que nos pondrán aquí y ahora frente al "ser humano concreto" posibilitaran la flexibilización en más o en menos del "calcul au point" (esta Sala en causa N° 43.263 R.S. 194/01, entre otras).- De lo dicho, se desprende que en la actualidad tal teoría del "calcul au point", fija para cada punto de incapacidad un valor dinerario de mil pesos ($ 1.000); y es en este aspecto en el cual habré de proponer a mis colegas una modificación, no ya en el aspecto de fondo de tal teoría, sino en la cuantificación que hace de cada punto de incapacidad; ocurre que la estimación de mil pesos ($ 1.000) por punto se fija en épocas de estabilidad monetaria en las cuales el poder adquisitivo de nuestra moneda tenía idéntica paridad con el dólar estadounidense, divisa que se ha tomado como indicador de aquella estabilidad, ésto -dicho sea de paso- sin hacer disquisiciones de otra índole sobre el tema; ocurre que a partir de la serie de medidas económicas instrumentadas desde fines de Diciembre de 2.001 aquella paridad desapareció operándose una devaluación de nuestro signo monetario que por pública y notoria no requiere mayores comentarios ni pruebas; y siendo tal mantener el valor hasta ahora vigente por el "calcul au point" implicaría tomar una base que no se corresponde con la realidad, base que incluso agrediría el principio de reparación integral de que nos habla el art.1.083 del C.C.A.; los jueces, no podemos permanecer ajenos a las realidades socio-económicas que nos rodean; y ya en la concreción de mi pensamiento he de proponer a mis colegas que, en función de las razones antes expuestas, se eleve el valor dinerario de cada punto a la suma de mil quinientos pesos ($ 1.500).-; ello -lo reitero- sin sujeción estricta a cálculo matemático y como una de las pautas y puntos de partida para adecuar en mas o en menos el monto que se acuerde al caso particular, según las circunstancias del mismo"; posteriormente en la causa 39.397, RS 570/05, la Sala con voto del Infrascripto en primer término, dijo que: "...una nueva evaluación del tema en torno al valor del punto de incapacidad me lleva a proponer al Acuerdo la elevación del miso a la suma de $ 2000; y tal adecuación no es más que concreta aprehensión de las circunstancias económicas actuales y apunta a la adecuación de dicha base al principio de reparación integral ínsito en el art. 1083 del C.C.A. y "obiter dicta" reitero las motivaciones que expusiera en la causa 45.282 antes citada"; vale decir que el valor originario del punto de incapacidad fijado en $ 1.000, fue elevado sucesivamente a $ 1.500 y $ 2.000; llamado a votar en estos autos he de proponer al actual colega de integración que tal valor por punto se eleve a la suma de $ 3.000 y los fundamentos de tal opinión son exactamente los mismos a los dados en las causas N° 45.282 y 39.397 que precedentemente he transcripto y a los cuales me remito brevitatis causae, a lo cual adito que así como las circunstancias económico- sociales mutan con celeridad los jueces no podemos permanecer ajenos a tales mutaciones so riesgo de establecer soluciones que no se compadezcan con la equidad que requieren nuestros pronunciamientos.- Y ya en la tarea de fijar el "quantum" de la incapacidad física sobreviniente, teniendo en cuenta la edad de la actora que era de 27 años a la fecha del evento dañoso, su perspectiva de vida útil (entre los 70 y 75 años) y que la única minusvalía física con relación causal con el hecho es la "cefalea postraumática que requiere medicación" he de proponer al colega de integración que el resarcimiento por tal aspecto del daño material se fije en la suma de $ 8.000 (ocho mil pesos); y a fuer de reiterativo recuerdo nuevamente que de toda la pericia la única incapacidad física que surge es aquella, refiriéndose el resto de la misma a la "lesión estética".- d.- Es innegable que la actora sufrió lesión estética con relación causal en el disvalioso suceso; así surge no solo de la pericial médica antes analizada sino de las constancias de fs. 64 y de las historias clínicas citadas en aquella pericia.- Se trata de una herida ubicada en el rostro de la actora de 27 años de edad, de sexo femenino, que necesitó ser suturada y cuyas características surgen de las constancias referidas en el punto anterior; en el análisis de tales circunstancias del caso y en función de las pautas que la Sala tiene en cuenta para indemnizar la lesión estética que fueran puntualmente desarrolladas supra punto IV, ap. 2) item a) segundo párrafo postulo que como resarcimiento de la lesión estética se asignen $ 6.000 (seis mil pesos).- 3) El tercer agravio de la actora esta referida a la indemnización del daño psicológico para reparar el cual la a quo atribuyó un monto total de $ 3.000; para fijar tal importe la sentencia validó las conclusiones de la pericia psicológica (Art. 474 del C.P.C.C.); a estar a la misma la actora necesita terapia durante dos años con una sesión semanal a un costo de $ 40 por sesión; matemáticamente el cálculo así informado daría un total de $ 3.840; la sentencia lo reduce a $ 3.000 con el argumento que así lo hace "por recibirlo de una sola vez"; si bien la actora se queja de tal disminución en relación a lo informado por la experticia no vierte argumento alguno para demostrar en los términos del Art. 260 del CPCC el error in iudicando que la agravia; todo su discurso transita por argumentos subjetivos, sobre la necesidad del tratamiento y sobre lo informado por la pericia; pero ningún argumento se trae a la Alzada que demuestre aquel error in iudicando de la primigenia sentenciante al reducir la indemnización por las razones que la sentencia menciona.- En tal situación es de recordar la permanente jurisprudencia del Tribunal sobre los recaudos que debe reunir la expresión de agravios; en tal sentido hemos dicho que "... es imprescindible, a los efectos de abrir la posibilidad revisora de los Tribunales de Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que a su juicio tornarían injusta la solución adoptada por el Juzgador de la instancia anterior, a cuyo fin debe proveer a la instancia revisora de argumentos contrapuestos a los invocados por el Juzgador, para poder cotejarlos y así ponderar el error de juzgamiento, que -en el caso concreto- se atribuye al Juez de grado (conf. esta Sala, voto del Dr. Conde, en causas Nros. 24.783, R.S. 178/90; 27.537, R.S: 74/92; 31.702, R.S. 147/94, entre otras).- El embate contra la decisión de Primera Instancia llevado a cabo por medio del memorial -o expresión de agravios, en su caso- debe ser concreto, preciso y claro; en una palabra, suficiente, dado que en el sistema dispositivo que nos rige, ésta piezaprocesal se erige como cuña que tiende a romper la resolución atacada, pero para ello, atento el adagio "tantum devolutum quantum apellatum", hace falta que el quejoso ponga de manifiesto los errores de la providencia impugnada.- Si éste embate no se cumple o se lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio deviene firme, ya que es el atacante quien a través de su expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, la que no está facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales, ni para ocuparse de las quejas que éste no dedujo (Causa 22.242, R.S. 44/89).- La apuntada carga procesal supone la demostración del agravio, no correspondiendo al Juzgador suplir en esa tarea al justiciable, por ser un imperativo del propio interés del peticionario en un asunto que es de su exclusiva incumbencia.- Para tener por satisfechos los fines legales de dicho escrito, deben concretarse punto por punto los déficit fundamentales que se atribuyen a la resolución atacada, ya sea en la aplicación del derecho o, en su caso, en la apreciación de los hechos y su prueba (Conf.Hitters en Técnica de los Recursos Ordinarios", págs.442/446).- Se exige al apelante una exposición sistemática, tanto en la interpretación del fallo recaído - en cuanto juzgado erróneo - como las impugnaciones de las consideraciones decisivas. Deben precisarse parte por parte los errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen a la resolución recurrida, especificándose con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, sin que las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general -dentro de las que se hallan las meras citas doctrinarias o jurisprudenciales- puedan llegar a reunir los requisitos mínimos indispensables para desvirtuar la solución realmente dotada de congruencia (Conf. voto del Dr. Suares en la Causa Nº 22.549, R.S: 89/89).- La Ley requiere así, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la resolución sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del Magistrado aquel argumento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada esa labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de señalar cual punto del desarrollo argumental mismo ha incurrido en una errata a sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica, que llevara al desacierto ulterior concretado en la decisión. (Cam. Nac. Com., Sala D, 24/4/84, LL 1.985, v. A, p. 309; esta Sala, Causa Nº 31.349, R.S. 52/94).- Es que la función de la Cámara es revisora, pues no se trata de un nuevo juicio, y aquella encuentra su límite en la existencia y extensión de los agravios, que deben constituir la crítica concreta y razonada de los fundamentos del decisorio de Primera Instancia con lo que se disconforma, demostrando cuales son lo errores en él incurridos, pues, de lo contrario, la insuficiencia de la queja conlleva a la deserción del recurso, y si bien es cierto que la corriente general de la jurisprudencia es que basta un mínimo de critica, ello no significa que pueda el órgano jurisdiccional sustituir o subsidiar la actividad propia del recurrente (Arts. 260, 261, 34, inciso 5º, pto. c) del Cód.Procesal; Causa Nº 32.277, R.S. 228/94)". (causa N° 50.500, R.S. 670/04,entre otras).- Tal lo dicho y no habiéndose ajustado este aspecto de la expresión de agravios a las pautas señaladas corresponde declarar desierta esta parcela del recurso (Art. 261 del C.P.C.C.); así lo postulo.- 4) En concepto de daño moral la sentencia fija la suma de $ 2.500 lo que en función de la responsabilidad concurrente establecida implica que el resarcimiento para la actora sea de $ 1250; si la actora estimaba que aquel monto de $ 2500 era reducido debió atacar el mismo y demostrar el error del judicante; no solo no lo hizo sino que expresamente se conformó con tal monto de $ 2500; su único argumento es que el mismo se le asignara íntegramente y no en el 50% de responsabilidad concurrente; mi ya adelantada propuesta en cuanto a la responsabilidad resta virtualidad a los agravios.- En función de lo dicho estimo que este aspecto del recurso amerita deserción (Art. 261 del C.P.C.C.).- 5) Igual solución propugnaré respecto del quinto agravio pues la apelante incurre en el mismo error conceptual que respecto del daño moral; no ataca la suma de $ 500 acordada por la sentencia en concepto de gastos médicos sino pretende se le otorgue la totalidad de tal suma y no el 50% que le corresponde; y ello, lo reitero, es tema atinente a la responsabilidad concurrente y no a la cuantificación de los gastos menores.- La sanción de deserción (Art. 261 del C.P.C.C.) es consecuencia inmediata de lo expuesto.- 6) Se agravia la actora pues la sentencia desestimó los "gastos futuros" de una operación de reparación de la lesión estética; sostiene que la necesidad de dicha operación está demostrada y que al margen la lesión estética debe indemnizarse deben acordarse los gastos de una futura operación para repararla, gastos cuyo monto deberá fijar el Tribunal "sobre la base del valor promedio del costo actual de una cirugía maxilofacial" (textual).- El agravio deberá desestimarse por cuanto: a.- No está demostrada la necesidad de tal operación; la pericia "sugiere consulta con cirugía maxilofacial" y expresa que el futuro tratamiento "puede ser de cirugía estética"; reflexiono que una "consulta" no implica necesidad cierta de una operación y que en definitiva las recordadas conclusiones de la pericia -que la propia actora trae en su expresión de agravios- son meramente potenciales, de ninguna manera asertivas.- b.- Sin perjuicio de ello pretender que el Tribunal fije el valor de la eventual futura operación en la forma que la actora propone es aniquilar el carácter dispositivo del proceso civil y la carga del onus probandi (art. 375 del C.P.C.C.); era la accionante quien debía traer a la jurisdicción la prueba del costo de la operación que decía necesaria.- c.- Y finalmente acordar reparación dineraria de la lesión estética y al mismo tiempo gastos de una operación futura conllevaría a duplicar una indemnización por un mismo daño: o se indemniza la lesión estética o se condena al pago de una operación que la haga desparecer; una cosa o la otra, no ambas.- 7) Final agravio de la actora es la parcela sentencial que desestima la privación de uso el automotor.- El agravio deberá desestimarse pero por una razón diversa a la sustentada por la a quo: la privación de uso no fue materia de argumentación ni fundamentación alguna en el escrito de demanda; lo único que se lee en dicho escrito respecto de la privación de uso es lo expuesto en la liquidación de fs. 163 vta punto 6): "Privación de uso del automotor: $ 336,20"; debió respaldarse tal solitario reclamo fundándolo, explicitando cual era el uso que se deba al automotor y trayendo en el relato de la demanda todas las circunstancias atinentes al reclamo; todo ello está ausente en la demanda y era fundamental en orden al completo ejercicio del derecho de defensa de la demandada; en tal situación hacer lugar el reclamo implicaría violar el principio de congruencia (art. 163 inc.6 del C.P.C.C.) y con ello el debido proceso; no ignora quien está votando la corriente doctrinaria que apunta a la flexibilización del aludido principio (Mabel de los Santos, "Flexibilización de la Congruencia" en diario La Ley del 22/11/07) pero tampoco pasa por alto que a través de tal "flexibilización" no debe llegarse a la "eliminación" de aquel principio cardinal del proceso civil íntimamente relacionado con el carácter dispositivo de este; la "flexibilización" solo es contemplable en casos excepcionales que no se dan en el sub-lite: la actora pudo esgrimir y fundar claramente su reclamo y no limitarsea insertar un monto en su liquidación; no lo hizo. Y al margen de ello todo lo que se argumenta a fs.603 no fue planteado en la instancia de origen por lo cual mal puede serlo en la Alzada (Art. 272 del C.P.C.C.).- V.- COSTAS En atención a la propuesta modificación respecto de la responsabilidad, y dada la adhesión del art. 68 del C.P.C.C. a la teoría de Chiovenda, objetivo-resarcitoria, que adosa las costas a la condición de vencido en la litis, las costas de la instancia originaria habrán de quedar impuestas en su totalidad a la demandada (arts. 68 y 274 C.P.C.C.), condena -claro está- extensiva a su garante.- Por otro lado, en lo que a las costas de Alzada hace, deberán imponerse en un 30% a la actora y un 70% a la demandada y su garante, atento el éxito solo parcial del recurso (arts. 68 y 71 del C.P.C.C.).- Por los fundamentos dados votando la cuestión propuesta lo hago PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA A la misma cuestión el Señor Juez Doctor Gallo dijo Coincido totalmente con el voto que precede, incluso en cuanto a la desestimación del rubro privación de uso pues, por las razones que esgrime mi colega, la deficitaria forma en que el mismo fue peticionado obsta a su acogimiento; ello al margen de mi postura sobre el particular (ver causa nro. 46.778 R.S. 521/03, entre otras), la que no deviene de aplicación aquí a tenor de lo ya dicho.- Por ello voto PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA A la segunda cuestión el Señor Juez Dr. Ferrari, dijo: Si mi colega de integración comparte el voto que precede se deberá: 1) Revocar la sentencia apelada, atribuyéndose la responsabilidad -en su totalidad- a la demandada, quien -entonces- deberá responder por la totalidad de los montos de condena, pronunciamiento extensivo a su garante.- 2) Modificar la sentencia apelada en lo relacionado a incapacidad física sobreviniente que se fija en $ 8.000 (ocho mil pesos) y reparación de daño estético que se fija en $ 6.000 (seis mil pesos).- 3) Declarar desierto el recurso de la actora en lo relativo a los rubros daño psicológico, daño moral y gastos.- 4) Confirmar la sentencia apelada en cuanto desestima los rubros gastos futuros y privación de uso.- 5) En los términos del art. 274 del C.P.C.C., modificar la imposición de costas de la instancia originaria las que deberán quedar impuestas en su totalidad a la demandada (arts. 68 y 274 C.P.C.C.), condena extensiva a su garante; en lo que a las costas de Alzada hace, deberán imponerse en un 30% a la actora y un 70% a la demandada y su garante, atento el éxito solo parcial del recurso (arts. 68 y 71 del C.P.C.C.).- 6) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del decreto ley 8904/77). Así lo voto. A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor GALLO, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente, adhiere votando en igual sentido.- Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente: SENTENCIA AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE REVOCA la sentencia apelada, atribuyéndose la responsabilidad -en su totalidad- a la demandada, quien -entonces- deberá responder por la totalidad de los montos de condena, pronunciamiento extensivo a su garante; SE MODIFICA la sentencia apelada en lo relacionado a incapacidad física sobreviniente que se fija en $ 8.000 (ocho mil pesos) y reparación de daño estético que se fija en $ 6.000 (seis mil pesos); SE DECLARA DESIERTO el recurso de la actora en lo relativo a los rubros daño psicológico, daño moral y gastos; SE CONFIRMA la sentencia apelada en cuanto desestima los rubros gastos futuros y privación de uso. En los términos del art. 274 del C.P.C.C., SE MODIFICA la imposición de costas de la instancia originaria las que deberán quedar impuestas en su totalidad a la demandada (arts. 68 y 274), condena extensiva a su garante.- Costas de Alzada en un 30% a la actora y un 70% a la demandada y su garante, atento el éxito solo parcial del recurso (arts. 68 y 71 del C.P.C.C.).- SE DIFIERE la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 del Dec. Ley 8.904/77).- REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.- Dr. JOSÉ LUIS GALLO - Juez Dr. FELIPE AUGUSTO FERRARI - Juez Ante mí: Dr. GABRIEL HERNAN QUADRI Secretario de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón
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