Textos teóricos - Unidad 10

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UNIDAD 10 
La reacción contra el ejercicio antijurídico de la función administrativa 
Introducción: La antijuridicidad de la actividad administrativa. 
A. La ilegitimidad de la actividad administrativa. La invalidez de los actos administrativos. 
B. La reacción contra la actividad administrativa ilegítima. Los recursos administrativos. Los 
recursos judiciales. 
C. La ilicitud de la función administrativa. La responsabilidad del Estado por su actividad 
administrativa ilícita. 
D. La reacción contra la actividad administrativa ilícita. 
 
 
Introducción: La antijuridicidad de la actividad administrativa 
 De conformidad con las exigencias del principio de legalidad, la Administración Pública 
debe desarrollar sus funciones de acuerdo con las normas jurídicas que la rigen. Por lo que ya 
hemos estudiado, sabemos que esas normas pueden ser de distinto tipo y jerarquía -la 
Constitución, leyes, reglamentos; incluso, contratos -, y además, muy disímiles en cuanto a su 
contenido específico, según la ya también conocida amplitud y variedad de esta función estatal -
pueden tratarse de normas que regulen la ejecución de obras públicas; la prestación de un 
servicio público; la recaudación de impuestos; etc.-. 
 Está claro que el mencionado principio -al igual que las normas jurídicas- marca un 
deber ser, a partir de lo cual es factible que, por razones diversas, ese ideal puede no llegar a 
verificarse en los hechos. Cuando ello ocurre, estamos frente a un supuesto de ejercicio 
antijurídico de la función administrativa, situación que -según veremos más adelante- requiere 
de algún tipo de solución, a través de la cual se buscará “en lo posible, que el comportamiento 
administrativo se encuadre dentro de la legalidad” (LISA-WEDER). 
 La idea del obrar administrativo antijurídico exige de algunas precisiones conceptuales, 
tal como veremos a continuación. Según la clasificación más aceptada sobre el tema, la 
Administración Pública puede incurrir en dos tipos de comportamientos antijurídicos: puede 
ocurrir que la función sea ilegítima o que sea ilícita. Es importante tener en claro esta 
diferenciación porque ella está instalada de modo bastante unánime en la legislación, 
proyectando -según sea el caso- consecuencias prácticas diferentes, muy concretas. El 
panorama, entonces, puede graficarse del siguiente modo: 
 
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 Función administrativa ilegítima 
Ejercicio antijurídico de la función administrativa 
 Función administrativa ilícita 
 
 Llamamos función administrativa ilegítima a aquella que no guarda concordancia con 
las exigencias que las normas administrativas establecen para el caso. A modo de ejemplo: el 
acto dictado por un funcionario que no tiene competencia para hacerlo; el reglamento emitido 
fuera de los márgenes habilitados por la ley; la multa aplicada sin seguirse el procedimiento 
establecido; el traslado de un agente público sin motivación suficiente; entre muchos otros. Aquí 
la Administración viola normas que regulan su propio funcionamiento; está en juego -por decirlo 
de algún modo- el propio modo en que el Estado ejerce su poder. 
 Por su parte, la Administración incurre en ilicitud cuando, en el ejercicio de sus 
funciones, directamente, provoca un daño a otro sujeto, en infracción al genérico deber de no 
dañar a otro. Ocurre, por ejemplo, cuando la ambulancia de un hospital público que circula por la 
vía pública lesiona a un peatón; cuando los obreros municipales que están ejecutando una obra 
pública dañan la propiedad de un vecino; o cuando hay fallas en la prestación del servicio público 
de energía eléctrica que provocan daños en maquinarias o electrodomésticos; entre muchos 
otros casos. 
Un par de comentarios. En primer lugar: la distinción entre 
ilegitimidad e ilicitud puede no ser clara en algunos supuestos. Y 
segundo: también es cierto que del ejercicio ilegítimo de la función 
también pueden derivarse daños a un sujeto particular. De todos 
modos, en ese caso el derecho a ser reparado por ese daño depende 
de que se determine que, efectivamente, la Administración obró de 
modo ilegítimo (lo que estudiaremos en esta unidad). 
 Tal como ya lo anticipamos, cuando la ejecución de una actividad administrativa 
antijurídica (en cualquiera de sus variables) proyecta perjuicios para un sujeto distinto, ello 
requiere una solución, lo cual es un corolario del principio del Estado de Derecho, de plena 
vigencia en el Estado moderno, según ya lo hemos estudiado en las primeras unidades. 
 Muchas veces esas soluciones provienen de mecanismos internos de la Administración, 
previstos para tal fin, y que se pueden activar desde el propio Estado. Podemos mencionar en 
este orden a las auditorías; a los sistemas de organización administrativa que establecen 
órganos que se controlan mutuamente; a los controles de los Tribunales de Cuentas, etc. Otras 
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veces esos controles provienen de los sujetos perjudicados, quienes pueden reaccionar contra 
los comportamientos administrativos que consideran lesivos de sus derechos. Entran aquí a 
jugar, en un mismo plano, el derecho constitucional a obtener una reparación a los perjuicios y el 
derecho -de igual rango, aunque con una función instrumental- de peticionar a las autoridades. 
 En esta unidad estudiaremos de manera especial esta última vía de control. 
 
A. La ilegitimidad de la actividad administrativa 
 En el ámbito de la ilegitimidad aparece como relevante la noción de vicio de la actividad 
administrativa -sea que ella se exprese a través de actos o de hechos administrativos-, en tanto 
expresión de defecto, irregularidad o falla respecto de las condiciones legales establecidas para 
su dictado. Las enumeraciones y clasificaciones que existen en torno a este tema son tantas 
como autores hay, por lo que cualquier intento de sistematización exhaustiva es sumamente 
complejo (LISA-WEDER). Ante tal panorama, no resulta un mal método abordar el tema a través 
de un repaso de los elementos (o condiciones) de legitimidad de los actos, ya estudiados en la 
unidad anterior. 
 Así, podemos pensar que será ilegítimo: 
 El acto dictado por un funcionario que actuó 
fuera de sus atribuciones 
 
VICIO EN LA COMPETENCIA 
(incompetencia) 
 
 El acto que no se ajusta a las reales 
circunstancias de hecho o al Derecho 
 
VICIO EN LA CAUSA 
(“falsa causa” o “falta de causa”) 
 
 
 El acto que dispone una medida contraria a 
las normas, o imposible de ejecutar 
 
VICIO EN EL OBJETO 
 
 El acto dictado sin respetar los pasos 
procedimentales previos establecidos 
 
VICIO EN EL PROCEDIMIENTO 
 
 El acto que no ofrece fundamentos 
suficientes como para explicar lo decidido 
 
VICIO EN LA MOTIVACIÓN 
 
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 El acto que fue dictado con una finalidad 
diferente a la establecida en la ley 
 
VICIO EN LA FINALIDAD 
(“desviación de poder”) 
 
 El acto que no presenta las condiciones de 
expresión exigidas por la ley 
 
VICIO EN LA FORMA 
 
 Sin perjuicio de la gran utilidad que puede presentar la sistematización anterior -que es, 
de hecho, el análisis que suelen hacer muchos tribunales en sus fallos- conviene no perder de 
vista que, así como los elementos del acto pueden estar muy interconectados, los “tipos de 
ilegitimidad” también pueden no agotarse en la lista indicada. De allí que, por ejemplo, puedan 
postularse vicios tales como la desigualdad de trato, la violencia en la voluntad del emisor, o el 
exceso de punición. Este tema se resuelve afirmando -tal como lo hicimos en la unidad anterior- 
que, en definitiva, la ilegitimidad puede concebirse como una genérica “violación de la ley” de 
parte de la Administración. 
Insistimos ahora en un punto que sí debe quedar claro: no forman 
parte de la noción de ilegitimidad los defectos que pueda presentar el 
acto en cuanto a su mérito, oportunidad o conveniencia; como así 
tampoco las irregularidades quese presenten en su notificación (tema 
que, como sabemos, cae en el campo de la eficacia). Ninguno de 
esos aspectos refiere a la concordancia que debe existir entre el acto y 
sus exigencias normativas. 
 Como observación final, vale decir que sobre el tema de los vicios debe tenerse una 
mirada sensata, no desprovista de una buena cuota de sentido común. Ello nos lleva, por 
ejemplo, a señalar que las fallas menores de un acto -el error en un número de expediente; los 
nombres propios mal escritos- son defectos que, por su baja entidad, no alcanzan a configurar 
vicios de legitimidad, sin perjuicio de que puedan dar lugar a pedidos de subsanación o 
corrección. En similar sentido, también debe tenerse presente que la suficiencia de alguno de los 
elementos de los actos dependerá, necesariamente, de las circunstancias de cada caso en 
particular. 
Así, por ejemplo, ya sabemos que la motivación tiene diferente alcance 
según el acto sea reglado o discrecional; o favorable o desfavorable. 
También puede ocurrir que en el acto converjan diversos intereses 
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públicos dignos de similar atención -derechos individuales de un 
agente público, la prestación de un servicio público, la urgencia en 
tomar la medida-, lo que, ciertamente, llevará a un análisis más 
detenido del elemento “finalidad”. 
 Es por estas razones que la gravedad del vicio es una noción un tanto relativa, y 
difícilmente postulable en términos teóricos r ígidos. 
 
La invalidez de los actos administrativos 
 La existencia de un vicio de ilegitimidad en un acto administrativo conlleva su invalidez, 
la que -según hemos estudiado anteriormente- debe ser declarada de modo específico y formal. 
De no ser así, recordemos, rigen la presunción de legitimidad en favor del acto y su 
ejecutoriedad. 
 También sabemos que el retiro de un acto administrativo por razones de legitimidad se 
denomina revocación cuando es dispuesto por la Administración (en cuyo caso hay que aclarar 
que ello ocurre, precisamente, por ilegitimidad, para dejar de lado a la revocación por 
oportunidad) o bien anulación, cuando ello es decidido por los jueces. 
 El retiro de un acto por razones de ilegitimidad -por la autoridad que fuera- provoca su 
extinción, lo que significa que deja de cumplir sus efectos. A partir de ello, la relación jurídica 
en cuestión debe ser interpretada como si ese acto no hubiera existido nunca. 
Así, la invalidez de un acto de cesantía, supone que el agente vuelva a 
su puesto de trabajo; la de una clausura del local, implica su 
reapertura; si se anula o revoca una multa, corresponde la devolución 
de lo abonado. 
 Probablemente, la tarea consistente en volver las cosas a su estado anterior puede 
requerir de la adopción de medidas de recomposición administrativa adicionales, a modo de 
consecuencias secundarias de la anulación o revocación. 
Por ejemplo: al agente que fue restituido al cargo probablemente haya 
que reconocerle ascensos y antigüedad; en el caso de la multa puede 
ocurrir que, además de su devolución, deban suprimirse los registros 
de antecedentes negativos; etc. 
 Es importante destacar que, según sea el ordenamiento analizado, podemos hallar 
distintas variables en materia de invalidez, lo que, a su vez, puede implicar la utilización de 
terminología propia de la clasificación escogida. 
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Así, por ejemplo, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 
habla de actos nulos y anulables; a veces, también se alude a actos 
de nulidad relativa y de nulidad absoluta (terminología propia del 
Código Civil y Comercial); incluso, aparece la categoría de actos 
inexistentes. 
 Frente a ello, debemos decir que estas clasificaciones no son absolutas, y -por lo 
demás- están marcadas por muchas discusiones, a raíz de que, precisamente, las líneas 
divisorias no son siempre claras. Además, de modo específico, nos interesa destacar que son 
ajenas al régimen santafesino, al que frecuentemente aludimos en este texto. Por esas razones, 
no serán materia de estudio detenido en este curso, orientado a trazar un planteo general sobre 
el tema de la invalidez administrativa. 
 
B. La reacción contra la actividad administrativa ilegítima 
 Tal como lo indicamos anteriormente, si un sujeto estima que un acto o hecho 
administrativo resulta ilegítimo y que, además, le provocó un perjuicio a su situación jurídica, 
cuenta con la posibilidad de reaccionar contra ello, ejecutando una actividad que supone poner 
en marcha el derecho de peticionar a las autoridades, y que denominamos, técnicamente, 
impugnación. Impugnar, en definitiva, significa cuestionar, atacar, discutir. 
 Conviene recordar en este punto un tema ya estudiado en la unidad anterior, relativo a la 
relación que existe entre impugnación y ejecutoriedad del acto: el principio general indica que la 
impugnación no provoca la suspensión de los efectos del acto . Si hay normas que indican 
lo contrario -que, por cierto, las hay-, ellas deben entenderse como excepción al principio 
señalado. 
Ahora bien: también es posible impugnar y pedir especialmente que, 
mientras se tramita el recurso, se suspendan los efectos del acto; en 
especial, en casos de ilegitimidad manifiesta y de peligro en la demora 
que insume la resolución del recurso. Eso se llama pedido cautelar en 
sede administrativa. En la UNIDAD 14 veremos que también se 
pueden formular pedidos cautelares a los jueces. 
 Estas impugnaciones no se efectúan de cualquier modo, sino a través de instrumentos 
jurídicos específicos dispuestos a tal fin. Según cuál sea el poder ante el cual se presentan, 
podrán ser administrativas o judiciales. 
 Impugnaciones administrativas: se presentan ante la Administración Pública, a los 
fines de que, a través de otro acto administrativo, la propia Administración decida la 
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revocación del acto impugnado o la corrección del comportamiento cuestionado. 
Aquí es preciso hacer una distinción, según que el objeto de impugnación sea un 
acto administrativo o un hecho administrativo. 
▪ Cuando se reacciona contra un acto, corresponderá interponer contra el 
mismo un recurso administrativo. 
▪ Cuando, por el contrario, la pretensión no depende de lo decidido en un acto 
en concreto (por ejemplo: cuando lo que nos perjudica es un cálculo erróneo 
en la liquidación de un salario; o incluso, una omisión), será el particular 
afectado quien debe tomar la iniciativa, mediante la presentación de un 
reclamo administrativo. Si a partir de ese reclamo la Administración dicta 
un acto de rechazo, pues bien: contra ese acto deberá interponerse el 
recurso que corresponda. 
 Está claro que tanto los recursos como los reclamos suponen la pretensión de 
revertir una situación administrativa previa (acto o hecho, respectivamente) con la 
que un sujeto no está conforme. 
 Impugnaciones judiciales (o directamente, recursos judiciales): se presentan 
ante el Poder Judicial (en definitiva, es la demanda de un juicio), y a través de ellos 
se persigue el dictado de una sentencia en la que un juez declare la nulidad del 
acto impugnado. 
 Antes de detenernos en las diferencias que existen entre ambos tipos de 
impugnaciones, nos interesa destacar la existencia de requisitos comunes a unos y otros. Los 
podemos resumir en los puntos que pasamos a explicar a continuación. 
 Ante todo, está la exigencia de la legitimación. Los recursos no pueden ser interpuestos 
por cualquier persona, sino sólo por quien exhibe una situación diferenciada a partir de la lesión 
a un derecho subjetivo o a un interés legítimo. Un acto administrativo lesiona un derecho 
subjetivo cuando sus efectos repercuten (negativamente) de modo directo en la situación de un 
particular. Es el caso del acto por el cual la Administración dispone la aplicación de la clausura a 
un comercio. Por su parte, un acto administrativo lesiona un interés legítimo cuando sus efectos 
repercuten (tambiénnegativamente) de modo indirecto en la situación jurídica de un particular. 
Es el caso de quien participa en un concurso convocado por la Administración, y que advierte la 
existencia de irregularidades en el trámite respectivo. 
A los fines de apreciar las diferencias prácticas entre derecho subjetivo 
e interés legítimo, es útil pensar en qué ocurre si triunfa la impugnación 
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en uno y otro caso. Preste atención a esto: si tiene éxito la 
impugnación contra la clausura, se logrará el levantamiento de la 
misma, es decir, el particular obtendrá la restauración en el goce del 
derecho del que estaba privado. Si, por su parte, triunfa la impugnación 
contra el concurso, el impugnante obtendrá la revocación (o nulidad) 
del concurso, no el primer puesto; y, en todo caso, la posibilidad de 
que el procedimiento se vuelva a tramitar a partir de la etapa anulada. 
 Es cierto que hay casos en que no resulta sencillo determinar si estamos ante la lesión a 
un interés legítimo o ante un derecho subjetivo. De todos modos, debe quedar en claro que un 
interés simple (es decir, el que cualquier sujeto puede tener respecto de la observancia de las 
leyes, en general) no es suficiente -salvo muy aisladas excepciones- para asignar legitimación a 
su titular; es preciso algún tipo de afectación diferenciada respecto del resto de los ciudadanos. 
 En segundo lugar: están las exigencias propias de los plazos legales. Los recursos 
deben ser presentados dentro del tiempo establecido en las leyes, vencido el cual, el acto 
administrativo queda firme. Como norma general, los actos firmes son inmodificables, y ya no 
pueden ser recurridos. 
 En cuanto a los plazos, es útil tener presente las siguientes pautas: 
 Se deben contar a partir de la notificación del acto. Antes de ello, resultaría violatorio 
de los derechos de defensa del individuo, quien todavía no conoce la decisión; 
 Para ser más concretos: comienzan a contarse a partir del día siguiente de la 
notificación; 
 Suelen ser breves. En los casos de los recursos (no de los reclamos) las leyes los fijan 
en pocos días, a los fines de no entorpecer el funcionamiento de la Administración y dar 
certeza a las situaciones jurídicas; y 
 Se cuentan por días hábiles. Los días pueden ser hábiles administrativos o hábiles 
judiciales, según el tipo de recurso de que se trate. 
 Finalmente, es preciso tener en cuenta las exigencias formales específicas. En este 
sentido, las normas pueden imponer el cumplimiento de extremos tales como la fijación de un 
domicilio especial, el ofrecimiento de prueba, la identificación de los actos o de los expedientes 
administrativos del caso, entre otros aspectos. 
 Entre esas exigencias, nos interesa destacar una propia del ámbito tributario; más 
concretamente, en los casos en los que los recursos se dirigen contra actos cuyo contenido 
refiere al pago de tributos. En ese tema suele regir el requisito del previo pago del impuesto 
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discutido, muy conocido a través de su denominación latina: solve et repete (que puede 
traducirse por la frase “pague, luego reclame”). En otras palabras: se podrá interponer el 
respectivo recurso demostrando que previamente se abonó la suma que la Administración está 
exigiendo. 
Este principio ha recibido muchas críticas por suponer un obstáculo 
irrazonable al derecho de peticionar a las autoridades, ya que dejaría 
en una débil situación para defenderse a quien no tiene medios para 
pagar. Sin embargo, la jurisprudencia -en términos generales- ha 
sostenido su constitucionalidad sobre la base de que constituye una 
norma que asegura el puntual ingreso de fondos al Estado; pero, ha 
entendido que ella se torna inconstitucional en los casos en que el 
contribuyente demuestra que el previo pago del tributo le supone un 
esfuerzo excesivo para acceder al recurso. 
 Según la mayoría de los ordenamientos legales, este principio rige sólo respecto de las 
sumas adeudadas por los tributos en sí (que es el monto cuyo ingreso se quiere proteger), y no 
abarca a los accesorios que se puedan adeudar, tales como intereses, recargos o multas. Se 
trata de un requisito que rige plenamente en el ámbito judicial; mientras que, en el plano de los 
recursos administrativos, hay reglamentaciones que lo exigen y otras que no. 
 Desde luego que si el recurso (administrativo o judicial) prospera, la suma abonada le 
será devuelta al contribuyente. 
 
Los recursos administrativos 
 Aclaramos ante todo que, a los fines de simplificar la lectura, bajo este título incluimos a 
las impugnaciones que se ejercen tanto por vía de reclamos como por vía de recursos 
propiamente dichos. 
 Hay un primer aspecto que, aunque básico, no deja de ser importante. La interposición 
de un recurso administrativo no supone el inicio de un proceso judicial (es decir, de un juicio) 
contra la Administración, ya que intervienen sólo dos sujetos: el particular que recurre (en este 
sentido, se lo llama recurrente) y la Administración, a la que se le peticiona un pronunciamiento 
sobre un acto impugnado. Esto hace que la relación que se da entre particular y Administración 
sea especial, ya que, por un lado, hay algo de enfrentamiento; pero, también es cierto que, por 
otro lado, el recurrente cumple, también, una suerte de colaboración con la gestión pública en el 
caso. 
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En este sentido, conviene tener en cuenta que no estamos aquí 
estudiando aquellos casos excepcionales en los que la Administración 
tiene asignadas funciones materialmente jurisdiccionales -tales como 
las que hemos estudiado en la UNIDAD 6- en las que tiene que 
resolver un conflicto que se suscita entre dos sujetos distintos a ella. 
 Aclarado lo anterior, nos interesa ahora detenernos en tres temas: el primero, las 
razones que pueden fundar la presentación de un recurso administrativo; segundo, los principios 
que rigen la tramitación de estos recursos; y, finalmente, los tipos genéricos de recursos 
administrativos que pueden encontrarse en la legislación administrativa usual. 
 En relación al primero de esos temas, interesa destacar que lo característico de los 
recursos administrativos es que pueden contener pretensiones que refieren no sólo a la 
legitimidad del acto discutido, sino también a su oportunidad, mérito o conveniencia. Ello es 
posible porque la Administración -tal como lo hemos visto anteriormente- tiene la potestad de 
revocar sus actos con base en cualquiera de esas razones. 
 Segundo punto: dado que en los recursos administrativos -como ya lo dijimos- el 
particular cumple una especie de colaboración con la Administración (a lo que se le debe agregar 
que no es necesario que aquél tenga asistencia letrada, es decir, que esté representado por un 
abogado), rige en su favor el principio de atenuación del rigor formal. En tales condiciones, por 
ejemplo, si el escrito del recurso fue presentado ante una oficina que no era la indicada, o si el 
recurso es identificado con un nombre erróneo, es deber de la Administración no impedir la 
correcta tramitación del recurso y, si hace falta, reconducir el mismo al carril administrativo que 
corresponde. 
 Finalmente, está el tema de los tipos de recursos administrativos. En términos 
generales, podemos decir que pueden agruparse en dos grandes tipos. Por un lado, están los 
recursos a través de los cuales se busca que el mismo órgano que dictó el acto impugnado lo 
revoque y dicte otro, del contenido pretendido. Normalmente, estos recursos se llaman de 
revocatoria, de reposición, de reconsideración, por citar las denominaciones más usuales. 
 Por su parte, hallamos otro tipo de recursos, que se ponen en marcha ante el fracaso de 
los mencionados en primer término, habilitando a llevar la cuestión a conocimiento de órganos 
jerárquicamente superiores -muchas veces, directamente, a la órbita de la máxima autoridad 
administrativa-. Un ejemplo es el recurso de apelaciónadministrativa, que funciona, por ejemplo, 
cuando el particular pretende que el Gobernador revise el acto por el cual un Ministro -inferior- 
rechazó anteriormente un recurso de revocatoria. 
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Desde luego: si el órgano que dictó el acto que habremos de impugnar 
es la autoridad máxima de la Administración Pública (v.gr., el 
Gobernador de una provincia; el Intendente de un municipio), este 
segundo tipo de recursos no tendrá cabida, ya que no habrá un 
superior jerárquico al que acudir. 
 Aquí también tenemos que computar a los recursos que se establecen para los 
supuestos en que el órgano inferior guarde silencio ante la interposición de los recursos, ya que, 
como principio general, no podría interpretarse que la inacción administrativa puede jugar en 
contra del derecho de peticionar a las autoridades. 
 Es posible que este último tipo de recursos también funcione respecto de la actividad de 
entes descentralizados, para ser presentados ante las autoridades superiores de la 
Administración central, a pesar de que, por lo que ya sabemos, entre esta especie de sujetos no 
hay una relación de jerarquía. Todo dependerá de lo que establezcan las reglamentaciones para 
cada caso en particular. 
 Cuando se ha llegado a la decisión de la máxima autoridad administrativa, se dice que 
se produjo el agotamiento de la vía administrativa. 
 
Los recursos judiciales 
 A diferencia de lo que veníamos estudiando en el título anterior, la impugnación judicial 
sí constituye un proceso, en el que el particular afectado y la Administración Pública son dos 
partes claramente enfrentadas con posturas contradictorias (el recurrente, sostendrá la 
ilegitimidad del acto; la Administración demandada, su legitimidad), cuya solución es sometida al 
conocimiento de un tercer sujeto: un juez o tribunal pluripersonal -según sea la organización 
judicial del caso-. Es importante, pues, no perder de vista que el ejercicio de los recursos 
judiciales contra la Administración suponen el sometimiento del Estado -al menos, en una de sus 
funciones- a la justicia. 
“Los jueces son importantes en el Derecho Administrativo, más que en 
otros sectores del Derecho, por dos motivos. Por una parte, resuelven 
los conflictos entre los ciudadanos y la Administración Pública (o entre 
Administraciones Públicas), definiendo el equilibrio entre los derechos 
de los particulares y las prerrogativas de los poderes públicos. Por 
otra, señalan reglas de actuación a las que deben atenerse las 
Administraciones Públicas” (CASSESE). 
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 Estos recursos pueden recibir distintos nombres, según las leyes específicas; aunque es 
muy habitual que se lo identifique bajo el nombre de recurso contencioso administrativo , tal 
como lo ha hecho la mayoría de las provincias argentinas. 
En verdad, ya conocemos desde la UNIDAD 4 un recurso judicial -muy 
especial, por cierto, por su excepcionalidad- aplicable a esta temática, 
en la medida en que sea utilizado para cuestionar la legitimidad de 
actos administrativos: el recurso de amparo. 
 Aquí concurren varios temas de importancia, que nos interesa exponer. 
 En primer término: a diferencia de lo que acontece con la reacción en sede 
administrativa (así se llama a la actividad recursiva que se lleva a cabo ante la Administración), 
en la sede judicial sólo puede cuestionarse la legitimidad de los actos administrativos. Eso 
significa que los planteos de oportunidad, mérito y conveniencia quedan marginados de la 
decisión judicial, por constituir -como principio general- expresiones de la discrecionalidad 
administrativa y, por tanto, no justiciables, en los términos que hemos estudiado en la UNIDAD 7. 
 Segunda cuestión: es habitual que las normas exijan que, para deducir un recurso 
judicial, deba haberse antes agotado la vía administrativa, es decir, que se hayan ejercido 
todos los recursos disponibles en sede administrativa. Si ello no ocurrió, la demanda judicial, 
podría ser rechazada, por inadmisible, es decir, por falta de cumplimiento de un recaudo formal. 
Es la solución que rige en la mayoría de los regímenes provinciales. 
La conveniencia de que las leyes exijan el agotamiento de la vía 
administrativa es un tema que divide a los especialistas de Derecho 
Administrativo. Según algunas opiniones, ella no tiene mayor uti lidad, y 
termina implicando un desgaste y una pérdida de tiempo para el 
recurrente. Por su parte, otros autores entienden que constituye una 
etapa que favorece las soluciones conciliatorias de manera 
relativamente sencilla y económica, y que otorga una buena 
oportunidad para ejercer controles administrativos internos; entre otras 
razones. Con todo, la mayoría de los sistemas actualmente vigentes 
en nuestro país la mantiene. 
 En tales condiciones, en el juicio sólo podrán debatirse las cuestiones que antes fueron 
planteadas en sede administrativa. 
 Finalmente, no debe perderse de vista que la culminación normal de los recursos 
judiciales está dada por el dictado de una sentencia -no de un acto administrativo- de parte del 
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juez o tribunal interviniente, el que, luego de analizar las pruebas y las argumentaciones de las 
partes, podrá hacer lugar al recurso, total o parcialmente (“hacer lugar” significa darle la razón al 
recurrente en su planteo de ilegitimidad) o rechazarlo (lo que supone la confirmación de la 
legitimidad del acto o hecho impugnado). 
A su vez, la sentencia que dicte el juez, podrá ser objeto de recursos 
judiciales específicos, tanto por ante el mismo tribunal como por ante 
tribunales superiores. 
 
C. La ilicitud de la función administrativa 
 Ya hemos explicado al principio de esta unidad que hablamos de ejercicio ilícito de la 
función en los casos en los que el Estado actúa u omite comportamientos que suponen la 
violación al deber genérico de no dañar a otro. 
 El tema exige volver la mirada hacia algunas nociones propias de la Teoría General del 
Derecho. 
 A partir de la constatación de que la conducta de una persona ha provocado un daño a 
los bienes de otro, el autor de ese daño queda sujeto a las consecuencias negativas que el 
ordenamiento le asigna a dicha situación, sujeción que técnicamente se denomina 
responsabilidad. La responsabilidad se expresa, en definitiva, en mecanismos orientados a 
proveer reparación al sujeto perjudicado, a los fines de “eximirlo de todo daño y perjuicio” -en 
palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación-. En este texto, utilizaremos 
indistintamente las voces reparación, resarcimiento e indemnización. 
 Son varias las normas constitucionales que imponen el deber de resarcir los daños que 
se causan a otro. Ya las hemos estudiado, desde otra perspectiva, en unidades anteriores: los 
artículos 14 y 17, que protegen a la propiedad -recordemos que el artículo 17 la califica de 
“inviolable”-, y el artículo 19, que consagra el principio general de la libertad. A esta nómina 
corresponde agregar el ya mencionado principio general de no dañar al otro, que, según la 
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene, también, valor constitucional. 
También hay normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos que juegan en 
este sentido. Hoy, también, está previsto expresamente en el Código Civil y Comercial (art. 
1716). 
 El tema de la responsabilidad del Estado es muy amplio y también muy rico. Asimismo, 
depara una serie de problemas específicos -además de los que ofrece el tema de la 
responsabilidad en general-, no siempre de fácil resolución. No pretendemos de ningún modo 
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agotarlos en este texto; aunque sí, en todo caso, precisar qué aspectos entran en juego en el 
tema, a los fines de comprenderlos del mejor modo posible. 
 Aquí suele plantearse un interrogante inicial -muy válido, por cierto-: la responsabilidad 
del Estado, ¿es un tema de Derecho Civil o de Derecho Administrativo? 
El dilema es el siguiente. Podríaser de Derecho Civil porque, en 
definitiva, los principios y condiciones de la responsabilidad por daños 
están establecidos por el Derecho Privado; aunque también podría 
decirse que es un tema de Derecho Público, ya que se trata de una 
relación jurídica en la que aparece el Estado que actúa en ejercicio de 
funciones públicas. 
 Esta pregunta, además de presentar relevancia teórica, proyecta en nuestro país 
importantes consecuencias prácticas, ya que -como sabemos- la legislación civil constituye una 
materia delegada a la Nación, y, por tanto, de regulación vedada a los Estados locales. Al día de 
hoy, el legislador nacional -más concretamente, al dictar el Código Civil y Comercial- ha definido 
la cuestión estableciendo que la responsabilidad del Estado es un tema propio del Derecho 
Administrativo. A partir de esa postura -que no estuvo ni está exenta de críticas-, es válido 
hacer dos afirmaciones básicas: 
 El Código Civil y Comercial no regula la responsabilidad del Estado (ello está 
expresamente aclarado en su texto; v. art. 1765); y 
 Puede haber una ley de responsabilidad del Estado nacional (de hecho, ya la hay: es la 
ley 26.944) y tantas leyes (locales) de responsabilidad del Estado como estados locales 
haya. 
 Aclarado lo anterior, analicemos qué presupuestos deben concurrir para que se 
configure la responsabilidad del Estado. Lo haremos desde un plano teórico, sin perjuicio de 
señalar que los elementos que estudiaremos se encuentran previstos en la ley nacional 
mencionada y afirmados por la jurisprudencia que rige en la materia. En síntesis, anticipamos 
que ellos son: 
 el daño; 
 la causalidad entre ese daño y la conducta estatal; y 
 el factor de atribución. 
 El primero de ellos, en verdad, es el dato básico que precisa todo tipo de 
responsabilidad, aun para los casos captados por el Derecho Privado. La existencia de un daño 
en los derechos de un sujeto, sea éste una persona humana o jurídica. Sin daño, no hay ningún 
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deber de reparar; aunque haya motivos para entender que la conducta del autor del hecho es 
reprochable por la razón que fuera. Ese daño, además, debe ser cierto (es decir, no hipotético o 
meramente posible) y valorable en dinero. Puede referir directamente al patrimonio de la víctima 
(daño patrimonial o material) o a bienes extrapatrimoniales, cuya afectación es posible traducir 
en un valor material (daño extrapatrimonial; en el caso de las personas humanas, normalmente 
denominado moral). 
 Ahora siguen los presupuestos específicos de la responsabilidad del Estado. Ellos son 
particularmente importantes, ya que una de las tareas más delicadas en este tema pasa por fijar 
las pautas sobre lo que debe hacer (y no hacer) la Administración, en qué condiciones, y hasta 
qué consecuencias corresponde extender sus deberes. En este sentido, es bueno tener presente 
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido claramente que el Estado no es 
garante de todo tipo de daño ocurrido a los habitantes. 
“Sería irrazonable que el Estado sea obligado a que ningún habitante 
sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión 
extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la 
comunidad, sino que haría que se lesionaran severamente las 
libertades de los mismos ciudadanos a proteger”. CSJN, Fallo “Mosca”, 
de 2007. 
 Según ya lo anticipamos, debe concurrir una relación causal directa e inmediata entre 
el hecho dañoso y el comportamiento estatal. Aquí se trata de hallar un nexo material entre 
causa y efecto; si ese nexo no se veri fica, el deber de responder no alcanza al Estado. 
 Finalmente, una de las claves de este tema radica en el denominado factor de 
atribución de la responsabilidad; noción que responde a la pregunta de a título de qué o con 
base en qué razón se le puede imputar responsabilidad a la Administración. A esta altura, está 
claro que, por tratarse de una persona jurídica, la irregularidad de la actuación del Estado no 
podría ser calificada bajo las nociones de culpa (es decir, el descuido, la negligencia) o de dolo 
(es decir, la intención deliberada), ya que éstos son factores de atribución subjetivos, es decir, 
predicables exclusivamente de las personas humanas. Es por ello que la teoría del Derecho 
Público ha desarrollado la idea de un factor objetivo, que prescinde de esos datos anímicos del 
dolo o la culpa, denominado falta de servicio. En palabras sencillas, la falta de servicio está 
dada por el cumplimiento irregular (o defectuoso) del servicio administrativo de que se trate, ya 
que -en palabras de la jurisprudencia- “quien se compromete a prestar un servicio, lo debe 
realizar adecuadamente”. 
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 La Corte Suprema de Justicia ha establecido una serie de pautas a tener en cuenta para 
verificar la existencia de falta de servicio: la naturaleza de la actividad; los medios de que 
dispone el servicio; el lazo que une a la víctima con el servicio; y el grado de previsibilidad del 
daño. 
 La falta de servicio puede configurarse por una acción o por una omisión. Lo importante 
en materia de omisiones estatales, es que éstas dan lugar a responsabilidad en la medida en 
que exista un deber normativo de actuación expreso y específico. En otras palabras: no 
cualquier “no hacer” estatal origina responsabilidad; la falta respecto de deberes genéricos, 
amplios, no suscitan en principio omisiones por las que se deba responder. 
 
D. La reacción contra la actividad administrativa ilícita 
 La responsabilidad del Estado se puede llegar a hacer efectiva a través de un reclamo 
administrativo inicial, que culminará -en su caso- con el dictado de un acto administrativo que 
refiera a la indemnización pretendida. Si no prospera esta vía, está disponible la vía judicial. 
Atención: No confundir este reclamo ni este proceso judicial con los ya 
estudiados en materia de ilegitimidad; aquí no se está ejerciendo una 
pretensión anulatoria de un acto administrativo, sino una pretensión 
indemnizatoria. 
 Tanto en el reclamo como en el proceso mencionados es el actor -es decir, la víctima- 
quien tiene la carga de probar los presupuestos analizados (daño, causalidad, factor de 
atribución). En el caso de que la pretensión prospere, el juez dictará una sentencia, que 
contendrá una condena a reparar los daños sufridos. Si se comprueban todos los presupuestos, 
dicha indemnización deberá ser integral, es decir, debe ser suficiente para cubrir todos los 
daños sufridos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Bibliografía consultada 
BALBÍN, Carlos. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial La Ley. Buenos Aires, 2011. 
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 
2008. 
COMADIRA, Julio y ESCOLA, Héctor. Derecho Administrativo Argentino. Editorial Porrúa. 
México, 2006. 
DIEZ, Manuel. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires, 1981. 
FIORINI, Bartolomé. Derecho Administrativo. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1976. 
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. 
Editorial Civitas. Madrid, 1999. 
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Fundación de Derecho Administrativo. 
Buenos Aires, 2013. 
LISA, Federico y WEDER, Rubén. El Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de 
Santa Fe. Juris. Rosario, 1998.