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Presunción de inocencia: PrinciPio fundamental en el sistema acusatorio Colección Estudios de la Magistratura, 6 Instituto de la Judicatura Federal Presunción de inocencia: PrinciPio fundamental en el sistema acusatorio Miguel Ángel Aguilar López Magistrado del Sexto Tribunal Unitario en Materia Penal del Primer Circuito y profesor de Posgrado Consejo de la Judicatura Federal México, 2009 El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de su autor, de modo que no tiene carácter oficial. Primera edición: 2009 © 2009, Miguel Ángel Aguilar López © Derechos reservados por esta edición al Poder Judicial de la Federación Consejo de la Judicatura Federal Instituto de la Judicatura Federal Sidar y Rovirosa núm. 236, colonia El Parque, Del. Venustiano Carran- za, C.P. 15960, México, D.F. ISBN 968-5976-17-1 Impreso en México Índice de abreviaturas art. Artículo arts. Artículos Cfr. Confróntese ed. Edición Ed. Editorial et al. Y los otros autores eta Euskadi Ta Askatasuna (País Vasco y Libertad; organización terrorista) etc. Etcétera inaciPe Instituto Nacional de Ciencias Penales Nº. Número op. cit., Obra citada p. o pág. Página pp. o págs. Páginas passim En varias páginas s. Siglo s.a. Sociedad Anónima s. tc. Sentencia del Tribunal Constitucional ts Tribunal Supremo unam Universidad Nacional Autónoma de México Vol. Volumen Vid. Cita referenciada vs Versus Al Poder Judicial de la Federación en donde día a día adquiero la formación de Juzgador, me significo y trasciendo como ser humano en la Justicia. 9 contenido nota Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Prólogos Indalfer Infante Gonzales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Miguel Ángel Mancera Espinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Julio Antonio Hernández Pliego . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 caPÍtulo i metodologÍa y Planteamiento del Problema en el Proceso Penal y la Presunción de inocencia 1. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 2. Sistemas de justicia penal en México . . . . . . . . . . 54 2.1 Aspectos fenomenológicos del sistema acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2.2 Las garantías individuales y la jurisprudencia en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2.3 Principios que sustentan el sistema acusatorio. . . . 98 2.4 El proceso penal como sistema de garantías . . . . . 164 10 caPÍtulo ii asPectos generales de la Presunción de inocencia 1. Origen de la presunción de inocencia . . . . . . . . . 175 2. La presunción de inocencia: conformación normativa de una sociedad moderna . . . . . . . . . 178 caPÍtulo iii la Presunción de inocencia como derecho fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Derecho fundamental de presunción de inocencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2. Contenido de la presunción de inocencia. . . . . . 199 caPÍtulo iv el marco jurÍdico internacional y su imPacto en el derecho nacional 1. La presunción de inocencia en el ámbito internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. La presunción de inocencia en México. . . . . . . . 211 3. La presunción de inocencia en el contexto del Derecho penal del enemigo . . . . . . . . . . . . . . 217 caPÍtulo v asPectos Procesales de la Presunción de inocencia 1. Tratamiento procesal de la presunción de inocencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 2. Posturas sobre el significado de presunción de inocencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2.1 Como principio informador de todo el proceso . . . 243 2.2 Como regla relativa a la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . 250 11 2.3 Como regla de tratamiento del imputado . . . . . . . 252 2.4 Como presunción iuris tantum . . . . . . . . . . . . . . . . 253 caPÍtulo vi la valoración de la Prueba y la Presunción de inocencia 1. La presunción de inocencia en la valoración de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 1.1 La prueba anticipada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 1.2 La carga de la prueba de la presunción de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 1.3 La presunción de inocencia y la prueba ilícita . . . . 275 1.4 La presunción de inocencia desvirtuada a través de la prueba indiciaria . . . . . . . . . . . . . . . . 287 caPÍtulo vii la Presunción de inocencia y el in dubio pro reo 1. La presunción de inocencia y el In dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 1.1 Algunos apuntamientos sobre la interpretación del principio In dubio pro reo por el Poder Judicial de la Federación . . . . . . . . . . 302 caPÍtulo viii reflexiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 caPÍtulo ix conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 ProPuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 fuentes de investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 nota Preliminar Quienes prologan esta obra, para mi enorme fortuna son: un juzgador, Indalfer Infante Gonzales; un fiscal, Miguel Ángel Mancera Espinosa y, un defensor, Julio Antonio Hernández Pliego, mis amigos, quienes desde la perspectiva profesional, por la función que desempeñan y el reconocimiento general del cual gozan, su opinión será una aportación invaluable para la presentación de la misma. Agradezco de manera especial, al doctor Juan María Terradillos Basoco por su orientación, consejos, aportaciones y la revisión de la obra, de igual forma, a los profesores, doctores en Derecho: Verónica Román Quiroz, Ricardo Franco Guzmán y Rosalío López Durán, por la revisión final de la misma; a los licenciados Araceli Trinidad Delgado, Elizabeth Franco Cervantes, Abraham Pérez Daza y Miguel Ángel Aguilar Solís, por la colaboración prestada durante su desarrollo; a la licenciada Jazmín Marmolejo Casquera por su valioso apoyo en las correcciones; y, a numerosos colaboradores, colegas, amigos y alumnos, por su ayuda desinteresada. El autor 15 Prólogo de indalfer infante gonzales Jacques Attali, analista político francés contemporáneo, escribe en su Breve historia del futuro, que “la historia humana es la historia de la aparición de la persona como sujeto de derecho, autorizado a pensar y a controlar su propio destino, libre de toda cortapisa, salvo la de respetar el derecho del otro a disfrutar de las mismas libertades”. Ciertamente, la historia de la humanidad es una cons- tante lucha por alcanzar libertades y derechos que ga- ranticen la igualdad entre los individuos. Para ello, se han ideado instituciones, siendo el Estado la más com- pleja y evolucionada que se ha creado para otorgar la protección que el hombre necesita frente a los abusos de otros hombres. El régimen democrático, basado en la soberanía po- pular, la división de poderes y el respeto a los derechos fundamentales, es el sistema por excelencia que limita —a través del Derecho— el autoritarismo y los abusos de poder. Pero al Estado democrático no sólo se le pide garantizar libertades, también debe otorgar a los ciuda- danos seguridad en su integridad física, moral y patri- monial. Lo que implica que la libertad de los individuos no es absoluta sino limitada por la libertad de otros, por los derechos de terceros y por el orden público. 16 Puede resultar paradójico, pero el aparente dilema de seguridad versus libertad, no es tal. El Estado puede y debe garantizar ambos valores, pues no hay libertad plena sin seguridad, ni seguridad real si atenta contra la libertad. Las sociedades contemporáneas, luego de la “terce- ra ola” democratizadora en la mayoría de lasnaciones del mundo occidental, han redefinido integralmente sus aparatos de seguridad y justicia, en particular las insti- tuciones encargadas de prevenir el delito, perseguirlo y sancionarlo, es decir, a los sistemas de policía, investi- gación criminal, procuración de justicia, justicia penal y reinserción social. No sólo se han superado los métodos de ajusticia- miento —que no de justicia— que prevalecieron siglos atrás, primero como auténticas venganzas privadas o públicas y luego mediante sistemas inquisitoriales o fue- ros especiales, sino que se han ideado procedimientos que garantizan imparcialidad, debido proceso, tipicidad de las conductas, punibilidad determinada por la ley, justa defensa, proporcionalidad de la pena y, de forma sobresaliente, el principio de presunción de inocencia. En el pasado, todo individuo sospechoso o denuncia- do era sujeto a proceso penal, sustanciado frente a una misma autoridad que lo acusaba, investigaba, juzgaba y sentenciaba, su confesión constituía prueba plena y para obtenerla era objeto de torturas y vejaciones, de forma tal que —en la mayoría de los casos— toda sospecha o denuncia llevaba implícita la culpabilidad que fatalmen- te derivaba en una condena. En sus orígenes, el principio de presunción de inocen- cia surgió del ideario que enarbolaron los movimientos ilustrados y liberales del siglo xviii, que pusieron límites a la autoridad del Estado y consagraron los fundamentos 17 de la democracia contrapuestos al poder autoritario de los gobernantes. En materia penal, esto significó limitar la acción punible del soberano y encauzar los procedi- mientos de justicia con reglas apegadas a los principios del debido proceso. Por ello, la presunción de inocencia formó parte de la Declaración de los Derechos del Hom- bre y del Ciudadano, promulgada en 1789 en el marco de la Revolución Francesa. Dicha Declaración, en su ar- tículo noveno, establecía que: “todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable”. Hoy, la presunción de inocencia no sólo es una ga- rantía procesal, también es un principio de los sistemas democráticos que limitan al monopolio legítimo de la fuerza. Pues es del interés social, no sólo sancionar a los individuos que efectivamente han delinquido, sino tam- bién, que aquellos individuos que siendo inocentes son sujetos a un proceso penal, tengan los mecanismos de defensa apropiados que les permitan probar su inocen- cia, recuperando el gozo de su libertad y derechos en el menor tiempo posible. Ciertamente, no es deseable suje- tar a proceso a una persona inocente, ni mucho menos sentenciarlo a pagar una condena injusta que no merece. Los sistemas penales deben establecer procedimientos para reducir esa posibilidad, garantizar el principio de presunción de inocencia es fundamental en ello. En México, a partir de nuestra vida constitucional en los albores del siglo xix, se establecieron distintas garan- tías individuales y normas procesales que regularon el proceso penal, entre otras, la presunción de inocencia. El primer texto constitucional mexicano, la Constitución de Apatzingán de 1814, establecía en su artículo 30, que: “Todo ciudadano se reputa inocente, miéntras no se de- clara culpado”. Los posteriores textos constitucionales 18 retomaron esta garantía y nuestra actual Constitución Política, a partir de la reforma constitucional de 2008, lo contiene el artículo 20, apartado B, fracción I, donde es- tablece que toda persona imputada tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsa- bilidad mediante sentencia emitida por el Juez de la cau- sa, constituyendo así, uno de los vértices más importantes sobre los que se articula el nuevo sistema penal. Esta reforma constituye un cambio paradigmático para el proceso penal mexicano, porque configura un nuevo modelo de tipo acusatorio basado —entre otros principios— en la publicidad, la oralidad y la presunción de inocencia, los cuales habrán de determinar las fun- ciones de procuración y administración de justicia en el futuro inmediato. Con esta reforma se busca garantizar un delicado equi- librio: procurar una justicia pronta, imparcial y comple- ta, a través de un Estado lo suficientemente fuerte para enfrentar a la delincuencia, pero también, lo suficiente- mente limitado para no violentar los derechos funda- mentales; pues de otra manera, correríamos el riesgo de ser gobernados por un Estado autoritario que además sería incapaz de otorgar seguridad a sus ciudadanos. Esta reforma no es casual, es producto de un contexto y de unas circunstancias particulares por las que atra- viesa el país. El contexto lo determinan las reformas a los sistemas de justicia en casi todo el continente ame- ricano, que han sido orientados hacia la oralidad de los procesos penales, precedidos por un intenso trabajo de diagnóstico y análisis de los especialistas, académicos, legisladores, jueces y organismos internacionales; las circunstancias, en cambio, son impuestas por la realidad 19 de una delincuencia en crecimiento, con mayor poder de- lictivo y dispuesta a hacer uso de una violencia ilimitada. La delincuencia organizada es un grave problema para la seguridad pública y nacional, porque ha incre- mentado su capacidad para desafiar al Estado, rebasan- do sus fronteras y multiplicando sus efectos destructivos en contra de la sociedad. Todo lo cual, constituye un reto para las instituciones encargadas de preservar la paz pú- blica, proteger las garantías individuales y procurar jus- ticia a los gobernados. Detrás de cada delincuente no sólo hay organización criminal, capacidad económica, corrupción, tráfico de armas y una personalidad distorsionada, también hay un entorno primigenio de limitaciones económicas y fal- ta de oportunidades, desintegración familiar, violencia social, ausencia de valores, de construcción de reglas de convivencia, deserción escolar y alejamiento de la cul- tura, que influyen en la configuración del perfil idóneo para que un individuo se convierta en candidato apto a engrosar las filas de la delincuencia. Lo anterior resulta más evidente en sociedades como la nuestra tan llena de carencias y fuertemente marcada por los contrastes. Claro que hay excepciones (nadie está predeterminado por su entorno social), pero éstas vie- nen a confirmar la regla: la mayoría de los delincuentes que purgan una condena en la cárcel pertenecen a los es- tratos económicos bajos, tienen pocos años de escolari- dad, provienen de familias desintegradas y crecieron en un ambiente social marcado por la violencia. Son indivi- duos que buscan la identidad, reconocimiento, solvencia económica y prestigio social que no encontraron en casa ni en su comunidad, y que creyeron obtener delinquien- do en solitario o a través del crimen organizado. 20 Más allá de incrementar la severidad de las penas, lo importante es asegurar su efectividad, que sean penas que se cumplan y se apliquen, inhibiendo al delito. La probabilidad de sanción es más importante que la san- ción misma. Eso conlleva una política pública más com- pleja y de más largo alcance, pues requiere no sólo de modificar la norma penal para tener penas más severas, implica que los ciudadanos tengan la confianza de de- nunciar los delitos, y esa confianza sólo se logra cuando ve que efectivamente la autoridad detiene a los delin- cuentes, los juzga, los sentencia aplicándoles un castigo justo y, además, los reinserta convirtiéndolos en indivi- duos que dejan de destruir a la sociedad para empezar a construir junto con ella. Los Magistrados y Jueces federales, al interpretar y aplicar la ley, son protagonistas de primer orden en la implementación de la reforma constitucional. Su expe- riencia y conocimientos resultarán de especial importan- cia para obtener los resultados que la sociedad mexicana demanda. Para ello, se deben vencer inercias, aprender una nueva forma de hacer y de llevar el desarrollodel pro- ceso penal, convencerse de las enormes ventajas que tienen la oralidad del proceso y su publicidad, pues ello simplifica el procedimiento, otorga más garantías al acusado y a la víctima, conlleva la difusión de las activi- dades jurisdiccionales y el reforzamiento de la confianza institucional en el Poder Judicial de la Federación. De esta manera, rendimos cuentas a la sociedad y damos ejemplo de nuestro compromiso con la justicia. Esta reforma constitucional penal no es una coyuntu- ra pasajera, es un esfuerzo de las instituciones del Estado para garantizar el acceso a la justicia, otorgando seguri- 21 dad frente a los flagelos perversos de la delincuencia, pero preservando al mismo tiempo, los principios fundamen- tales que nos permitan proteger la dignidad de la persona humana, su libertad y sus derechos fundamentales. Con base en las anteriores consideraciones, el li- bro que prologamos resulta muy oportuno y útil. Lo es, porque realiza un análisis abundante sobre diversos conceptos que forman parte de la reforma constitucio- nal a la que hemos hecho referencia, en particular, a la presunción de inocencia, pilar fundamental del sistema penal acusatorio. La obra del Magistrado Miguel Ángel Aguilar López, deviene en un estudio completo y bien sistematizado sobre la presunción de inocencia, analizando a detalle aspectos generales, sustantivos y procesales. De esta manera resulta novedosa la vinculación a temas como las garantías individuales, el sistema de libre valoración de la prueba o el Derecho internacional, que ponen de manifiesto cómo el sistema acusatorio puede ser consi- derado como aquel que garantiza la defensa más amplia a favor del imputado penal. Con este trabajo, el Magistrado Aguilar López, contri- buye al estudio de uno de los principios fundamentales del sistema acusatorio. Por lo tanto, estoy seguro que esta obra será de utilidad a los profesionales, académi- cos y estudiantes de Derecho y, en general, a todo ciuda- dano interesado en el tema. La sobresaliente experiencia jurisdiccional, pro- fesional, docente y académica del autor, se ponen de manifiesto en este libro. No podría ser de otra forma. Los años como juzgador penal, conferencista especia- lizado, autor de textos jurídicos y catedrático univer- sitario, lo acreditan para hacer un estudio acucioso del 22 tema y para identificar con precisión los alcances teó- ricos y prácticos de la presunción de inocencia. De esta manera, el Magistrado Aguilar López da cuenta de su compromiso perenne para contribuir con sus ideas a la consolidación de una cultura de la legalidad y un siste- ma democrático de Derecho. magdo. indalfer infante gonzales Consejero de la Judicatura Federal Prólogo de miguel Ángel mancera esPinosa Realizar estas líneas para intentar prologar un trabajo de uno de los penalistas más estudiosos de nuestro país, no es sencillo, dado que implica el reto de encontrarse con una invitación para aparecer inserto en un trabajo de in- dudable calidad de razonamiento y de sapiencia jurídica; lo cierto es que más que un prólogo, en este espacio sólo trataré de dar cuenta de mi opinión sobre el tema del que el Magistrado Miguel Ángel Aguilar López se ocupa con todo tino. Sin duda alguna, que a la “corriente” que impulsó la transformación del enjuiciamiento penal en nuestro país, no le tomó mucho tiempo para tomar dimensiones de tsunami, los intentos por contenerla o por desviar- la fueron inútiles, finalmente, México decidió reformar los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la Constitución Federal y con ello abrir el camino hacia la implementa- ción del sistema acusatorio y el endurecimiento de una parte de su política criminal, concretamente la que va dirigida al combate de la delincuencia organizada. El trayecto para llegar a este resultado no fue del todo fácil, primero porque se focalizó el cambio en los llama- dos juicios orales, a lo que muchas voces replicaron de modo simplista que en nuestro país la oralidad ya existía; 24 segundo, porque la iniciativa de reforma surgida de la Cámara de Diputados, daba cuenta de un sistema que requería de grandes esfuerzos tanto económicos como humanos, es decir, resultaba de difícil implementación para el Estado, mucho más si se pensaba en un cambio a nivel nacional; y tercero, porque de manera casi simultá- nea, prácticamente con tres meses de diferencia, surgió una nueva iniciativa, similar tanto en su teleología por la búsqueda de un cambio para el sistema penal, cuanto a los artículos constitucionales que se abordan en ella, sólo que ahora provenía del Ejecutivo federal, misma que con el impulso de la Cámara de Senadores parecía entrar en una lucha de razonamientos y en un debate de opiniones con la de los diputados, con una meta —quizá no tan cierta— ver cuál era la mejor. En efecto, estas iniciativas, desde nuestra forma de ver las cosas mostraron lo siguiente: a) Por un lado, la presencia de los intereses torales del Ejecutivo federal que desde un principio estuvieron claros, entre ellos: Implementar la facultad de investigación de la 1. policía y, por supuesto, La legitimación constitucional de los temas vincu-2. lados con la delincuencia organizada, así como el control federal de la misma. En efecto, más de seis artículos constitucionales y un transitorio de la ini- ciativa se ocupan del tema de la delincuencia or- ganizada, se le menciona en más de una decena de veces, con el resultado de legitimar desde la descripción típica de la delincuencia organizada, hasta el delator anónimo, pasando por el arraigo, la suspensión del proceso, las pruebas anticipa- das, la ruptura de la información reservada y una 25 serie de restricciones a las tradicionales garantías o principios en materia penal. b) Por otra parte, se advertía en la iniciativa de los diputados federales la intención de plasmar a nivel cons- titucional los cimientos necesarios para contar con un sistema acusatorio, modificando para ello varias cosas como son: elevar los principios que rigen el sistema acu- satorio al rango de garantías individuales, implementar la justicia alternativa, contar con un nuevo derrotero del sistema penitenciario, modificar la prisión preventiva, la amplificación de los derechos de las víctimas, el rompi- miento del monopolio del ejercicio de acción penal, la autorización al Ministerio Público para trabajar con el criterio de oportunidad, así como la implementación de un Juez de control a manera del Juez de garantías y otro de ejecución, entre otras. El resultado final, fue un solo documento, el que sir- vió de marco a la combinación de intereses que van de la delincuencia organizada al sistema acusatorio. Así es, temas que son absolutamente opuestos, uno que da nota de una política criminal de tipo democrática encaminada a dar mayor seguridad jurídica y transpa- rencia al sistema de enjuiciamiento penal, a que se juz- gue siempre con un Juez imparcial, a que sólo con él sea válido desahogar pruebas, a cambiar el derrotero de la búsqueda de la verdad histórica, que por tradición pro- cesal se aferra al sistema inquisitorio, por el de la verdad procesal. El otro, con tintes de una política de endureci- miento de las garantías de libertad y seguridad jurídica, a manera de una respuesta estatal en contra de un sec- tor específico que actúa en la sociedad, el conformado por las mafias, los cárteles, las organizaciones criminales, los individuos que hacen del delito una forma de vida. 26 Es decir, que mientras por un lado se ampliaron las ga- rantías constitucionales, por el otro fueron restringidas, claro, no para todos, sino sólo para los que generan una mayor inseguridad social, para los que no dan seguri- dad cognitiva al subsistema de convivencia. Esto dicho así parece que no debiera generar ninguna preocupación pues basta con que todos seamos buenos ciudadanos para no preocuparnos ni remotamente de la implemen- tación de estasmedidas, lo cierto es que se trata de un poder dado al Estado, que lo coloca más allá de los con- troles constitucionales normales y efectivos, por lo que sólo queda confiar en la actuación pulcra, transparente de las autoridades. Ahora bien, después del paso de estos antecedentes así como de una serie de opiniones, de encuentros y desencuentros de expertos y ya con una reforma consti- tucional aprobada y publicada, está claro que resulta in- dispensable conocer sus alcances, su problemática y sus virtudes, por ello es de lo más oportuna la obra jurídica que el doctor Magistrado Miguel Ángel Aguilar López in- tituló Presunción de inocencia: principio fundamental en el sistema acusatorio. En efecto, este nuevo trabajo de investigación, da cuenta a través de sus páginas de los cambios que se ve- rán reflejados en el sistema penal mexicano con motivo de esta reforma, con la claridad de la pluma a la que nos tiene acostumbrados, explica cómo inciden los cambios realizados por el legislador en las diferentes etapas de proceso, desde la investigación misma, la orden de apre- hensión ausente de comprobación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad, el auto de vinculación, el conocimiento particular de los principios propios del sistema acusatorio, la entrada en escena de una división 27 judicial que exige que el Juez de conocimiento inicial de las constancias (Juez de garantía) sea distinto al que debe resolver en definitiva (Juez de la causa) y que éste también sea distinto del que se encargará de vigilar el cumplimiento de las sentencias (Juez de ejecución de penas), la nueva forma de operar, a título de excepción de la prisión preventiva y la posibilidad de concluir los asuntos penales con formas que tradicionalmente se ocupan de otras ramas del derecho mediante las formas de solución alternativa. El magistrado Aguilar López, también advierte de los riesgos, que conlleva la aplicación de un sistema de ex- cepción como lo es el planteado para los casos de de- lincuencia organizada, incursionando brevemente en lo que se ha llamado por Jakobs como “Derecho penal del enemigo”, aunque de sus notas se advierte la confianza en que México y sobre todo los encargados de la aplica- ción de la ley saldrán avantes en la salvaguarda del Es- tado de Derecho. El autor nos deja ver la necesidad imperiosa de la ca- pacitación, una capacitación que necesariamente debe de permear en todos los niveles del nuevo sistema penal, para con ello poder garantizar el éxito de su implemen- tación, para poder concluir satisfactoriamente con lo que denomina la metamorfosis de las estructuras culturales. En resumen, podemos decir que el trabajo que nos ocupa representa una inmejorable oportunidad para to- mar idea inicial del cambio que se avecina, así como de profundizar en los alcances que tendrá la implementación del nuevo sistema que analiza doctamente el magistrado. dr. miguel Ángel mancera esPinosa Procurador General de Justicia del Distrito Federal 29 Prólogo de julio antonio hernÁndez Pliego Podría empezar estas líneas resaltando la actividad del doctor en Derecho Miguel Ángel Aguilar López, recono- cida en el medio judicial en el cual se distingue como un probo y talentoso Magistrado de Circuito; o bien —en el debido orden— agradeciéndole la señalada distinción al pedirme que pergeñara estas líneas. Quizás debía referirme aquí a la legión de nuevos ju- ristas que ha formado tanto en la judicatura como en la cátedra que dicta con un gran placer sólo equiparable a su rigor en la enseñanza; o mencionar el febril trabajo al que se somete, que constatan las estadísticas judiciales mostrando al día el manejo de los delicados asuntos que se ventilan en el organismo jurisdiccional a su cargo, el que mantiene sin rezagos a pesar de la gran existencia de casos que se ven diariamente. A lo mejor no debiera soslayar que sus hondos conocimientos en el Derecho penal sustantivo, instrumental y de ejecución de sancio- nes lo comprometen a atender los llamados a dictar cur- sos, conferencias, mesas redondas, ponencias, en todas las Universidades e Institutos de enseñanza superior del Derecho en el país. Sin embargo, en esta ocasión aprovecharé la oportuni- dad para introducir al lector en la importante temática que 30 se aborda en Presunción de inocencia: principio funda- mental en el sistema acusatorio, que constituye la más reciente obra del doctor Aguilar López, sin aludir más a él porque está tan identificado y distinguido en el medio que realmente no requiere de mayor presentación. Pues bien, por obra de la reforma constitucional en materia penal, publicada en el Diario Oficial de la Fede- ración el dieciocho de junio de 2008, que modificó y adi- cionó entre otros, los artículos 16 a 22, de la Constitución Federal, se introdujo en el proceso penal el sistema acu- satorio, la oralidad, se reguló el derecho de excepción para la delincuencia organizada, y también de manera expresa, se elevó a la categoría de garantía individual la presunción de inocencia, explicitando que el inculpado no puede in- gresar al juicio como culpable, ni siquiera como sospecho- so de la comisión del delito que se le atribuye, sino que se introducirá al proceso precisamente como inocente, y esa calidad solamente ha de perderla hasta que el órgano de la acusación pruebe y el Juez determine su culpabilidad, más allá de toda duda razonable. A la interrogante acerca de si realmente era necesa- ria la reforma a la Constitución política del país, se res- ponde afirmativamente en la obra que tengo el honor de prologar, con el innegable argumento de que en México desalienta la falta de transparencia y legitimidad demo- crática, la burocracia exasperante, el culto al expediente judicial, la sistemática violación a los derechos huma- nos, siendo evidente la falta de respuesta a las demandas de las víctimas del delito. En este panorama desolador, se analiza en el libro la presunción de inocencia. Para acometer la ardua trama legal que importa el tema en sus distintos enfoques: como principio informa- 31 dor de todo el proceso; como regla relativa a la prueba; y como regla de tratamiento del imputado, comienza el autor por pasar revista a los distintos sistemas de enjui- ciamiento penal. Señala desde luego, las bondades del procesamiento acusatorio o adversarial que acogen los países con pro- cesos de desarrollo democrático, en tanto se diferencian con claridad los órganos de juzgamiento, acusación y defensa, volviendo imposible la confusión de una sola persona o institución de más de una de las aristas del triángulo procesal y manteniendo al Juez sólo como un observador del juego procesal de las partes, juego que ha de regirse en esencia, por los principios de inmediatez, publicidad, concentración, oralidad y por la existencia de una irrestricta potestad probatoria cuya única fron- tera es la ley. Es precisamente en este marco en el que se inscribe la presunción de inocencia, puesto que la inquisitoriedad no es terreno fértil para que germine, si se arranca de que en dicho sistema el inculpado recibe el trato sólo de un objeto del proceso —y no de un sujeto— de manera que ubicado en ese eje, el autor procede al examen de la pre- sunción de inocencia en cuanto a su origen y contenido; al tratamiento que recibe en el derecho doméstico, a la extensión que le es reconocida en los tratados internacio- nales y a la forma en que se concibe en el llamado Derecho penal del enemigo. A propósito de este último, el autor fija sin ambages su posición que compartimos plenamente: “Un derecho que bajo aspectos de combatir el caos y la inseguridad, utiliza sistemas de neutralización, excepcionalidad y exclusión, aboliendo el debido proceso legal y el derecho a ser presu- mido inocente, es incompatible con el Estado de Derecho, 32 ello no puede calificarse como Derecho penal, en su caso representa una venganza en términos del enemigo”.En otro orden de cosas, por más que la conocida ju- risprudencia de la Suprema Corte de Justicia y alguna parte de la doctrina insistieron desde siempre en que el principio de presunción de inocencia estaba contenido implícitamente en el de debido proceso legal, consagra- do entre otros, en los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo prime- ro, y 102, apartado A, párrafo segundo, del Pacto Fede- ral, su falta de regulación explícita condujo a situaciones aberrantes que desembocaron en una legislación secun- daria que lamentablemente privilegió el poder punitivo del Estado, antes que la existencia y el respeto a los de- rechos humanos. Ejemplos de ello se reseñan en la obra, como el ar- tículo 9° del Código Penal Federal (antes de la reforma de 1984) que literalmente estableció el principio de pre- sunción de intencionalidad, y el actual artículo 224, del mismo ordenamiento que legitima la presunción de cul- pabilidad al establecer: “…existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legí- timo aumento de su patrimonio…”, sin que sea el caso ahondar en el rechazo a otros principios democráticos, como el de intervención mínima, a la vista de las innu- merables leyes penales especiales que conspiran en su contra, y el mismo artículo 248, del Código de Procedi- mientos Penales para el Distrito Federal, conforme al cual y cerrando los ojos al axioma de que el imputado no requiere probar su inocencia, dice: “El que afirma está obligado a probar. También lo está el que niega, cuando su negación es contraria a una presunción legal o cuando envuelve la afirmación expresa de un hecho”. 33 Es por ello que adoptar en el nivel constitucional los compromisos que hemos adquirido como país, en los dis- tintos tratados internacionales suscritos sobre presunción de inocencia, obliga a tutelar en la legislación ordinaria los principios rectores de la acusatoriedad que se manifies- tan con claridad en el respeto a la legalidad, la cual obliga como condición para la imposición de una pena, a la ins- trucción de un justo y previo proceso penal, así como a la exclusión de normas y tipos legales que reviertan sobre el imputado la carga de la prueba, obligándolo a demostrar su inocencia, según se ha visto. Del mismo modo, su consagración en la Carta Funda- mental regula y supervisa la orientación de los criterios jurisprudenciales sobre el tema, evitando interpretacio- nes judiciales torcidas que pudieran afectar la esfera de derechos de los justiciables, habida consideración de la vigencia del aforismo conforme al cual es preferible ab- solver a un culpable que condenar a un inocente. Por último, constituye también una real aportación de la obra de Miguel Ángel Aguilar, que por sí sola invita a su lec- tura, la sistematización en el examen de la presunción de inocencia como una presunción iuris tantum; el papel que juega en la valoración del material probatorio del juicio, así como la actuación que desempeña frente al in dubio pro reo, principio de Derecho universalmente reconocido. Con una felicitación sincera al autor, recomiendo am- pliamente realizar una detenida lectura de la obra. julio antonio hernÁndez Pliego. Profesor de Derecho Procesal Penal por concurso de méritos en la Facultad de Derecho de la unam 35 Introducción El 18 de junio de 2008 se publicó la reforma constitucio- nal penal a fin de incorporar el sistema acusatorio y oral para la delincuencia común, y, al mismo tiempo un dere- cho especial (también conocido como Derecho de excep- ción, Derecho de acotamiento, Derecho de emergencia y Derecho contra el enemigo) para la delincuencia or- ganizada. La propuesta de la reforma, conforme al ar- gumento teleológico expuesto por el legislador, consistió en que el enjuiciamiento actual es preponderantemente inquisitivo, ya que el indiciado es considerado culpable hasta que se demuestre lo contrario. Reconoció, luego, que este modelo ha sido superado por la realidad. Por lo que propuso una reforma integral cuyas carac- terísticas atendieran: 1) Un sistema acusatorio, en el que se respeten los de- rechos tanto de la víctima y ofendido, como del impu- tado, y se establezca de manera explícita la presunción de inocencia. Misma que se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, con la característica oralidad. Lo cual ayudará a fomentar la transparencia, garan- tizando, al mismo tiempo, una relación entre el Juez y las partes. 36 2) Prevé la inclusión de jueces de control cuya función será: Resolver de manera inmediata, y por cualquier me- dio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que así lo requieran. Respetar las garantías de las partes y que la actuación del Ministerio Público como parte acusadora esté apega- da a derecho. Y siempre deberá existir un registro fehaciente de to- das las comunicaciones que haya entre jueces y Ministe- rio Público. Se regula también: Un Juez de la causa. El cual se hará cargo del asunto una vez vinculado el indiciado a proceso, hasta la emisión de la sentencia; y Un Juez ejecutor. Quien vigilará y controlará la ejecución de la pena. Otras características de la reforma son: 3) Sustitución del auto de formal prisión y el de suje- ción a proceso por un auto de vinculación a proceso, a fin de tener congruencia con el nuevo modelo. 4) Una nueva regulación respecto de las medidas cau- telares entre ellas la prisión preventiva, la cual tendrá el carácter de excepcional cuando otras medidas no sean suficientes para garantizar la comparecencia del impu- tado a juicio. 5) Establece mecanismos alternativos de solución de controversias, en los que se procure asegurar la repara- ción del daño, sujeta a supervisión judicial cuando la ley secundaria lo prevea. 6) Se establece un sistema integral de garantías, tan- to de la víctima como del imputado, así como una serie 37 de principios generales que deberán regir todo proceso penal. 7) Un régimen especial que dirija los procesos penales cuando se trate de delincuencia organizada. 8) Eleva a rango constitucional el arraigo. 9) Establece las bases sobre las cuales deberá cons- truirse y operar el Sistema Nacional de Seguridad Pú- blica. 10) Presenta un régimen de transitoriedad para la im- plementación del sistema acusatorio, el cual no debe ex- ceder de ocho años (el Decreto aprobado fue publicado el 18 de junio de 2008). En síntesis, se consideró establecer un nuevo sistema que responda a la necesidad de llevar a cabo una refor- ma integral y de fondo (sustantiva) en materia de justi- cia penal en México. Ello, en reconocimiento a que las leyes han sido rebasadas por el fenómeno delictivo, por ende, adecuarlas y contar con instrumentos jurídicos para combatir con éxito a la delincuencia, la cual genera impunidad e inseguridad jurídica. Sin embargo, ello no debe violentar los derechos fundamentales establecidos, tanto en nuestra Constitución como en los instrumentos internacionales. Al reconocer que la delincuencia organizada constitu- ye un problema real se establecen mecanismos a través de los cuales el Ministerio Público puede actuar con ma- yor eficacia y expeditez en sus tareas de investigación, principalmente el establecimiento de medidas cautela- res, tales como: cateos, decomiso de bienes, arraigos, intervenciones telefónicas, entre otras. Los objetivos específicos de la reforma consisten: a) Establecer de manera gradual y viable, el sistema acusatorio, basado en los principios de contradicción, 38 concentración, inmediación, continuidad y presunción de inocencia para asegurar un equilibrio procesal entre la defensa, acusación y ofendidos. b) Un sistema eficaz para combatir a la delincuencia organizada. c) Un sistema penal que garantice el debido proceso, la presunción de inocencia, asegure losderechos de la víctima y proteja a los ciudadanos de los abusos de la au- toridad. Por lo cual se introducen, el principio de propor- cionalidad, el fortalecimiento de la posición de víctimas y ofendidos en el proceso penal y el establecimiento de un sistema efectivo de defensoría pública. A partir de estos objetivos quiero justificarme como aprendiz del nuevo sistema de justicia penal, lo cual es además, un motivo para llevar a cabo la investigación que da sustento a esta obra; como auto capacitación, para asi- milar y operar eficientemente en el mismo, ya que hasta el momento no existe un estudio sistemático, exhaustivo so- bre la presunción de inocencia, puesto que, previo a esta última reforma constitucional no existía gramaticalmente este concepto en nuestra Carta Magna. El Estado, al ser garante de los derechos individuales, debe fortalecer sus instituciones; y, sin que se justifique con su discurso de no a la impunidad, puede convertirse en un Estado totalitario, porque con ello mengua el Esta- do Democrático de Derecho anhelado. En ese contexto, el legislador estimó necesario establecer un sistema in- tegral de garantías, desde luego, con una serie de princi- pios generales que deberán regir todo proceso penal. En el Estado Democrático de Derecho, la concepción que impera es que éste, como creación del hombre, debe servirlo a él, como fin en sí mismo y no para subyugarlo; por ello, la función consistente en el ius puniendi, tie- 39 ne ciertos límites en atención al respeto de los derechos fundamentales que son su contenido, mediante el orden jurídico funcional que permita un equilibrio con la fa- cultad de castigar. Como ha señalado Claus Roxin: “un Estado de Derecho, debe proteger al individuo no sólo me- diante el Derecho penal, sino también del Derecho penal”. En este contexto, las garantías individuales, cuyo ori- gen se remonta a la época conocida como la Ilustración, reconocidas formalmente en la célebre Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, son la autodelimitación más clara a la soberanía del Estado, al reconocer para los gobernados un mínimo de derechos en un contexto de seguridad jurídica y, por ende, provocar la obligación estatal de respetar y garantizar esos derechos fundamentales que consagra la Constitución Federal, que constituyen verdaderos derechos públicos subjetivos, ya que el individuo está facultado y cuenta con instrumentos jurídicos para exigir el cumplimiento de los mismos (en México, a través del Juicio de Amparo). Así, en México, la Suprema Corte de Justicia de la Na- ción ha señalado que las garantías individuales constituyen medios de salvaguarda de las prerrogativas fundamentales que todo ser humano debe tener para el desenvolvimiento de su personalidad frente al poder público. La preocupación es garantizar la libertad de las per- sonas sujetas a un proceso penal en un medio en el que se logre el equilibrio entre la defensa social contra la de- lincuencia y el acceso a los fines supremos del Derecho: justicia, seguridad jurídica y bienestar común. La estruc- turación del proceso penal es determinante para darle connotación a un Estado de Derecho, o bien, para eviden- ciar un Estado totalitario, si aceptamos que constituye un presupuesto indispensable para la imposición de penas y 40 medidas de seguridad; pero sobre todo, para implementar un sistema de principios jurídico-penales que permitan el respeto a los derechos fundamentales de quienes se ven sometidos a una acusación de carácter penal, sin que con ello se deje de cumplir el orden jurídico, en un contexto garantista de los principios fundamentales. La tendencia globalizadora en busca de alcanzar una dimensión mundial, no se ha limitado a la expansión de los mercados y de las empresas. La “Sociedad de la In- formación” es una de las expresiones de la globalización contemporánea. También la delincuencia organizada ha sobrepasado las fronteras nacionales. La adopción de una forma transnacional de delincuen- cia ha impuesto a los Estados la necesidad de replantear los sistemas de justicia penal. La clave del éxito del siste- ma penal adoptado por un país, está en la respuesta del Estado a esas nuevas manifestaciones de delincuencia y al fenómeno de creciente aumento de la violencia en al- gunas sociedades latinoamericanas, como en México. Este es el enorme paradigma que confronta el siste- ma de justicia penal mexicano, a través de la reformas constitucionales, mediante las cuales se introduce en el artículo 20 el esquema de un sistema acusatorio y oral, regido por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, que tendrá como eje rector al principio de presunción de inocen- cia. Cuyo objeto principal es el esclarecimiento de los hechos; la protección del inocente, evitar la impunidad del culpable y, el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el delito. La metamorfosis del sistema penal como sistema de garantías, se encuentra en una situación de riesgo ante la adopción de políticas que pretenden mermar el respeto 41 a los derechos fundamentales bajo lemas de tolerancia cero a la delincuencia organizada; el reto para el Esta- do mexicano como para cualquiera que se tilde de de- mocrático, es que la lucha en contra de la impunidad no traiga aparejado el totalitarismo como política criminal; se debe por ello, efectuar el fortalecimiento de las insti- tuciones del Ministerio Público, Defensorías Públicas y de los Poderes Judiciales (federal, local y militar), como garantes de los derechos fundamentales, se debe tender a un proceso penal eficaz, pero a su vez respetuoso de los derechos de los individuos, sin sacrificarlos por la se- guridad social o por el Estado de control social, y, ello implica un cambio cultural en la forma de combatir a la delincuencia. La excepcionalidad no puede coexistir en un Estado de Derecho, que emplee la violencia para fre- nar la impunidad, sino que es menester atacar el origen de los problemas y dejar de creer que la utilización del Derecho penal es la “panacea” para resolver la proble- mática social. CaPÍtulo i metodologÍa y Planteamiento del Problema en el Proceso Penal y la Presunción de inocencia 45 1. Planteamiento del Problema En las últimas décadas los países latinoamericanos se han visto inmersos en reformas de los sistemas proce- sales de justicia1 penal, las cuales tienden a abandonar sistemas inquisitivos o mixtos por modelos del sistema acusatorio; sin embargo, mantienen diferencias en sus regulaciones, aun cuando existen principios uniformes, como la libertad de ofrecer y desahogar pruebas median- te la utilización de cualquier medio, siempre que no se obtengan ilícitamente. En la “XIV Asamblea Plenaria de la Cumbre Judicial Iberoamericana”, celebrada del 4 al 6 de marzo de 2008, en la ciudad de Brasilia, Brasil, se planteó como tema destacado la oralidad en el proceso penal, con el apoyo coordinado de la mayor parte del sector social (abogados, jueces, fiscales y defensores), mediante la instauración de reglas mínimas que desarrollan proyectos relativos 1 Entender el concepto de justicia hoy en día, requiere tener en cuen- ta las aristas filosóficas y/o políticas, pero mi interés por el momento será de carácter jurídico (de ninguna manera totalitarista, negativa o materialista) que cultive como su misma condición de posibilidad la me- moria de lo sucedido, particularmente durante la década de los ochenta y noventa, donde el proceso de modernización judicial fue acentuándose con mayor firmeza. De ahí, que el sentido de justicia sea cada vez más exigente en el quehacer cotidiano de los impartidores de justicia. 46 al sector de justicia entre poderes judiciales europeos e iberoamericanos, como respuesta al fortalecimiento del poder judicial y, por consiguiente, del sistema acusato- rio; sin embargo, como señaló Luis Paulino Mora, presi- dente de laCorte Suprema de Costa Rica: “para ello, es necesario una metamorfosis”, la cual, estimo, debe ser de carácter cultural, específicamente, tendiente a la cul- tura de la verdad y de la legalidad. Entre los temas relacionados con las reformas pro- cesales penales, en la mencionada Cumbre se analizó la introducción de la oralidad en los procedimientos, a fin de retroalimentarse de avances y prácticas judiciales en la materia, con el respeto y observancia a los derechos humanos, a partir del imperio de la ley. Asimismo, se establecieron posibles fórmulas para fortalecer la capa- citación de los jueces2 y magistrados iberoamericanos en la función jurisdiccional, en el entendido de que la calidad de la justicia se construye a partir de la capaci- tación de quienes la imparten; el eje temático es el rol del Juez dentro de la sociedad, por encima de las par- ticularidades de las diferentes regiones participantes. Al final, se coincidió que la oralidad en los procesos es parte fundamental de su transparencia, como factor de confianza en la actividad jurisdiccional, a virtud de que la ciudadanía está deseosa de confirmar que esa labor tiene una aplicación objetiva, serena y ponderada de la ley, por parte de los juzgadores que adquieran de forma 2 Es tiempo de desterrar la patética concepción que permea en la sociedad, de estimar que el Juez es una figura ausente, inaccesible, que no escucha a nadie, que el proceso es incomprensible para la víctima y el ofendido, y en su caso, que el Juez resuelve a oscuras y en secreto, sin que motive su decisión. 47 pública, oral y concentrada la convicción para emitir la decisión final.3 Ello evidencia que quienes consideramos pertenecer a Estados democráticos nos encontramos ante un reto común: mantener el equilibrio entre el respeto de los de- rechos de los individuos y un sistema penal eficaz.4 Un reto que está siendo atendido a través de reformas de los sistemas procesales de justicia penal, como el que se si- gue en México, a partir de las reformas constitucionales, donde aparece de manera expresa en el texto constitu- cional la presunción de inocencia, como fundamento del sistema acusatorio. No obstante, es imperioso cuidar que la reforma no se convierta en un medio para perseguir y condenar los clásicos delitos patrimoniales individuales, cometidos mayoritariamente por personas pertenecientes a sectores excluidos social y económicamente, sino que se convier- ta en un instrumento útil para dar respuesta al reclamo social (mantener el equilibrio entre el respeto de los dere- chos de los individuos y la eficacia del sistema penal). El problema se ve inmerso en el entorno cultural en el que se presenta el proceso de reforma; no debe olvi- darse que en la formulación del sistema penal, el tiempo marca su huella y muestra que existe una corresponden- cia entre el modelo procesal adoptado históricamente y los componentes de la organización del Estado. En la actualidad, no basta la confrontación entre el modelo mixto de hegemonía inquisitorial y el modelo acusatorio 3 Vid. Revista Cumbre Judicial Iberoamericana, número 3-Segun- do Trimestre de 2008. 4 Tema por demás actual en la Teoría del Garantismo Penal, di- señada por Luigi Ferrajoli. Y que la misma reforma constitucional en México, aspira a este equilibrio garantista entre un sistema penal acu- satorio y el respeto a los derechos fundamentales. 48 garantista. El movimiento de reforma procesal ha obte- nido una conquista normativa con la promulgación de nuevos códigos procesales penales, de espíritu garantis- ta y adversarial, instrumentos a través de los cuales se debería lograr la finalidad democrática que los sustenta, que busca la coincidencia de esos dispositivos adjetivos con el ordenamiento constitucional, que deba regir en el conjunto de instituciones y prácticas procesales; pero ello, es sólo un paso en la consolidación del sistema de justicia penal acusatorio. La apuesta más descollante de los nuevos ordenamientos, es rescatar la centralidad del juicio a través de la oralidad, donde la presunción de inocencia tendrá un papel protagónico al garantizarse la trasparencia del proceso. El Poder Judicial, para asumir el rol de impartir justicia desde una óptica de tercero imparcial entre el Ministerio Público y la defensa, requerirá enfrentar pro- gresivamente el viraje del actual quehacer institucional, caracterizado por una visión homogenizante y rutinaria, básicamente formalista de impartir justicia penal. En este sentido lineal, se contrapondrá a la dependencia del estudio del expediente, asimismo, deberá enfrentar los agudos problemas de ética judicial y de corrupción que se han arraigado en la práctica judicial. El nuevo modelo procesal “adversarial” implica un nuevo paradigma estratégico del proceso penal porque supone una modificación sustancial, en el cual pasa a ser una actividad con propósitos múltiples, esto es, se utili- za para buscar diversas formas de solución del conflicto planteado, las que pueden ir desde una abstención de actuación como en el caso del principio de oportunidad, hasta una sentencia condenatoria y una pena, pasando por diversas formas de acuerdo entre las partes. Esta ca- 49 racterística hace que el proceso esté constituido por una serie de caminos alternativos que van a ser utilizados o no dependiendo de los intereses de las partes. Si la reforma penal pretende contribuir a la legitima- ción del sistema democrático, no puede realizarse a es- paldas de la sociedad, debe fomentarse su participación a fin de alcanzar altos niveles en ello, ya que los destina- tarios y verdaderos beneficiarios de las transformacio- nes del proceso penal no son los Ministerios Públicos, policías, defensores o juzgadores de primera instancia, sino los ciudadanos que pueden verse sometidos a un proceso penal; por lo tanto, el objetivo es acercar el sis- tema de justicia y su funcionamiento a la sociedad, para que ésta deje de ver una justicia cara, lenta, corrupta e identificada por cuotas de poder. Hoy en día, existe toda una atención jurídico-política a las víctimas del delito y abuso del poder, pero hablar de ellas en sentido moral, es plantear la actualidad de sus derechos, negados en el pasado, a los que ahora se les reconoce vigencia. Hacer este ejercicio de reconoci- miento, es hablar de justicia. Pero ¿qué es lo singular de las víctimas de estos crímenes? El sufrimiento,5 y es ahí donde la memoria toma sentido porque “puede detenerse en el individuo, narrar su estado y plantear su queja”6 ante la justicia anamnética,7 la cual distingue 5 Cfr. al respecto mate, Reyes, “No todos los sufrimientos son igua- les, pero todos exigen una respuesta solidaria”, en El Correo, Bilbao, España, 20 de noviembre de 2006. 6 mate, Reyes, “En torno a una justicia anamnética”, en José M. mardones/Reyes mate editores. La ética ante las víctimas, Anthro- pos, Barcelona, 2003, p. 108. 7 Sobre la razón anamnética véase tafalla, Marta, Theodor W. Adorno. “Una filosofía de la memoria”, Herder, Barcelona, 2003, pp. 202-208. 50 entre los vencedores y los vencidos.8 Por tanto, el papel de la memoria es devolvernos la mirada de las víctimas9 que pretendían ser borradas de la historia de la humanidad,10 piénsese en el terrorismo. Aún, cuanto inhumanas pue- dan ser sus conductas son merecedores de derechos, debe ser reconocida la presunción de inocencia. Es posible detectar una serie de anomalías que aque- jan al sistema, pero también lo es, que la reforma penal no soluciona de manera mágica los problemas de igno- rancia y corrupción latentes en todos los niveles, no es- tamos frente a un cambio legal, sino ante un verdadero cambio cultural que fomente la verdad y la legalidad. La erradicación inquisitiva no desaparece con modificacio- nes legislativas sino que requiere ser llevada a la prácti- ca, la promulgación de leyes es un primer e importante 8 Al respecto, véase, mate, Reyes, La razón de losvencidos, An- thropos, Barcelona, 1991. 9 En palabras de Mate, Reyes, “En torno a una justicia anamnética”, op. cit., p. 112. “La mirada de la víctima no es la guinda de la tarta, decoración externa de una realidad que nosotros ya conocemos bien. Nada de eso. Esa mirada es única y sólo ella permite una determinada visión de la realidad. Esa mirada ilumina la realidad con una luz pro- pia, imprescindible si queremos conocer la verdad de la realidad en la que vivimos”. 10 Aunque también está el otro lado de la memoria y el olvido, que para Nietzsche era “Para vivir hay que olvidar”, nos recuerda mate, Reyes, Justicia para las víctimas. Terrorismo, memoria, reconcilia- ción, Anthropos/Fundación Alternativa, Barcelona, 2008, p. 19 y s., “Decía él: «quien no sepa asentarse en el umbral del instante, olvi- dándose de todo el pasado, ese tal jamás sabrá lo que es la felicidad. Y todavía más: nunca hará nada que haga felices a los demás». Y un poco más adelante: «Es posible vivir sin apenas recuerdos; hasta es posible ser así feliz, como muestra el animal. Pero es sencillamente imposible vivir sin olvidar. O, para decirlo en mi lenguaje: hay un grado de vigilia, de dar vueltas a las cosas, de sentido histórico, que daña al viviente y acaba destruyéndole, trátese de un hombre, de un pueblo o de una cultura»”. 51 paso, es el esfuerzo por tratar de que este sistema ga- rantista de los derechos fundamentales sea una realidad a través del fortalecimiento institucional (procuradurías de justicia, poder judicial, sistema penitenciario y defen- sorías de oficio), así como privado, como lo son quienes ejercen la abogacía libremente. Reporta por lo tanto, un cambio radical en la forma de pensar y actuar del conglomerado social, de lo con- trario, la reforma penal sólo será un intento más como se ha venido cuestionando en foros nacionales, ya que se piensa que el cambio compete sólo a las autoridades que intervienen en el proceso penal, con lo cual se soslaya que la metamorfosis está en los ciudadanos; la lucha contra la corrupción empieza en la familia, los valores y principios que como seres humanos desarrollamos di- cen el país que somos, pero sobre todo la impunidad e incultura en contra del derecho y su realización fáctica, constituye un cáncer que no hemos querido combatir en forma particular. En mi opinión, el proceso de reformas tiene implica- ciones filosóficas, sociológicas y jurídicas, desde las cua- les el Estado de Derecho debe responder al problema de globalización delincuencial.11 ¿Cómo asume ese reto el Estado garantista? No puede ser sino a través de un cambio ideológico en el que se pondere la cultura de la verdad y la legalidad, lo cual implica una transformación en nuestro proceso penal de todos los que concurren en él y sustancialmen- te la unificación de normas jurídicas que destaquen la 11 Sobre el particular consúltese Pérez daza, Abraham, “El derecho penal frente a la globalización”, en Cuadernos de Política Criminal, Madrid, 2002; silva sÁnchez, Jesús María, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindus- triales, 2ª edición, Civitas, Madrid, España, 2001. 52 aplicación de las garantías procesales. Sin soslayar que debe acotarse el Derecho penal de emergencia o el Dere- cho procesal penal emergente, el que también surge de la reforma procesal penal constitucional para combatir, se alude, eficazmente a la delincuencia organizada.12 El proceso penal es la forma en que el Estado ejerce su legitimación democrática, así Goldschmidt señala que la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su constitución;13 por ello, debe percibirse como un verdadero sistema de garantías frente a la actuación pu- nitiva del Estado, donde el juzgador es un garante; ésta es la historia del proceso penal, la eterna lucha entre un sistema de control criminal (con detrimento de dichas garantías), con un derecho de excepción donde lo medu- 12 Entre otros véanse alvarado martÍnez, Israel, Análisis a la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, Editorial Porrúa, Méxi- co, 2004; andrade sÁnchez, Eduardo, Instrumentos jurídicos contra el crimen organizado, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1996; antony, Serge y riPoll, Daniel, El combate contra el crimen organizado en Francia y en la Unión Europea, Procuraduría General de la República, México, 1996; carbonell, Miguel y salazar, Pedro, Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, México, 2005; falcone, Giovanni, La lucha contra el crimen organizado, Pro- curaduría General de la República, México, 1996; ferré olivé, Juan Carlos, Delincuencia Organizada, aspectos penales, procesales y cri- minológicos, Editorial Universidad de Huelva, España, 1999; garcÍa ramÍrez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008) ¿De- mocracia o autoritarismo?, Porrúa, 2008; Delincuencia Organizada, Editorial Porrúa, México, 1997; guerrero agriPino, Luis Felipe, La Delincuencia Organizada, Universidad de Guanajuato, México, 2001; gutiérrez-alviz conradi, Faustino, La criminalidad organizada ante la justicia, Editorial Secretariado de Publicaciones de la Universi- dad de Sevilla, España, 1996. 13 goldschmidt, James, Problemas jurídicos y políticos del proce- so penal, Bosch, Barcelona, 2000, p. 193, p.67. 53 lar es la supresión del delito, el valor del orden y el llamado debido proceso legal, en donde el respeto a la dignidad y libertad humana es el motor, el sujeto imputado se pre- sume inocente, lo cual debe permanecer durante todas las fases del proceso. La parte toral de la transición a un verdadero sistema acusatorio, radica en el sistema probatorio, porque de- termina los niveles de efectividad de un proceso penal, la presunción de inocencia como regla de tratamiento y de norma probatoria, la exclusión de pruebas obtenidas con violación a derechos fundamentales y la motivación de la imposición de sanciones mediante una sentencia justificada en un sistema de libre valoración, que incluya principios de la lógica y la máxima experiencia. Estable- cer como requisito que el Juez al realizar la valoración de la prueba motive el procedimiento intelectivo que realizó y exteriorice las razones que condujeron a la formación de su convencimiento, constituyen cánones de la confi- guración del debido proceso penal. Adicionalmente, es necesario que se adopten ins- trumentos útiles para combatir la corrupción político- estructural, de lo contrario, todo el proceso de reforma entrará en una profunda situación de crisis, difícil de superar. La tarea más ardua en la transformación del proceso penal es el cambio en los valores y principios culturales de quienes intervienen en el sistema de jus- ticia penal, no sólo de jueces, fiscales, defensores o le- gisladores, sino de una sociedad dispuesta a abolir las cadenas de incultura contra el Derecho, en general y en especial del proceso penal. Sin lugar a dudas, no quedan excluidas las escuelas y universidades, formadoras de los profesionistas que contribuyen en la ciencia y tecnología al desarrollo de las sociedades, por lo que es necesario que 54 conformen verdaderos operadores, no tan solo científi- cos, sino hombres con valores, capaces de conformar el resto de la metamorfosis cultural. Tampoco están exclui- dos los medios de comunicación, quienes en un sentido de responsabilidad social, deben contribuir masivamen- te a fin de apoyar la transformación anhelada. 2. Sistemas de Justicia Penal en México Un estudio somero de los sistemas procesales penales adoptados en la historia14 nos revela que originariamen- te la agresión sufrida era reprimida por el propio per- judicado, quien estaba legitimado para dar respuesta a la agresión y tenía, por tanto, un derecho subjetivo a repelerla. Conforme se ha evolucionado en el modelode convivencia social, el hombre abandonó la venganza personal para transmitirla al Estado; éste instituciona- lizó y creó un sistema penal para el enjuiciamiento de las conductas estimadas antisociales. De esta forma, el Estado crea, diseña y organiza el procedimiento penal. La sociedad interviene a través de sus representantes y restringe el poder del Estado mediante la articulación de los principios básicos del sistema penal: legalidad sus- tantiva y legalidad procesal. Por el primero, sólo pueden ser consideradas delictivas aquellas conductas que, pre- viamente, de forma escrita y descriptiva, sean determi- nadas como delitos. Por el segundo, sólo podrá actuar el sistema penal en la forma y con las garantías estableci- 14 En la doctrina procesalista se ha hecho eco de la corresponden- cia entre el sistema procesal adoptado en un momento histórico y los componentes políticos de la organización del Estado, al afirmar que “los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que segmentos de su política estatal en general”. 55 das en las leyes procesales, tanto constitucionales como secundarias. La dualidad inquisitivo-acusatorio ha conformado los distintos sistemas procesales,15 el estudio de sus princi- pios permite encuadrar sus aspectos fenomenológicos. 2.1 asPectos fenomenológicos del sistema acusatorio El sistema inquisitorial es el proceso judicial caracte- rístico de un Estado totalitario, cuyo principal rasgo consiste en la aplicación del principio inquisitivo (o de oficiosidad),16 en contraposición al principio contradic- torio (también conocido como acusatorio o dispositivo). 15 Algunos autores sostienen que el concepto “proceso inquisitivo” es una “contradictio in terminis” porque el sistema inquisitivo no es un proceso sino la aplicación del derecho penal a través de un mero procedimiento administrativo; y otros mantienen que el concepto “proceso acusatorio” es en realidad un pleonasmo, pues el calificati- vo “acusatorio” nada nuevo añade a la palabra “proceso” a la hora de identificar el sistema de aplicación del derecho penal. Por ello, los tra- tadistas norteamericanos no estudian ni el proceso, ni el sistema, ni el principio acusatorio, sino que lo dan por supuesto entendiéndolo integrado en el concepto de “proceso debido” (Due Process of Law). Del mismo modo, en el Código Penal Modelo para Iberoamérica y en el actual Código Federal de Procedimientos Penales en México, no se hace referencia alguna a los términos “inquisitivo” o “acusatorio”, ni como principios, sistemas, o procesos. 16 Frente al proceso penal acusatorio, de carácter ordinario, oral, público y probatorio (es decir, fundamentado en una probatio), el proceso inquisitorial se establecía como especial (specialis), escrito, secreto e indiciario (basado en la sospecha, o suspicio). Según tales premisas, el proceso quedaba fuera del conocimiento y escrutinio pú- blico, realizándose, según las instrucciones dadas en su momento, sine strepitu (sin hacerse notar). Así mismo, el proceso inquisitorial es ar- bitrario: es decir, el Juez puede determinar la pena sin sujetarse a nin- guna ley que lo limite, frente al legalismo propio del derecho común. 56 Un modelo procesal inquisitivo17 responde a una con- cepción autoritaria y antidemocrática, al socavar los pi- lares sobre los que se asienta el Estado de Derecho. En estos modelos procesales, la arbitrariedad y el autorita- rismo se enquistan en las estructuras del Estado, por lo que el proceso penal pierde su condición de regulador para convertirse en un instrumento de opresión y donde el proceso penal pierde su condición.18 El sistema acusatorio, por su parte, se caracteriza por que necesariamente ha de existir una parte acusadora que ejerza la pretensión punitiva, distinta del órgano juris- diccional, ya que al Juez le está vedada su conversión en acusador, para asegurar su necesaria imparcialidad. Además, impone que este último no pueda sobrepasar el 17 Caracterizado por: a) Acción penal: el Juez puede proceder (juzgar) de oficio sin esperar la reclamación de un acusador, por lo que no puede hablarse del ejerci- cio de la acción penal como presupuesto del juicio y de la condena. b) Partes: no hay una parte que acusa y otra que es acusada en po- sición contrapuesta con derecho de contradicción y de igualdad proce- sal, sino que el Juez inquisidor, a veces auxiliado por otros acusadores, es el mismo que acusa frente a un imputado que carece de los elemen- tales derechos de defensa. c) Imparcialidad: el mismo que acusa (el Juez inquisidor) es el que decide la práctica o no de las pruebas y el que sentencia, por lo que no puede reputársele como tercero imparcial. d) Procedimiento: los principios de escritura y secreto dominan el procedimiento, al menos en su fase inicial. e) Prueba: valoración legal o tasada de la prueba, incluso de la do- cumentada en fase instructora; y f) Congruencia: la decisión judicial no necesita motivarse ni some- terse a los límites de la congruencia y de la correlación entre lo pedido y lo otorgado. 18 “…El denominado proceso inquisitivo no fue y, obviamente, no puede ser, un verdadero proceso”, véase al respecto, montero aroca, Juan, Principios del proceso penal. Una explicación basada en la ra- zón, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 28. 57 objeto del proceso y condene por hechos distintos de los que fueron objeto de la acusación, o a persona distinta del acusado, aunado a la prohibición de non reformatio in peius.19 El papel del juzgador, contrario al sistema inquisitivo, es asumir un rol neutral, a fin de garantizar su imparcia- lidad, aunado, a ser un garante del respeto a los derechos fundamentales del imputado y de la víctima; el impul- so procesal corresponde a las partes, quienes definen la estrategia probatoria; la parte acusadora tiene la carga probatoria en el proceso penal, sin que sea dable revertir la misma, ya que el acusado está amparado por la garan- tía de presunción de inocencia; por ende, la actuación del Juez, director del debate, adquiere su majestuosidad al valorar las pruebas del sumario, de manera libre, bajo los principios de la lógica y máxima experiencia, sustancialmente del material probatorio que se desaho- gó y percibió directamente. El proceso penal acusatorio establece una separación tajante sobre las funciones de acusar y decidir (Juez inquisitivo) al ofrecer un tratamiento protector a los derechos de los sujetos del proceso, principalmente me- diante la garantía de presunción de inocencia, tanto en su versión de regla de tratamiento como en su vertiente de regla de decisión y constituye al mismo tiempo la pie- dra angular sobre la que se construye el sistema de tipo acusatorio. En el sistema acusatorio las funciones de acusar y juzgar quedan separadas. Este principio, impide la parcialidad 19 Vid. de la rosa cortina, José Miguel “Oralidad, justicia alter- nativa y el Ministerio Fiscal Español”, dentro de las ponencias en Cur- so de Formación Especializada “Los retos del proceso penal acusatorio en la era de la globalización”, celebrado en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 12 al 16 noviembre de 2007. 58 del Juez, ya que el Ministerio Público es quien realiza las actividades de investigación y de acusación.20 El papel instructor del Juez ha de ceder a un Juez más pasivo, que habrá que decidir con base en la actividad alegatoria y probatoria que las partes desplieguen. Sólo se considera como prueba la que se practica ante el juz- gador que debe y puede valorarla, una vez que se hayan realizado las oportunas alegaciones, pero la actividad desplegada antes del juicio oral no es probatoria, sólo proporciona fuentes de prueba. Liberar al Juez de sus funciones de investigación, fue una de las principales aportaciones de la reforma pro- cesal iberoamericana, aunque en ciertos sistemas aún existe el Juez de la instrucción,21 lo medular no es quien 20 Con la caída del sistema inquisitivoen el siglo xix, se redefinió con las conquistas de la Ilustración el principio acusatorio que hoy de- nominamos formal, pues la acusación penal continuó en manos del Estado, pero se exigió una separación de las funciones requirentes y decisorias que tenía el inquisidor, ahora a cargo de dos órganos esta- tales diferentes, Ministerio Público y juzgador como consecuencia del respeto a los derechos del imputado; al respecto véase bovino, Alber- to, Principios políticos del procedimiento penal, 2ª ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 39. 21 Señala Binder: “cuando la investigación o instrucción ha sido encargada al Juez de instrucción, él mismo realiza estas cuatro acti- vidades, investiga, toma decisiones, autoriza allanamientos y realiza prueba anticipada. Por ello, siempre se ha dicho que el Juez de ins- trucción concentra una gran cuota de poder sobre el proceso. penal. En realidad, él realiza dos tareas que son incompatibles en sí mismas: por un lado, debe ser investigador —y como tal, el mejor investigador posible—, pero por otra parte, él debe ser el custodio de las garantías procesales y constitucionales. En definitiva, el Juez de instrucción debe ser guardián de sí mismo, y esto genera, a mi juicio, de un modo estructural e irremediable, algún tipo de ineficacia. O el Juez de ins- trucción es ineficaz en tanto que investigador o lo es como guardián de la Constitución”. Vid. binder, Alberto M. Introducción al Derecho procesal penal, 2 ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 239. 59 investiga sino quien controla la investigación y toma las decisiones netamente jurisdiccionales. La figura del Juez de instrucción existente en España y Argentina y que fue heredada del Código de Instruc- ción Criminal Francés de 1808, ejemplifica un dudoso respeto a la garantía de imparcialidad del juzgador; se- ñala Alberto Bovino:22 el procedimiento correccional, que en el procedimiento federal argentino estructura una etapa de investigación a cargo de un Juez instructor y una etapa de juicio oral en la cual interviene el mismo juzgador que realizó la etapa preliminar, fue duramente cuestionada. En México, a diferencia de lo que aconteció en otros países, no existió un Juez de instrucción desde la pro- mulgación de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917; la cual estableció que la investigación y persecución de los delitos estaría a car- go del Ministerio Público. Esto sucedió porque antes, quienes investigaban de oficio, incorporaban pruebas al sumario, interrogaban testigos y peritos, ejecutan deci- siones respecto de la indagatoria, eran los juzgadores, así se planteó en la exposición de motivos presentada por el Presidente Carranza para facultar al Ministerio Público, la persecución de los delitos.23 22 bovino, Alberto. Principios políticos del procedimiento penal, op. cit., p. 45. 23 “Las leyes vigentes, tanto en el orden federal como en el común, han adoptado la Institución del Ministerio Público, pero tal adopción ha sido nominal, porque la función asignada a los representantes de aquél, tiene carácter meramente decorativo para la recta y pronta administración de justicia. Los jueces mexicanos han sido durante el período corrido desde la consumación de la Independencia hasta hoy, iguales a los jueces de la época colonial; ellos son los encarga- dos de averiguar los delitos y buscar pruebas, a cuyo efecto siempre se han considerado autorizados a emprender asaltos contra los reos, 60 Distinto fue lo que ocurrió en otros sistemas donde la fase preliminar o sumario se concentró en la figura del Juez de instrucción que se creó al lado del fiscal, quien prácticamente sólo tiene la encomienda de acusar con base en la investigación preliminar llevada a cabo por el primero, ya que los jueces de instrucción son los dueños de la investigación preparatoria.24 Sin embargo, la falta de capacitación y compromiso social ha permitido que la fiscalía en México no sea go- bernada por los principios que rigen la actividad juris- para obligarlos a confesar, lo que sin duda alguna desnaturaliza las funciones de la judicatura. La sociedad entera recuerda horrorizada los atentados cometidos por jueces, que ansiosos de renombre veían con positiva frución que llegase a sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresión, en muchos casos contra personas inocentes y en otras contra la tranquilidad y el honor de las familias, no respetando, en sus inquisiciones, ni las barreras mismas que terminantemente establecía la Ley. La misma organización del Mi- nisterio Público, a la vez que evitará este sistema procesal tan vicioso restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la personalidad de la magistratura, dará al Ministerio Público toda la importancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecución de los delitos, la búsqueda de los elementos de convicción, ya que no se hará por procedimientos atentarios y reprochables la aprehensión de los de- lincuentes. Por otra parte, el Ministerio Público, con la Policía Judicial represiva a su disposición, quitará a los Presidentes Municipales y a la Policía Común la posibilidad que hasta hoy han tenido de aprehender a cuantas personas juzgan sospechosas, sin más mérito que su criterio personal (...)”. oronoz santana, Carlos, Manual de Derecho Procesal Penal, Limusa, 4ª ed., México, 2003, pp. 49-50. 24 En España rige el sistema basado en el Juez de instrucción, lo que implica que la capacidad investigadora está en sus manos, sin perjui- cio de que la presentación de la acusación sea hecha por el Ministerio Público, lo que ha ocasionado que el juicio oral sea una repetición del sumario, que se estima realizado en presencia judicial; sin embargo, se mantiene dicha figura porque se cree tiene independencia e inamovi- lidad, cfr. lóPez barja de Quiroga, Jacobo, Instituciones de Derecho procesal penal, Ediciones Akal, Madrid, 1999, pp. 183 a 186. 61 diccional, porque aun cuando las funciones de acusar y juzgar tienen implicaciones bien diferenciadas en nues- tra legislación, ello no es óbice para afirmar que el Mi- nisterio Público no aplica reglas de igualdad y garantías formuladas por el Estado de Derecho. Si su función se contempla como “guardián de la legalidad”, resulta más sencillo entender que debe preservar derechos funda- mentales dentro de su investigación y de acusar cuando sea menester hacerlo y no por políticas institucionales o de estadísticas laborales, que ha creado impunidad. Re- girse por el principio de objetividad rechaza todo interés subjetivo o utilidad política como meta de la actividad realizada por la fiscalía. El Ministerio Público es un órgano público autó- nomo, separado de la función judicial y regido por su propia normatividad, por ello se dice que por principio acusatorio debe entenderse el desdoblamiento de fun- ciones de perseguir y juzgar en dos órganos estatales diferentes, el defecto del sistema inquisitivo consiste en fusionar en la persona del Juez actividades persecuto- rias y jurisdiccionales. Esto, como señalan los tratadis- tas implica una pretensión psicológica excesiva respecto del Juez, ya que sólo un ser dotado de una capacidad sobrehumana podría lograr sustraerse, al momento de la toma de decisión, de los influjos subjetivos de su pro- pia actividad investigadora, esto es, de no actuar con parcialidad al haber integrado la indagatoria. La separación formal de estas funciones es necesaria para garantizar la defensa del imputado, ya que se repu- tó imposible su realización sin crear un acusador distinto del juzgador, a fin de evitar que el órgano jurisdiccional prejuzgue desde la iniciación del procedimiento. El juicio oral no se abre para investigar sino para juzgar y, además, 62 debe hacerlo un sujeto diferente de quien conoció en la fase anterior; la actividad de investigación no es actividad probatoria, sino para obtener fuentes de prueba.25 Así,
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