DROMI - TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO -

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Política, derecho y administración
 
 
 Formas jurídicas administrativas
 
 
 Relaciones jurídicas administrativas
 
 
 Fuentes del Derecho Administrativo
 
 
 
 
 
 
 
Este libro está dedicado a la formación docente y a la información
profesional. Es su propósito, en consecuencia, ayudar al estudiante que
se inicia en el aprendizaje del derecho administrativo y a todos aquellos
profesionales preocupados en la investigación práctica de esta disciplina
jurídica. Es en este marco que ofrecemos una obra integral en su
temática, aunque abreviada en su desarrollo, procurando,
ambiciosamente, enseñar a los que no saben y hacer pensar a los que
saben más que nosotros. En su desenvolvimiento proponemos nuestra
línea de pensamiento, sin ignorar los créditos de otras doctrinas.
Conscientes de nuestras limitaciones, sabemos que no todo está aquí,
pero también esperamos que aquí puedan encontrarse semillas de
pensamiento que la inteligencia del lector haga germinar.
En esta séptima edición profundizamos el estudio del derecho
administrativo conforme a los cuatro grandes hitos político-jurídicos de
la década:
 La Reforma del Estado (1989)
 La Formación del Mercosur (1991)
 La Reforma de la Constitución (1994)
 La Formación de la Organización Mundial del Comercio(1994)
De los cuatro hitos, dos son de índole nacional, la reforma del Estado y
la reforma de la Constitución; en los otros dos, la formación del
Mercosur y la formación de la Organización Mundial del Comercio
(OMC), la Argentina es parte integrante por las leyes 23.981 y 24.425,
respectivamente.
Explicamos el régimen de la administración pública en su vigencia y lo
que el Estado y organismos administrativos no gubernamentales están
haciendo en la actualidad. Todo ello dentro del marco del llamado
"Estado-Nación", y dentro del marco del llamado "Estado-Región" como
fruto de la integración económica que produce el Mercosur, de carácter
imperativo y vinculante para la Argentina desde 1991 (Tratado de
Asunción, Protocolo de Brasilia, Protocolo de Ouro Preto). También son
de carácter imperativo y vinculante para nuestro país y condicionan e
influyen en nuestro quehacer jurídico las disposiciones emanadas de la
OMC. Es decir que la República Argentina debe tener en cuenta el
ordenamiento jurídico internacional proveniente de la OMC y el
ordenamiento jurídico regional del Mercosur. En este mundo "sin
fronteras" ya no basta el orden interno, nacional, sino que a él se suma
y con jerarquía superior la normativa internacional y la regional.
En ese orden pasemos rápida revista a las novedades jurídicas que
sobre derecho "legislativo" o derecho "judicial" incorpora esta obra, en
especial en cuanto a las fuentes de regulación y a las materias
comprendidas.
 
 
I. La renovación de las fuentes
 
Tratamos de explicitar lo que es el Estado y el derecho administrativo
hoy, en su diaria y empírica vigencia a través de sus fuentes: la
Constitución, la ley, la jurisprudencia judicial y administrativa y la
doctrina, como herramientas hacedoras de su transformación,
protagonistas del cambio y sustentadoras de la fijeza y certeza del
derecho.
1. Constitución Nacional.
La Constitución Nacional, reformada en 1994, en base a los principios y
valores consagrados por la Constitución de 1853-60, incorpora nuevos
derechos, garantías e instituciones, conforme a las demandas y
necesidades de los tiempos actuales. Así, en la primera parte, referida a
las declaraciones, derechos y garantías, suma a los 35 artículos
originarios de la Constitución fundacional la defensa del orden
democrático y del orden institucional (art. 36), los derechos políticos
(arts. 37 a 40), el medio ambiente (art. 41), los derechos de los
consumidores y usuarios (art. 42), las garantías procesales
constitucionales amparo, hábeas data y hábeas corpus (art. 43) y el
derecho al secreto periodístico (art. 43, tercer párrafo in fine). Pero,
además, tienen cabida otros derechos en el art. 75 sobre las
atribuciones del Congreso de la Nación. Ellos son los derechos de los
indígenas (inc. 17), la cláusula del nuevo progreso (inc. 19), los tratados
de derechos humanos con jerarquía constitucional (inc. 22), la garantía
de igualdad de trato y la no discriminación (inc. 23).
En cuanto a las autoridades de la Nación, la Constitución, entre otras
innovaciones, crea la figura del jefe de gabinete de ministros con
responsabilidad política ante el Congreso de la Nación (art. 100),
determina la competencia legislativa en materia de intervención federal
(art. 75, inc. 31), instituye el Consejo de la Magistratura y, dentro de sus
atribuciones, le asigna la tarea de designación de los jueces (art. 114,
inc. 1), prohíbe la delegación legislativa (art. 76), limita la atribución del
presidente de la Nación en cuanto al dictado de decretos de necesidad
y urgencia (art. 99, inc. 3), permite la reelección del presidente y
vicepresidente (art. 90), recepta la Auditoría General de la Nación (art.
85) y el Defensor del Pueblo (art. 86), como órganos de control,
vinculantes al Poder Legislativo, la actuación de la justicia en cabeza del
Ministerio Público (art. 120).
La Constitución también introdujo nuevas competencias en los gobiernos
de provincia: creación de regiones (art. 124), celebración de convenios
internacionales (art. 124), dominio originario de los recursos naturales
(art. 124), conservación de organismos de seguridad social (art. 125),
precisión en el ejercicio del poder de policía medio ambiente, protección
de consumidores y usuarios y establecimientos federales en territorio
provincial (arts. 41, 42 y 75, inc. 30, respectivamente, desarrollo
provincial y regional equitativo (art. 75, inc. 19). La Ley Suprema fija, a
su vez, nuevas garantías para las provincias tales como la defensa del
orden constitucional provincial (art. 36), la incorporación al Senado de
un tercer representante (art. 54) y la coparticipación (art. 75, inc. 2).
Para concluir, y también con el fin de fortalecer el federalismo se ha
otorgado expresamente autonomía a los municipios (art. 123). En
relación con la ciudad de Buenos Aires también le ha otorgado
autonomía, con facultades de legislación y jurisdicción y participación
directa de sus ciudadanos en la elección de su jefe de gobierno (art.
129).
De esta suerte, la Constitución Nacional establece un equilibrio de
poderes independientes e interrelacionados a la vez, y un sistema de
derechos, garantías y libertades, como componentes inseparables de un
Estado de derecho.
2. Leyes, decretos, reglamentos y resoluciones.
Generados a partir de la ley 23.696 de Reforma del Estado de 1989 y la
Constitución Nacional de 1994, componen con ellas un plexo normativo
y general del ordenamiento jurídico público argentino sobre
"racionalización" (leyes 23.697 y 24.629), "convertibilidad" (ley 23.928),
"consolidación" (ley 23.982), "desregulación" (decrs. 2284/91 y 2488/91),
"regionalización" (leyes 23.548, 24.049, 24.228, 24.537, 24.623, 24.699 y
24.671), "integración" (leyes 23.981 y 24.694), "multilateralización
comercial" (ley 24.425), "participación" (ley 24.747), "conciliación y
mediación" (24.353, 24.573, decrs. 91/98 y 276/98), "fiscalización" (leyes
24.156, 24.289, 24.379, 24.937, 24.939, 24.946), "protección" (leyes
24.240, 24.353), "responsabilización" (ley 24.522, art. 2°) y
"consolidación de las leyes en el Digesto Jurídico Argentino" (ley
24.967).
3. Jurisprudencia de los Tribunales Judiciales.
Aportó a este nuevo orden pronunciamientos innovadores, como la
creación pretoriana del per saltum (CSJN, "Dromi, José Roberto -
Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación- s/avocación en
autos: `Fontela, Moisés Eduardo c/Estado Nacional'", 6/9/90); la
constitucionalidad de la reforma del Estado (CSJN, "Videla Cuello,
Marcelo sucesión de c/Provincia de La Rioja s/daños y perjuicios",
27/12/90); la constitucionalidad del peaje (CSJN, "Estado Nacional
c/Arenera El Libertador SRL s/cobro de pesos", 18/6/91); la
constitucionalidad de la emergencia económica (CSJN,"Peralta, Luis
Arcenio y otro c/Estado Nacional [Ministerio de Economía-BCRA]
s/amparo", 27/12/90); la inaplicabilidad de la ley de fondo de comercio al
sistema de privatizaciones (CNFedContAdm., Sala II, "Guía de la
Industria SA c/ENTel s/Obra Públi ca. Incidente", 6/11/90); el alcance
amplio de la dominialidad pública de los bienes de la Iglesia Católica
(CNApelCont., Sala D, "Lemos, Jorge A. c/Obispado de Venado Tuerto
s/ejecutivo", 30/8/89, y CSJN, "Lastra, Juan c/Obispado de Venado
Tuerto", 22/10/91); la aplicabilidad del recurso de alzada para control de
la legitimidad de los actos de las Universidades Nacionales (CSJN,
"Universidad de Buenos Aires c/Estado Nacional [PEN]
s/inconstitucionalidad de decreto", 18/6/91); la supremacía de los
tratados internacionales sobre las leyes internas (CJSN, 10/10/94,
"Cafés La Virginia SA s/apelación [por denegación de repetición]", Fallos
C-572-XXIII), siguiendo los precedentes de la CSJN "Ekmekdjian
c/Sofovich", 1992, y "Fibraca", 1993; el carácter personal de las deudas
tarifarias por prestación de un servicio público (CámNacApel.
ContAdmFed., Sala IV, 20/7/95, "Faure, Federico c/Gas Natural BAN SA
-res. ENERGAS, 38/94"); la interpretación judicial de los pliegos de
bases y condiciones a la luz de la normativa general (Primer Juzgado
Correccional de Mendoza, 13/5/96, "Banco República S.A. c/ Provincia
de Mendoza p/ amparo"); la declaración de concurso preventivo de una
empresa del Estado (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Comercial Nº 26, Secretaría 51, 1/3/96, "ATC S.A. s/Concurso"); control
judicial suficiente (CSJN, 23/4/96, "Complejo Agroindustrial San Juan SA
c. Distribuidora de Gas del Noroeste SA s/ordinario. Competencia",
SCComp. 118-L-XXIII); la inaplicabilidad de tasas locales por ocupación
del espacio aéreo, subsuelo o superficie en servicios públicos
interconectados (CSJN, 27/2/97, t. 201-XXVII, "Telefónica de Argentina
S.A. c/Municipalidad de General Pico s/Acción meramente declarativa");
la inmodificabilidad unilateral de los contratos públicos (CámFed. La
Plata, Sala III, 29/4/97, "Telefónica de Argentina S.A. c/Nación Argentina
[Poder Ejecutivo Nacional] s/amparo"); los límites del Poder Judicial
frente a actos no judiciables del Poder Ejecutivo (CSJN, 7/5/98,
"Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional -PEN- s/ amparo
ley 16.986", D.218.XXXIII y CSJN, 7/5/98, "Prodelco c/ PEN s/ amparo",
P.475.XXXIII); la reafirmación del proceso de integración regional
(CSJN, 7/5/98, "Dotti, Miguel A. y otro s/contrabando [incidente de
apelación auto de nulidad e incompetencia], D.224.XXXIII).
4. Jurisprudencia Administrativa de los Dictámenes de la Procuración del
Tesoro de la Nación.
Por su significado y valor constituye el más auténtico intérprete del
derecho en su diaria aplicación por la administración pública y rescata la
actualización y el impulso creativo de la Procuración como usina
generadora del derecho como vigencia y "caso". Así, en su tarea de los
últimos tiempos peraltan su protagonismo institucional los dictámenes
elaborados a propósito de los casos "Operatorias 17 de octubre y 25 de
mayo del BHN" (Dictamen 110/95); "Ferravel SRL" (Dictamen 125/95);
"Etoss" (Dictamen 53/96); "Licitación para la construcción de cárceles
por leasing" (Dictamen 80/96); "Jugos del Sur" (Dictamen 108/96);
"Honorarios de abogados del Estado en relación de dependencia"
(Dictamen 169/96); "Bonos globales externos" (Dictamen 14/97); "Control
de la AGN al BCRA" (Dictamen 25/97); "Empleados públicos adscriptos"
(Dictamen 50/97); "Procedencia y conveniencia de que la administración
pública se atenga a la orientación que sustenta la Corte" (Dictamen
112/97); "Medida cautelar contra la licitación relativa a la concesión de
aeropuertos" (Dictamen 158/97); "Actos propios" (Dictamen 16/98);
"Principio de unicidad del Estado Nacional" (Dictamen 13/98); "Alcance
del concepto del poder de policía" (Dictamen 15/98); "Titularidad de los
bienes del servicio dado en concesión" (Dictamen 24/98).
5. Doctrina Contemporánea.
Construye su aporte de creación, aplicación e interpretación del derecho
a partir de las bisagras del cambio en el derecho administrativo: la
Reforma del Estado (a partir de 1989) y la Reforma de la Constitución (a
partir de 1994). Por ello, precisamente algunas de las fuentes
normativas las reflejamos en sus dos versiones: como derecho positivo
"histórico" y como derecho positivo "vigente". En este orden, doctrinarios
e investigadores depositan en las revistas jurídicas su producción
científica, pues son ellas las que dan fijación y difusión al derecho que
se construye después de la ley, después de la Constitución y después
de la Jurisprudencia a través de la reflexión crítica del pensador del
nuevo derecho, tanto "sistema" como "caso". El derecho sigue siendo
entre nosotros un ordenamiento de casuismo y sistema que traducen la
relevancia de la experiencia y realidad sociológica y fenoménica del
"carpe diem" del derecho. Por ello, recurrimos a la información
documental y de análisis doctrinario jurídico que contienen prestigiosas
revistas argentinas especializadas en el derecho público del presente,
como son las "Revista Argentina del Régimen de la Administración
Pública", "Revista de Derecho Administrativo", "Revista de la Función
Pública", "Suplemento de Jurisprudencia del Derecho Administrativo",
"Actualidad en el Derecho Público", "Revista Actualidad Administrativa",
"Revista de la Procuración del Tesoro de la Nación", entre las más
importantes, junto a las clásicas y actualizadas revistas de fallos y
doctrina, "Jurisprudencia Argentina", "La Ley" y "El Derecho".
 
 
II. La actualización de los contenidos
 
Se incorporan, dando vigencia y actualidad al derecho administrativo,
regulaciones innovativas sobre materias o contenidos específicos de la
acción pública de gobierno y administración.
En mérito a las renovadas fuentes del derecho administrativo, el objetivo
es evidenciar la aplicación e interpretación del derecho en su realidad
constitucional, legal y jurisprudencial, integrando el método de "sistema"
normativo y general, con el método de "caso" jurisprudencial y particular,
expresivos del derecho verdad, en su formulación teórica y en su
aplicación práctica.
Partiendo de la premisa de que nos encontramos frente a una nueva
realidad, a un nuevo ciudadano, a un nuevo Estado, a una nueva
Constitución, a un nuevo derecho, nuestra ciencia jurídica, el derecho
administrativo, se "pone al día" y compatibiliza con estos cambios, a la
luz de sus actuales fuentes, las que acreditan "vigencia". Así hemos
actualizado las siguientes materias:
1. En cuanto al reconocimiento de los derechos humanos.
Siguiendo el procedimiento previsto por la Constitución Nacional para
elevar los otros tratados no mencionados expresamente en su texto a
rango constitucional, se ha procedido a darle dicha jerarquía a la
Convención Interamericana de Desaparición de Personas, que había
sido aprobada por ley 24.820.
Relacionado con este tema, ha habido casos en los que se ha
reconocido la responsabilidad del Estado por violación a los derechos
humanos, iniciándose acciones judiciales por reclamo de daños y
perjuicios y promoviéndose denuncias ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(casos "Guardati", "Maqueda", entre otros).
2. En cuanto a la protección de las libertades. 
El campo de la protección a los derechos y libertades individuales y
sociales ha sido eficazmente ampliado, a través de la solución
extrajudicial de las controversias o conflictos, con la posibilidad de
recurrir a mediadores, árbitros y conciliadores, no sólo a nivel nacional,
sino también en el ámbito internacional. Ejemplo de ello lo da el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI),
creado por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, aprobado por
ley 24.353. De esta forma se protege, garantiza y asegura las reglas de
juegode los inversores extranjeros.
Los consumidores y usuarios también pueden recurrir a estos
procedimientos de mediación y conciliación y, con tal propósito, ha sido
creado el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (SNAC, decr.
276/98), que privilegia los principios de celeridad, eficacia, inmediatez y
debido proceso.
Estos novedosos mecanismos de protección se complementan con los
de audiencias públicas, reglamentos de servicios, ley de defensa del
consumidor, etcétera. De este modo, el plexo normativo de la protección
abarca a inversores, prestadores, consumidores y usuarios. Así,
entonces, contamos con un sistema "amplio" de protección jurídica y no
sólo con los clásicos del "procedimiento y el proceso administrativo", que
se hallan renovados.
3. En cuanto al control público.
El combate ininterrumpido a la corrupción, el efectivo goce de los
derechos humanos y la protección mediante la seguridad jurídica y los
mecanismos de responsabilización del actuar estatal y de los entes
públicos no estatales y personas privadas que ejercen funciones donde
está comprometido el interés general, se convierten en meras
declamaciones ficticias y virtuales, si el Estado no cuenta con un
adecuado, objetivo y práctico sistema de control. En esta materia el
derecho constitucional del control ha experimentado una profunda
transformación, tanto en la Reforma del Estado como en la Reforma de
la Constitución. Así, la Reforma del Estado previó la creación de la
Comisión Mixta de Reforma del Estado y Seguimiento de las
Privatizaciones (leyes 23.696, art. 14 y 24.629, art. 14).
El control administrativo, legislativo y judicial, preventivo, concomitante y
posterior, está previsto en la Constitución Nacional de 1994. La
Constitución ha man dado dictar leyes sobre ética pública (art. 36),
protección a usuarios y consumidores (art. 42), garantías
constitucionales (art. 43), Auditoría General de la Nación (art. 85),
Defensor del Pueblo (art. 86), Consejo de la Magistratura (art. 114) y
Ministerio Público (art. 120). En algunos casos, el gobierno aún es
deudor del mandato constitucional. No obstante, ya ha dictado las leyes
referidas a Consejo de la Magistratura (24.937 y 24.939), hábeas corpus
(23.098), amparo (16.986), Ministerio Público (24.946), Auditoría
General de la Nación (24.156, arts. 116-127), Defensor del Pueblo
(24.289 y 24.379); alguna de esta normativa es anterior a la reforma de
1994 y otra como consecuencia de ella.
4. En cuanto a la transparencia pública.
Una de las mayores preocupaciones del "Estado hoy" es la referida al
flagelo de la corrupción y a la falta de ética pública en el accionar
gubernamental. Esta ha sido la razón por la cual nuestro país ha
ratificado por ley 24.759 la Convención Interamericana contra la
Corrupción, aprobada en Caracas durante la tercera reunión plenaria de
la OEA en marzo de 1996 y está en tratativas de adherir a la
Convención para combatir el soborno a los funcionarios públicos
extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, firmada en
París, en noviembre de 1997, por los miembros de la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
En el plano nacional, el Estado argentino ha creado la Oficina Nacional
de Etica Pública (decrs. 152/97 y 878/97).
5. En cuanto a la integración.
La Constitución Nacional en su art. 75, inc. 24 permite la integración
regional. Ella se ha concretado con la firma del Tratado de Asunción
entre nuestro país, Brasil, Paraguay y Uruguay que ha dado nacimiento
al Mercosur (ley 23.981). El Mercosur es una organización económica,
pero además política, cultural, jurídica y administrativa. El proceso de
integración entre los cuatro países está en constante avance y
crecimiento y debemos sumarle, además, la apertura de este bloque a
otros países, caso de Bolivia y Chile.
A su vez, la integración excede el ámbito del Mercosur y se exterioriza
en relaciones intercomunitarias, es decir entre el Mercosur y otras
comunidades. Ejemplo de ello es el Acuerdo-Marco Interregional de
Cooperación entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros y el
Mercosur y sus Estados parte, firmado el 15 de diciembre de 1995 en
Madrid y ratificado por ley 24.694.
Estamos, así, ante un renovado derecho público de finales de siglo que
abre una nueva etapa, fundamentada ahora, en la verdad, en la
realidad, en la participación, en la integración, en la cooperación
internacional y en la solidaridad, que es el nuevo nombre de la igualdad
en vísperas del tercer milenio.
Roberto Dromi
9 de julio de 1998
 
 
© 1998 - EDICIONES CIUDAD ARGENTINA
 
 
 
 
 
 
 Política, derecho y administración
 
 
 Capítulo IConstitución y Estado
 
 Capítulo IIIndividuo y Estado
 
 Capítulo IIIDerecho y Estado
 
 Capítulo IVDerecho Administrativo
 
 
 Formas jurídicas administrativas
 
 
 Relaciones jurídicas administrativas
 
 
 Fuentes del Derecho Administrativo
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Política, derecho y administración
 
 
 Formas jurídicas administrativas
 
 
 Capítulo VHecho administrativo
 
 Capítulo VIActo administrativo
 
 Capítulo VIIReglamento administrativo
 
 Capítulo VIIISimple acto de la administración
 
 Capítulo IXContrato administrativo: principios
 
 Capítulo XContrato administrativo: clases
 
 
 Relaciones jurídicas administrativas
 
 
 Fuentes del Derecho Administrativo
 
 
 
 
 
 
 
 Política, derecho y administración
 
 
 Formas jurídicas administrativas
 
 
 Relaciones jurídicas administrativas
 
 
 Introducción
 
 Capítulo XISituación y regulación administrativas
 
 Capítulo XIIOrganización administrativa
 
 Capítulo XIIIAdministración e integración comunitaria
 
 Capítulo XIVServicio público
 
 Capítulo XVDominio público
 
 Capítulo XVIPolicía y poder de policía
 
 Capítulo XVIILimitaciones administrativas a la propiedad
 
 Capítulo XVIIIIntervención administrativa en la economía
 
 Capítulo XIXFiscalización administrativa
 
 Capítulo XXResponsabilidad estatal
 
 Capítulo XXIProcedimiento administrativo
 
 Capítulo XXIIProceso administrativo
 
 
 Fuentes del Derecho Administrativo
 
 
 
 
 
 
 
 Política, derecho y administración
 
 
 Formas jurídicas administrativas
 
 
 Relaciones jurídicas administrativas
 
 
 Fuentes del Derecho Administrativo
 
 
 Legislación
 
 Jurisprudencia
 
 Doctrina
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
AA ····················· Revista Actualidad Administrativa (Salta)
AADA ················ Asociación Argentina de Derecho Administrativo
AA. VV. ············· Autores varios
ADP ·················· Revista Actualidad en el Derecho Público
ap. ···················· apartado
art. ···················· artículo
BAC ·················· Biblioteca de Autores Cristianos
CEC ·················· Centro de Estudios Constitucionales
CFedCap ·········· Cámara Federal de la Capital
cfr. ···················· confrontar
CNCiv ··············· Cámara Nacional Civil
CNFedCivCom··· Cámara Nacional Federal Civil y Comercial
CNFedContAdm· Cámara Nacional Federal Contencioso-administrativa
CA ···················· Código Aeronáutico
CC ···················· Código Civil
C de C ·············· Código de Comercio
CM ···················· Código de Minería
CP ···················· Código Penal
CPA ·················· Código Procesal Administrativo
CPCCN ·············· Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
CN ····················· Constitución de la Nación Argentina
CS ····················· Corte Suprema
CSJN ················· Corte Suprema de Justicia de la Nación
decr. ················· decreto
decr. regl. ·········· decreto reglamentario
ECA ·················· Ediciones Ciudad Argentina
ED ····················· Revista El Derecho (Buenos Aires)
EDLA ················· El Derecho Legislación Argentina
FCE ··················· Fondo de Cultura EconómicaFDA ··················· Fundación de Derecho Administrativo
GF ···················· Gaceta del Foro
íd. ····················· ídem
IDMU ················· Instituto de Derecho Municipal y Urbanismo (Buenos
Aires)
IEA ···················· Instituto de Estudios Administrativos (Madrid)
IEAL ·················· Instituto de Estudios de Administración Local (Madrid)
IEP ···················· Instituto de Estudios Políticos (Madrid)
INAP ·················· Instituto Nacional de Administración Pública (Madrid)
inc. ··················· inciso
JA ····················· Revista Jurisprudencia Argentina (Buenos Aires)
JM ····················· Jurisprudencia de Mendoza
LA ····················· Ley de Amparo
LAFSC ·············· Ley de Administración Financiera y Sistemas de
Control del Sector Público Nacional
LCOP ················ Ley de Concesión de Obra Pública
LDC ··················· Ley de Defensa del Consumidor
LDD ··················· Ley de Defensa de la Democracia
LDE ··················· Ley de Demandas contra el Estado
LE ····················· Ley de Expropiación
LEE ··················· Ley de Emergencia Económica
LEP ··················· Ley del Empleo Público
LFP ··················· Ley de la Función Pública
LGDJ ················· Librairie Générale de Droit et Jurisprudence (Paris)
LHC ··················· Ley de Hábeas Corpus
LNPA ················· Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
LOP ··················· Ley de Obras Públicas
LPA ··················· Ley de Procedimiento Administrativo (provincial)
LPI ··················· Ley de Procedimiento Impositivo
LRE ··················· Ley de Reforma del Estado
LSC ··················· Ley de Sociedades Comerciales
LSE ··················· Ley de Sociedades del Estado
LL ····················· Revista Jurídica La Ley (Buenos Aires)
MAP ··················· Ministerio para las Administraciones Públicas (Madrid)
OMC ·················· Organización Mundial del Comercio
PET ··················· Periódico Económico Tributario
POP ··················· Protocolo de Ouro Preto
PTN ··················· Procuración del Tesoro de la Nación
RADA ················ Revista Argentina de Derecho Administrativo
RAP ··················· Revista de Administración Pública (Buenos Aires)
RAP ··················· Revista de Administración Pública (Madrid)
RCACBA ············ Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de
Buenos Aires
RCALP··············· Revista del Colegio de Abogados de La Plata
RCE ··················· Reglamento de Contrataciones del Estado
RDA ··················· Revista de Derecho Administrativo (Buenos Aires)
RDCO ················ Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones
(Buenos Aires)
RDP ··················· Revista de Derecho Procesal (Buenos Aires)
RDPC ················ Revista de Derecho Privado y Comunitario (Santa
Fe)
REDA ················· Revista Española de Derecho Administrativo
REVL ················· Revista de Estudios de la Vida Local (Madrid)
RFP ··················· Revista Función Pública (La Plata)
RLNPA··············· Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos
RMJ ··················· Revista Mundo Jurídico (Mendoza)
RPTN ················· Revista de la Procuración del Tesoro de la Nación
RRAP ················· Revista Régimen de la Administración Pública
(Buenos Aires)
RUEA ················· Revista Uruguaya de Estudios Administrativos
SC ····················· Suprema Corte
SCBA ················ Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires
SJDA ················· Suplemento de Jurisprudencia de Derecho
Administrativo (Buenos Aires)
ST ····················· Supremo Tribunal
TEA ··················· Tipográfica Editora Argentina
UNSTA ·············· Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino
§ ······················· Parágrafo
 
 
© 1998 - EDICIONES CIUDAD ARGENTINA
 
 
 
 
 
 
I. Política y derecho
 
El libro encierra la "arquitectura jurídica" de nuestro pensamiento
científico sobre la ubicación de la Administración ante la ciencia del
derecho. En ese sentido, mantiene la articulación entre "Política,
Constitución y Administración", para llevar los principios teóricos al
marco de la realidad operativa.
La función administrativa constituye el campo de aplicación de un
régimen jurídico específico que confiere objeto propio a esta parcela
publicística de la ciencia del derecho. Es en el campo del derecho
administrativo donde principalmente se ha realizado la categorización
jurídica de lo político, siguiendo los parámetros del ordenamiento
constitucional.
Hay una solución de continuidad entre el derecho administrativo y la
Constitución, y los eslabones de la cadena que los unen se dan a través
de la función administrativa. Por ello, el derecho administrativo tiene en
la Constitución los títulos de sus capítulos y la axiología constitucional
impera en el orden administrativo, sin que pueda conferírsele a éste sólo
un contenido formalista, ajeno a los fines, y en virtud de un criterio
tecnológico que postula la neutralidad del sistema administrativo, so
pretexto de una determinada pureza metodológica.
En tanto el derecho administrativo regula un sector de la actividad
estatal y de los entes no estatales que actúan en ejercicio de la función
administrativa, por autorización o delegación estatal, se lo ubica como
una rama del derecho público que proyecta en el plano existencial los
principios axiológicos del derecho político y los principios normativos
primarios del derecho constitucional.
Desde el momento que existe la alteridad "individuo-Estado" existen
reglas jurídicas específicas para la consagración de la justicia
distributiva. En tanto la Administración Pública acompaña al administrado
desde "la cuna a la sepultura", se imponen regulaciones normativas
administrativas de esas relaciones. El derecho administrativo tiene su
raíz en el derecho constitucional, y allí se ajusta la pirámide normativa
del ordenamiento jurídico administrativo argentino, que garantiza la
sumisión del obrar de la Administración Pública al principio de legalidad
democrática para el Estado social de derecho.
El formalismo quiebra al derecho en su misma esencia. Por él los
hombres pierden la cosmovisión humana y personal del derecho. El
racionalismo ha hecho del derecho un instrumento universal que puede
estar al servicio de cualquier ideología. La inexactitud reside en
desconocer que el derecho bebe de una fuente madre y sustantiva: la
política. Desde allí, se le ha marcado al derecho un camino de
renovación de "principios", "relaciones" y "reglas", que pasamos a
estudiar.
 
 
II. La renovación de los principios (de los valores)
 
1. El occidente del derecho.
De acuerdo con la orientación del sistema político será la
instrumentación jurídica. Si el Estado va a la democracia, uno será el
derecho; si el Estado va a la autocracia, otras serán las normas jurídicas
reguladoras de la realidad social.
Los contenidos varían para el derecho, según el sistema político al que
sirven; de ahí que cada sistema político tenga una metodología jurídica
a su servicio.
El occidente del derecho en nuestra comunidad debe enmarcarse en
una ideología humanista y democrática, con sustento en la libertad, la
justicia y la solidaridad. Para ello es necesario que el Estado-poder se
haga Estado-derecho; que la libertad domine a las nuevas formas de
esclavitud, pues ahora esclavo no se "nace", se "hace" y que el derecho
sea la justicia, no sólo de fondo, sino también de forma.
El derecho de occidente es el derecho que es, el que tenemos; el
occidente del derecho es el derecho que debe ser, que queremos que
sea. El derecho en occidente sigue siendo el derecho de "la lucha por el
derecho" (Rudolf Von Ihering); el de la "lucha por el Estado de derecho"
(Pablo Lucas Verdú); el del "hombre en el derecho" (Gustav Radbruch);
el del "humanismo, Estado y derecho" (Luis Legaz y Lacambra); el de
"la fe en el derecho" (Sebastián Soler). Pero lo cierto es que, por aspirar
legítimamentea ser un derecho personalista, humanista, más que un
derecho individualista y egoísta, el derecho sigue sufriendo sus propios
"reveses" y las continuas contradicciones entre el derecho como fin y el
derecho como medio; el derecho como poder y el derecho como deber;
el derecho como atribución y el derecho como obligación; el derecho
como intervención y el derecho como abstención; el derecho como
libertad y el derecho como liberación; el derecho social y el derecho
liberal; el derecho autocrático y el derecho democrático; el derecho
formal y el derecho real; el derecho de emergencia y el derecho de
permanencia; el derecho como unidad monista y el derecho como
diversidad pluralista; el derecho como tradición y el derecho como
razón.
Este es el derecho que tenemos: "teoría pura" más o "razón práctica"
menos. Debemos recordar la sentencia inmortal de Rudolf Von Ihering
cuando, en Bromas y veras de la jurisprudencia, dice a los juristas: "...en
un cielo jurídico se encontrarán todos los conceptos de los cuales tanto
se han ocupado en vida, pero no en la forma imperfecta en que han
quedado en la tierra, deformados por legisladores y prácticos, sino en
estado de perfecta e inmaculada pureza y belleza ideal... Ese cielo que
da luz es para los teóricos, ¿y la praxis? Quedará sujeta al rigor terrenal
de los rayos solares que no pueden subsistir en el vacío de los
conceptos puros".
La opción reside ahora en decidir si el derecho seguirá siendo una
broma de la ficción o una herramienta de la verdad en realización. El
futuro del derecho es justamente eso: ser derecho verdad. Veritatis
Splendor convoca, desde la moral, al rescate y respeto de la verdad. El
derecho debe brindar respuesta a las eternas preguntas morales de
hacer el bien y dar libertad.
El occidente del derecho no está en la ficción, ni mucho menos en la
hipocresía, ni en la declamación de desconocer el atraso, la miseria, la
pobreza, la injusticia, la esclavitud, las discriminaciones que tienen
"raíces" modernas, sofisticadas y sutiles de subordinación y flagelo.
Como dice Ratzinger, por la crisis de los valores como signo del rechazo
de las fuerzas morales, hay en occidente una especie de impulso hacia
la posesión y el poder con una neopagana interpretación de la vida
social. Por ello se hace difícil entenderse, en tanto no apuntemos a una
auténtica y sentida revalorización del derecho a la solidaridad y de la
solidaridad del derecho.
El derecho debe ser la herramienta de la verdad. Si el derecho es
verdadero, el bien será posible y la libertad realizable. Ya no alcanzan
ni las lógicas del idealismo puro ni del realismo práctico. El derecho no
es una opción entre el cielo y el infierno. El derecho, como herramienta
de la verdad, hace justicia y denuncia injusticia, porque el derecho es
justicia o no es derecho. El derecho como verdad no calla ni tolera la
injusticia. El occidente del derecho está, entonces, en la verdad de la
razón y del corazón.
El derecho no es ciencia neutra, como bien entienden los partidarios del
realismo jurídico. El derecho no es huérfano de contenido político. Está
cargado de axiología. El derecho no es sólo uno ni siempre, sino que el
derecho es concreto y circunstanciado política e históricamente. El
derecho, como ciencia, está al borde del exterminio en tanto y en cuanto
no se sincere con el realismo político y no se aparte de puras
abstracciones positivistas y racionalistas.
Todo sistema jurídico se identifica con un sistema político. De ahí que
haya identidad entre la comunidad jurídica y la comunidad política. Y es
la Constitución la consagración jurídica de la ideología de una
comunidad política. Si el derecho se aparta de los principios
constitucionales fijados por la comunidad, ella responde con indiferencia
por no encontrar identificación con el derecho. El derecho,
compatibilizado con los fines de la comunidad, recupera su razón de ser
y se identifica con aquélla.
El tema de la identidad y comunidad jurídica viene de vieja data. Refiere
Tucídides que Pericles, en su Discurso en honor de los muertos, decía:
"Nuestra constitución política no sigue las leyes de otras ciudades...".
Esta exigencia de identidad entre comunidad política y comunidad
jurídica ha sido una constante de la historia. El rey Flavio Recesvinto
ordenó en el Liber Iudiciorum permitir y aceptar el estudio de las leyes
de otros pueblos para buscar su utilidad, pero "las rechazamos y
prohibimos para la discusión de los negocios. Pues aunque brillen en la
exposición, presentan sin embargo dificultades. Por ello, como basta
para la plenitud de la justicia, el examen de las razones y el orden
debido de las palabras ... no queremos sufrir ya más las leyes de los
romanos o instituciones extrañas".
Sostenemos que no hay derecho puro, neutral ni apolítico. Todo sistema
jurídico se identifica con un sistema de valores. El nuestro, con la
libertad, la justicia y la solidaridad. La política envuelve y condiciona la
vida humana. Aquellos que prescinden de los sistemas e ideologías
políticos caen en la abstracción, en el irrealismo y en las pretendidas
"teorías puras" que quieren ignorar la "realidad" y los "valores". El
formalismo ritualista fue una de las fuentes que traicionó al derecho del
siglo XIX. Se ha querido hacer del derecho un instrumento de laboratorio
factible de ser "analizado en estado de pureza", a través de fórmulas
que conduzcan la justicia con recetas matemáticas gobernables por la
computadora. El formalismo quiebra el derecho en su misma esencia.
Con comunidades nacionales es ilusorio pretender un derecho único. El
derecho está comprendido y comprometido con la Nación. El derecho,
inspirado en los fines permanentes de la comunidad, recupera su razón
de ser y entidad como derecho nacional. Por eso bien advirtió Ernesto
Quesada en una carta a Juan A. González Calderón que "es errónea (la)
tesis de los que creen rápidamente que la nuestra es la Constitución de
los Estados Unidos mutatis mutandi y que los precedentes patrios no
son decisivos, sino, cuando más, concomitantes. Vale más un pequeño
detalle criollo en apoyo de una disposición constitucional que centenares
de opiniones y fallos extranjeros, pues si en alguna disciplina es
menester ser celosamente nacional es en la del Derecho constitucional,
en la cual hay que tener siempre presente la argentinidad".
Las transformaciones que hoy debe acuñar el derecho provienen de una
distinta actitud que el hombre asume frente a la ética, la axiología, la
filosofía, la genética, la economía, la sociología, la historia, la ecología,
la política y la informática. Es el mismo hombre, protagonista de "la
existencia", quien promueve el desafío de los cambios. Es el derecho
"sitiado", "cercado" por estas circunstancias, el que debe dar respuesta
a las incógnitas del hombre, a las necesidades de una sociedad que
reactualiza sus valores y sus aspiraciones de convivir en libertad, con
justicia y solidaridad.
Así, en el reencuentro del derecho con la ética, el derecho tendrá su
verdadero occidente y Occidente tendrá un derecho políticamente
democrático y socialmente justo, orientado e inspirado por los principios
del humanismo, del universalismo y la integración.
2. ¿Derecho sin valores?
La crisis de los valores tradicionales, la confrontación de la ética con la
ciencia y la falta de un código ético-científico, es un "casus belli" en el
seno de la sociedad moderna. Falta en el presente la aceptación
pacífica de normas de conducta ética de general acatamiento a
diferencia de otras épocas de la historia. Los ácidos del individualismo
han corroído nuestras estructuras morales. No vivimos con una herencia
moral, sino con la suma de varias morales integradas. No podemos
ingenuamente pensar que el derecho es "sólo un conjunto normativo". El
derecho no se agota en la normocracia. No es solamente la ley. La idea
"normocrática" no sintetiza al derecho ni al Estado. La ley es apenas un
derecho institucionalizado, detenido en la forma, pero no todo el
derecho. La generalizada identificación entrederecho y norma jurídica, a
modo de igualación unívoca (derecho=ley) propuesta por el formalismo
jurídico no es compartida por el realismo jurídico.
Santo Tomás de Aquino distingue explícitamente el derecho de la ley,
por eso dice que la ley no es el derecho mismo, sino "cierta razón del
derecho" (Suma Teológica, II a.c.q. 57, a. 1, ad. 1, t.VIII, p. 233); de allí
que la ley traduce operativamente "una ordenación de la razón para el
bien común promulgada por aquél a quien incumbe el gobierno de la
colectividad" (Suma Teológica, 1º, 2º, q. 90, art. 4). Precisamente por
ello son valiosas las reflexiones de Juan B. Alberdi cuando señala: "Las
Constituciones son decretos de los Congresos; y los Congresos de
hombres no tienen la facultad de Aquél que dijo: Hágase la luz, y la luz
fue. Las Constituciones argentinas serán sentencias en que el desierto,
el atraso y las cadenas sean condenados a desaparecer; pero la
ejecución de esas sentencias será obra de muchas generaciones.
Porque no hay Congreso humano que pudiera racionalmente esperar
resultados de decretos que se concibiesen: Desde la sanción de esta ley
quedan abolidos el desierto, el atraso del pueblo y la pobreza del país"
(Derecho público provincial argentino, Segunda parte, parágrafo VI,
conclusión).
La justicia como occidente del derecho "es una necesidad social, porque
el derecho es la regla de vida para la asociación política y la decisión de
lo justo es lo que constituye el derecho" (Aristóteles, Política, Libro I,
Cap. I).
El derecho está inserto, según Werner Goldschmidt, en los tres órdenes
interdependientes del mundo jurídico: el orden normativo o positivo,
compuesto por la legislación; el orden de la realidad o de la conducta,
compuesto por el obrar público y el de los ciudadanos y el orden de los
valores o de la justicia, compuesto por los criterios de valoración para
juzgar el orden normativo y el de las conductas.
El plano del valor conforma una aspiración política, el plano normativo
como ejecutor de una iniciativa política conforma una consagración de
esa aspiración política y el plano de la realidad conforma una ejecución
de esas finalidades.
Esta visión realista del derecho, tridimensional, completa e integral se
aparta de la teoría normológica y de la teoría pura del derecho. No
creemos feliz la síntesis racionalista de Kelsen.
Es un esfuerzo de abstracción, que lo conduce a una impura conclusión
entre "materia" y "forma", como si la dimensión trialista (valor, realidad y
norma) no fuera ya suficiente para demostrar que "Estado no es igual a
derecho".
El derecho no es un valor puro, ni es una mera norma, ni es un simple
hecho social. El derecho es una obra humana, de forma normativa
encaminada a la realización de los valores.
El derecho tiene que ver con el mundo de los valores; no se puede
hablar de lo jurídico sin referirnos a algunos valores, la ley es ejemplo
de ello, pues como afirmaba Carlos Cossio, "la ley es, de por sí, algún
orden, alguna solidaridad, alguna justicia".
3. De nuevo sobre los valores.
El nuevo derecho es la respuesta ante una distinta y renovada realidad
política y económica. El derecho es "seguridad jurídica integrada" y, en
su versión sobreviniente, ante circunstancias nuevas, requiere la
completividad jurídica adecuada, proporcionada "a la medida de la
realidad".
Los cambios en el derecho implican no sólo una mera modificación
jurídica, sino que se inscriben como parte esencial de la transformación
política, que entraña una tarea necesaria, pero de riesgo, porque exige
la precisión, la ecuanimidad y el profesionalismo de "jurisperitos" de la
ciencia y de la vida.
El derecho es una idea práctica, encierra el fin y el medio, el para qué y
el cómo, exige investigar el fin y mostrar, además, el camino que lo
conduzca a él. La "lucha por el derecho", la "lucha por el Estado de
derecho", la "lucha contra los reveses del derecho", la "lucha por el
Estado social y democrático de derecho", van mostrando en el devenir
histórico una constante para transformar el derecho en justicia, en
justicia del día, en "carpe diem" secular de las necesidades humanas.
Por ello no le temamos a los cambios, no es un cambio de "sacralidad",
ellos son obligatorios en las circunstancias presentes. En su mérito, este
vía crucis del derecho como justicia, exige la actualización de los
principios y la adecuación idónea de los medios al tiempo.
Los valores tradicionales soportan una crisis. Esto obliga a una nueva
reflexión acerca de cuáles son los implicados para el hombre de hoy.
Los nuevos "códigos" deben traducir "otros componentes" culturales,
pues la praxis necesita una cobertura legal o positivización jurídica
posible y eficaz. El vacío legal no es el camino adecuado ante la
mudanza de criterios impuestos para la transformación.
La fe en el derecho exige la continuidad del derecho, en su adaptación
a las "circunstancias", por ello no debe temerse a los cambios, en tanto
el fin de los cambios del derecho justifique su adaptación a la realidad.
El cambio en el derecho es una consecuencia del cambio en el Estado,
de la actitud transformadora que produjo la introducción del mercado y
la relocalización del Estado. Por lo tanto hay que hacer otro derecho. No
es cambiar el derecho ante iguales circunstancias.
Hay algo nuevo bajo el sol, y el derecho no es un extraño. Una
seguridad injusta es precisamente lo contrario del derecho, pues
"seguridad" y "justicia" son dos dimensiones radicales del derecho, dos
estamentos ontológicos que le trascienden, porque la justicia sólo existe
en cuanto está montada sobre un orden seguro, y la seguridad sólo es
pensable en un orden justo.
La coexistencia de opciones, entre la enfatización de valores claramente
individualistas y el necesario reforzamiento de los valores de solidaridad
social, han permitido a Luciano Parejo Alfonso, en Crisis y renovación
en el derecho público, señalar la nueva senda de la axiología jurídica,
que ante la agudización de la "menesterosidad social del individuo"
busca cobertura en la justicia social colectivizando el riesgo y la
responsabilidad jurídica.
Las transformaciones del Estado motivan las transformaciones del
derecho. Las transformaciones del nuevo derecho se producen en los
valores (fines), por la interpretación actualizada de ellos; y en las normas
(medios), por la redefinición de los principios jurídicos que fijan las
nuevas reglas de la organización jurídica.
La transformación del Estado actualiza la ordenación de los valores del
ser humano, en razón de su esencia y del ciudadano, en razón de su
existencia. Debemos "revalorizar" los valores, darles el nuevo contenido
para que fructifiquen, interpretarlos a la luz de las nuevas circunstancias.
Los valores jurídicos que la sociedad persiste en demandar son:
3.1. Libertad. Como valor clásico, se extiende a lo político y a lo
económico, traduciéndose en las fórmulas de libertad de mercado,
iniciativa privada, participación política directa y semidirecta. El hombre
ambiciona hoy el reconocimiento de su soberanía individual, pero con un
destino personal afectado y orientado a la participación social. Si la
sociedad no se realiza, la realización individual es una quimera.
El valor libertad tiene su fuente en la Constitución. El preámbulo declara
"asegurar los beneficios de la libertad" mediante el ejercicio de los
derechos civiles (art. 14), sociales (art. 14 bis), políticos (arts. 37 y 38),
la práctica de los mecanismos de democracia semidirecta (arts. 39 y
40), la defensa de la competencia (art. 42), la participación política con
elección directa (arts. 54, 94, 129).
3.2. Propiedad. Se procura la consagración del tránsito de la propiedad
"individual" a la propiedad "universal", de la propiedad de la "tierra" a la
propiedad de la técnica y del saber. La ampliación social del valor
propiedad se traduce, en la práctica, en medidas concretas, atinentes al
"destino" de la propiedad, la "dignificación" del trabajo como fuente de la
propiedad y la "participación" de la propiedad o propiedad social.La Constitución consagra este valor "propiedad" en sus arts. 17, sobre
inviolabilidad de la propiedad individual y 75, inc. 17, que reconoce a las
comunidades indígenas la posesión y propiedad comunitaria de las
tierras que tradicionalmente ocupan. Ahora bien, la consideración del
trabajo como fuente de la propiedad se encuentra en los arts. 14 bis y
75, inc. 19. Este último, a su vez, incorpora el término propiedad en
sentido amplio referido a la "generación de empleo", "formación
profesional de los trabajadores", "defensa del valor de la moneda",
"investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento", que se condice con lo enunciado en el art. 125 sobre
las facultades concurrentes con las provincias que tienen por misión
promover la "generación de empleo", la "educación", la "ciencia", el
"conocimiento" y la "cultura".
3.3. Solidaridad. Es el valor de los "sacrificios compartidos", es el nuevo
nombre de la igualdad. Ser partícipes de los esfuerzos comunes de
asistencia individual y colectiva, es un requerimiento axiológico a
incorporar a la legislación del "por-venir".
Así, deben preverse reglas claras sobre la economía social de mercado
en su dimensión "humanista"; la distribución del ingreso, el crédito
accesible, todos datos solidarios para juridizar la nueva administración
de la economía.
En la exégesis jurídica encontramos tres índices básicos de solidaridad:
de los hombres entre sí; del género humano con la naturaleza; del
Estado con los Estados y sus instituciones sociales. Así, se percibe una
nueva instancia jurídica de unidad del género humano: el hecho, el
derecho y el deber de solidaridad.
La solidaridad como nuevo nombre de la igualdad (art. 16, Constitución
Nacional [CN]), es la seguridad de los débiles, es el predicado obligado
del desarrollo y del progreso individual (humano) e institucional (federal).
La solidaridad no es un abstracto, es el socorro tangible y oportuno, es
la asistencia fraterna personal e institucional, es la responsabilidad del
nuevo humanismo, es el camino verdadero de la paz.
Se explicita la operatividad de la solidaridad a lo largo del texto
constitucional a través de la igualdad real con acciones positivas (arts.
37 y 75, inc. 23); la prestación de usos, consumos y servicios públicos
(arts. 42 y 43); el presupuesto equitativo y solidario (art. 75, inc. 8 por
reenvío al párrafo 3º del inc. 2); la igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional, el grado equivalente de desarrollo y la calidad de vida
(art. 75, inc. 2).
3.4. Seguridad. Este valor recobra actualidad al ampliarse su enfoque,
pues no sólo penetra en el campo de la seguridad individual, sino que
está instalado como demanda comunitaria, en materia de seguridad
social, seguridad jurídica y seguridad económica. Estas prestaciones de
seguridad hoy exigidas, saldarán las deudas políticas pendientes. Darán
transparencia al derecho mediante un orden económico jurídico, con
discrecionalidades acotadas, con emergencias efectivamente
"transitorias", con tributación equitativa y recaudación, inversión y
erogación públicas eficaces, justas y controladas.
La seguridad jurídica tiene su fuente en la Constitución en el art. 31
referido al orden normativo, y en el 76 de prohibición de la delegación
legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia públicas, con plazo fijado para su
ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso
establezca (art. 99, inc. 3).
La seguridad jurídica también está asegurada por una justicia
independiente (arts. 108, 109, 114, 116, 117, 99 inc. 4, y 120).
La "seguridad social" se manifiesta en la Constitución en el art. 40 sobre
iniciativa popular al disponer que la ley de convocatoria no podrá ser
vetada, que el voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo
convertirá en ley y su promulgación será automática. Y en el art. 43,
que dispone las acciones de amparo, hábeas data y hábeas corpus.
A su vez, la seguridad económica encuentra su fuente constitucional en
el art. 42 sobre los derechos de los consumidores y usuarios a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a la defensa
de la competencia y que las autoridades proveerán contra toda forma de
distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y
legales.
También en el art. 75, inc. 2, de coparticipación, que asegura la
automaticidad en la remisión de los fondos; en el art. 75, inc. 19, que
manda al Congreso a proveer lo conducente al desarrollo humano, al
progreso económico con justicia social, a la productividad de la
economía nacional, a la generación de empleo y a la defensa del valor
moneda.
La estabilidad es un valor propio de la seguridad. No hay seguridad
inestable. No hay seguridad sin certeza. La estabilidad es el valor
prevaleciente de la transformación del "cambio sin riesgo" en lo
institucional, en lo jurídico, en lo político y en lo económico.
Como la estabilidad es un valor propio de la seguridad, es firmeza en
los comportamientos y actuación de la autoridad, la fuente constitucional
de este valor es la misma que para la seguridad. No obstante, conviene
destacar que la estabilidad sólo puede darse respetando nuestro
sistema democrático. De ahí, entonces, que el art. 36 de la Constitución
de defensa del sistema democrático y del orden institucional sea la
fuente constitucional originaria de este valor.
3.5. Transparencia. Este valor importa establecer procedimientos que
garanticen la diafanidad del obrar público respecto del manejo de fondos
públicos, de la administración del patrimonio público, de los mecanismos
de actuación y decisión gubernativa y por ello no puede estar ausente
en el derecho. Esta es una preocupación de antigua data. Ya
Aristóteles, en la Política, decía: "En todo régimen es de la máxima
importancia que la legislación y el resto de la administración estén
ordenadas de suerte que no sea posible que los magistrados se lucren".
A tal extremo era su preocupación que recomendaba: "La ley deberá
establecer recompensas especiales para los magistrados que se
distingan por su incorruptibilidad".
En este marco se inscribe también la orientación señalada en la
Encíclica Veritatis Splendor de Juan Pablo II: "la transparencia en la
administración pública, la imparcialidad en el servicio de la cosa
pública... el uso justo y honesto del dinero público son principios que
tienen su base fundamental en el valor trascendente de la persona y en
las exigencias morales objetivas del funcionamiento de los Estados...".
Como puede verificarse, el tema de la corrupción ha preocupado y
preocupa a toda la humanidad. El propósito de combatirla está presente
en todos los foros internacionales. Así, por ejemplo, la OCDE
(Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico), que
reúne a las naciones más desarrolladas, firmó en París, el 21 de
noviembre de 1997, la "Convención para combatir el soborno a los
funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales
internacionales" (Convention on combating bribery of foreign public
officials in international business transactions). El Convenio señala que
cada Estado parte de la OCDE deberá tomar todas las medidas
necesarias para determinar que es un delito, conforme a la ley de cada
país, que una persona intencionalmente ofrezca, prometa o dé cualquier
pago indebido u otra ventaja a un funcionario público para sí o para un
tercero, ya sea en forma directa o a través de intermediarios, con el
propósito de lograr una acción u omisión en relación con el cumplimiento
de sus deberes públicos que tengan por fin obtener o impedir un
negocio u otra ventaja impropia, conforme la conducta habitual en los
negocios internacionales.
El Convenio está abierto a la adhesión de cualquier país no miembro de
la OCDE.
El enfrentamiento a las prácticas corruptas ha sido también considerado
por la OEA (Organización de los Estados Americanos). En tal sentido, el
29 de marzo de 1996 fue aprobada en la tercera reuniónplenaria de
este organismo realizada en Caracas la Convención Interamericana
contra la Corrupción. Este instrumento legal es aplicable, conforme lo
señala su art. VI, a los siguientes actos de corrupción:
- El requerimiento o la aceptación, directa o indirecta, por un funcionario
público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto
de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas
o ventajas para sí mismo, o para otra persona o entidad, a cambio de la
realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones
públicas.
- El ofrecimiento u otorgamiento, directa o indirectamente, a un
funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas,
favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra
persona o entidad, a cambio de la realización u omisión de cualquier
acto en el ejercicio de sus funciones públicas.
- La realización por parte de un funcionario público o una persona que
ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de
sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí
mismo o para un tercero.
- El aprovechamiento doloso u ocultamiento de bienes provenientes de
cualquiera de sus actos que se encuentran mencionados en este
artículo.
- La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o
en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación
o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos que en este
artículo se determinan.
La Convención, abierta a los Estados miembros de la OEA y a cualquier
otro Estado, fue aprobada por la ley nacional 24.759.
En el derecho comparado encontramos la ley francesa n° 23 sobre
Prevención de la corrupción y transparencia de la vida económica y de
los procedimientos públicos del 29 de enero de 1993.
A nivel nacional, la sanción de una ley de ética pública para el ejercicio
de la función es un imperativo constitucional (art. 36 in fine, CN). Por
ello, se encuentran en tratamiento en el Congreso de la Nación varios
proyectos de ley.
Mientras tanto, se ha ido avanzando en la solución a este problema. Por
tal razón, se ha creado la Oficina Nacional de Etica Pública (decr.
152/97), con dependencia directa de la Presidencia de la Nación, y el
Consejo Asesor de Etica Pública (decr. 878/97).
Ahora bien, de lo que se trata es de darse cuenta de que la mejor tutela
de la ética pública y de la transparencia debe asentarse en un eficaz
sistema de control, tanto preventivo como concomitante y a posteriori.
En tal sentido, la Constitución de 1994 garantiza y efectiviza
procedimientos de control para asegurar la transparencia en todo el
quehacer público a través de: Auditoría General de la Nación (art. 85),
Defensor del Pueblo (art. 86), Consejo de la Magistratura (art. 114) y
Ministerio Público (art. 120). A ello hay que sumarle los mecanismos
constitucionales y legales que instalan resortes de responsabilización de
los funcionarios encargados de la "cosa pública".
3.6. Subsidiariedad. Otro valor innegable. La sociedad reivindica para sí
el intransferible derecho a la iniciativa privada "privilegiada", de
intervención estatal "restringida", que permita el desarrollo social
pluralista, con división de competencias, sin monopolios y con servicios
públicos prestados desde fuera del Estado por un modelo de
"administración pública no estatal". Sólo después que el hombre no
pueda, que el mercado no acceda, el Estado debe. Antes no.
En el proceso de transformación del Estado, reconvirtiendo el sector
público de la economía, el principio de la función subsidiaria debe ser
aplicado a la estructura de la organización administrativa y empresaria
del Estado.
La primera consecuencia de la función subsidiaria del Estado radica en
el deber del mismo, en procura del bien común, de reconocer la función
de otras sociedades a quienes corresponde por naturaleza una esfera
de competencias propias.
En este deslinde de competencias entre la acción del poder público y
los grupos intermedios, aparecen entidades naturales del contexto
social, como la familia y las asociaciones profesionales. La primera, de
carácter institucional y con prioridad histórica, incluso, sobre la
comunidad política, y las segundas caracterizadas por el vínculo que
une a sus miembros, como entidad natural, con una esfera de acción
propia de quienes aplican un mismo saber técnico, que constituye su
medio de vida.
La distribución del poder de la sociedad, a partir del principio de
suplencia, se realiza teniendo como premisa básica que la intervención
estatal que fomenta, estimula, ordena, suple y completa "no debe quitar
a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar por su
propio esfuerzo e industria", ni "quitar a las comunidades menores e
inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar, y dárselo a una
sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los
miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y absorberlos".
El principio de subsidiariedad es un principio jurídico, fundado en la
justicia, no es un principio "técnico" fundado en la eficacia o el mayor
rendimiento, sino una garantía y tutela de los derechos esenciales de la
persona humana. Y entraña una división de competencias y una
cooperación de las diversas esferas de acción social e individual.
El Estado interviene para suplir, de los más diversos modos, a todas las
comunidades intermedias, ubicadas entre él mismo y el individuo. Esos
modos de acción pueden ser: "fomentar", "estimular", "coordinar",
"suplir", "completar" e "integrar" la iniciativa particular y grupal, en los
ámbitos social, económico, laboral, profesional, etcétera.
La fuente constitucional del principio de subsidiariedad está en el art. 42
y sobre todo en las cláusulas del progreso (art. 75, inc. 18), del nuevo
progreso (art. 75, inc. 19) y en el art. 125.
3.7. Desarrollo. Hay que pasar de la estabilidad, "medios" de ahora, al
crecimiento social, "fines" de mañana. El desarrollo exige reglas que el
derecho nuevo debe brindarle, sobre principios de concertación
económica, orden económico "juridizado", ambiente "racionalizado",
inversión "optativa", deuda "posible", cré dito "accesible", ciencia y
técnica "asistidas", ingreso "distribuido", tributación "equitativa" e
integración "regional".
La Constitución ha incorporado este valor expresamente cuando hace
referencia a dar prioridad al logro de un "grado equivalente de
desarrollo" en todo el territorio nacional (art. 75, inc. 2); "proveer lo
conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas
las provincias" (art. 75, inc. 18); "al desarrollo humano, al progreso
económico con justicia social" (art. 75, inc. 19); "equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones" (art. 75, inc. 19); "crear
regiones para el desarrollo económico y social" (art. 124), y "promover el
progreso económico, el desarrollo humano" (art. 125).
3.8. Eficiencia. La sociedad sabe que no puede volver a un Estado
ineficiente; aspira, con legítima pretensión, a asegurar la eficacia del
accionar de toda la organización económica para la eficacia de la
"concertación" (de los planes), de la "regulación" (de las contrataciones y
servicios), de la "descentralización" (privatización, competencia y
desmonopolización), de la "fiscalización" (de todo), de la "estabilización"
(conversión y consolidación) y de la "promoción" (fomento, inversión,
reconversión, transmisión tecnológica y financiación).
Aspira a la eficacia de la organización administrativa, a efectos de lograr
una administración racional del "bien-estar general", no a una
administración pasional del "mal-estar común", acosada de legalismo y
burocratismo con estructuras excesivas y obsoletas. Exige una
racionalización en pro de la incorporación tecnológica; una simplificación
en pro de la sencillez, eficacia y economía de trámites; una
modernización en pro de los nuevos cometidos estatales,para librar la
batalla definitiva por la sencillez y la simplicidad jurídicas.
La Constitución es la Ley de las leyes, el Pacto de los pactos, el
contrato político y social de los nuevos tiempos que edifica un Estado de
derecho democrático veraz y eficaz.
Por eso, el objetivo de consolidar la eficacia del ejercicio de la
democracia, es uno de los propósitos fundamentales que debe impulsar
la Constitución. Al ejercicio de la democracia hay que imprimirle mayor
energía moral, a través de los medios idóneos, para que alcance la
realización de los fines requeridos por y para la comunidad.
Para consolidar esta eficacia se necesita, con jerarquía constitucional,
ampliar la participación política y social (arts. 37, 38, 39, 40 y 42),
garantizar el equilibrio de los poderes, eficientizar la legislación (arts. 63,
76, 79 y 82) y la jurisdicción (arts. 108, 114 y 120), consolidar la reforma
del Estado (art. 42, 2ª parte), recrear el control del poder (arts. 42, 3ª
parte, 53, 85, 86, 101, 114, incs. 4 y 5, 115, 120), establecer la
descentralización (arts. 123 y 124), instrumentar la regionalización
interior (arts. 75, inc. 19, y 124), y posibilitar la integración de los países
(art. 75, inc. 24).
Estos objetivos apuntan pues, a que la democracia sea más eficiente, a
que sea una síntesis de gobierno y de control donde el Estado tenga el
poder y los ciudadanos el control suficiente para un mejor ejercicio de la
libertad.
Desde ese punto de vista, también es positivo sumar al modelo
tipológico de la Constitución de la verdad, de los nuevos tiempos, el
dato sociológico. En la Constitución no puede faltar la regulación de los
partidos políticos (art. 38) como protagonistas de los procesos
democráticos. Las organizaciones sociales para la protección del
consumo, de los usuarios (art. 42); la protección del interés público y
colectivo (art. 43). Las organizaciones gremiales para la defensa del
trabajo (art. 14 bis), y también la organización política a escala menor,
que tenga inmediatez social, el municipio (art. 123), para que, como dato
de la descentralización, refleje una participación cierta de los ciudadanos
en la realidad cotidiana.
Otra señal que orienta la Constitución de lo que llamamos la
"concepción eficientista", es que ella abandona y elimina aquellos
modelos de gobierno y modelos de control que respondían a fórmulas
arcaicas del manejo de la administración, del funcionamiento de la
justicia, de las tareas parlamentarias. A su vez evita convertir al control
en una simple pieza de museo como alguna vez se dijo. El control,
como elemento esencial de la organización política, no puede quedar en
lo meramente formal, sino que la Constitución lo instaura de tal modo
que lo transforma en una herramienta real y efectiva, diseñando un
sistema eficaz, integrado y confiable (arts. 39, 40, 42, 3ª parte, 53, 75,
incs. 2 y 8, 85, 86, 99, incs. 10 y 17, 114, 115 y 120).
La eficiencia es un requisito vital, pues va implícitamente ligada a las
cláusulas del progreso tradicional de la sociedad (art. 75, inc. 18) y a
las cláusulas del nuevo progreso educativo, cultural, tecnológico,
personal, científico y humano que debe procurar la comunidad (art. 75,
inc. 19). Va íntimamente vinculada a la prontitud, a la celeridad en el
quehacer de los cometidos públicos y a la transparencia del hacer
gubernativo (art. 36, § 6º).
3.9. Responsabilidad. Si bien es un valor entendido, está en franco
ascenso su reclamo, su reinstalación. La "invasión de los irresponsables"
en el quehacer común, impone una regulación más severa sobre todos
los mecanismos y resortes de responsabilidad individual y cívica. La
participación debe ser responsable. La iniciativa debe ser responsable.
El mercado debe ser responsable. El Estado debe ser responsable.
Ahora bien, la responsabilidad es idílica e ilusoria, si no se tienen
técnicas y organismos eficaces de control. Control, responsabilidad y
protección se predican recíprocamente. Sin el uno no hay el otro. Sin
control no hay responsabilidad y si no hay responsabilidad las medidas
de protección social son falaces, venimos diciendo desde hace tiempo
en nuestro ensayo "Constitución, Gobierno y Control". Todos a
responder ante la sociedad. Por eso el poder dividido, unos a gobernar,
otros a controlar. Así la responsabilidad, tanto privada como pública,
tanto industrial como comercial y profesional, son exigidas a efectos de
guiar la senda del nuevo derecho, al igual que la responsabilidad
política, en todo su género republicano, como en cualquiera de sus
especies: administrativa, legislativa o judicial.
El dato eficientista exige también, como lo hemos visto, que la
Constitución haga operativa la estructura del control. Porque en el fondo,
el gobierno es uno: el gobierno de los que mandan y el de los que
controlan. En rigor, gobierno y control son una unidad indisoluble pues,
realmente, sin control no hay gobierno, y sin control tampoco hay
responsabilidad ni protección de la individualidad. La fuente
constitucional de la responsabilidad se encuentra en los arts. 36, § 6º
(ley sobre ética pública); 53 (juicio político); 85 (Auditoría General de la
Nación); 86 (Defensor del Pueblo); 99, inc. 1 (el presidente es el
responsable político de la administración general del país); 100 (el jefe
de gabinete tiene responsabilidad política ante el Congreso de la
Nación); 101 (voto de censura al jefe de gabinete); 114, inc. 4 (el
Consejo de la Magistratura ejerce facultades disciplinarias sobre los
magistrados); 115 (jurado de enjuiciamiento a los jueces de los
tribunales inferiores de la Nación); 120 (Ministerio Público).
3.10. Justicia. Es el valor fundador del sistema. "Donde no hay justicia
es peligroso tener razón". Este valor prevaleciente, arquitectónico y
social, que ilumina el obrar del hombre, del mercado y del Estado,
necesita estar inmerso en todas las instancias de la vida social. Nadie
discute la justicia, en sí, todos reclaman por su escasez, su desprolija
administración, su quiebra tecnológica, su desplazamiento por otros
factores de poder. En fin, la justicia es el valor a salvar, a "afianzar", por
vía de la reforma sustancial de su administración, en procura de
terminar con los jueces "politizados", "morosos", "autolimitados",
"paralelos", "privados", y encontrar pronto los jueces verdaderos, los de
la ley, los de la Constitución, que tienen un tercio del poder, para vigilar
y asumir la defensa institucional de la "cosa pública".
La función jurisdiccional, entre nosotros, se caracteriza por las siguientes
notas jurídico-políticas: su jerarquía de poder institucionalmente
independiente; su participación en el gobierno; la guarda de la
Constitución, y la creación jurisprudencial del derecho justo.
En el preámbulo se señaló el objetivo de "afianzar la justicia". Para el
logro de ese fin se instituyó la jurisdicción con jerarquía de Poder, con
carácter independiente, asignándole la misión política de control,
primordialmente de constitucionalidad, y le encomendó también la
producción del derecho justo, a través de la interpretación de la ley o de
la propia creación jurisprudencial.
Las respuestas de la Constitución respecto del Poder Judicial, en el
marco del constitucionalismo de la realidad, son las siguientes:
- Conformar la estructura del Poder Judicial en base a tres órganos con
funciones específicas: la jurisdicción, en cabeza de la Corte Suprema de
Justicia (art. 108); la administración del poder (personal, hacienda,
superintendencia y reglamentación), en cabeza del Consejo de la
Magistratura (art. 114), y la actuación de la justicia, en cabeza del
Ministerio Público (art. 120) con inmunidades e intangibilidades iguales a
las de los jueces.
- Confiar a un órgano específico, el Consejo de la Magistratura, la
selección por concurso público de los postulantes, y la propuesta en
ternas vinculantes para el Poder Ejecutivo, respecto del nombramiento
de los magistrados inferiores (art. 114, incs. 1 y 2).
- Imponer que el acuerdo senatorial sea prestado en sesión pública (art.
99, inc.4).
- Fijar un límite de edad (75 años), que puede ser eximido por un nuevo
nombramiento con acuerdo (art. 99, inc. 4 in fine).
- Crear el jurado de enjuiciamiento para los jueces de los tribunales
inferiores (arts. 53, 115).
Estos valores redefinidos, reactualizados, redimensionados y
"aggiornados" por la demanda social continua, son los presupuestos
para pensar y hacer las leyes del nuevo Estado.
4. Seguridad jurídica y solidaridad social
4.1. La relación predicativa. De los diez valores explicados en el punto
anterior, sin duda la seguridad jurídica y la solidaridad social ocupan la
"pole position". Entre ellos se establece una concordancia; surge una
correspondencia entre uno y otro; hay pues una relación predicativa.
Uno no se da sin el otro, sin seguridad jurídica no puede existir
solidaridad social y viceversa.
La seguridad jurídica y la solidaridad social, en el constitucionalismo de
la realidad, ocupan y deben ocupar un lugar protagónico y renovado en
el amanecer del siglo entrante. Y nuestra Constitución así lo ha
entendido.
El constitucionalismo de la realidad incorpora expresamente la
solidaridad como nuevo valor. Ella es la nueva concepción de la
igualdad, sustentada sobre los principios de la seguridad jurídica. El
constitucionalismo del porvenir no debe constituir una exaltación de lo
individual, sino un equilibrio entre el hombre y las instituciones. El
principio básico de la organización social y política democrática es el
límite a las libertades para la defensa de las demás libertades. La
solidaridad es la expresión de un valor político nuevo, renovado, que
defiende y tutela tanto los bienes individuales como los colectivos. Es la
demostración del compromiso de los sacrificios compartidos; por ello, la
juridización de la solidaridad es el valor bautismal del constitucionalismo
de la verdad.
La igualdad clásica debe ser entendida como solidaridad, como trato
digno, como equidad. Elimina las discriminaciones y reconoce que los
derechos consagrados son realmente la nueva garantía de la vida
ciudadana. La Constitución es garante de la no discriminación social de
los que menos tienen, de la no discriminación institucional en la división
del reparto horizontal y vertical del poder y en el acceso de los
ciudadanos a los cargos públicos, sobre la base de la soberanía
popular.
La solidaridad se incorpora no sólo como una cláusula de significación
ética, sino como una cláusula programática y operativa de la axiología
política.
Los sacrificios sociales deben ser compartidos. La solidaridad, lo
repetimos, es el nuevo nombre de la igualdad. La seguridad de los
débiles es también seguridad jurídica. El Estado que administra la
riqueza común, debe distribuirla con reglas de justicia social, basadas en
la estabilidad y el crecimiento social para facilitar la pronta realización
solidaria. El desarrollo predica exigencias y reglas para el derecho
nuevo a fin de disfrutar de la democracia solidaria, la única compatible
con el Estado de justicia.
El federalismo es considerado como solidaridad institucional y así lo
prescribe la Constitución en sus arts. 75, incs. 2 y 19, y 124.
Como se pregunta Edgar Morin en La solidaridad y las solidaridades:
"¿Qué hacer pues? Ciertamente, es necesaria una política de
solidaridad, pero no basta con promulgar la necesidad de solidaridad.
Mientras que los dos primeros términos de la divisa republicana
francesa, libertad e igualdad, se pueden instituir e imponer,
respectivamente, el tercero fraternidad sólo puede proceder de los
ciudadanos... Es cierto que el egoísmo es contagioso, pero la
solidaridad también puede serlo".
La solidaridad no es un abstracto, es el socorro oportuno y tangible; es
la empresa común de trabajo y capital; es la asistencia fraterna personal
e institucional; es la acción de dar y hacer para el todo y sus partes; es
un camino de caridad en las circunstancias ordinarias de la vida; es la
responsabilidad del nuevo humanismo; es previsión y es futuro; es parte
del desarrollo integral; es la ruta del progreso; es la vía para construir
una civilización humanitaria desde la "nueva igualdad": la solidaridad,
verdadero camino hacia la paz y hacia el desarrollo.
4.2. Los propios o exigencias especificativas comunes. La relación
predicativa entre seguridad jurídica y solidaridad social presenta propios
o exigencias especificativas comunes a ambos valores. Ellos son:
certeza, publicidad, razonabilidad, que, en cierto modo, definen a la
seguridad jurídica. Todos estos principios son especificaciones
normativas concretas que construyen un "sistema conmutativo", más
bien privatístico, clásico e individual de seguridad jurídica. Se han
elaborado algunas excepciones para cada uno de ellos en favor del
individuo, que fueron sobrevinientes, más modernas, edificando un
"sistema distributivo"; nos referimos, por ejemplo, a la imprevisión, la
revisión, la retroactividad en beneficio del ciudadano, entre otras. Pero
ésta es mucho más que una seguridad jurídica individual. La solidaridad
social requiere de ella, pero también de una seguridad jurídica social.
Dijimos que las transformaciones del Estado y del derecho llevan al
ciudadano a preocuparse de la escala de valores. De esos valores hoy,
la seguridad jurídica y la solidaridad social ocupan una posición de
prevalencia. A la seguridad jurídica clásica la definen, entre otras, estas
reglas: "es inexcusable la ignorancia del derecho"; "es irrevisible la cosa
juzgada"; "es irretroactiva la ley"; "son inalterables los derechos
adquiridos"; "nullum tributum sine lege" y "nullum poena sine lege".
Estas condiciones básicas siguen teniendo vigencia, pero son
insuficientes. A ellas debemos sumarles, para lograr la seguridad
jurídica moderna o social y la solidaridad social, las siguientes
condiciones: independencia, razonabilidad, racionalización, igualdad real,
regulación, prestación, fiscalización.
a) Certeza. La seguridad primero es "certeza", derecho cierto, derecho
conocido, derecho no ignorado, derecho publicado, derecho no secreto,
derecho verdadero, no derecho falso, la verdad del derecho, no el revés
del derecho. En este primer componente, la seguridad es presupuesto y
función del derecho contra los riesgos de la incertidumbre, la
imprevisibilidad, la improvisación, el derecho de ocasión, el derecho
para un caso, no para todos los casos.
La certeza está dada también por la continuidad. La Constitución es
continuadora política, histórica y jurídica de la situación de Estado y de
los derechos. Es muy peli groso en nuestro tiempo concebir una
Constitución que produzca una ruptura de la lógica de los antecedentes,
una discontinuidad con todo el sistema precedente.
1) Está dada por la nueva ordenación. La pirámide jurídica, el orden de
prelación de las normas, en otras palabras, el ordenamiento jurídico da
certeza (art. 31 Const. Nacional).
También da certeza la nueva ordenación del Estado de derecho que
ahora tiene pautas que le dan mayor especificidad y precisión.
El Estado de derecho ha tenido correcciones en la Constitución
reformada. El nuevo Estado de derecho se manifiesta, así, en la
incorporación explícita de la solidaridad y de otros valores, en la
operatividad de los derechos (v.gr. arts. 40 y 75, inc. 2, CN), en la
constitucionalización de los tratados (art. 75, incs. 22, 23 y 24), en los
tratados con jerarquía superior a las leyes (art. 75, incs. 22 y 24), en las
leyes no modificables ni reglamentables (art. 75, inc. 2), en las leyes no
vetables (art. 40), en las leyes de promulgación automática (art. 40), en
las leyes-convenio (art. 75, inc. 2), en los cuerpos jurídicos unificados o
separados (art. 75, inc. 12), en las leyes de mandato constitucional (arts.
36, § 6º; 38; 39; 40; 41; 42; 43; 75, incs. 2, 6, 12, 17, 23; 77, 2ª parte;
86; 99, inc. 3; 100; 114; 120 y 129), en la aprobación parcial de las
leyes (art. 80), en la inserción de la delegación legislativa (arts. 76 y 99,
inc. 3), en la recepción de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99,
inc. 3), en las leyes aprobadas