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1 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Guía didáctica 4: Prestaciones sociales 2 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Se espera que, con los temas abordados en la guía didáctica del módulo 4: Prestaciones sociales, el estudiante logre la siguiente competencia específica: Describir las prestaciones sociales a las cuales tiene derecho una persona vinculada en el contrato de trabajo según normativa vigente. Los contenidos temáticos de la guía didáctica del módulo 4: Prestaciones sociales, son: Ilustración 1: contenido temático de la guía. Fuente: autor. Vacaciones Prima de servicios Cesantías Interés a las cesantías Dotación 3 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL En primer lugar, valga hacer claridad que las vacaciones no son una prestación social, sino que es un descanso remunerado y que es considerado salario, por lo que el dinero recibido por concepto de vacaciones se tratará como cualquier salario; por tanto, se deberán hacer aportes a seguridad social, parafiscales e inclusive prestaciones sociales sobre él. Las vacaciones se han incluido dentro de las prestaciones sociales por simplicidad, y como una forma de agrupar conceptos similares, no porque tengan la naturaleza de prestación social. Con respecto a esto, el Código Sustantivo del Trabajo (CST) afirma lo siguiente: 1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas. 2. Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en la aplicación de rayos X, tienen derecho a gozar de quince (15) días de vacaciones remuneradas por cada seis (6) meses de servicios prestados (art. 186). Es clara la diferencia que hace la norma respecto a los trabajadores de algunos sectores de la salud, quienes tienen derecho a los mismos 15 días, pero cada seis meses. Obsérvese que la norma habla de 15 días hábiles, es decir laborables, por lo que no se cuentan ni los domingos ni festivos. El sábado se cuenta como día hábil sólo si ese día es laborado por el trabajador de forma regular, de lo contrario no se tiene en cuenta para contabilizar los 15 días de vacaciones. Así, si el horario pactado en el contrato de trabajo fue de lunes a viernes, el sábado no se contará dentro de los 15 días de vacaciones, y en esa situación un Tema 1: Vacaciones 4 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL trabajador estará tres semanas en vacaciones, pues cada semana tendrá 5 días hábiles y las vacaciones son 15 días hábiles. Época de las Vacaciones Las vacaciones se deben conceder una vez se haya obtenido el derecho a ellas, esto es, una vez se haya cumplido un año de trabajo. El empleador es quien tiene la facultad para decidir la fecha en que sus empleados iniciarán el disfrute de sus vacaciones según el CST (art. 187) y el (núm 2.2.1.2.2.1., dec. 1072, 2015), que dicen al respecto: Indicación fecha para tomar las vacaciones. 1. «La época de las vacaciones debe ser señalada por el empleador a más tardar dentro del año siguiente y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso. 2. El empleador tiene que dar a conocer al trabajador, con quince (15) días de anticipación, la fecha en que le concederá las vacaciones. 3. Todo empleador debe llevar un registro especial de vacaciones, en el que anotará la fecha en que ha ingresado al establecimiento cada trabajador, la fecha en que toma sus vacaciones anuales y en que las termina y la remuneración recibida por las mismas». El empleador cuenta con un año a partir de la fecha de causación de las vacaciones para otorgarlas, y serán conferidas de oficio o por petición del trabajador. Si después de un año de causadas las vacaciones no son concedidas por parte del empleador, el trabajador puede exigirlas, mientras no pase el año de plazo que tiene el empleador para reconocerlas. En el caso anterior, el trabajador solo podrá solicitarlas, que es diferente a exigirlas. Por regla general las vacaciones son acordadas por ambas partes, de manera que tanto la empresa como el empleado queden satisfechos. En caso de que las vacaciones sean otorgadas de oficio por el empleador este deberá dar aviso al empleado con una anticipación de 15 días a la fecha en que se concederán. De presentarse alguna razón justificada la empresa puede llamar al 5 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL trabajador a laborar y obligarle a interrumpir las vacaciones; en este caso el trabajador conserva el derecho a reanudarlas una vez la situación de emergencia que ocasionó su interrupción sea superada. ¿En cuántos períodos se pueden dividir las vacaciones? Un trabajador tiene derecho a 15 días hábiles de vacaciones por cada año de trabajo, pero eventualmente el trabajador, o el empleador quieran o necesiten fijar esos 15 días de vacaciones en varios períodos, y allí es la inquietud: ¿cuántos períodos se pueden pactar? De acuerdo con lo estipulado en el CST (art. 190), se puede concluir que el trabajador como mínimo debe descansar durante 6 días hábiles continuos anualmente. Luego para saber en cuantos períodos se pueden dividir los 15 días de vacaciones bastará con una simple operación aritmética (15/6 = 2.5). Se podría decir que los 15 días se pueden dividir en 2.5 períodos de 6 días hábiles, pero según lo interpretado de este artículo, el período mínimo de vacaciones por año no puede ser inferior a 6 días hábiles, por lo que ese 0.5 no es legal, concluyendo forzadamente que las vacaciones se pueden dividir como máximo en dos períodos, uno de 7 días y otro de 8, o uno de 6 días y otro de 9. Por último, recordemos que según el CST (núm. 4, art. 190), cuando un trabajador solo disfruta de 6 días hábiles durante el año, se presume que los días restantes se acumulan. Remuneración de las Vacaciones. Sobre la remuneración que se debe pagar a un trabajador que disfruta sus vacaciones dice el CST (art. 192): «Remuneración. 1. Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, solo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras. 6 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL 2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan». [Negrilla del autor]. Es claro que el salario que se pagará en vacaciones es el mismo que se devengue el día en que salga a vacaciones, siempre que no se trate de un salario variable, caso en el cual habrá que promediar el último año. En cualquiera de los casos no se tiene en cuenta los recargos dominicales o festivos, ni el trabajo en horas extras. La ley solo excluye de forma expresa el trabajo suplementario y el descanso obligatorio, mas no excluye el recargo nocturno, por lo tanto, se supone que este se debe incluir, siempre que ese trabajo nocturno no implique a su vez trabajo extra o dominical o festivo. Si el trabajador es remunerado mediante la figura de comisiones, hará que su sueldo sea variable mes a mes en vista de que la realización del supuesto que da derecho a las comisiones puede ser diferente en cada mes, lo que obligará a promediar el salario devengado durante el último año, o lo que llevare trabajando si es un tiempo menor a un año para determinar la base sobre la que se deben remunerar las vacaciones. Vacaciones en el Salario Integral Cuandose trate de salario integral las vacaciones se pagarán sobre el total del salario integral, pues así se dispuso en la normativa (art. 01, dec. 1174, 1991), de la siguiente manera: «Salario integral. El salario integral a que se refiere el numeral segundo del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizaciones del Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y la remuneración por vacaciones». Recordemos que el salario integral está compuesto por un factor remuneratorio y un factor prestacional, por tanto, en el caso de las vacaciones se 7 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL pagará sobre el total incluyendo el factor prestacional, tratamiento que difiere al dado a los aportes parafiscales y a seguridad social. Cálculo de las Vacaciones Cuando se trata de las vacaciones a las que el trabajador ha adquirido derecho por cumplir un año de servicios, su cálculo es sencillo porque será el equivalente a 15 días de salario, es decir a medio sueldo. Vale aclarar que esto es muy relativo porque dependiendo de la época de vacaciones, estas se pueden extender por 17 días o más si existe algún festivo debido a que son 15 días hábiles. Cuando se trata de las vacaciones por fracción de año, como en el caso de terminarse un contrato de trabajo antes de cumplir con el año de servicios, se utiliza la siguiente fórmula: Salario base x días trabajados/720 Supongamos un empleado con un salario de $1.000.000 mensuales que inició labores el 01 de julio de 2021 y fue liquidado el 31 de diciembre de 2021. El señor trabajó 180 días, luego la proporción de sus vacaciones será de: 1.000.000 x 180/720 = 250.000 No se debe olvidar que el auxilio de transporte no hace parte de la base sobre la cual se calculan las vacaciones. ¿Cómo se considera el sábado para calcular las vacaciones si las empresas no laboran ese día? Cuando en una empresa no se labora el sábado surge la inquietud de si se debe computar el día sábado como día hábil o inhábil para efecto de las vacaciones. El CST (art. 186) señala claramente que por cada año de trabajo corresponden 15 días hábiles de vacaciones, y es allí donde surge la confusión en el caso de las empresas que no trabajan el sábado, puesto que la ley laboral considera el día sábado como hábil y algunas empresas no lo consideran así. Frente a este caso el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio del Trabajo, en la sección cuarta del Consejo de Estado hizo la siguiente precisión: 8 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Días hábiles e inhábiles, Los sábados son días hábiles salvo disposición en contrario. «La sala considera ésta una buena oportunidad para precisar el alcance de las disposiciones sobre los días hábiles e inhábiles, Por regla general los sábados son días hábiles, pero si la administración ha dictado alguna norma general que considera inhábiles los sábados éstos no pueden contarse en los términos de la ejecutoria, Es pues regla de excepción que se aplica al caso de autos». De la normatividad y pronunciamientos jurisprudenciales antes expuestos se desprende que el día sábado no fue establecido por el Código Sustantivo del Trabajo como un descanso obligatorio remunerado (sólo domingos y festivos), y, por tanto, será considerado como inhábil siempre y cuando se haya acordado así entre el empleador y el trabajador, o se haya dado la extensión de la jornada ordinaria entre los otros días de la semana, a fin de permitir el descanso en ese día. En consecuencia, si se pactó entre el empleador y los trabajadores, o entre el empleador y el sindicato (por convención colectiva), o cuando el empleador voluntariamente y para efectos del reconocimiento del descanso computa el sábado como no hábil, los 15 días de vacaciones (Sentencia 10174, 1983). 9 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL La prima de servicios es una prestación económica creada por el CST (art. 306), que la empresa debe pagar a sus empleados y que no constituye salario según el mismo artículo. La prima de servicios debe ser pagada por toda empresa o persona natural que ocupe uno o más empleados. Los únicos trabajadores que no tenían derecho a la prima de servicios eran los del servicio doméstico, situación que cambió desde el 2016 cuando se modificó la legislación (ley 1788, 2016). Hasta el año 2006 no se pagaba prima de servicio a los trabajadores transitorios u ocasionales, excepción que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-825 de 2006), por tanto, desde esa fecha es obligatorio pagar la prima de servicios a estos trabajadores. Valor de la Prima de Servicios Por concepto de prima de servicios se debe pagar un mes de salario por cada año trabajado o proporcional si el tiempo trabajado es menor a un año. Así, si un trabajador gana $2.000.000 mensuales, por cada año de trabajo tendrá derecho a $2.000.000. Si ha trabajado sólo 6 meses, tendrá derecho a la mitad, es decir $1.000.000. Salario base para el cálculo de la prima de servicios. Para el cálculo de la prima de servicios se tiene en cuenta el promedio devengado en el semestre correspondiente, o el tiempo que llevare trabajando si es menor a los seis meses. Pagos que se incluyen en la base para liquidar la prima de servicios. Se debe incluir todo pago que tenga como finalidad remunerar al trabajador, y que no constituya salario, ya sea por la naturaleza del pago o por acuerdo entre las partes. Tema 2: Prima de servicios 10 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Así, dentro de la base para calcular la prima de servicio, adicionalmente al sueldo básico se incluye el valor recibido por concepto de horas extras, recargos nocturnos, festivos y dominicales, así como los pagos por comisiones. Se incluye también dentro de la base para el cálculo de la prima de servicios, los pagos recibidos en especie. Por expresa disposición legal, y aunque no constituye salario, el auxilio de transporte se debe incorporar a la base para el cálculo de la prima de servicios. La prima de servicios cuando el salario es variable. Cuando el trabajador tiene un sueldo variable o a variado en el semestre objeto de liquidación, es preciso determinar el ingreso promedio obtenido por el trabajador durante el respectivo semestre. Respecto a la base que se ha de tener en cuenta para el cálculo de la prima de servicios, la ley guardó silencio. Se limitó a señalar que el trabajador tiene derecho a un mes de salario por año de trabajo. En cambio, la ley definió la base claramente en las vacaciones y cesantías. Ha sido la doctrina y la jurisprudencia los encargados de fijar la base para el cálculo de la prima de servicios, y esta se ha entendido como el promedio de lo devengado en el semestre respectivo. La prima de servicios se liquida semestralmente, el 30 de junio y el 20 diciembre, y para ello se promedia lo devengado por el trabajador en el respectivo semestre, o si el trabajador no ha estado vinculado en el semestre completo, se promedia en los meses que correspondan, sea 2, 4 o 5, entre otros. En consecuencia, así el salario sea variable o fijo, o haya tenido variación o no, se promediarán los valores correspondientes. Fecha de Pago de la Prima de Servicios Según el CST (art. 306), la prima de servicios se debe pagar en dos partes: la mitad hasta el último día del mes de junio, y la otra mitad en los primeros 20 días del mes de diciembre. La prima de servicios se debe pagar aun en los casos en que para la fecha de realizar el pago el trabajador lleve trabajando menos de seis meses. No importa cuál 11 DIPLOMADO VIRTUALEN DERECHO LABORAL sea el tiempo laborado, igual se debe pagar la proporción que corresponda a dicho tiempo. Cálculo de la Prima de Servicios Para el cálculo de la prima de servicios se utiliza la siguiente fórmula: salario base x días trabajados / 360. Supongamos un trabajador que ingresó el 01 de enero de 2021, y trabajó hasta el 31 de mayo de 2021, y ha devengado los siguientes valores: Enero: $1.200.000. Febrero: $1.150.000. Marzo: $1.250.000. Abril: $1.200.000. Mayo: $1.100.000. Salario promedio: $1.180.000. Luego, $1.180.000 x 150 / 360 = $491.667. En este caso se ha realizado un cálculo proporcional al tiempo laborado que fue de 150 días. Igual se hace si el tiempo laborado es una semana, puesto que el trabajador tiene derecho a la prima de servicios sin importar el tiempo que lleve laborado. Además, tenga en cuenta que cuando el trabajador ha estado vinculado todo el año, la prima se paga en dos cuotas, una en junio y la otra en diciembre, de manera que cada semestre se liquida con 180 días quedando la fórmula así: (Salario * 180) /360 Es así porque se está liquidando la prima de medio año, ya sea la de junio o la de diciembre. El único caso en que se utiliza 360 en días trabajados es cuando en junio no se liquidó la prima de servicios, de modo que en diciembre es preciso liquidar la prima completa por todo el año, y en tal caso la fórmula sería la siguiente: (Salario * 360) /360 Por supuesto que esto no sería lo correcto, puesto que la ley fija unas fechas precisas en las que se debe pagar la prima de servicios. 12 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL El auxilio de cesantías consiste en un salario mensual por cada año de trabajo o proporcional si el tiempo de trabajo es menor. Si el trabajador tiene un salario mensual de $2.000.000 y trabaja un año completo, recibirá $2.000.000 por concepto de cesantías. Si trabaja medio año recibirá 1.000.000, etc. Trabajadores que tienen Derecho al Auxilio de Cesantías Todos los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo tienen derecho al auxilio de cesantías, incluido el servicio doméstico, los trabajadores ocasionales o accidentales, los que estén en periodo de prueba, etc. ¿Quién Paga las Cesantías? Las cesantías las debe pagar el empleador, pues es una prestación social a su cargo. Por regla general las cesantías se deben consignar al fondo de cesantías al que esté afiliado el trabajador, y no se debe pagar las cesantías directamente al trabajador, excepto en los casos señalados a continuación. Entrega de las Cesantías Directamente al Trabajador ¿Cuándo se le pueden entregar las cesantías directamente al trabajador? Mientras el contrato de trabajo esté vigente, el empleador no le debe entregar las cesantías al trabajador, sino que debe consignarlas en el fondo de cesantías, a no ser que concurran las siguientes situaciones. Casos en los que el empleador puede pagar directamente al trabajador las cesantías. Existen dos casos en que el empleador tiene la facultad para entregar directamente al trabajador las cesantías: Terminación del contrato de trabajo. Tema 3: Cesantías 13 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Inversiones relacionadas con vivienda. La primera realmente no requiere explicación. Al terminar el contrato de trabajo el empleador debe liquidar y pagar al trabajador las cesantías a que haya lugar. El segundo caso es un poco más complejo y está regulado por el CST (art. 256) y otros artículos de la legislación colombiana (arts. 2.2.1.3.2 y 2.2.1.3.3, dec. 1072, 2015) y que corresponden básicamente a los siguientes casos: - Adquisición de vivienda. - Adquisición de lote o terreno para construir la vivienda. - Construir vivienda sobre terreno de propiedad del trabajador o de su cónyuge. - Ampliar, modificar y repara la vivienda propiedad del trabajador o de su cónyuge. - Pago de hipotecas. - Pago de impuestos que afecten realmente la casa como el impuesto predial. Sólo en los anteriores casos el trabajador puede pagar directamente al trabajador las cesantías, y cuando el retiro sea para inversiones relacionadas con vivienda, el empleador debe verificar que el trabajador efectivamente invirtió las cesantías en lo que debía de acuerdo a la ley. En el siguiente artículo precisa cómo y cuándo el trabajador puede retirar sus cesantías. Sanción por Pagar Irregularmente las Cesantías Directamente al Trabajador El CST señala claramente que está prohibido efectuar el pago parcial de las cesantías al trabajador antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos señalados por la ley (arriba abordados), y en caso de hacer esos pagos parciales directos, se perderán las sumas pagadas sin que se pueda repetir lo pagado, y eso equivale a tener que pagar dos veces las cesantías si el trabajador se lo propone (art. 254). 14 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Del mismo modo, la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia manifestó lo siguiente: La obligación de pago de esta prestación social recae sobre el empleador, quien de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 debe consignar su valor liquidado antes del 15 de febrero del año siguiente, en una cuenta individual que para tales efectos escoja el trabajador en un fondo de cesantía. Sin embargo, puede ocurrir que el empleador incurra en el pago irregular de esta prestación, esto es, que no las consigne en un fondo, sino que las entregue directamente al trabajador. Para esta clase de situaciones que no siguen los lineamientos que al respecto ha señalado la ley laboral, existe una sanción específica que se encuentra en el artículo 254 del C.S.T. y que lo es la pérdida de lo pagado por ese concepto (Sentencia 42752, 2014). ¿Quién Elige el Fondo de Cesantías? Se establece que será el trabajador quien deba elegir el fondo de cesantías al que se quiere afiliar, y el empleador deberá consignar allí las cesantías respectivas en los plazos previstos por la ley (núm. 3, art. 99, ley 50, 1990). Se ha llegado a creer que al ser la empresa quien paga de su bolsillo el 100 % de las cesantías, ésta es quien debe elegir el fondo respectivo, lo cual no es cierto. Es natural que las cesantías, al ser recursos del trabajador, este debe tener la facultad de elegir el fondo que personal e individualmente más le convenga. Pérdida del Derecho a al Auxilio de Cesantías La legislación laboral colombiana contempla que en determinadas situaciones un trabajador puede perder el derecho a recibir el auxilio de cesantías. Por ejemplo, el CST expresa lo siguiente: 1. El trabajador perderá el derecho de auxilio de cesantías cuando el contrato de trabajo termina por alguna de las siguientes causas: a). Todo acto delictuoso cometido contra el empleador o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero en afinidad, o el personal directivo de la empresa; 15 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL b). Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinaria y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo; y c). El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio grave para la empresa. 2. En estos casos el empleador podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida (art. 250). La existencia de los anteriores hechos no significa que por sí mismo autoricen al empresario a retener o desconocer el auxilio de cesantías al trabajador que se vea involucrado en tales comportamientos. El empleador sólo puede retener o desconocer el derecho a las cesantías a un trabajador, una vez la denuncia penal haya hecho trámite en el juzgado penal, y será el juez quien en definitiva decida sobre la existencia o nodel hecho delictuoso imputable al trabajador, y por cuya existencia éste pierde su derecho al auxilio de cesantías. Liquidación de las Cesantías El auxilio de cesantías es una prestación social en favor de los trabajadores que periódicamente se debe liquidar. En algunos casos las cesantías se van provisionando mensual o quincenalmente, pero en determinados casos hay que hacer una liquidación definitiva. ¿Cuándo se deben liquidar las cesantías? Las cesantías se deben liquidar cuando ocurra uno de los siguientes casos: 1. Cuando el contrato de trabajo termine. 2. Cuando el trabajador pase de tener un salario normal a un salario integral. 3. Cada año al con corte a 31 de diciembre. ¿Cuándo se pagan las cesantías? El plazo para consignar las cesantías es hasta el 14 de febrero de cada año. Cuando el 14 de febrero cae en un día no hábil, el gobierno suele extender este plazo hasta el siguiente día hábil. 16 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Cada año a 31 de diciembre se debe hacer la liquidación de las cesantías, y el valor resultante se debe consignar en fondo de cesantías al que está afiliado el trabajador. Cuando el contrato de trabajo termina por cualquier razón, las cesantías deben ser pagadas directamente al trabajador el mismo día en que se termine y liquide el contrato de trabajo. El régimen especial del auxilio de cesantías tiene las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12 % anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos (art. 99, ley 50, 1990). Con base en esta información queda claro lo siguiente: El plazo máximo es el 14 de febrero (antes del 15 dice la norma), o a la fecha de la terminación del contrato de trabajo. Si el empleador entra en mora deberá pagar un día de salario por cada día de mora. La consignación se debe hacer en la cuenta del fondo de cesantías que el empleado elija. 17 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Respecto a la sanción por mora se debe precisar que esta se paga cuando el juez laboral lo ordena, por lo que es extraño que un empleador la pague voluntariamente a pesar de lo clara y precisa que es la ley. Salario Base para Liquidar las Cesantías El salario base sobre el que se deben calcular o liquidar las cesantías está dado por el CST, que señala: Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses. En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado en el último año de servicio o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año (art. 253). Liquidación de las cesantías. Ahora viene el proceso de liquidación de las cesantías. Ya se tiene la base y el monto de las cesantías, así que es hora de liquidar para lo cual se utiliza la siguiente formula: Salario base x días laborados/360. El salario base se multiplica por los días trabajados y el resultado se divide entre 360 días (año laboral). Trabajar 360 días del año equivaldría a multiplica el salario base x 1 (360/360=1), de ahí se obtendría el valor de las cesantías en el año. Supongamos un salario mensual de $1.200.000 y 360 días trabajados. Sería: 1.200.000 x (360/360), reduciendo esa fórmula sería: 1.200.000 x 1 = 1.200.000. Cuando las cesantías se liquidan por periodos inferiores al año, es donde resulta útil el número de días trabajados, pues es la parte de la fórmula que determina la proporcionalidad. Supongamos el mismo sueldo, pero con 180 días trabajados. 1.200.000 x (180/360). 1.200.000 x 0.5 = 600.000 donde 0.5 viene de 180/360. Simplemente se dividen los días trabajados entre 360 y el resultado es el factor por el que se multiplica la base. 18 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Ejemplo práctico del cálculo de las cesantías Trabajador ingresa el 15 de febrero con un salario de $1.600.000. Liquidar las cesantías a 31 de diciembre. Concepto: Valor Salario base: $1.600.000 Días laborados: 315 Cálculo: ($1.600.000 x 315) /360 = $1.400.000 Tabla 1: ejemplo de liquidación de cesantías. Fuente: autor. Sanción por No Consignar las Cesantías Cada año a corte de 31 de diciembre el empleador debe liquidar las cesantías y consignarlas en el fondo de cesantía dentro del plazo que fija la ley, y de no hacerlo, se impone una sanción o indemnización moratoria. Esta pena consiste en un día de salario por cada día de mora en la consignación (núm. 03, art. 99, ley 50, 1990). ¿Sanción o indemnización moratorias? Coloquialmente se utiliza el término sanción moratoria pero lo más indicado es referirnos a la indemnización moratoria, pero se ha impuesto utilizar los dos términos indistintamente para significar la mismo: la consecuencia para el empleador por no consignar las cesantías. ¿En qué consiste la indemnización o sanción moratorias por no consignar las cesantías? La sanción moratoria por no consignar oportunamente las cesantías en el fondo consiste en un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías. Se precisa que esta sanción aplica exclusivamente cuando el empleador no consigna las cesantías en el fondo de cesantías en el tiempo estipulado, pues cuando debe pagarlas directamente al trabajador y no lo hace, aplica la sanción del CST, como cuando se termina el contrato de trabajo (art. 65) 19 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Liquidación de la sanción o indemnización moratoria en el pago de las cesantías Para determinar el monto de la sanción o indemnización moratoria tomamos el salario mensual, lo dividimos entre 30 y el resultado se multiplica por el número de días de retardo en la consignación. Así se liquida la indemnización moratoria por no consignar las cesantías. Salario mensual $3.000.000 Valor del día de salario $3.000.000/30 = $100.000 Número de días de mora 180 Valor de la indemnización $18.000.000. Tabla 2: ejemplo de cálculo sanción o indemnización moratoria. Fuente: autor. 20 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL El empleador debe pagar a sus empleados intereses sobre las cesantías que tenga acumuladas a 31 de diciembre, a una tasa del 12 % anual. Los intereses se deben pagar a más tardar al 31 de enero, y se pagan directamente al empleado, esto es, que a diferencia de las cesantías que se deben consignar en un fondo, en el caso de los intereses sobre cesantías se deben pagar al empleado. Cuando se liquida un contrato de trabajo, o cuando se hace una liquidación parcial de cesantías, los intereses sobre cesantías se deben pagar a más tardar antes de finalizar el mes siguiente a la fecha de liquidación de las cesantías. En cualquier caso, los intereses sobre las cesantías se calculan sobre el saldo acumulado a la fecha en que se haga la liquidación. Los intereses sobre cesantías sondel 12 % anual, o proporcional por fracción de año. Este punto es muy importante puesto que no se puede aplicar un 12 % sobre el saldo acumulado a 31 de diciembre, cuando el empleado solo ha laborado seis meses, por tanto, en este caso se debe aplicar el interés según la proporción del tiempo laborado. - Supongamos un empleado que inició a trabajar el 01 de julio y a 31 de diciembre tiene cesantías acumuladas de $1.000.000. - Si aplicáramos directamente el 12 % sobre el saldo, esto es $1.000.000, tendríamos unos intereses de $120.000. - Aplicando la proporción según el tiempo laborado que es lo correcto, se tiene que el empleado sólo trabajó 180 días, por tanto, la liquidación será: (1.000.000x180x0,12) /360 = 60.000. Por último, es importante aclarar que los intereses sobre cesantías son diferentes a los rendimientos financieros que deben reportar los fondos que administran las cesantías del empleado. ¿A quién se pagan los intereses sobre cesantías? Tema 4: Intereses a las cesantías 21 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Contrario al auxilio de cesantía, que se debe consignar en el respectivo fondo de cesantías, los intereses sobre cesantías se pagan directamente al trabajador dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación. Así se desprende de la lectura «el empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente» (núm. 2, art. 99, ley 50, 1990). La norma claramente señala que ese valor se cancelará al trabajador, contrario a lo que la ley señala para el caso del auxilio de cesantías: El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo (núm. 3, art. 99, ley 50, 1990). No queda duda entonces que los intereses sobre cesantías se pagan directamente al trabajador, lo que se puede hacer junto con la nómina respectiva. Fórmula para Calcular los Intereses sobre Cesantías La fórmula para calcular los intereses sobre cesantías es la siguiente: (Cesantías acumuladas x días trabajados x 0.12) /360 El punto es que en la fórmula para liquidar los intereses sobre cesantías se toman tres variables a considerar: Variable 1. Valor acumulado de las cesantías a la fecha de corte o de liquidación de los intereses. Variable 2. Periodo que se va a calcular. Esto es el tiempo que el trabajador ha estado vinculado, o el tiempo que ha pasado desde el último corte y cálculo de intereses. En esta variable se escribe 360 días si ese periodo ha sido de un año, o los que corresponden si se periodo es inferior a un año. Variable 3. Tasa o porcentaje de interés que es del 12 %, que convertido 22 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL a decimales es 0.12. Todo lo anterior se divide entre 360 para determinar el interés que corresponde. Descargue fórmula en Excel donde sólo hay que reemplazar el saldo acumulado de cesantías y los días a calcular. Recuerde que antes de aplicar esta fórmula debe liquidar las cesantías, pues como su nombre lo indica, los intereses sobre cesantías se calculan sobre las cesantías, de manera que estas se han de calcular y liquidar con anterioridad. Los intereses sobre cesantías se deben provisionar mensualmente cada vez que se liquida la respectiva nómina [Puede hacerse quincenal o semanalmente, según sea el periodo de pago], y para ello, todo lo que se debe hacer es aplicar el 12 % sobre el valor de las cesantías determinadas en cada liquidación mensual. El resultado final será el mismo que si se aplicara el 12 % sobre el acumulado a final de año, siempre que no haya variado el salario base sobre el cual se calculan las cesantías, pues de existir variación en los últimos tres meses, las cesantías se deben calcular sobre el promedio mensual. En todo caso la provisión se puede ajustar al valor real en el momento de realizar la liquidación definitiva de los intereses sobre las cesantías. Ejemplo de Intereses sobre Cesantías Supongamos un empleado que inició a trabajar el 01 de julio y a 31 de diciembre tiene cesantías acumuladas de $1.000.000. Si aplicáramos directamente el 12 % sobre el saldo, esto es $1.000.000, tendríamos unos intereses de $120.000, lo que es incorrecto por cuanto el trabajador sólo ha estado trabajando por 6 meses. Aplicando la proporción según el tiempo laborado, que es lo correcto, tendremos que el empleado sólo trabajó 180 días, por tanto, la liquidación será: (1.000.000 × 180 x 0,12) /360 = 60.000. Como podemos observar, $60.000 es exactamente la mitad de lo que le hubiera correspondido si hubiera trabajado todo el año, pero como no trabajó sino medio año, únicamente le corresponde la mitad. 23 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL En el ejemplo hemos tomado como base unas cesantías acumuladas de $1.000.00 a 31 de diciembre, es decir, que hemos omitido el proceso de determinar el valor de las cesantías, que se supone ya están calculadas al momento de calcular los intereses sobre las cesantías. 24 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL La dotación es una prestación social a la que tienen derecho los trabajadores y que los empleadores están obligados a entregar en las fechas previstas por la ley. Trabajadores que tienen Derecho a la Dotación Tienen derecho a la dotación todos los trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos mensuales. Además, para tener derecho a la dotación dice el CST que a la fecha de la entrega de la dotación el trabajador debe llevar más de tres meses vinculado con la empresa: «tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador» (art. 230). Es de precisar que todos los trabajadores tienen derecho a la dotación, es decir, a los operativos, administrativos, comerciales, vendedores, etc., y la dotación se debe adaptar a las necesidades de cada uno según el trabajo que desarrollan. Dotación en Trabajadores que No tienen Derecho a la Dotación Si un trabajador por ley no tiene derecho a la dotación, pero el empleador quiere que la utilice, debe suministrarla y no puede cobrarle ni descontarle valor alguno al trabajador. Esa dotación voluntaria para el empleador tiene sentido cuando este quiere que todos en la empresa estén uniformados, y esa es una decisión autónoma del empleador y este no le puede trasladar al trabajador ninguna consecuencia o costo. Elementos que Componen la Dotación La dotación está compuesta por un par de zapatos y un vestido de labor, lo que se debe entender como un pantalón y una camisa, o un vestido para el caso de las mujeres. La dotación debe corresponder a la actividad que desarrolla el trabajador y al medio ambiente en que se desempeña. Tema 5: Dotación 25 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL No es lógico que un trabajador en la costa se le entregue como dotación un vestido de paño que es adecuado para clima frío. Existe una antigua norma del ministerio del trabajo que puede ilustrarnos respecto a los elementos y condiciones que debe tener una buena dotación como se dice en la resolución de 1952: Los overoles o vestidos de trabajo de que trata el artículo 232 del Código Sustantivo de Trabajo deben ser apropiados para la clase de labores que desempeñen los trabajadores y de acuerdo con el medio ambiente en donde ejercen sus funciones, de acuerdo con la siguiente clasificación: a) Overol, liviano sin mangas o con mangas cortas,para trabajadores de clima cálido; b) Overol completo de una sola pieza de dos piezas, para trabajadores de clima frío; c) Blusas o chompas para trabajadores de oficina; y d) Blusas o delantales para trabajadores (art. 2, res. 46, 1952). Como se puede advertir, la dotación no se debe entregar de forma caprichosa, sino que la misma reglamentación del CST establece las fechas en que se debe entregar la dotación (art. 230). 3 dotaciones al año en las siguientes fechas: Primera entrega Segunda entrega Tercera entrega 30 de abril 31 de agosto 20 de diciembre Tabla 3: entrega de dotaciones según CST. Fuente: Código Sustantivo del Trabajo (art. 230). Una de las preguntas más frecuentes es ¿se debe entregar dotación desde el primer día laboral? De acuerdo con la ley no es necesario, por lo anterior, que estipula que la dotación se debe entregar en unas fechas determinadas, y las recibe el trabajador que en esa fecha tenga más de tres meses trabajando. Sólo en el caso que la empresa lo decida podrá entregará la dotación a los empleados nuevos, que es cuando normalmente una empresa uniforma su personal. ¿Qué pasa si el Trabajador No Utiliza la Dotación? 26 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Si el trabajador no hace uso de la dotación que le suministre el empleador pierde derecho a recibirlas en el siguiente periodo de entrega. Sobre esto dice el CST: «…El trabajador queda obligado a destinar a su uso en las labores contratadas el calzado y vestido que le suministre el empleador, y en el caso de que así no lo hiciere éste quedará eximido de hacerle el suministro en el período siguiente» (art. 233). Recordemos que hay tres fechas (periodos) de entrega de dotación, de manera que, si en la primera no la utilizó, en la segunda no se le entrega, pero en la tercera sí, y si tampoco la usa el ciclo inicia de nuevo. 27 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Ahora que has revisado algunos conceptos sobre Prestaciones Sociales, te invito a responder algunas preguntas a partir del siguiente caso: Un trabajador estuvo vinculado mediante un contrato de trabajo a término fijo igual a un año a la Empresa ABC. Fecha de ingreso: el 18 de julio del 2019 Fecha de egreso: 15 de enero de 2020 Tipo de renuncia: voluntaria Solicitó tres días como anticipo de vacaciones. Salario devengado de $1.300.000. 1. ¿A qué prestaciones sociales tiene derecho este trabajador en virtual de la naturaleza contractual adquirida con la Empresa ABC? 2. ¿Cuál es el valor de la prima de servicios con corte al 31 de diciembre? 3. ¿Cómo se deben calcular las cesantías y los intereses a las cesantías? 4. ¿a cuántos días de vacaciones tiene derecho el trabajador? Debe tener presente la solicitud anticipada de tres días. Completar el siguiente cuadro según la información suministrada en la guía: Prestación social Definición Fórmula Prima de servicios Cesantías Interés a las cesantías Vacaciones 28 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Ley 1788 de 2016. (2016, 07 de julio). Por medio de la cual se garantiza el acceso en condiciones de universalidad al derecho prestacional de pago de prima de servicios para los trabajadores y trabajadoras domésticos. Diario Oficial No. 49927. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1788_2016.html Ley 50 de 1990 (1990, 28 de diciembre). Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 39.618 del 01 de enero de 1991. https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_0050_1990.htm Consejo del Estado (29 de abril de 1983). Sentencia 10174, [Enrique Low Murtra]. Corte Suprema de Justicia (2014, 2 de abril). Sentencia 42752, [Clara Cecilia Dueñas Quevedo]. Corte Constitucional de Colombia (2006, 4 de octubre). Sentencia C- 825, [Jaime Araújo Rentería]. DMS. (2018). Código sustantivo del trabajo, código procesal del trabajo y de la seguridad social. DMS Ediciones Jurídicas. Legis, (2019). Cartilla Laboral. Editorial Legis. López, P. (1999). Prestaciones sociales. Como se liquidan, hágalo usted mismo. Señal Editores. Decreto 1072 de 2015. (2015, 26 de mayo). Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo. Diario Oficial 49523. https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/0/DUR+Sector+Trabajo+ Actualizado+a+15+de+abril++de+2016.pdf/a32b1dcf-7a4e-8a37-ac16- c121928719c8 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1788_2016.html https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_0050_1990.htm https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/0/DUR+Sector+Trabajo+Actualizado+a+15+de+abril++de+2016.pdf/a32b1dcf-7a4e-8a37-ac16-c121928719c8 https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/0/DUR+Sector+Trabajo+Actualizado+a+15+de+abril++de+2016.pdf/a32b1dcf-7a4e-8a37-ac16-c121928719c8 https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/0/DUR+Sector+Trabajo+Actualizado+a+15+de+abril++de+2016.pdf/a32b1dcf-7a4e-8a37-ac16-c121928719c8 29 DIPLOMADO VIRTUAL EN DERECHO LABORAL Esta guía fue elaborada para ser utilizada con fines didácticos como material de consulta de los participantes en el diplomado virtual en DERECHO LABORAL del Politécnico de Colombia, y solo podrá ser reproducida con esos fines. Por lo tanto, se agradece a los usuarios referirla en los escritos donde se utilice la información que aquí se presenta. GUÍA DIDÁCTICA 4 M2-DV26-GU04 MÓDULO 4: PRESTACIONES SOCIALES DIPLOMADO DERECHO LABORAL © DERECHOS RESERVADOS - POLITÉCNICO DE COLOMBIA, 2022 Medellín, Colombia Proceso: Gestión Académica Virtual Realización del texto: Comité de Diseño Revisión del texto: Comité de Revisión Diseño: Comunicaciones Editado por el Politécnico de Colombia
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