Capítulo I - Velasquez

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Capítulo I: la dogmática penal y los saberes penales 
 
El derecho penal considerado como una disciplina que refiere a tres contenidos diferentes, pero estrictamente 
relacionados: 
 
1. Conjunto de normas o derecho positivo (sentido objetivo); 
2. La facultad del Estado para ejercer el derecho de castigar (sentido subjetivo) 
3. La disciplina que estudia ese derecho positivo de manera sistemática (ciencia o dogmática jurídico penal). 
 
Hace parte de las ramas del derecho, pero se distingue de ellas por: 
 
Especiales consecuencias jurídicas imponibles a quienes transgreden sus mandatos y prohibiciones: las penas, de donde 
deriva su nombre, y las medidas de seguridad. 
 
Posee 11 denominaciones, dentro de las cuales está la de Derecho criminal, como denominación en desuso. 
 
Derecho penal positivo: es el conjunto de normas jurídicas que al delito como presupuesto (conducta punible) asocian 
penas y/o medidas de seguridad o de corrección a título de consecuencia jurídica; es esta la noción estática o formal. 
 
El derecho penal y el control social. 
 
Según la dinámica social, noción contrapuesta por la noción estática o formal, indica que hay condiciones básicas con 
las que se asegura la supervivencia de las modernas organizaciones sociales, una de estas condiciones de mayor 
relevancia es: EL CONTROL SOCIAL 
 
Control social: hay tres nociones la última más idónea. 
 
1. Influencia de la sociedad sobre el individuo. (sentido amplio) 
2. Planificación y dirección conscientes de los procesos económicos (sentido estricto). 
3. Designio de todas las normas colectivas, las autoridades y los poderes sociales que tienen como función: 
- regular la conducta humana en cuanto su exterioridad, es decir, los actos no pensamientos. 
 
Definición formal: conjunto de medios, precisamente sociales o con repercusiones de esa índole, para ordenar y regular 
el comportamiento humano externo en muy diversos aspectos. 
 
Establece límites a la libertad 
 
Instrumentos de socialización con sus miembros. 
 
No podemos hablar de control social sin contemplar sus aspectos HISTÓRICOS, GEOGRÁFICOS Y SOCIOLÓGICOS. 
 
Medios a través del cual se ejerce el control social: 5 mecanismos 
- formales e informales 
-voluntarios e involuntarios 
-conscientes e inconscientes 
- concretos y difusos 
-externos e internos. 
 
Ejemplo cinco: a través de las conductas rutinarias, organismos institucionales que rodean al individuo, instituciones 
públicas, establecimientos educativos y los medios de comunicación masiva. 
 
Finalidad de estos mecanismos: 
conjunto de instrumentos y técnicas dirigidos a presionar a los individuos, para obtener de ellos la conformidad de su 
comportamiento con ciertas reglas de conducta y proteger los intereses fundamentales para la convivencia en 
comunidad –bienes jurídicos– (los mecanismos de control social) 
 
DERECHO PENAL= (igual) MECANISMO DE CONTROL SOCIAL, que configura al derecho con una función motivadora 
y que es nociva en la medida que introduce: 
-Controles coactivos. 
-Mecanismos persuasivos como los anteriormente indicados. 
- Medios preventivos en vez de represivos. 
 
Derecho penal ejerce el control social de la siguiente manera: 
 
control social punitivo institucionalizado: que se ejerce sobre la base de la existencia de un conjunto de agencias 
estatales denominado sistema penal. 
 
control social no institucionalizado, para institucional o subterráneo: efectuado por medio de conductas ilícitas, tal como 
sucede en los países latinoamericanos con la operancia de bandas criminales, paramilitares y de justicia privada. 
 
La dogmática penal 
 
El derecho penal no es el único saber que se ocupa del estudio de la criminalidad, del delincuente y del derecho 
positivo, también lo hace el modelo integrado de ciencia penal. 
 
1. Escuela positivista italiana del derecho penal (E. Ferri, R. GaroFalo, C. lomBroso) pretendió reunir todo el saber 
penal en una sola ciencia a la que denominó sociología criminal, este modelo está constituido por: 
- Derecho penal 
- Antropología 
- Estadísticas criminales 
Rechazaba un tratamiento separado de los aspectos sociológico y jurídico del delito, por considerar que representaba 
una idea incompleta y anticuada de los fenómenos jurídicos, porque se partía del presupuesto de que el derecho y la 
sociedad son términos inseparables y equivalentes; de allí, entonces, que se considerase como unitaria la ciencia que 
debía estudiar sus causas, condiciones y remedios. 
 
2. Escuela sociológica alemana (F. Von liszt) a partir del positivismo, tanto en su variante naturalista (la realidad 
empírica como objeto) como en la normativista (el derecho penal positivo), reunió todas las disciplinas atinentes 
al saber penal en la denominada ciencia total del derecho penal (gesamte Strafrechtswissenschaft); dentro 
de ella se agrupaban: 
 
- La dogmática jurídico penal (el derecho penal como ciencia) 
- La sociología 
- La antropología criminal (la criminología). 
- La política criminal (que suministra el criterio de apreciación del derecho vigente y revela cuál regulación jurídica 
debe regir). 
 
Los estudiosos le asignaron a ese conjunto de saberes nombres diversos: enciclopedia de las ciencias penales, 
enciclopedia criminológica, cuadro de las disciplinas criminológicas, ciencia general de la criminalidad, ciencia general 
del derecho penal, ciencias del crimen, e incluso –de manera confusa– “criminología”. 
 
Esta tentativa enciclopedista entró en profunda crisis una vez el positivismo cumplió su papel histórico y la ciencia 
jalonó nuevos desarrollos, gracias a los que ya no era posible hablar de una disciplina sin método ni objeto únicos y 
que por ello se generó el replanteamiento de los saberes penales en el siglo XX. 
 
Desde los años ochenta del pasado siglo suelen darse dos explicaciones diferentes en torno a las relaciones que 
involucran las diversas disciplinas penales, 
 
1. La interacción necesaria entre dogmática penal y teoría sociológica de la criminalidad, se postula que la 
dogmática se convierte –al mismo tiempo– en objeto o parte del objeto de la sociología criminal, en la medida 
que es apenas uno de los componentes del comportamiento de los órganos de control social. De ahí se concluye 
que las relaciones entre la nueva criminología y el derecho penal son de ciencia y técnica. 
 
2. Plantea la búsqueda de una ciencia penal totalizadora que comprenda, de manera global, el fenómeno delictivo 
y cuya misión sea transformar los conocimientos para o metajurídicos en exigencias político-criminales y estas 
–a su vez– en reglas jurídicas, en un enfoque que destaque las relaciones internas entre norma, contenido y 
valor. 
 
- Se rechaza la sustitución de la ciencia penal por disciplinas no jurídicas 
- El moderno derecho penal no es concebible sin la colaboración de todas las disciplinas que integran la ciencia 
total del derecho penal. 
3. Con base en los planteamientos anteriores, y en procura siempre de ubicar el derecho penal dentro de los 
saberes penales. 
 
La dogmática penal: 
Ubicación: 
una de las concepciones dogmáticas del derecho, vigentes en todos los países occidentales, originada por la influencia 
del derecho romano a partir de la escuela de la exégesis francesa y la jurisprudencia de los conceptos alemana que 
tiene a su máximo sistematizador Von Jhering que establece una jurisprudencia pragmática de contenido sociológico. 
 
Desde la perspectiva literaria, dogmática es: la ciencia de los dogmas, esto es, de las normas jurídicas dadas como 
verdades ciertas e indiscutibles. 
 
Esta disciplina estudia un determinado derecho positivo. 
 
Finalidad de la dogmática penal: es reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica, para tratar de entenderla, 
descifrar, a través de un sistema unitario y coherente. 
 
Objetivo: integrar el derecho positivo sobre el que opera con conceptos jurídicos y fijar después los principios generales 
o dogmas que señalan las líneas dominantes del conjunto.Dogmática: es ciencia y tiene: 
 
-Objeto: el derecho positivo 
-Método y postulados generales o dogmas: dogmático 
 
Hoy en día dogmática es la mera formación de tales conceptos y con la explicación de sus relaciones lógicas, aportaría 
muy poco a la solución de los problemas jurídicos, según Larenz. 
 
Concepto 
 
La dogmática jurídico penal es: 
1. el saber que estudia el derecho penal positivo y este es su objetivo de estudio (el derecho penal) 
2. averigua el contenido, los presupuestos y las consecuencias de las normas punitivas y desarrolla y explica en 
su conexión. 
3. ordena el material jurídico en un sistema (tribunales y doctrina) 
4. intenta hallar nuevos caminos de desarrollo conceptual. 
5. Luego de analizar las diversas perspectivas jurídicas, acude a la criminología y a la política criminal emprende 
la crítica al derecho penal vigente 
6. logra que los aportes criminológicos se traducen en exigencias político-criminales y así a su vez en normas 
jurídicas 
todo ello completa el esquema de una ciencia penal totalizadora. 
 
Características 
1. es un saber práctico, porque no formula leyes universales ni inmutables, ni somete a sus proposiciones a un 
criterio intersubjetivo y seguro de verdad. 
2. es una ciencia del deber ser y del espíritu, dado que también estudió la conducta humana desde un plano 
valorativo 
3. Es cultura y su objetivo proviene de ella 
4. Es normativo, puesto que expresa a través de proposiciones las valoraciones contenidas en las disposiciones 
legales. 
5. Es hermenéutica, pues se enfrenta a un texto legal quien debe establecer sentido a partir de sus orígenes y 
antecedentes. 
6. es una ciencia comprensiva, procura interpretar de determinada manera su objeto de estudio. 
Método 
- usa la interpretación, sistematización y crítica. 
- trabaja el penalista un conjunto de proposiciones que reciben el calificativo de verdaderas o falsas y acude a 
su verificación mediante observación: 
1. toma datos 
2. analiza 
3. indica similitudes y diferencias. 
4. reduce lo que impera en un concepto, unidad o dogma (fase de interpretación) 
5. construye lógica (teoría) 
6. plantea hipótesis 
7. verificación (fase de sistematización) 
 
- El estudioso del derecho penal precisa la lógica formal y material para llevar a cabo el proceso metódico 
anteriormente descrito. 
- El jurista debe utilizar diversos instrumentos de trabajo como: los métodos en materia de interpretación de 
ley, el inductivo, el deductivo, las reglas propias de la lógica y método comprensivo ciencia del espíritu. 
 
Leyes fundamentales 
las centrales construcciones dogmáticas, suelen responder al imperio de tres leyes básicas: 
 
1. la construcción de la doctrina al derecho positivo 
2. inherencia de esta disciplina al sistema o falta de contradicción 
3. la ley de la belleza jurídica o la falta de estética. 
 
- Todos los principios que presiden la política criminal democrática le sirven de pauta y límite al jurista. 
- A través de las leyes fundamentales se pretende construir una teoría del derecho penal que guarde armonía 
con los dictados del Estado social y democrático de derecho y que posibilite la convivencia de amplias masas 
populares en sociedades abiertas y participativas 
- Busca erigir organización estatal que lleve a la realidad el programa ideológico promovido por la actual 
comunidad de naciones, a través de los pactos mundiales de derechos humanos. 
 
Funciones posee 
Funciones positivas: 
1. Brinda seguridad jurídica a los ciudadanos 
2. Posibilita una aplicación segura y calculable del derecho penal 
3. Racionaliza y torna de forma igualitaria la administración de justicia penal 
4. Mantiene la unidad del sistema penal. 
5. permite construir una ciencia total del derecho penal, abierta, de orientación crítica. 
 Funciones negativas: 
1. posibilita el olvido de la justicia en los casos particulares. 
2. reduce las posibilidades de solución de los problemas. 
3. permite la desviación del sistema del derecho penal sin tener en cuenta los efectos sociales de su aplicación. 
4. multiplica la utilización de conceptos abstractos. 
todo lo anterior pone de presente la necesidad de construir una relación dogmática crítica o cuestionadora demanda 
de la realidad socio política, de tal manera que no sea sacrificada la justicia material y ofrezca un grado de abstracción 
mínima para ser aprehendida por los sujetos vinculados al sistema penal sin perder de vista la perspectiva político 
criminal. 
 
Relaciones con la criminología y la política criminal 
 
El excesivo desarrollo basado en el pensamiento lógico-sistemático condujo a esta disciplina a una crisis que permitió 
la irrupción del pensamiento problemático. se llegó a los cuestionamientos propios de las disciplinas sociales y se 
permitió la injerencia de los desarrollos político-criminales y criminológicos. De esta manera se configuró la denominada 
ciencia total del derecho penal. 
 
Se impone a una interdependencia la íntima conexión de la ciencia penal con lo político y lo social. 
 
la dogmática penal, la política criminal y la criminología –y hoy la victimología–, tienen sus propios objetos, métodos y 
postulados generales, pero ello no significa que sean ciencias autónomas e inconexas; por el contrario, se trata de 
disciplinas interdependientes que se aglutinan dentro de un modelo integrado de ciencia penal, en los términos ya 
explicados. 
 
La criminología sin la política criminal es ciega y corre el riesgo de ser manipulada por las clases dominantes. 
La política criminal ofrece la respuesta a la necesidad sentida por la dogmática penal de transformar el derecho penal, 
aunque pasando por el filtro verificativo y crítico de la criminología e incluso de la victimología. 
 
La criminología 
Ubicación: 
-Esta disciplina debe ser analiza desde diversos ángulos, en especial porque desde el ángulo histórico, ha estado 
sometida a diversas elaboraciones, influyendo en la manera en que se comprende, a nivel conceptual, su objeto de 
estudio, el método y los postulados generales asignados. 
-El continente latinoamericano es receptor del saber criminológico vigente en Europa y en Estados Unidos, los llamados 
“países centrales”. 
-En los países del sur del continente, le dan a la concepción más tradicional y retardataria de la criminología, siempre 
sumisa a cumplir los dictados del poder: el positivismo. 
- Por ende, la criminología dependerá de las cambiantes condiciones históricas, sociales y políticas. 
 
Concepción idónea de la criminología, es la propuesta por Zaffaroni como “criminología periférica” en la que surge 
como primera necesidad el estudio y reconstrucción de la misma, este saber es perseguido por los detentadores de 
poder; tanto que, en la práctica, ha sido desterrado de los programas de estudio de las facultades de derecho y los 
posgrados en los países de la periferia. 
 
Noción 
 
Definición Criminología: una ciencia empírica de carácter interdisciplinario que estudia el delito como un hecho 
individual y social, la personalidad del delincuente, la de la víctima y el control social del comportamiento desviado. 
 
En otras palabras, es un conjunto ordenado de saberes empíricos sobre el delito, el delincuente, el comportamiento 
socialmente negativo y sobre los controles de esa conducta. 
 
Noción deconstruida: 
- Es una ciencia y es de parcela científica, ya que contribuye al núcleo de conocimiento comprobados y 
sistematizados (Refuta o afirma hipótesis y teorías que le otorgan rigor y credibilidad). 
- Posee un objeto de estudio el cual es: 
1. El delito 
2. El delincuente 
3. la víctima 
4. La criminalidad 
5. El control social. 
- Tiene un método: el propio de las ciencias naturales y normativas 
- Tiene presupuestos generales: cuerpo de conocimiento propios, fiables, obtenido durante más de un siglo de 
evolución. 
- Es un saber empírico -cultural, utiliza el método experimental, basado en la observación, aunque también le da 
cabida a la opinión dentrode su contexto. Por ende, es un saber mixto, es una “ciencia de la naturaleza” por 
cuanto estudia el crimen como un fenómeno real; y es una “ciencia cultural”, porque el actuar desviado solo 
se explica en un determinado contexto sociocultural. 
- Es una disciplina del ser, fáctica, inductiva, en la que predomina la observación sobre el análisis normativo y el 
método deductivo, abstracto, propio de otros saberes. 
- Es de carácter interdisciplinario, donde confluyen diversos conocimientos de trascendencia del derecho general 
para el derecho penal como: antropológicos, psiquiátricos, psicológicos, sociológicos, entre otros. 
- Estudia el delito como un hecho individual y social, parte de criterios legales y materiales que le brinda la ley 
y otras disciplinas. El estudio del delito puede estar orientado tanto a la averiguación de los factores que lo 
desencadenan (etiología criminal), como a la descripción de las formas de su aparición (fenomenología 
criminal). 
- Se ocupa de la personalidad del delincuente, que requiere de ciencias como la medicina en general y la 
psiquiatría en particular. 
- Estudia la personalidad de la víctima, por eso a veces se habla de victimología. El estudio de la víctima es hoy 
de tal trascendencia, que gran parte de las elaboraciones jurídico-penales dirigen su atención hacia él y se 
clama por la ciencia de la victimología como parte de la ciencia penal integrada. 
- Finalmente, aborda el control social del comportamiento desviado, la criminología en este caso, estudia los 
mecanismos mediante los cuales la organización social ejerce su supremacía sobre los miembros que la 
integran, y consigue que estos acaten sus normas, en especial las de índole penal. 
 
OJO: La moderna criminología, a diferencia de la positivista, no se preocupa tanto por las causas del delito (endógenas 
y exógenas, esto es, disposición y medio ambiente) como por los factores o conexiones que inciden en aquel, a partir 
del contexto social. Hoy, a diferencia del pasado, esta disciplina no está atada al concepto de delito suministrado por 
el derecho penal, sino que trabaja en sinergia con otras nociones. Hoy en día ya no hay estudio a profundidad del 
sujeto y su personalidad, y en su lugar vuelca su interés sobre la conducta delictiva misma, la víctima, el control social 
y la criminalidad estatal. 
 
- Hay nociones acerca de la criminología que se encaminan a las finalidades de la investigación misma, trayendo 
a colación el concepto de criminalidad, como un fenómeno de carácter social, producto de factores 
socioeconómicos y de una estructura social planetaria injusta. 
- Para explorar el medio social del delincuente y observar el lugar en que habita, su familia, su trabajo, sus 
amistades, sus lugares de diversión, su ubicación social, etc., para lo que se acude a la entrevista, a la encuesta, 
etc. que proporciona: 
1. La curva de la criminalidad 
2. la densidad criminal 
3. las zonas oscuras de la criminalidad 
 
La política criminal: 
Es esta, al lado de la criminología y la dogmática penal, la otra disciplina penal que completa el conjunto de disciplinas 
que le dan forma al modelo integrado actualmente vigente. 
 
Definición en sentido amplio o general: La política jurídica en el ámbito de la justicia penal. Y, en sentido estricto, como 
la ciencia que estudia cómo configurar el derecho penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir con 
su tarea de protección de la sociedad la criminalística y otras ciencias. 
 
- Fija las causas del delito 
- Intenta comprobar la eficacia de las sanciones penales 
- Pondera los límites hasta donde puede extender el legislador. 
- Discuten cómo deben redactarse las normas penales de manera correcta. 
- Comprueba si el derecho penal material se puede verificar, luego de realizado el procedimiento penal 
correspondiente. 
Principios limitantes de del político criminalista o del control del ius puniendi para la política criminal: 
1. Principios del estado de derecho 
2. Dignidad de la persona humana 
3. Culpabilidad 
Es decir, no puede rebasar los derechos fundamentales de la persona humana. 
- La política criminal, posee un método diversificado en tres fases: 
1. Orienta al legislador en la tarea de creación del derecho penal positivo y de las nuevas instituciones llamadas 
a luchar contra la criminalidad. 
2. Contribuye a la elaboración dogmática del derecho penal. 
3. Crítica el derecho vigente a partir de los resultados obtenidos por la labor dogmática y formula propuestas de 
enmienda y reformas legales. 
 
Con lo anterior, entiéndase que es una ciencia crítica, en la medida en que propone reformas legislativas o sociales 
valiéndose de las mismas herramientas que le brinda la dogmática; valorativa, porque trabaja con categorías extractadas 
de los valores predominantes en una comunidad dada, en un momento histórico determinado y, de forma más concreta, 
los propios de una organización social democrática. Contribuye a la creación y modificación del derecho penal, e incluso, 
a su elaboración dogmática. También es una parcela del conocimiento humano del deber ser, y puede ser entendida 
como un saber independiente, porque tiene sus propios objeto, método y postulados generales, lo que no le impide 
trabajar en completa armonía con la dogmática penal y la criminología, de cara a una ciencia penal integrada. 
 
Criminalística y otras ciencias: 
 
En un sentido estricto, esta aglutinación de saberes tiene como cometido el estudio de la técnica y la táctica criminales, 
mediante las cuales adelanta su tarea principal: la lucha contra el crimen, lo que logra tanto de forma represiva 
mediante el esclarecimiento de los delitos, la persuasión y entrega del autor y la consecución y aseguramiento de 
medios de prueba fidedignos para el adelantamiento de un procedimiento judicial regular. 
 
considérese entonces como un saber empírico por excelencia, de carácter interdisciplinario, que engloba dentro de su 
objeto de estudio el de otras disciplinas parciales, tales como la dactiloscopia, la medicina forense, la toxicología, la 
química, etc. que le permite al criminalista especializado cumplir de manera cabal con su labor, máxime si se trata 
contribuir a sistemas procesales penales de juzgamiento de índole acusatoria.