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FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y ESTADÍSTICA UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO DERECHO CONSTITUCIONAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO (GUÍA DE ESTUDIO) Unidad VI La Administración Pública y el Derecho Administrativo: 1.- La Administración Pública. Concepto. Administración publica en sentido subjetivo u orgánico y en sentido material o sustancial. 2.- Derecho Administrativo. Concepto. Su carácter local. 3.- Fuentes del Derecho Administrativo: Constitución Nacional, Tratados, (el Inciso 22 del artículo 75 de la Constitución de la Nación Argentina) Leyes, Reglamentos. ** Consideraciones Previas. La presente constituye una mera aproximación a los contenidos de la Unidad VI de la asignatura. Se deja aclarado que en ningún caso reemplaza al material bibliográfico indicado en el Programa de la materia, el cual debe ser empleado como base fundamental para el estudio de la misma. Ha sido confeccionada como herramienta de apoyo a estudiantes en el marco de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, la cual, como es de público conocimiento, impide el desarrollo de actividades académicas, en particular, clases, presenciales. En su elaboración se ha intentado utilizar un lenguaje simple y didáctico, similar al que se pretende emplear habitualmente en el dictado de clases, habiéndose insertado las notas al pie sólo para aclarar o complementar expresiones o facilitar el acceso a texto completo de determinados artículos e incisos de la Constitución Nacional. 1.1- La Administración Pública. Concepto. El "objeto" del derecho administrativo es la Administración Pública, en todas sus manifestaciones, sean estas externas o internas, vale decir jurídicas o no jurídicas; de ahí que, antes de definir aquel derecho, resulte conveniente saber qué ha de entenderse por Administración Pública. Conocido el "objeto" del derecho administrativo, se verá luego en qué consiste éste. La noción conceptual de Administración Pública es controvertida en el terreno doctrinario. Las opiniones en torno a la misma son múltiples y muy variadas. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, etimológicamente "administrar" proviene del vocablo latino "administrare", de ad, a, y ministrare, servir. De modo que etimológicamente su significado es el de "servir a". Ello traduce la idea de "acción", "actividad", tendiente al logro de un fin. La expresión Administración Pública abona la idea de servir al interés público. Más allá de las distintas posiciones desarrolladas acerca de la noción de Administración Pública, MARIENHOFF la conceptualiza en forma simple y clara como la actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiene por objeto la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo conforman. En esta definición se hace referencia a la actividad "permanente" o "continua" del Estado (actúa para el "presente"), ya que debe desarrollarse sin interrupciones (por ejemplo en la atención de una persona que sufre una lesión grave como consecuencia de un accidente automotor un día domingo a las 2 a.m.), a diferencia de lo que acontece con el quehacer legislativo y judicial que es intermitente o discontinuo, y que tiene lugar con relación al futuro o al pasado, respectivamente. Asimismo, la noción indica que se trata de una actividad “concreta”, en atención a que debe ser precisa, definida, de modo tal de dar satisfacción efectiva a las necesidades colectivas, como así también “práctica”, en tanto se traduce en un accionar del Estado, el cual debe materializarse y tornarse operativo en el plano de la realidad social. Al señalarse que la Administración Pública o función administrativa es una actividad del “Estado” y no de uno de los órganos de poder del mismo (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), desde ya, se está tomando partido por uno de los criterios que determinan cuales de dichos órganos lleva adelante la actividad administrativa, anticipando que, a nuestro entender, esta puede ser desplegada por cualquiera de los tres órganos del Estado. Por otro lado, según se desprende de la última parte de la definición analizada, la referida actividad satisface en forma inmediata las “necesidades del grupo social”, esto es, las necesidades colectivas, pero además, las de los “individuos que integran dicho grupo”, ya que, en efecto, la actividad de la Administración no siempre tiende a satisfacer necesidades "generales", sino a resolver situaciones "particulares" de los individuos; por ejemplo, cuando otorga un permiso de uso de una fracción de un parque o una plaza en favor del Sr. Juan Pérez para que en ella venda pororó y manzana bañada en caramelo. 1.2.- Administración pública en sentido subjetivo u orgánico y en sentido material o sustancial. Tradicionalmente se ha discutido en doctrina si la función o actividad administrativa (Administración Pública) únicamente puede ser desarrollada por el Poder Ejecutivo o también por el resto de los órganos de poder del Estado (Legislativo y Judicial), habiéndose esbozado diferentes criterios que giran en torno a este debate. Dos de los criterios que han adquirido mayor relieve en el plano doctrinario son, por un lado, el orgánico o subjetivo y, por el otro, el objetivo, sustancial o material. El criterio orgánico o subjetivo es aquel que atiende al órgano o sujeto que despliega la actividad administrativa y considera que sólo el Poder Ejecutivo puede llevar adelante esta última, descartando de plano que los otros órganos de poder del Estado puedan ejercer dicha actividad. Por otro lado, el criterio denominado objetivo, sustancial o material, es aquel que prescinde del órgano o agente productor del acto, enfocándose en la sustancia de la actividad o en la “materia” de que se trate, basándose, en otros términos, en la naturaleza jurídica interna de la actividad (es decir, indaga cuales son las características que hacen a la esencia de esta actividad). Según este criterio puede haber “Administración Pública” o “función administrativa” no sólo en la actividad del ejecutivo, sino también en parte de la actividad del órgano legislativo o del órgano judicial, en tanto estos últimos desplieguen una actividad de sustancia administrativa, por ejemplo, al designar su personal administrativo o contratar la provisión de resmas de papel para su funcionamiento. Cabe destacar que la doctrina predominante adhiere al criterio objetivo, sustancial o material. 2.- Derecho Administrativo. Concepto. Su carácter local. 2.1. Derecho Administrativo. Concepto. Antes de adentrarnos en el estudio concreto de la noción de Derecho Administrativo, es dable señalar en términos muy breves que en la actualidad el mismo es una rama "autónoma" del Derecho Público, y como tal es objeto de estudio. Es decir, como disciplina científica, hoy se encuentra totalmente desvinculada, por ejemplo, del derecho constitucional y del derecho financiero, todo ello sin perjuicio de las obvias relaciones entre aquel y éstos. Asimismo, cabe agregar que el derecho administrativo está en plena formación, en plena evolución. Como ciencia se halla en construcción. Esto se advierte examinando cualquiera de sus instituciones fundamentales; por ejemplo, el servicio público y el dominio público, entre otras, cuyas nociones conceptuales y principios correlativos han sufrido profundas transformaciones desde un tiempo a esta parte. Efectuadas dichas consideraciones preliminares e ingresando de lleno al estudio del concepto de esta disciplina, debemos decir que no es recomendable, y menos aún útil, hacer referencia a la multiplicidad de definiciones que se han propuesto para dar la noción conceptual de derecho administrativo. Muchas de esas definicionesson confusas, carentes de sentido; otras resultan extremadamente vagas; otras, en fin, son concretas, pero inaceptables por carecer de algún elemento esencial. Si bien, tal como se anticipara, existen múltiples nociones conceptuales de Derecho Administrativo, entendemos resulta clara e ilustrativa la definición que brinda del mismo MARIENHOFF al entender que es “el conjunto de normas y de principios de derecho público interno, que tiene por objeto la organización y el funcionamiento de la administración pública, como así también la regulación de las relaciones interorgánicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados”. Al señalarse en la primera parte de la noción conceptual brindada, que el Derecho Administrativo es “un conjunto de normas y de principios”, se establece que el mismo está expresado y contenido no sólo en normas positivas (un ejemplo de norma positiva sería aquella que establece que “será dejado cesante el empleado público que faltare sin causa a su trabajo por más de diez días consecutivos en el lapso de un año calendario), sino, además, en "principios" (que serían líneas directrices o grandes pilares sobre los cuales se asienta el derecho). Gran parte de esos principios son extraídos de la Constitución (por ejemplo, principio de igualdad ante la ley); otros del derecho privado, especialmente del derecho civil (por ejemplo, principio de buena fe). Se expresa también en la definición que ese conjunto de normas y principios pertenece al derecho "público". Ello es así por la índole de los sujetos intervinientes -Estado y administrado-, por la naturaleza de la actividad que realiza la Administración, por el carácter de las relaciones posibles entre el Estado y el administrado, y, finalmente, por la materia regulada ("organización" y "funcionamiento" de la Administración Pública). De todo eso se deduce que, en estos supuestos, el Estado, actuando en ejercicio de sus prerrogativas de "poder", se halla colocado en un plano superior frente al administrado, lo que determina que las normas pertinentes no sean, como en el derecho privado, de "coordinación", sino de "subordinación" -imponen "obligatoriedad" y además determinan que el Estado se halla situado en una posición jurídica de superioridad con relación al administrado-, que es el rasgo característico de las normas integrantes del derecho público. En la noción brindada, se establece que ese conjunto de normas y principios son de derecho público “interno”, por entender el autor que brinda la misma que el derecho administrativo debe tener por objeto de estudio únicamente a la actividad administrativa que es producida por organismos nacionales. Otros autores, tales como GORDILLO, difieren de MARIENHOFF, al considerar que el Derecho Administrativo debe estudiar no sólo dicha actividad sino también aquella que es generada por organismos internacionales, tales como la Organización Internacional del Trabajo (OIT), entre otros. Asimismo, se deja establecido que el Derecho Administrativo tiene por objeto la “organización y funcionamiento de la Administración Pública”. Al haberse hecho referencia en el punto 1.1. de esta Unidad a la “Administración Pública”, ha quedado claro que la misma es “actividad” encaminada a lograr un fin, vinculándose sin dudas esta última con la idea de “funcionamiento”, esto es, con una faceta dinámica del Estado. Pero claro está, no es concebible dicho “funcionamiento” o actividad sin previa “organización”, la cual consiste en la creación de órganos administrativos (por ejemplo, la Dirección General de Asuntos Jurídicos de un Municipio) y la atribución de competencia a los mismos (en el ejemplo dado, establecer que le corresponde a dicha Dirección emitir una opinión o dictamen cuando la decisión a adoptar por el municipio pueda afectar derechos de la ciudadanía). La última parte de la definición propuesta, indica que el Derecho Administrativo regula “las relaciones interorgánicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados”. Corresponde pues abordar cada una de estas relaciones. Las llamadas “relaciones interorgánicas”, son aquellas que tienen lugar entre dos o más organismos o reparticiones administrativas de una misma persona jurídica pública1, por ejemplo, entre la Secretaría de Hacienda y la Secretaría de Gobierno de la Municipalidad de Rosario. En este caso, los organismos o reparticiones son las dos Secretarías mencionadas y la persona jurídica pública el Municipio. En otros términos, 1 A modo de anticipo de lo que se estudiará en la siguiente Unidad, las personas jurídicas públicas son, entre otras, el Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios. las “relaciones interorgánicas” no tienen lugar entre personas o sujetos de derecho, sino entre organismos de una misma persona jurídica. A diferencia de las anteriores, las “relaciones interadministrativas” son aquellas que tienen lugar entre dos o más sujetos de derecho o personas jurídicas públicas, por ejemplo, entre la Universidad Nacional de Rosario y la Universidad de Buenos Aires, o entre la Provincia de Santa Fe y la Provincia de Córdoba. Cada una de las partes de esta relación interadministrativa tiene personalidad jurídica propia, existiendo una y otra en el ámbito del derecho. En cuanto a las relaciones de las “entidades administrativas con los administrados”, son las que se generan entre las personas jurídicas públicas y la ciudadanía, por ejemplo, entre el ciudadano que formula un pedido de habilitación de un comercio y el Municipio al cual le efectúa dicho pedido. 2.2. Derecho Administrativo. Su carácter local. En Argentina, el Derecho Administrativo tiene una característica propia: es, esencialmente, un derecho "local", es decir un derecho "provincial". El carácter “local”, es una consecuencia de nuestro régimen político jurídico, de nuestra forma federal de Estado, en cuyo mérito las provincias que componen la Nación conservan todo el poder no delegado a ella al constituir la unión nacional (Constitución Nacional, artículo 121). En nuestro orden jurídico, las provincias son preexistentes respecto a la Nación. Una de esas facultades reservadas por las provincias y por ende no delegadas a la Nación es la de legislar en materia administrativa, pues, según el artículo 122 de la Constitución Nacional, las provincias, por haberse reservado dicha facultad, se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Pero sin perjuicio de las facultades no delegadas por las Provincias a la Nación, es también de advertir que para el cumplimiento de los respectivos fines puestos a su cargo por la Constitución, la Nación goza de todas las consiguientes potestades de carácter administrativo, del mismo modo que, en su ámbito de actuación, las Provincias gozan de tales potestades. Todo ello repercute en la facultad para legislar sobre materias administrativas y, desde luego, para reunir en un único cuerpo normativo (un código), en todo o en parte, dichas materias. Hay algunas de éstas cuya legislación o codificación les compete exclusivamente a las provincias (por ejemplo, regulación del uso de los bienes del dominio público tales como plazas y parques); hay otras materias administrativas a cuyo respecto la competencia es exclusiva de la Nación (por ejemplo, legislar sobre sanidad animal cuando el interés público protegido sea de orden nacional; así ocurriría con las enfermedades contagiosas que afecten a animales y se extiendan a más de una provincia). Finalmente, hay otras materias acerca de las cuales son competentes, en sus correspondientes esferas, tanto la Nación como las Provincias, por existir al respecto una "concurrencia de fines" (por ejemplo, disponer laexpropiación de un bien inmueble para construir en este un Hospital). Todo está en determinar de qué materia se trata, para lo cual el intérprete debe aplicar las normas y principios constitucionales pertinentes. 3.- Fuentes del Derecho Administrativo: Constitución Nacional, Tratados, (el Inciso 22 del artículo 75 de la Constitución de la Nación Argentina), Leyes y Reglamentos. 3.1. Introducción. Concepto. Los autores, en general, entienden por "fuente" del derecho los lugares de donde "brota" o "mana" la regla jurídica. Otros expositores entienden por tal a los "hechos" y "actos" de producción jurídica; pero hay discrepancias respecto a la determinación de cuáles son esos modos, formas o actos, pues algunos tratadistas limitan el concepto a los actos o hechos de producción normativa, es decir, de producción de normas jurídicas; en ese orden de ideas hay quienes, para que el hecho o acto pueda ser considerado como "fuente" del derecho, exigen que ellos tengan "imperatividad". Otros autores consideran "fuente" del derecho al "hecho creador del derecho", es decir, a la causa de su origen. Por otro lado, doctrinarios de la talla de CUETO RÚA, para dar la noción de fuente del derecho, se valen de otro modo de expresión, señalando que "las fuentes del derecho son los criterios de objetividad a los que acuden los órganos comunitarios para la decisión de los conflictos o los integrantes del grupo social en la elección de cursos de conducta que por su objetividad faciliten el entendimiento colectivo", entendiendo por objetividad "la posibilidad de que la solución encontrada al problema pueda ser compartida y aceptada en el seno de la comunidad. Ello significa que el punto de vista adoptado por el órgano al dirimir la disputa, sea un punto de vista aceptable para los demás". Con su acostumbrada claridad, MARIENHOFF considera que por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse los diversos orígenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no eficacia -u operatividad- normativa expresamente establecida (la expresión entre guiones nos pertenece). Por su parte, BALBÍN considera que las fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurídico (particularmente, las reglas jurídicas); es decir, el origen del Derecho, su principio y su fundamento. En materia de "fuentes", muchas de ellas resultan comunes a todas las ramas del derecho: Constitución, Tratados Internacionales, Ley, doctrina científica, entre otras; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero éste, aparte de las fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes específicas, como los reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los actos y contratos administrativos, etcétera. Los lugares de donde brota la regla jurídica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho administrativo, que, según quedó expresado, pueden ser generales o específicas. De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo, todo se reduce a deducir de las reglas generales de las fuentes del derecho lo que tenga importancia especial en derecho administrativo. 3.2. Orden de prelación o jerarquía de las fuentes del Derecho Administrativo. Si bien entendemos plenamente aplicable a la temática lo expuesto en el punto 6 de la Unidad I, al cual nos remitimos, entendemos útil efectuar algunas consideraciones complementarias. El análisis de las fuentes en particular plantea el problema de determinar la jerarquía de cada una de ellas. Hablar de jerarquía de las fuentes implica establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distinto rango. También se ha dicho que el orden de prelación de las fuentes del derecho administrativo, implica establecer la preferencia con que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras palabras, el mayor o menor valor que jurídicamente es posible asignar a unas en relación con las demás. El orden jerárquico de dichas fuentes depende de cada ordenamiento jurídico. En nuestro país, al analizar la jerarquía de las principales fuentes del Derecho Administrativo (Constitución, Tratados Internacionales, Leyes y Reglamentos) resulta útil y didáctico comparar por un instante el referido sistema de fuentes normativas con una figura piramidal, a la que denominaremos “pirámide jurídica”. Así, en la cúspide o vértice superior de dicha pirámide, ubicaremos a la Constitución Nacional, por resultar ésta la de mayor jerarquía en nuestro orden jurídico. A continuación, pero al mismo nivel que la Constitución Nacional, situaremos a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, que comprenden no sólo aquellos expresamente mencionados en el artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna nacional2 sino los que luego de la entrada en vigencia de la reforma constitucional producida en el año 1994 hayan sido o sean aprobados por el Congreso de la Nación con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Un escalón por debajo de estos últimos, nos encontramos con los llamados Tratados de Integración3 y con los demás Tratados y Concordatos que celebre el Estado Nacional, los cuales, en ambos casos, tienen jerarquía inferior a la Constitución Nacional y a los Tratados mencionados en el párrafo anterior, pero superior a las Leyes, tal como se deprende de la primera parte del artículo 75 inciso 22, como así también del inciso 24 de este mismo precepto. 2 Artículo 75.- Corresponde al Congreso:…inciso 22) Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. 3 A los que se alude en el artículo 75 inciso 24) de la Constitución Nacional, en los siguientes términos: “Artículo 75: Corresponde al Congreso…inciso 24) Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara.” Continuando con el orden de prelación, en un plano inferior a los Tratados de Integración y los demás Tratados y Concordatos celebrados por el Estado Nacional, debemos ubicar a las Leyes dictadas por el Congreso Nacional. Finalmente, en la base de la “pirámide jurídica” imaginaria, esto es, por debajo de las Leyes mencionadas precedentemente, situaremos a los Reglamentos administrativos. 3.3. Constitución Nacional (remisión). El concepto de la misma ya ha sido expresado y analizado en el punto 5 de la Unidad I, al cual nos remitimos, limitándonos a agregar que constituye la fuente principal, no sólo del derecho administrativo, sino de todas las ramas del derecho. Esta resulta el punto de partida de todo el ordenamiento jurídico. Por todo esto ha sido denominada "superley" o “ley de leyes”. Toda norma jurídica debe concordar, en forma inmediata o mediata, con la Constitución. En ningún caso, la construcción y el análisis del Derecho Administrativo puede prescindir de los principios y cláusulas constitucionales. Por eso, se ha dicho con razón que el Derecho Administrativo es el Derecho Constitucional concretizado. En efecto, cualquier tópico del Derecho Administrativo nace necesariamente de los mandatos constitucionales y debe ajustarse a éstos. Por ejemplo, las funciones estatales, el principio de legalidad y el modelo sobre organización estatal, entre tantos otros. 3.4. Los Tratados Internacionales. Concordatos. La definición de los tratados internacionales se encuentra plasmada en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, la cual en su artículo 2 (1) (a) señala: “se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular...”. El Concordato, por su parte, podemos definirlo como el acuerdo de voluntades suscripto entre un Estado soberano y el Vaticano. En este punto, corresponde distinguir entre: (a) los tratados internacionales con jerarquía constitucional; (b) otros tratados y concordatos; y (c) los tratados de integración. 3.4.1. Los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. El Convencional Constituyente introdujo en el año 1994 el concepto de tratados con jerarquía constitucional. Es decir, nuestro sistema jurídico prevé, por un lado, tratados con rango constitucional; y, por el otro, tratados con jerarquía inferior a la Constitución, pero superior a la ley. Entre otros tratados que, por imperio del artículo 75 inciso 22) de la Constitución Nacional, ostentan jerarquía constitucional, pueden mencionarse: 1) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2) la Declaración Universal de Derechos Humanos, 3) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 4) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 5) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo. Estos tratados tienen rango constitucional en los siguientes términos -de conformidad con la parte pertinente del inciso 22) del artículo 75 de la Constitución Nacional-: "…en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…". Así, pues, dicha jerarquía la detentan, en las condiciones de su vigencia, es decir, según el modo y términos en que son aplicados en el Derecho Internacional; o sea no sólo el texto normativo es fuente del derecho sino —además— el conjunto de reglas de aclaración, interpretación y aplicación dictadas por los órganos competentes en el marco internacional (Cortes, Comisiones, Comités). Pues bien, no se trata simplemente de aplicar el tratado según las reservas formuladas por el Estado, sino de hacerlo junto con las reglas de interpretación y aplicación (generales o particulares) dictadas por los órganos creados por los propios tratados. Por ejemplo, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o las opiniones consultivas del Comité de Expertos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos o del Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Por otro lado, dicho tipo de tratados deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional y, en ningún caso, su incorporación puede interpretarse como derogación de cualquier disposición de la primera parte de nuestro texto constitucional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo sobre este aspecto que "por lo demás, a los fines de una correcta interpretación de la Ley Suprema, no debe olvidarse que la reforma constitucional de 1994 ha incorporado con jerarquía constitucional, como complementarios de los derechos y garantías reconocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, los derechos consagrados en ciertos tratados internacionales" (causa “Simón”, año 2005). 3.4.2. Otros Tratados y Concordatos. La primera parte del artículo 75 inciso 22) de la Constitución Nacional ha establecido de modo expreso que: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Así las cosas, la ley no puede derogar o modificar un tratado suscripto por el Estado. Por otro lado, cabe señalar –tal como indicara precedentemente- que si bien estos tratados y los concordatos tienen rango superior a la ley, poseen jerarquía inferior a la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. En estos términos se expidió reiteradamente la Corte Nacional, entre otros, en los precedentes "Cafés La Virginia" (1994) y "Hoescht" (1998). Un ejemplo de tratado internacional que incide fuertemente en el Derecho Administrativo es el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (1966) que creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI). El CIADI es un organismo internacional autónomo, aunque fuertemente ligado al Banco Mundial. Este Centro actúa como árbitro en los conflictos de naturaleza jurídica que surjan entre los Estados Parte y un nacional de otro Estado Parte en materia de inversiones. El sometimiento de un conflicto ante el CIADI nace del consentimiento escrito de las partes, por caso, en el marco de los tratados bilaterales o multilaterales de protección de inversiones extranjeras. Nuestro país aprobó el convenio mediante la ley 24.353. A su vez, la Argentina firmó más de cincuenta acuerdos bilaterales con otros países sobre promoción y protección recíproca de inversiones. Estos acuerdos establecen la posibilidad de que el inversor extranjero recurra al CIADI en caso de conflicto con el Estado Argentino. 3.4.3. Los Tratados de Integración. Conforme se desprende del artículo 75 inciso 24 de la Constitución Nacional, este tipo de Tratados serían aquellos acuerdos de voluntad suscriptos por elEstado argentino con otros Estados soberanos en el marco de los cuales se deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Este tipo de tratados tiene jerarquía superior a las leyes pero inferior a la Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que detenten jerarquía constitucional en los términos previstos en el artículo 75 inciso 22) de la Carta Magna Nacional. El Congreso debe declarar la conveniencia del tratado de integración y, luego de transcurridos al menos ciento veinte días, aprobarlo. La declaración debe ser votada por la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y el acto posterior (aprobación) debe contar con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros del Congreso. Un caso peculiar es el de los tratados de integración que celebre nuestro país con otros Estados latinoamericanos, ya que en este caso el tratado para su aprobación requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Es decir, en el primer caso (tratados de integración con terceros Estados) el Congreso debe declarar su conveniencia y, luego, aprobar el tratado. En el otro, (tratados de integración con países latinoamericanos) el Congreso sólo debe aprobar el tratado, de modo que el procedimiento es más simple. Asimismo, cabe recordar que, según la Constitución, las normas dictadas por las organizaciones supraestatales en este contexto tienen jerarquía superior a las leyes. Un ejemplo de Tratado de Integración es el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) que fue creado a partir del Tratado de Asunción (1991) entre Argentina, Uruguay, Paraguay y Brasil. En dicho tratado, los Estados parte se comprometieron a formar antes de la finalización de ese año un Mercado Común. Sin embargo, el MERCOSUR es actualmente una unión aduanera, es decir, una zona de libre comercio y política comercial común, pero no ha llegado a constituirse como Mercado Común (unión aduanera y libre movimiento de factores productivos). Posteriormente, en diciembre de 1994, se aprobó el "Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la estructura institucional" por el cual se estableció la organización del MERCOSUR reconociéndosele personalidad jurídica internacional. 3.5. La Ley. Se entiende por "Ley" a la norma jurídica que emite el órgano legislativo, siguiendo para ello el procedimiento que al efecto establece la Constitución. Se trata de la Ley "formal", que se diferencia u opone a la Ley "material" o sustancial, que es entendida como una regla de derecho emanada de autoridad competente. Cuando nuestra Constitución habla de "ley", por principio entiende referirse a dicho acto en sentido formal, o sea al sancionado por el Poder Legislativo conforme al procedimiento establecido en la misma. Esta es la pauta a la luz de la cual corresponde interpretar el artículo 144 de la Constitución Nacional, más allá de algunas excepciones expresadas por cierto sector de la doctrina. La ley "material" o "sustancial" abarca o comprende los otros actos normativos, excluidos los sancionados específicamente por el legislador. En tal orden de ideas, integran la ley "material" los reglamentos que emitiere la Administración. Las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio. Detentan generalidad en razón de tener como destinatario –por regla- a personas indeterminadas o indeterminables, resultan abstractas en atención a que su contenido no se halla orientado a regir un caso concreto y específico sino todos aquellos alcanzados por ella que pudieren presentarse en el futuro y son obligatorias al imponer un mandato imperativo que, como tal, debe ser cumplido por los sujetos a quienes se dirige. Entran en vigencia, según lo indica el artículo 5 del Código Civil y Comercial de la Nación, después del octavo día de su publicación oficial o desde el día que ellas determinen.5 En cuanto al proceso de formación de la ley propiamente dicha (ley formal), hasta adquirir ésta carácter imperativo, comprende diversas etapas: la sanción, que es acto típicamente legislativo; la promulgación, que es acto propio del Ejecutivo, debiendo considerársele como acto administrativo de colegislación, y la publicación, que es también acto que se realiza y cumple en el ámbito administrativo. La publicación de la ley debe efectuarse en el diario oficial, llamado "Boletín Oficial". Ello se impone no sólo por la "autenticidad" que le atribuye al texto publicado, sino también por la seguridad o certeza jurídicas referentes al día en que comienza a regir la ley. La "publicación" es esencial: constituye la base de la presunción de conocimiento de la ley atribuida a los habitantes del país. Por esa vía queda satisfecho el precepto constitucional según el cual ningún habitante de la Nación será obligado a 4 Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender. 5 Cabe recordar que tal como lo ha expresado calificada doctrina (ELENA HIGHTON DE NOLASCO, entre otros autores), el Título Preliminar del Código Civil y Comercial de la Nación, dentro del cual se halla inserto el artículo 5 de este Código, resulta aplicable tanto al derecho privado como al derecho público, en particular, al derecho administrativo. hacer lo que la ley no manda6. Respecto a los habitantes o ciudadanos, la "publicación" de la ley es un corolario del expresado precepto constitucional. Según MARIENHOFF, la falta de publicación de la ley no siempre impedirá que ésta sea eficaz y produzca sus efectos normales de obligatoriedad. Así, por ejemplo, una ley promulgada es obligatoria para el propio Poder Ejecutivo, aunque no la publique, pues para él tiene vigencia con ese solo requisito, lo cual se explica fácilmente, ya que, procediendo la ley de la actividad estatal, el Estado, órgano creador del derecho, no podría invocar la falta de publicación para alegar desconocimiento de la existencia de la ley. Eso sería insensato: si él la creó no puede ignorarla. La publicación es necesaria respecto a los habitantes o ciudadanos, no respecto al Estado: tal es el principio para este autor. 3.6. Los reglamentos (remisión). Nos remitimos al análisis y desarrollo de los mismos realizado en el punto III.5. de la Unidad IV. BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA PARA EL ESTUDIO DE ESTA UNIDAD. - BALBÍN, CARLOS, Manual de Derecho Administrativo, 3ª. Edición ampliada, Buenos Aires, Editorial Thomson-Reuters-La Ley, 2015. - CASSAGNE, JUAN CARLOS, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 12ª. Edición, Buenos Aires, Editorial Thomson-Reuters-La Ley, 2018. 6 Así lo indica expresamente el artículo 19 de la Constitución Nacional al prever que “…Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. - GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, 11ª ed., ahora como 1ª ed. del Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Buenos Aires, F.D.A., 2013 (www.gordillo.com). - MARIENHOFF, MIGUEL, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011. http://www.gordillo.com/
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