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Unidad 13.- Te doy la bienvenida ahora a una unidad también interesante, que refiere a hechos y situaciones que vemos diariamente, en nuestro quehacer cotidiano: el servicio público.- Compone una parte de la actividad administrativa pública, en tanto debe considerarse como una acción técnica prestada al público regular y continuamente, por una organización pública o por una persona en quien ha sido delegada la actividad, para satisfacer una necesidad pública, es decir, promover el bienestar general.- Recordá que está regulado por un régimen jurídico especial y que necesita siempre de una declaración formal estatal en la cual el Estado asuma la titularidad de una determinada actividad.- Es, entonces, toda actividad administrativa (o sea, una prestación) desarrollada por entes estatales, o por su delegación privada, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en especie, periódicas y sistemáticas. Más simple: es una prestación administrativa tendiente a satisfacer necesidades públicas. Profundicemos: toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general, cuya gravitación, en el supuesto de los particulares administrados, requiere el control de la autoridad estatal”.- Nos referimos a la prestación esencial que cubre necesidades públicas o de interés comunitario, que explicita las funciones del Estado, de ejecución “per se” (por sí mismo) o por terceros, mediando concesión, licencia, permiso, autorización o habilitación, pero siempre bajo fiscalización estatal. Es decir, puede tratarse de la provisión de agua, luz, gas, teléfonos, como de la prestación de servicios de educación, salud, transporte, seguridad.- Se trata de actividades económicas esenciales que deben prestarse en forma continua (sin dilaciones temporales ni recesos); es absoluta cuando nunca es interrumpida [ej. luz, agua, etc., salvo previo aviso para efectuar reparaciones, etc.]; es relativa cuando es intermitente, es decir, se activa ante una solicitud [ej. bomberos]), regular (debe prestarse de acuerdo a la normativa vigente y aplicable al caso, con ritmo y equilibrio).- Ejemplifiquemos: El transporte público de pasajeros debe respetar los horarios y paradas, el servicio de recolección de residuos, etc., igual o uniforme (todos los habitantes tienen derecho a recibir el servicio en idénticas condiciones – igualdad entre iguales -, tal como lo establece la constitución, si bien hay que tener en cuenta, sin embargo, que ello no constituye una regla matemática, pues en diferentes condiciones o situaciones es posible establecer distinciones [ej. no pago de boletos para discapacitados, transportes “rápidos”, “semirrápidos”, ejecutivos, etc.], en forma general (para todos, “servicio al público) y obligatoria (exigencia de prestar el servicio efectivamente en condiciones).- Con el propósito de asegurar la continuidad del servicio público las leyes procesales, en general, prohíben el embargo de los bienes afectados a determinados servicios públicos de trascendencia social, pues aunque el embargo por sí solo no implique la desapropiación de la cosa, lleva a su enajenación y por consiguiente puede interrumpir o suspender el funcionamiento del servicio público.- La necesidad de asegurar el funcionamiento y la continuidad del servicio determina además: a) que la fuerza pública preste un apoyo especial a su prestación; b) que quien presta el servicio pueda pedir al Estado que expropie bienes útiles a su gestión; c) que los contratos que asocien a un particular al funcionamiento del servicio sean contratos administrativos; d) que se organice el poder de percibir tarifas, precios o tasas en contraprestación por el servicio; e) que el monto de las tarifas, precios o tasas esté sujeto a la autorización del poder público, previa audiencia pública bajo pena de nulidad; f) que en ciertos casos la prestación sea obligatoria de hecho para los particulares; g) que toda cuestión vinculada a él, incluidos los problemas contractuales de los usuarios con el prestador del servicio, correspondan a la jurisdicción llamada contencioso administrativa, etc.- En cuanto a su creación te cuento que crear un servicio público significa que el Estado ha decidido suministrar prestaciones directa o indirectamente a la colectividad, y que es exigida por una demanda o necesidad colectiva.- La competencia para satisfacer una determinada necesidad pública o colectiva a través de un servicio público o “para el público” le corresponde por lo general a la jurisdicción local o provincial, en virtud de que se trata de uno de los poderes no delegados de las provincias a la Nación. Por excepción podrá crearlos la Nación cuando así lo establezca la CN (Ejemplo: Correos).- A nivel nacional, quien puede crear servicios públicos es el Órgano Ejecutivo, como responsable político de la administración del país (por imperativo constitucional). Como excepción puede crearlos el Congreso cuando el servicio deba ser prestado bajo la forma de concesión e implique algún tipo de privilegio (exclusividad o monopolio). También puede crearlos el Congreso cuando la CN le confiera expresamente facultad para tal fin.- De todas maneras, la discusión doctrinaria está abierta.- Vamos nomás… si bien la titularidad de los servicios públicos le corresponde siempre al Estado, en tanto se trata de una actividad calificada por ley, independientemente de la modalidad de prestación que se elija, en algunos casos (excepción hecha para la seguridad, - policía, gendarmería, etc. y la justicia – tribunales, etc. -), los cuales se denominan propios, dado que debe prestarlos directamente el Estado sin ningún tipo de intermediario particular, también existen aquellos que, a cargo del Estado, pueden ser prestados por particulares (concesionarios, licenciatarios, permisionarios, etc.,) en los cuales la persona privada debe cumplir las normas públicas respectivas, como por ej. los turnos farmacéuticos, los recorridos que deben realizar los colectivos, los horarios durante los cuales los taxímetros deben recorrer las calles de una determinada ciudad, etc.- Lo atinente a la relación entre el individuo que lo presta y el concesionario, será laboral, privada, y deberán contar con la debida autorización administrativa – acto administrativo – y, sin dudarlo, estarán férreamente controlados por la Administración Pública. Se denominan impropios.- Asimismo, también pueden ser de uso obligatorio (ej. educación, tal como establece la constitución), facultativos (ej. transporte público) o intermedios (ej. cloacas. Una vez instaladas, si uno tiene una casa, debe obligatoriamente conectarse a la red cloacal, no puede realizar un pozo negro).- Generalmente, los impropios se materializan a través de un contrato de concesión de servicio público, el cual supone una declaración de voluntad común mediante la cual el Estado encomienda a un tercero la organización y funcionamiento de un servicio público por tiempo determinado. Es oneroso, conmutativo (prestación – contraprestación) e intuitu personae (se tiene en cuenta a la persona física o jurídica con la cual se “acuerda”). Ej: transportes.- Vamos a situarnos ahora “del lado” del usuario. Bien sabés que el administrado que utiliza un servicio público es llamado de esa forma, y tiene un derecho subjetivo para gozarlo dentro de los límites normativos, existiendo la obligación estatal de prestación.- La situación jurídica del interesado se encuentra contemplada por el principio de igualdad constitucional.- Dato importante también: Según el Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, toda persona tiene derecho a contar con servicios públicos básicos. Entonces, debe ser el Estado quien dicte las normas que garanticen el acceso al servicio público por parte de los usuarios, al mantenimiento de las prestaciones y a la promoción de la expansión del servicio. Asimismo, debe asegurar la calidad, eficiencia y continuidad de la prestación, debiendo proteger los derechos (ley de defensa del consumidor, de lealtad comercial, el defensor del pueblo, etc., incorporados en la última reforma constitucional del „94) de quienes utilizan el servicio y también regular los medios, atribuciones y obligaciones de éstos y de los prestadores.- La significativa importancia de los servicios públicos radica en que estos cumplen la función de nivelar las desigualdades naturales, económicas, sociales y culturales, de acuerdo al esquema socio – económico de cada modelo estatal.- La tarifa, por su parte, es un cuadro o listado de precios (para servicios públicos facultativos, como por ej. el transporte público; la relación es contractual) y de tasas (para servicios públicos obligatorios como por ejemplo la luz, siendo reglamentaria la relación del usuario para con el prestador).- Son sus caracteres: proporcionalidad (debe ser justa y razonable, compensatoria del servicio que se presta y con una adecuada equivalencia entre lo que se paga y lo que está prestando), legalidad (fijada o aprobada por la autoridad estatal competente), efectividad (para su cobro se requiere que el servicio haya sido prestado o se esté prestando), igualdad (idénticas condiciones en mismas circunstancias, sin discriminación subjetiva) e irretroactiva (rige para el futuro).- Es importante destacar, y bueno saberlo, que el usuario se encuentra amparado por diversa normativa (leyes de defensa del consumidor, de publicidad engañosa, de lealtad comercial, etc.), como así también por diversos organismos creados a tal efecto (entes reguladores, oficina de defensa del consumidor, defensor del pueblo, etc.).- Te aconsejo te informes, en tu localidad, donde se encuentran, a fin de poder acudir ante ellos ante cualquier vulneración de algún derecho tuyo.- Te diré brevemente, para finalizar, que tiempo atrás, los servicios públicos eran fundamentalmente empresas y sociedades estatales, personas jurídicas estas que tenían a su cargo la organización, funcionamiento y prestación, reservándose la Administración Central un margen para el correcto ejercicio del poder de policía – dictado de la normativa específica -. La Reforma Estatal de la década del ‟90, principalmente, hizo prevalecer el principio de subsidiariedad (iniciativa particular y, de acontecer dificultades, colaboración estatal) que dio lugar a la privatización de ciertas actividades antes estatales y la transferencia de gestión de otras a terceros sobre la base normativa vinculada a cada actividad en particular.- No obstante, la Administración conservó siempre los poderes clásicos de tutela como así también las facultades policiales que les son propias. O sea, de la gestión estatal se pasó al control público del Estado, que dejó de ser gestor para transformarse en controlador; el ciudadano, antes “administrado” se transforma en “usuario” de un servicio público del que demanda calidad y precio, siendo que sus intereses son tenidos a la vista a través de marcos reguladores. Hay una nítida separación entre el prestador y el controlador.- Concretamente, las facultades directivas y de contralor administrativas sobre el concesionario (cocontratante, contratante o contratista, según lo charlamos en la unidad correspondiente a los contratos administrativos) constituye una prerrogativa del derecho privado que incluye los siguientes aspectos: verificación de lo que se está ejecutando, revisión de lo actuado y su ajuste a lo normado, análisis sobre la concreción de inversiones comprometidas, revisión sistemática tarifaria y ajustes, etc.- Este tipo de control puede ser organizado por el Estado a través de la Administración centralizada o descentralizada, sin independencia política ni poderes propios, o por la trasferencia de estas funciones a entes o agencias regulares independientes (entes reguladores); el último fue el camino argentino. Estas dependencias públicas, en efecto, reconocen la situación de desproporción en la relación jurídica que se da entre el usuario y el concesionario, sujeto dominante que no solo procura el cumplimiento de las obligaciones contractuales sino también alcanzar los máximos beneficios económicos, lo que se proyecta en abusos de posición dominante ante el sujeto débil de la relación que es el usuario, por lo que las competencias del ente regulador tienden a crear un ámbito para el equilibrio entre ambos actores del servicio.- Así las cosas, se dispuso constituir un ente específico para cada actividad privatizada o concesionada, dispersando competencia en función de la especialización de cada servicio público, llamados reguladores. Entonces, podemos definir a los entes reguladores como aquellas personas jurídicas, generalmente autárquicas, encargadas de regular, verificar y controlar que la prestación se adecúe a la normas de creación del servicio respectivo. Ejercen funciones de superintendencia. Ej.: Comisión Nacional de Valores (CNV), Superintendencia de Seguros de la Nación, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CNT), Ente Regulador de Servicios Públicos de Córdoba (ERSEP), Ente Regulador de Servicios Sanitarios de Santa Fe (ENRESS), etc.- Se instituyeron, como ya se dijo, con carácter autárquico y facultades suficientes para atender las competencias delegadas. Son sus caracteres: 1) personalidad jurídica propia; 2) tienen capacidad para administrarse a sí mismos; 3) creación normativa (ley o decreto); 4) persiguen fines públicos estatales (velar por el buena prestación de un servicio público o privado); 5) administran recursos asignados por el presupuesto público o por contribuciones de las mismas empresas concesionadas; 6) controlados por los organismos del sector público (Sindicatura General de la Nación y Auditoría General de la Nación); 7) ejercen facultades de fiscalización, sancionatorias, de asesoramiento, reglamentarias y jurisdiccionales; 9) sus decisiones pueden ser revisadas administrativamente por vía del recurso de Alzada y de revisión judicial a través de la interposición de las acciones correspondientes (generalmente recursos directos ante un Tribunal Judicial de Segunda Instancia).- Son parte secundaria de todo contrato administrativo según lo ya visto en aquella oportunidad.- En cuanto a sus funciones materialmente jurisdiccionales están habilitados a aplicar sanciones, entre las que se cuentan las pecuniarias y la prohibición de facturar un servicio a usuarios que no lo reciben regularmente. También resuelven controversias entre particulares con carácter definitivo, siempre con el aseguramiento de un posterior contralor judicial suficiente.- Vale destacar que uno de los mecanismos constitucionales de participación ciudadana, introducido por la reforma constitucional de 1.994, llamado “audiencia pública”, constituye un procedimiento esencial para la defensa de los derechos del usuario y la realización del debido proceso legal, en tanto constituye un mecanismo de solución de controversias entre los distintos sujetos de la actividad regulada.- A través de ella se procura poner en conocimiento de terceros interesados una cuestión vinculada a las controversias que suscitan ciertos aspectos decisorios del funcionamiento del servicio; también el contenido de la reglamentación administrativa o el alcance de una autorización o habilitación que se pretende otorgar; discutir la conveniencia o necesidad de constituir ciertos servicios de transporte o distribución o resolver conflictos donde se ventilen cuestiones contrarias a los principios de libre competencia, abuso de posición dominante o monopolio natural.- Sus principios son los de publicidad, transparencia y participación y su procedimiento se sustenta en la oralidad, inmediación, informalismo, contradicción, imparcialidad, etc.-
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