Poder constituyente tratado ROSATTI

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La Constitución Nacional
1. Concepto
2. La Constitución como producto del poder constituyente
A. La potestad constituyente
B. Democracia y contenidos pétreos
C. Reforma y evolución
3. El atributo de ejemplaridad
4. Estructura
5. Clasificación
6. Tipos de normas constitucionales
7. Interpretación
1. Concepto
Desde el punto de vista etimológico, constitución (del latín constitutĭo –ōnis)
supone ‘acción y efecto de constituir’ (*1) y constituir (del latín constituĕre) es
‘formar’, ‘componer’, ‘ser’ (*2), ‘establecer’, ‘erigir’, ‘fundar’ (*3) y también
‘asignar’, ‘otorgar’ o ‘dotar a alguien o algo de una nueva posición o condición’
(*4).
Desde el punto de vista jurídico, la Constitución es el documento fundamental
de un Estado en el que se establecen los basamentos generales de la
comunidad política, se explicitan los derechos reconocidos a la población, así
como sus deberes públicos y se estructura su organización institucional (*5)
2. La Constitución como producto del poder constituyente
A. La potestad constituyente
Atendiendo a su gestación histórica, concebida como producto, la Constitución
(cada Constitución) es la resultante del ejercicio de una potestad llamada
constituyente, concretada por una generación (y, más específicamente, por una
elite política de esa generación) que decide redactarla por vez primera o
modificar una ya redactada.
El poder constituyente reside en potencia en el pueblo (titularidad) y en acto en
representantes del pueblo (ejercicio). Ocasionalmente, ha sido ejercido por
representantes externos al propio país, como en el caso de la Constitución de
Sudáfrica de 1909, dictada por el Parlamento Británico.
Suele distinguirse entre un poder constituyente originario, cuando se dicta una
primera Constitución o una Constitución precedida de un proceso
revolucionario (*6), afirmándose en ese caso que su ejercicio no reconoce
limitaciones de forma y contenido y un poder constituyente derivado, cuando se
reforma total o parcialmente la Constitución vigente siguiendo el procedimiento
y, en caso de haberlos, los límites de contenido pre-establecidos.
En la actualidad, la existencia de un Derecho Internacional en materia de
derechos humanos constituye una limitación moral y, en su caso, jurídica para
la pretensión de un ejercicio ilimitado del poder constituyente, tanto en su
dimensión originaria cuanto derivada. En este último caso, suelen existir
asimismo exigencias establecidas por el propio derecho interno, que impiden
un ejercicio incondicionado de la potestad reformadora, tales como:
 limitaciones temporales para ejercer la potestad constituyente: imposibilidad
de reformar la Constitución por un período de tiempo determinado.
 condicionamientos temporales impuestos al órgano constituyente
reformador: imposibilidad de extenderse por más tiempo que el pre-fijado,
bajo pena de considerar como no escrito lo votado con posterioridad a tal
plazo o incluso lo votado con anterioridad a ese plazo.
 exigencias procesales para activar la potestad constituyente: imposibilidad
de impulsar la reforma constitucional con un sistema de mayoría simple.
 restricciones institucionales para activar la potestad constituyente:
imposibilidad de reformar la Constitución por parte del legislador ordinario.
 agravamientos procesales para activar la potestad constituyente:
imposibilidad de promover la reforma por los procedimientos o las mayorías
ordinarias o normales.
 requerimientos procesales para poner en vigencia la reforma constitucional:
exigencia del refrendo posterior del pueblo.
 cortapisas temáticas: imposibilidad de modificar ciertos contenidos
constitucionales (contenidos “pétreos”).
B. Democracia y contenidos pétreos
En tanto sistema político basado en la activa participación ciudadana que toma
sus decisiones siguiendo el principio mayoritario, la democracia no debería
comulgar con la existencia de limitaciones de contenido (comúnmente llamados
contenidos pétreos) en una instancia de reforma constitucional.
En clave política, el principio de soberanía popular expresa que el pueblo sabe
lo que hace, que nunca habrá de suicidarse, o que –si decidiera hacerlo- no
habría instancia de legitimidad superior a él mismo para impedirlo.
En clave filosófica, el principio de autonomía personal y de igualdad debería
impedir que una generación (la que consagra contenidos pétreos en la
Constitución) encadene a las demás, generando –como alguna vez se ha
dicho- el gobierno de los muertos sobre los vivos.
En clave histórica, la subsistencia sine die de cláusulas inmodificables
importaría la adopción de un criterio pesimista sobre el desarrollo humano, en
la medida en que no concebiría a futuro mejores ideas que las expresadas en
el núcleo duro.
No obstante lo dicho, debe admitirse que un análisis realista conlleva a
moderar la contundencia a la condena de los contenidos pétreos cuando ellos
se erigen en garantías contra el abuso del poder, al estilo de lo dispuesto por el
art. 60 inc. 4 de la Constitución Federal del Brasil de 1988, que consagra como
inmodificables a futuro: la forma federal del Estado, el voto directo, secreto,
universal y periódico, la separación de los poderes y los derechos y garantías
individuales.
Tal vez la única alternativa a este dilema entre democracia y contenidos
pétreos consista en consagrar la ‘inmodificabilidad’ de una cláusula que
disponga que los derechos y garantías alcanzados no podrán ser disminuidos
en el futuro. Con ello se evitaría una ‘marcha atrás’ o ‘retroceso’, pero no se
impediría una ‘marcha hacia adelante’ o ‘avance’ en la materia.
C. Reforma y evolución
El concepto de revolución tiene mayor tradición en las ciencias físicas que en
las ciencias sociales. Para aquellas, una revolución es el giro completo de un
objeto sobre su eje, con lo cual el objeto que revoluciona en realidad termina
volviendo al mismo punto de partida; para la ciencia política, en cambio, la
revolución expresa el cambio profundo con el que se abandona definitivamente
el punto de partida.
En el ámbito politológico, la reforma se diferencia de la revolución, pues si bien
ambas expresan un cambio, en la reforma los cambios no alteran la esencia
originaria de lo cambiado, en tanto que en la revolución sí se altera la esencia
originaria para reemplazarla por otra (*7)
La reforma y la revolución se diferencian asimismo de la evolución, pues ésta
supone que los cambios son producto del desenvolvimiento normal o natural de
lo transformado (cambios que se suscitan ‘de adentro hacia afuera’ pues
expresan el desarrollo de algo que vive desde el principio, aunque de modo
potencial), en tanto aquellas suponen la modificación (en la reforma) o la
transformación (en la revolución) ex profeso, generada artificialmente, ‘desde
afuera hacia adentro’.
A partir de las precisiones anteriores,
 cuando decimos evolución constitucional referimos al desenvolvimiento
lógico o natural de un texto que no ha sido formalmente modificado (o sea
reformado) sino interpretado o aplicado en consonancia con la realidad
presente (*8);
 cuando decimos reforma constitucional hablamos de una modificación
explícita y formal que en algún sentido –cuanto menos en el procedimiento
con el que se lleva a cabo- ha estado regida por la norma modificada (*9);
 cuando decimos reforma total de la constitución podemos estar iniciando
–desde una perspectiva ‘contenidista’- un proceso revolucionario por una
vía reformista (vgr: tal sería el caso de mutar desde el derecho de propiedad
individual hacia un sistema comunista); de aquí que algunos autores hablan
de ‘contenidos pétreos o irreformables’ para que una reforma no altere los
cimientos del sistema vigente, instalando una ‘revolución sin armas’;
 puede haber modificación sin reforma, cuando de hecho no se cumple con
el texto constitucional (10) o cuando se lo contradice sin reformarlo
formalmente (*11)
3. El atributo de ejemplaridad
En tanto documentojurídico, la Constitución se inscribe, con sus modalidades,
en el mundo del deber ser y, por lo tanto, de la ejemplaridad. Pero la
ejemplaridad constitucional, atendiendo al carácter cimero del documento,
adquiere una proyección especial. En realidad, dos proyecciones: una
principista y otra procesal.
Desde una perspectiva principista, la ejemplaridad constitucional se traduce en
la definición de una serie de valores que inspiran a todo el ordenamiento
jurídico y que no pueden ser contradichos en ningún estamento de la pirámide
jerárquica. Tales valores suelen expresarse genéricamente (vgr: cuando se
afirma que debe procurarse ‘el progreso económico con justicia social’ [art. 75
inc. 19 de la C.N.] o que debe ‘protegerse integralmente a la familia’ [art. 14 bis
de la C.N.]) o más específicamente (vgr: cuando se prohíbe la censura previa
en materia de difusión del pensamiento [art. 14 de la C.N.] o se declaran
abolidos los títulos de nobleza [art. 16 de la C.N.])
Desde una perspectiva procesal, la ejemplaridad constitucional se engarza con
el pensamiento de Kelsen, para quien la Constitución –en su acepción material-
se presenta como un conjunto de “preceptos que regula la creación de normas
jurídicas generales y especialmente la creación de leyes” (*12). Cuando esta
ejemplaridad, que tiende a asegurar la generación del derecho conforme a una
metodología pre-establecida, se dirige a la producción de normas infra-
constitucionales, puede decirse que está ‘sólo en principio’ desvinculada de los
contenidos, pues aunque tales normas expresen contenidos diferentes en el
tiempo (una norma ‘A’ dice ‘blanco’ y una norma ‘B’ –de la misma jerarquía
pero posterior- dice ‘negro’) es claro que ambas deben subordinarse al
contenido referencial de la Constitución, que es lo que permite cambiar de
‘blanco’ a negro’. Pero cuando esta ejemplaridad procesal se expresa en el
ámbito de la reforma constitucional (es decir cuando se dirige a fijar como debe
procederse para concretar la reforma), puede decirse que queda desvinculada
de los contenidos constitucionales, en la medida en que puede modificarlos
absolutamente (por ejemplo pasar del respeto a la propiedad privada a un
sistema de propiedad colectiva), a menos que la propia Constitución establezca
límites (contenidos pétreos) que le impidan mutar en cierta dirección.
Las ejemplaridades principista y procesal de la Constitución deben ser
resguardadas por todos los órganos del Estado y aseguradas mediante un
adecuado sistema de control de constitucionalidad (*13)
4. Estructura
Las Constituciones contemporáneas suelen estar integradas por:
a) un Preámbulo, en el que se describen sucintamente los hechos que
propician su dictado y se establecen los principios que animan su redacción.
Se debate en doctrina si el Preámbulo, cuando existe -pues algunas
Constituciones no lo tienen (*14)- integra o no integra la Constitución (*15); y, en
cualquier caso, cuál es su valor jurídico.
Respecto del primer interrogante, la respuesta debe ser afirmativa, por los
siguientes motivos:
 Desde el punto de vista genético, el Preámbulo ha seguido el mismo
procedimiento que el texto articulado para considerarse vigente (ha sido
tratado y aprobado por una Convención Constituyente, lo mismo que el
texto articulado);
 desde el punto de vista fisiológico, el Preámbulo puede ser materia o tema
susceptible de reforma (lo mismo que el texto articulado) en caso de
habilitarse su tratamiento en una instancia revisora; y,
 desde el punto de vista estructural, el Preámbulo integra formalmente el
texto constitucional, en el sentido en que toda versión oficial del documento
lo incorpora.
Consecuentemente, más allá de su peculiar estructura desprovista de artículos,
el Preámbulo –conjuntamente con la Constitución que integra- conforma el
derecho positivo de más alto rango de un país.
Respecto del valor jurídico de su texto, atento a su contenido programático y
más allá de su relevancia histórica y testimonial, cuadra afirmar lo propio de las
normas programáticas: constituye una fuente interpretativa de primer orden de
todo el texto constitucional y ejerce un poder de veto respecto de todas
aquellas normas infra-constitucionales operativas que se expresen en sentido
contrario al programa que establece.
b) una Parte Dogmática, en la que se definen los aspectos identificatorios del
Estado (nombre, ideología, simbología, ciudad capital) y su toma de posición
respecto de los principales asuntos públicos (relación Sociedad-Estado, forma
de gobierno, orientación del sistema económico, vinculación con la religión,
política inmigratoria, etc.), se reconocen los derechos de la población, se
establecen las garantías en caso de su inobservancia o violación y se delimitan
los deberes públicos.
Paradójicamente, el documento paradigmático del constitucionalismo clásico, la
Constitución federal norteamericana sancionada en Filadelfia en 1787, no
previó un Capítulo o sección con la descripción de los derechos humanos, tal
vez por considerarlos ‘obvios’, tal vez por considerarlos materia de regulación
estadual, tal vez por considerar innecesaria su explicitación a partir del modelo
de equilibrio horizontal (división de poderes) consagrado en la Constitución
federal. Lo cierto es que las sucesivas enmiendas constitucionales suplieron
esta carencia originaria.
c) una Parte Orgánica, en la que se estructura la organización del poder
conforme a una secuencia horizontal o material (división de poderes) y otra
vertical o territorial (unitarismo, federalismo, regionalismo, etc.), fijándose las
competencias de los distintos órganos públicos.
Es común que la descripción estructural y funcional comience por el órgano
legislativo, prosiga con el ejecutivo y termine con el judicial, según la secuencia
que discurre desde lo general hacia lo individual, o según el modelo
constitucional –dieciochesco y eventualmente decimonónico- que consideraba
al llamado Poder Legislativo como el más importante y al Poder Judicial como
el menos importante. En efecto, John Locke dirá reiteradamente que el Poder
Legislativo es ‘el poder máximo’, con preeminencia sobre los demás poderes
constituidos (*16); Rousseau no dudará en calificar al legislador, ‘por su genio y
su función’ -a diferencia de quienes ejercen la soberanía y la magistratura-
como ‘un hombre extraordinario en el Estado’ (*17) y Montesquieu habrá de
ratificar esta supremacía al afirmar que “los jueces de la nación, como es
sabido, no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley,
seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma”
(*18).
No obstante, tal vez avizorando con pragmatismo el deslizamiento que ocurriría
en los siglos subsiguientes en torno la ponderación pública de los llamados tres
poderes, la Constitución federal norteamericana de 1787 comienza con la
descripción del Poder Ejecutivo.
5. Clasificación
a) Conforme a su contenido, las constituciones se clasifican en:
Originarias, cuando contienen principios dogmáticos o estructurales novedosos,
(vgr: Constitución Federal norteamericana de 1787 en torno a las instituciones
del “Presidencialismo” y el “federalismo”); o derivadas, cuando asumen
criterios establecidos en Constituciones originarias.
b) Conforme a su estructura formal, las constituciones se clasifican en:
Codificadas, cuando su texto está reunido en un solo cuerpo o no codificadas,
cuando sus disposiciones se encuentran dispersas en distintas fuentes
(Constitución del Reino Unido).
c) Conforme a la dificultad o facilidad institucional con que puede ser
reformada, las constituciones se clasifican en:
Rígidas, cuando su reforma sólo puede practicarse por medio de una órgano
especial a ese sólo efecto o flexibles, cuando puede reformarse –aunque más
no sea parcialmente- por medio del legislador ordinario.
6. Tipos de normas constitucionales (*19)
a. Normas programáticas y normas operativas
La normaprogramática es aquella que expresa un programa de acción o una
aspiración de futuro y que necesita un trámite posterior para concretarse. Tal
ulterioridad puede referirse a su implementación jurídica (por vía de
reglamentación o de resolución judicial) o al cumplimiento de factores extra-
jurídicos que la tornen operativa (vgr: modificación de circunstancias
económicas).
La norma programática es norma vigente, pues existe para el derecho, aunque
no cobre operatividad inmediata. Mientras no se operativice, la cláusula
programática hace valer la fuerza del programa que expresa en los siguientes
tres sentidos:
 constituye una regla interpretativa;
 expresa un mandato para que los poderes públicos la tornen operativa; e,
 impide que se dicte una norma o decisión operativa en sentido contrario al
programa.
La norma operativa es aquella que no necesita un trámite posterior para
concretar sus postulados.
La operatividad de una cláusula puede surgir:
 de una declaración expresa de la propia cláusula en tal sentido;
 de su facilidad aplicativa, al estar desprovista de necesidades interpretativas
o reglamentarias;
 del cumplimiento de factores extra-jurídicos (vgr: factores económicos o
políticos) cuando éstos han sido los motivos -explícitos o implícitos- de su
falta de operatividad (vgr: participación de los obreros en las ganancias de
las empresas, acceso a la vivienda digna); o,
 de una decisión judicial que la concretice, cuando normalmente se ha
asumido que tal cláusula es programática (*20)
b. Normas asertivas y normas prohibitivas
Norma asertiva es la que afirma una situación o consagra un reconocimiento
(vgr: aquella que reconoce los derechos de libertad a todos los habitantes de la
Nación)
Norma prohibitiva es la que veda una actitud o conducta (vgr: aquella que
prohibe la concesión de la suma del poder público o el otorgamiento de
facultades extraordinarias, o la que prohibe la pena de muerte por causas
políticas)
c. Normas descriptivas y normas prescriptivas
Norma descriptiva es la que no propone una innovación jurídica sino que se
limita a decir o contar algo sabido o conocido (vgr: la invocación de la
representación provincial por parte de los convencionales constituyentes en el
Preámbulo).
Norma prescriptiva es la que ‘crea derecho’ en sentido estricto (vgr: la que
establece el reconocimiento de derechos o la imposición de obligaciones)
d. Normas institutivas, normas organizativas y normas atributivas
Norma institutiva es la que define, normalmente por vía de declaraciones, los
atributos de identificación o rasgos distintivos de un Estado (vgr: las que
establecen el nombre del país o la forma de gobierno).
Norma organizativa es la que asigna competencias a los órganos del Estado.
Norma atributiva es la consagra de derechos o asigna obligaciones.
e. Normas genéricas y normas específicas
Norma genérica es la que se aplica a un número amplio de situaciones (vgr:
criterios para la reglamentación de los derechos, principios de razonabilidad o
de igualdad)
Norma específica es la que se aplica a hipótesis concretas (vgr: procedimiento
para la reforma constitucional).
f. Normas permanentes y normas transitorias
Norma permanente es la que tiene vigencia hasta tanto no se reforme por el
método que prevé la propia Constitución.
Norma transitoria es la que tiene condicionamientos para su vigencia, tales
como el cumplimiento de un plazo o la ocurrencia de un factor extra-jurídico.
Paradójicamente, una norma permanente puede tener una vigencia temporal
menor que otra transitoria (vgr: en el caso argentino ello ocurriría si se
reformara una cláusula constitucional antes de que se recupere la soberanía de
las Islas Malvinas [cláusula constitucional transitoria primera])
g. Normas reformables y normas irreformables
Conforme a la posibilidad de su reforma, la Constitución estatal puede contener
normas reformables y normas irreformables, vinculadas estas últimas a los
llamados contenidos pétreos, al estilo de los que establece el art. 60, inc. 4 de
la Constitución del Brasil de 1988) (*21)
A su vez, las normas reformables pueden serlo:
 por los órganos constituidos (vgr: caso de las constituciones provinciales
argentinas sancionadas en cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula
transitoria Quinta de la Constitución Nacional de 1949) (*22)
 por órganos constituyentes, convocados al efecto (vgr: Constitución
Argentina de 1853/60, con sus modificaciones, art. 30);
 por órganos constituidos con acuerdo o refrendo del electorado (vgr:
Constitución de la República de Perú de 1993, art. 206) (*23);
 por órganos constituyentes, con acuerdo o refrendo del electorado (vgr:
Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967 con las reformas
incluidas hasta el año 2004, art. 331, inc. c) (*24);
h. Normas de alcance geográfico nacional, de alcance geográfico más limitado
o de incidencia (no de vigencia) geográfica más dilatada
Las normas constitucionales pueden tener una vigencia o alcance geográfico
nacional (vgr: las que reconocen derechos), una vigencia o alcance geográfico
más limitado (vgr: las que en la Argentina regulan -por ejemplo- los
establecimientos de utilidad nacional [art. 75 inc. 30]) o una incidencia (no
vigencia) geográfica más dilatada (la Cláusula Transitoria Primera de la
Constitución Argentina, incorporada en la reforma de 1994, que considera a la
recuperación del ejercicio de la soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias
del Sur y Sándwich del Sur y sus espacios marítimos e insulares ‘un objetivo
permanente e irrenunciable del pueblo argentino’ no rige en territorio del Reino
Unido de Gran Bretaña, pero tiene una evidente incidencia en dicho país).
i. Normas cerradas y normas abiertas
Las normas cerradas son aquellas que no admiten una interpretación múltiple;
las normas abiertas son aquellas que admiten ser reglamentadas o
interpretadas en diferentes sentidos, debiéndose escoger uno de ellos al
momento de ser explicitadas o aplicadas (*25).
En el caso argentino un ejemplo de norma cerrada es la que establece que “El
Presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su
período de cuatro años, sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda
ser motivo de que se le complete más tarde” (art. 91); un ejemplo de norma
abierta es la que dispone que el Consejo de la Magistratura “será integrado
periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de
los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas
las instancias y de los abogados de la matrícula federal”, debiendo incorporar,
asimismo, a “otras personas del ámbito académico y científico”, derivando a la
ley el número del total de los miembros y la proporcionalidad de la
representación (art. 114)
j. Normas infra-constitucionales de ‘contenido constitucional’ y
‘complementarias’ de la Constitución
Dentro del universo de las normas infra-constitucionales (leyes, decretos,
resoluciones, etc.) es posible reconocer los siguientes tipos: normas de
contenido constitucional o materialmente constitucionales (*26), aquellas que
desarrollan un tópico típicamente constitucional (vgr: una ley de nacionalidad y
ciudadanía, una ley de acefalía, una ley de defensa de la democracia, etc.) y
normas complementarias de la Constitución, que son las que profundizan
reglamentariamente específicas regulaciones constitucionales (vgr:
Reglamentos de funcionamiento de las Cámaras legislativas, resoluciones
sobre ‘salario mínimo vital y móvil’, etc.).
En ocasiones, los límites entre las categorías citadas son imprecisos, pues no
remiten necesariamente a la relevancia de un tema sino a su grado de
desarrollo dentro del texto constitucional. Así, por ejemplo, si la Constitución se
limita a consagrar los derechos humanos, no previendo un mecanismo
constitucional específico de garantía en caso de desconocimiento,
inobservancia o violación (vgr: Constitución Argentinade 1853/60 antes de la
reforma de 1994), una ley de hábeas corpus y/o de amparo dictada por el
Congreso de la Nación o por una Legislatura provincial sería una norma
materialmente constitucional, pero si la Constitución, además de reconocer los
derechos humanos, prevé los mecanismos de hábeas corpus y de amparo,
describiendo su funcionamiento (vgr: Constitución Argentina de 1853/60
después de la reforma de 1994), entonces las normas que sobre el tema
establezcan el Congreso de la Nación o las Legislaturas provinciales, serían
normas complementarias de la Constitución.
7. Interpretación (*27)
A. Tipología clásica
La interpretación constitucional es la tarea de desentrañar el sentido de una o
varias normas integrantes de la Constitución o de naturaleza o contenido
constitucionales.
La interpretación se diferencia de la integración porque aquella supone la
existencia de una norma cuyo significado se quiere desentrañar, en tanto ésta
parte de una laguna jurídica, es decir de la carencia de una norma para el caso
y la consecuente necesidad de traerla (del ordenamiento) o fabricarla.
Suele clasificarse a los métodos interpretativos conforme a los siguientes
criterios:
a) en función de la fuente a la que se acude para desentrañar su significado, la
interpretación puede ser literal (a veces se la denomina exegética) o histórica;
en el primer caso se recurre al sentido gramatical o etimológico, en el segundo
se apela a la reconstrucción de la voluntad del constituyente.
b) en función de su relación con la actualidad, la interpretación puede ser
estática o dinámica. En el primer caso, se sostiene que mientras subsista un
texto constitucional debe estarse a él, pues la estabilidad o inmutabilidad se
relacionan con la seguridad jurídica; en el segundo caso se afirma que para
que la norma resulte útil es necesario que tenga en cuenta las circunstancias,
las necesidades y las valoraciones sociales actuales (*28). En este último caso
es necesario evitar que una interpretación actualizada degenere en una
mutación constitucional y –en el extremo- en una modalidad de reforma
constitucional por mecanismos no previstos en el texto fundamental.
c) en función de su inserción dentro del sistema constitucional, la interpretación
puede ser aislada o sectorizada, cuando se circunscribe a su propia exégesis o
télesis o armónica, cuando se la vincula con el resto de las normas de su
misma jerarquía. Desde esta última perspectiva cobra relevancia el debate
sobre la posible existencia de una jerarquía normativa de cláusulas
constitucionales (dentro de la Constitución), como la que enfrentaría a las
disposiciones del Preámbulo vs. las normas del texto articulado, a las normas
definitivas vs. las normas transitorias, a las normas dogmáticas vs. las normas
orgánicas y a las normas programáticas vs. las normas operativas
d) en función al sujeto que la interpreta, la interpretación puede ser auténtica
(cuando es realizada por el órgano que dictó la norma), judicial (cuando es
realizada por los jueces) o doctrinaria (cuando es realizada por los
especialistas).
B. Criterios modernos
Atendiendo a la jerarquía de la norma constitucional (la máxima dentro del
ordenamiento jurídico de un Estado) la interpretación de su texto debe procurar
extraer el mayor rendimiento posible a sus cláusulas. A tal fin, se trate de
interpretaciones políticas, judiciales o doctrinarias, resulta recomendable:
a) asumir un criterio situado, en el sentido de:
1°) contextual y no abstracto de los hechos a ponderar. Tres ejemplos
jurisprudenciales emanados de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ilustran lo dicho:
De orden familiar: en el caso "Sejean c. Zaks de Sejean" (*29), el máximo
tribunal nacional consideró que la ley de Matrimonio Civil, que disponía
la indisolubilidad del vínculo y la imposibilidad de contraer nuevas
nupcias, aplicada pacíficamente durante largas décadas, había devenido
inconstitucional por un cambio de época y mentalidad social
De orden laboral: En el caso "Inés María Repetto v. Provincia de Buenos
Aires" (*30), fallado en 1988, el ministro Fayt afirmó: "La adecuación de
los principios a la realidad humana debe respetar la índole mutable de
ésta, bajo riesgo en caso contrario de no ser en realidad tal adecuación
sino acartonada imposición que contradice el espíritu de los tiempos. Si
en el siglo pasado ilustres ejemplos hablan de una inteligencia distinta
de los temas aquí tratados, sería desconocer la evolución operada en
nuestra situación cultural reiterar aquella hoy a la letra, sin mayores
revisiones" (Considerando 10 de su voto)
De orden económico: En el caso “Russo, Ángel y otra c/ E.C. de Delle
Donne” del 15 de mayo de 1959 (*31), los ministros Aráoz de Lamadrid y
Oyhanarte explicaron que lo que en un momento A [de normalidad]
puede parecer intolerable (la conversión forzosa de una deuda exigible
en una deuda a plazo) en otro momento B [de emergencia] puede
resultar razonable (Considerando 4 de su voto)
2°) consecuencialista, de modo que no se desentienda de las consecuencias
que la interpretación elegida conlleva. Este argumento ha sido utilizado
en la Argentina por la Corte Suprema de Justicia, entre otros casos,
 para inaplicar una ley que consideraba injusta en el caso sin
declararla inconstitucional (*32),
 para modificar un criterio jurisprudencial anterior (*33); o
 para descalificar la aplicación de una norma sectorial cuyo
seguimiento en otros ámbitos podría alterar los principios
económicos fijados en la Constitución (*34)
b) asumir con convicción, pero sin fanatismo, la presunción de no
contradicción del ordenamiento jurídico en general y constitucional en
particular. A tal fin, es conveniente propiciar:
1°) una consideración sistémica del ordenamiento (*35);
2°) una ponderación restrictiva de las excepciones, de modo que la
excepción no termine convirtiéndose en la regla (*36)
c) no perder de vista los objetivos centrales del mandato constitucional,
1°) recurriendo a la consideración global de los contenidos concernidos;
2°) evitando dar a los vocablos constitucionales significados que se aparten
del sentido común medio o recurrir a construcciones dogmáticas que
puedan desvirtuar el sentido primigenio del texto; y,
3°) aplicando, en caso de duda, los principios pro libertad (si se trata de un
tema de restricción a los derechos), pro igualdad (si se trata de un tema de
repartos en un marco de escasez) y pro fraternidad (si se trata de un tema
de enfrentamientos individuales o sectoriales).
(*1) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, “Diccionario de la Lengua Española”, ed. Espasa-Calpe,
22da. edición.
(*2) Idem, primera acepción.
(*3) Idem, segunda acepción.
(*4) Idem, tercera acepción.
(*5) “La Constitución es el enunciado institucional de las grandes ‘reglas de juego’ político y
social que una comunidad adopta, para un cierto tiempo de su devenir histórico, por medio de
un determinado reparto de competencias y con proyección u orientación hacia ciertos fines en
los que la sociedad visualiza su porvenir”
VANOSSI, Jorge R., “El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social”, ed. Eudeba,
Buenos Aires, 1982, pág. 47.
“Reglas que se ubican en la cúspide de la ‘pirámide jurídica’, estableciendo el funcionamiento
de los poderes estatales y los derechos y obligaciones fundamentales de los ciudadanos”
CHUMBITA, Hugo, en DI TELLA, Torcuato S. “Diccionario de Ciencias Sociales y Políticas”, ed.
Puntosur, Buenos Aires, 1989,, voz ‘constitución/constitucionalismo’, pág. 111.
“Conjunto de normas jurídicas que regulan los poderes u órganos del Estado y establecen las
obligaciones y derechos con respecto al Estado de las autoridades públicas y de los
ciudadanos, disponiendo el contenido social y político que debe animarla”
RAMELLA, Pablo, “Derecho Constitucional”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, pág. 2.
(*6) Es claro que las revoluciones no adoptan los criterios de legitimidad del orden depuesto no
sólo por cuestionesde pureza conceptual o ideológica sino también para no correr el riesgo de
fracasar. Son elocuentes las palabras de Robespierre: “El gobierno revolucionario… queda
sometido a reglas menos uniformes y rigurosas, porque las circunstancias en que se halla son
tormentosas y cambiantes y, sobre todo, porque está obligado a emplear, sin cesar, recursos
nuevos y rápidos, frente a nuevos y acuciantes peligros…” Si el gobierno revolucionario debe
ser más activo en su marcha y más libre en sus movimientos que el gobierno ordinario, ¿es por
eso menos justo y menos legítimo? No. Se apoya en la más sagrada de las leyes: la salvación
del pueblo. En el más irrefutable de los títulos: la necesidad”. ROBESPIERRE, Maximiliano,
“Textes choisis”, ed. Sociales, París, 1957, t. III, citado en “La razón del Pueblo”, ed. La Bastilla,
Buenos Aires, 1972, trad. Horacio Sanguinetti, pág. 120 y ss.
Un análisis de este tema en el proceso revolucionario ruso en: LUKACS, Georg, “Legalidad e
ilegalidad”, incluido en “Historia y conciencia de clase. Estudios de dialéctica marxista”, tras.
Manuel Sacristán, ed. Grijalbo, México, 1983, pág. 267 y ss.
(*7) Se entiende por revolución al cambio profundo de las estructuras políticas y sociales,
acompañado de una modificación en los paradigmas dominantes.
Los siguientes son algunos ejemplos de revoluciones en el sentido estricto en que aquí lo
consideramos (con letra cursiva se indican los paradigmas instalados y los reemplazados a
partir de los procesos que las desencadenaron):
a) a nivel filosófico: el antropocentrismo moderno que reemplaza al teocentrismo medieval.
b) a nivel astronómico: el heliocentrismo, en función del cual la Tierra no es el centro del
universo sino un pequeño planeta que gira alrededor de un Sol, que reemplaza al
geocentrismo.
c) a nivel productivo: el capitalismo industrial con su modelo de producción fordista
(especializada, tecnificada y seriada) que reemplaza al artesanato.
d) a nivel político: la instalación del concepto de ciudadanía y de soberanía popular en la
llamada revolución francesa de 1789, en reemplazo de un sistema basado en la
estamentarismo jerárquico y la irresponsabilidad política.
e) a nivel económico-social: el igualitarismo social (de cada uno según sus posibilidades, a
cada uno según sus necesidades) en la llamada revolución bolchevique de 1917, por la cual
toda forma de dominación entre los hombres será reemplazada por la administración común de
las cosas.
(*8) Vgr: cuando se sostiene que la ‘no censura previa’ ampara a todo tipo de manifestación de
las ideas y no sólo a la ‘manifestación escrita en la prensa’, como dice el art. 18 de la
Constitución Nacional Argentina, redactado en 1853, época en que no existían otros medios de
expresión que no fueran los escritos.
(*9) Una forma de remarcar la diferencia entre una reforma parcial y una reforma total (cuando
ésta última es permitida) consiste en establecer disimilitudes en el procedimiento para
llevarlas a cabo, al estilo de lo que dispone la Constitución Nacional de Bolivia (según el texto
reformulado en 2004) en los arts. 230 a 232:
“Artículo 230º.
I. Esta Constitución puede ser parcialmente reformada, previa declaración de la
necesidad de la reforma, la que se determinará con precisión en una Ley ordinaria aprobada
por dos tercios de los miembros presentes en cada una de las Cámaras.
II. Esta Ley puede ser iniciada en cualquiera de las Cámaras, en la forma establecida por
esta Constitución.
III. La Ley declaratoria de la reforma será enviada al Ejecutivo para su promulgación, sin que
éste pueda vetarla.
Artículo 231º.
I. En el nuevo período constitucional, se considerará el asunto por la Cámara que proyectó
la Reforma y, si ésta fuera aprobada por dos tercios de votos, se pasará a la otra para su
revisión, la que también requerirá dos tercios.
II. Los demás trámites serán los mismos que la Constitución señala para las relaciones
entre las dos Cámaras.
III. Las Cámaras deliberarán y votarán las reformas ajustándolas a las disposiciones que
determinen la Ley de Declaratoria de aquella.
IV. La Reforma sancionada pasará al Ejecutivo para su promulgación, sin que el Presidente
de la República pueda observarla.
V. Cuando la enmienda sea relativa al período constitucional del Presidente o
Vicepresidente de la República, entrará en vigencia sólo en el siguiente período
constitucional.
Artículo 232º. La Reforma total de la Constitución Política del Estado es potestad privativa de la
Asamblea Constituyente, que será convocada por Ley Especial de convocatoria, la misma que
señalará las formas y modalidades de elección de los constituyentes, será sancionada por dos
tercios de voto de los miembros presentes del H. Congreso Nacional y no podrá ser vetada por
el Presidente de la República”.
(*10) Vgr: la no implementación del constitucionalmente previsto juicio por jurados en la
Argentina.
(*11) Vgr: cuando no se exige la suma de 2000 pesos fuertes o una entrada equivalente para
ser candidato a Presidente o Vice de la Nación Argentina. (art. 89 y su reenvío al art. 55 de la
Constitución Nacional de 1853/60, con sus reformas posteriores, incluida la de 1994).
(*12) KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, trad. de Moisés Nilve, Eudeba, Buenos Aires,
1984, p. 306 y 147).
(*13) GRONDONA, Mariano F., “Exámenes de constitucionalidad”, La Ley, t. 2004-D, pág.
1235.
(*14) Vgr: Constitución Provincial de Entre Ríos de 1933, modificada en 2008.
(*15) Algunas Constituciones provinciales argentinas afirman explícitamente que el Preámbulo
integra la Constitución, de modo que el debate se centraría eventualmente en aquellos casos
en que la Constitución nada dice.
Sobre el tema: TARIFA, Julio Leonardo, “Preámbulos”, en INSTITUTO DE ESTUDIOS
CONSTITUCIONALES Y POLÍTICOS, “Derecho Público Provincial”, Mendoza, 1990, t. I, pág.
265.
(*16) LOCKE, John, “Tratado sobre el gobierno civil”, Capítulo XI.
(*17) ROUSSEAU, Jean-Jacques, « El Contrato Social”, Libro II, Capítulo VII.
(*18) MONTESQUIEU, “Del Espíritu de las Leyes”, Libro XI, Capítulo VI.
(*19) En el Capítulo en el que tratamos la jerarquía de los derechos humanos, volvemos
–aunque circunscribiéndonos a este tema- sobre la tipología de las normas constitucionales.
(*20) En tal sentido, el art. 62 de la Constitución de Entre Ríos, modificada en 2008, dispone
que –frente a la omisión de reglamentación que frustre la operatividad de un derecho por parte
de la autoridad competente- el Superior Tribunal de Justicia podrá, cuando esto sea posible,
suplir la omisión reglamentaria mediante la integración normativa.
En el ámbito nacional, en ocasión de fallar el caso “Halabi, Ernesto c/P.E.N. -ley 25.873 dto.
1563/04- s/amparo-ley 16.986”, el 24 de febrero de 2009, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación se consideró habilitada para ‘dar eficacia’ a una norma constitucional que carecía de la
reglamentación necesaria, “cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un
derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular”.
(*21) Una clasificación de los distintos tipos de cláusulas de intangibilidad constitucional en: DÍAZ RICCI,
Sergio M., “Teoría de la Reforma Constitucional”, ed. Ediar, Buenos Aires, 2004, pág. 585 y ss.
Una crítica a las cláusulas de intangibilidad constitucional y a los llamados ‘contenidos pétreos’ en:
VANOSSI, Jorge R., “Teoría Constitucional”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1975, t. I, pág. 188 y
ss.
(*22) Constitución Nacional Argentina de 1949, cláusula transitoria Quinta: “Autorízase por esta
única vez a las Legislaturas provinciales para reformar totalmente sus constituciones
respectivas, con el fin de adaptarlas a los principios, declaraciones, derechos y garantías
consagrados en esta Constitución. A tal efecto, en las provincias con poder legislativo
bicameral, ambas Cámaras reunidas constituirán la Asamblea Constituyente, la que procederá
a elegir sus autoridades propias y a tomar sus decisiones por mayoría absoluta. La reforma de
las constituciones provinciales deberá efectuarse en el plazode noventa días a contar de la
sanción presente, con la excepción de aquellas provincias cuyo poder legislativo no se halle
constituido, caso en el cual el plazo se computará a partir de la fecha de su constitución”.
(*23) Constitución Nacional de Perú de 1993, art. 206: “Toda reforma Constitucional debe ser
aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada
mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se
obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso,
superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no
puede ser observada por el Presidente de la República.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con
aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos
equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas
comprobadas por la autoridad electoral”.
(*24) Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967 con las reformas incluidas
hasta el año 2004, art. 331, inc. c) [partes pertinentes]: “Los Senadores, los representantes y el
Poder Ejecutivo podrán presentar proyectos de reforma que deberán ser aprobados por
mayoría absoluta del total de los componentes de la Asamblea General…
Aprobada la iniciativa y promulgada por el Presidente de la Asamblea General, el Poder
Ejecutivo convocará, dentro de los noventa días siguientes, a elecciones de una Convención
Nacional Constituyente que deliberará y resolverá sobre las iniciativas aprobadas para la
reforma, así como sobre las demás que puedan presentarse ante la Convención. El número de
convencionales será doble del de Legisladores. Conjuntamente se elegirán suplentes en
número doble al de convencionales. Las condiciones de elegibilidad, inmunidades e
incompatibilidades, serán las que rijan para los Representantes… Las resoluciones de la
Convención deberán tomarse por mayoría absoluta del número total de convencionales,
debiendo terminar sus tareas dentro del año, contado desde la fecha de su instalación. El
proyecto o proyectos redactados por la Convención serán comunicados al Poder Ejecutivo para
su inmediata y profusa publicación.
El proyecto o proyectos redactados por la Convención deberán ser ratificados por el Cuerpo
Electoral convocado al efecto por el Poder Ejecutivo, en la fecha que indicará la Convención
Nacional Constituyente. Los votantes se expresarán por ‘Sí ‘ o por ‘No’ y si fueran varios los
textos de enmienda, se pronunciarán por separado sobre cada uno de ellos. A tal efecto, la
Convención Constituyente agrupará las reformas que por su naturaleza exijan pronunciamiento
de conjunto. Un tercio de miembros de la Convención podrá exigir el pronunciamiento por
separado de uno o varios textos. La reforma o reformas deberán ser aprobadas por mayoría de
sufragios, que no será inferior al treinta y cinco por ciento de los ciudadanos inscriptos en el
Registro Cívico Nacional…”.
(*25) BIDART CAMPOS, Germán J., “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”,
ed. Ediar, Buenos Aires, 1996, t. VI, pág. 216 y ss.
(*26) Cuando decimos ‘normas materialmente constitucionales’ nos referimos a tanto a la
temática que dichas normas abordan (claramente constitucionales) y al nivel de desarrollo que
esos temas tienen en el texto constitucional (relativamente escaso). No nos referimos a la
inserción de dichas normas en la pirámide jurídica (debajo de la Constitución pero arriba de las
leyes ordinarias) al estilo de las llamadas en otros ordenamientos ‘leyes orgánicas’.
Sobre el tema de las ‘leyes orgánicas’ ver: LOEWENSTEIN, Karl, “Teoría de la Constitución”,
ed. Ariel, Barcelona, 1964, pág. 187; VANOSSI, J., “Teoría…, op. cit., t. I, pág. 193 y ss.;
DALLA VÍA, Alberto, en DALLA VÍA, Alberto y GARCÍA LEMA, Alberto (directores), “Nuevos
derechos y garantías”, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, t. I., pág. 22 y ss.
(*27) VIGO, Rodolfo, “Interpretación constitucional”, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.
LINARES QUINTANA, Segundo V., “Tratado de Interpretación Constitucional. Principios,
métodos y enfoques para la aplicación de las Constituciones”, ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1998.
(*28) En ocasión de fallar la causa “Nación c/Provincia de Buenos Aires” de 1963, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación afirmó que no era adecuada una exégesis estática de la
Constitución y de las leyes de su inmediata reglamentación, referida a las circunstancias de su
sanción, “porque son normas destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional,
a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus
creadores”, agregando que “tal interpretación importaría la paralización de la acción
gubernativa y del progreso de la República". En su voto en la misma causa, el ministro
Aristóbulo Aráoz de Lamadrid fue más explícito al afirmar que “La Constitución Nacional y sus
leyes reglamentarias inmediatas deben interpretarse teniendo en cuenta no sólo las
circunstancias históricas del momento de su sanción, sino también las imperantes al tiempo de
su interpretación” (Fallos 256:588).
Ya en ocasión de fallar el caso “Merk Química Argentina S.A. c/ Nación”, en 1948, el máximo
tribunal había sostenido: “La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las
instituciones de cada país o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda
oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera o
no enfrentaba peligros de efectos catastróficos; regla de hermenéutica a la que no escapa la
Constitución Argentina y que no implica destruir las bases del orden interno preestablecido,
sino defender la Constitución en el plano superior de su perdurabilidad y de la del Estado para
cuyo gobierno pacífico ha sido instituía” (Fallos 211:162)
(*29) CSJN Fallos 308:2268.
(*30) CSJN Fallos 311:2272.
(*31) CSJN Fallos 243:474.
(*32) CSJN Fallos 302:1284.
(*33) CSJN Fallos 311:1602.
(*34) CSJN Fallos 98:20. En este caso, caratulado "Hileret y Rodríguez c. Provincia de
Tucumán", la Corte manifestó en contra de la constitucionalidad de un impuesto provincial que
en definitiva ponía cuotas a la producción azucarera: "24. ...Que si fuera aceptable la
reglamentación impuesta al azúcar, podría hacerse extensiva a toda la actividad industrial y la
vida económica de la Nación, con las libertades que la fomentan, quedaría confiscada en
manos de legislaturas o congresos que usurparían, por ingeniosos reglamentos, todos los
derechos individuales. Los gobiernos se considerarían facultados para fijar al viñatero la
cantidad de uva que le es lícito producir; al agricultor la de cereales; al ganadero la de sus
productos; y así hasta caer en un comunismo de Estado en que los gobiernos serían los
regentes de la industria y del comercio y los árbitros del capital y de la propiedad privada."
(*35) CSJN Fallos 258:267 in re “Ribas, Riego y otros” de 1964; Fallos 296:432 in re “Brizuela,
Pablo César c/S.A. Frigorífica Cía. Swift de la Plata” de 1976.
(*36) En la práctica, la prolongación ‘sine die’ del estado de emergencia jurídica o su asidua
reiteración (de modo que la ‘normalidad’ quede reducida a ‘un interregno entre dos
emergencias’) genera un desplazamiento del sentido común y constituye un atentado a la
seguridad jurídica (CSJN Fallos 234:481).