DERECHO_PENAL

Vista previa del material en texto

1 
 
TEMA 1: INTRODUCCION.- EL DERECHO PENAL: FUNDAMENTO Y FINES.- 
PRINCIPIOS.- RELACIONES CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO. 
 
 
l. Introducción: Concepto de Derecho Penal. 
El Derecho Penal puede ser definido desde distintos puntos de vista: la doctrina científica 
suele referirse al mismo como Derecho Penal objetivo, como Derecho Penal subjetivo y como 
Ciencia del Derecho Penal. 
1. DERECHO PENAL OBJETIVO. 
Desde una óptica objetiva diremos que el Derecho Penal integra un conjunto normativo que 
constituye una zona o sector del Derecho; concretamente es aquel sector del ordenamiento jurídico 
integrado por normas que definen las infracciones penales o estados peligrosos, que son presupuestos 
a los que atribuyen las consecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad. 
El objeto de atención del Derecho Penal, entendido en este sentido objetivo, sería entonces la 
norma jurídico-penal, cuya estructura se compondría de un presupuesto y de una consecuencia. El 
presupuesto estaría formado, bien por una infracción penal (delito o falta) o bien por un estado 
peligroso; la consecuencia (o sanción) lo estaría, bien por una pena, o bien por una medida de 
seguridad. 
 A) Como acabamos de señalar el presupuesto es el delito, pero ¿qué es delito?: un concepto 
formal de delito nos dice que es aquella conducta descrita en la ley a la que el legislador une la 
imposición de una pena. Esta afirmación no nos dice mucho. Lo importante es contestar a la pregunta 
¿por qué el legislador castiga esa conducta con la pena?. Contestar a esta pregunta supone adentrarse 
en el contenido material del delito, lo que nos lleva a las funciones del derecho penal. En todo caso hay 
dos grupos de delitos: los delitos propiamente dichos que se contienen en el título II del Código Penal y 
 2 
las faltas que se contienen en el título III del Código y que tienen un carácter leve. 
 Podemos decir que delito es: 
 - la conducta que pone en peligro o lesiona bienes jurídicos. El fundamento para que sea 
castigado por el derecho penal es que no se trata de cualquier bien jurídico sino de un bien o bienes 
jurídicos muy importantes, los más importantes en esa sociedad. 
 - se trata de una conducta realizada por una persona motivable, es decir, una persona 
normal psíquicamente. 
 - se trata de una conducta susceptible de ser evitada, que puede evitarse por la persona. 
 
 B) Consecuencia jurídica son: 
 1) la pena que se define como "una privación de bienes jurídicos prevista en la ley y que se 
impone por los órganos jurisdiccionales a la persona responsable de un hecho delictivo". La pena es 
una especie del género sanción jurídica pero es la más grave de las sanciones del ordenamiento 
jurídico. 
 Sus características son que es algo negativo y que afecta bienes jurídicos importantes de la 
persona: la libertad de desplazamiento, al patrimonio y a otros derechos: pérdida de la nacionalidad y 
del carnet de conducir (arts. 27 y ss. Código penal). 
 2) Las medidas de seguridad definidas como "un conjunto de medidas de muy diversa 
naturaleza previstas por la ley que pretenden conseguir un fin preventivo especial frente a delincuentes 
en los que concurre un elevado índice de peligrosidad criminal". Estas medidas se aplican a personas 
delincuentes a las que la pena les resulta insuficiente o ineficaz, se aplican a sujetos peligrosos, es 
decir, aquellos en los que cabe apreciar una probabilidad mayor o menor de que delincan. En España se 
introducen por primera vez con este nombre en el CP de 1928. Posteriormente se recogen en la Ley de 
vagos y maleantes de 4 de agosto de 1933 en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de 
agosto de 1970 (reformada en 1974 y 1978). Actualmente se contienen en el Código Penal en los 
artículos 95 y siguientes. 
 
 3) La responsabilidad civil también es una consecuencia del delito en aquellos casos en que de 
la comisión del delito se hayan derivados daños. Se encuentra regulado en el CP en los artículos 19 a 
22 y 101 a 111. Conceptualmente es una institución de naturaleza civil y, por tanto, en lo no 
 3 
establecido por el Código penal se regirá por lo establecido en el ordenamiento civil. Ahora bien, se 
recoge en el Derecho penal porque desde la perspectiva político-criminal es más ventajoso. La lucha 
contra el delito se acometerá más racionalmente si se regulan con criterio único, como diversos medios 
a utilizar, las distintas consecuencias del mismo, que no son respuestas totalmente independientes unas 
de otras, otorgando mayor eficacia y una cierta función intimidatoria. 
 
La norma jurídico-penal puede adoptar la forma de mandato o de prohibición. En el primer 
caso, menos frecuente, se ordena a los destinatarios de la norma que lleven a cabo un determinado 
comportamiento (p. ej., que socorran a quien se halle desamparado y en peligro manifiesto y grave, 
cuando pudieren hacerla sin riesgo propio ni de terceros, art. 195.1 CP), mientras que en el segundo 
caso se les prohíbe la realización del mismo (p. ej., que derriben o alteren gravemente un edificio 
singularmente protegido por su interés histórico, artístico, cultural o monumental, art. 321 CP). Pero, 
ya sea en forma de mandato o de prohibición, el contenido directivo de la norma lo que trata, en 
definitiva, es de motivar a los ciudadanos, sin duda a través de la conminación penal, a que 
ajusten su comportamiento externo al respeto de la valoración jurídica que dicha norma 
expresa. 
 
2. DERECHO PENAL SUBJETIVO. 
No se respetará el contenido directivo de la norma cuando el ciudadano cometa un delito 
o falta o incurra en un estado peligroso. La reacción a este acto se halla regulada en esas 
mismas normas penales que, al hacerla, limitan lo que pudiera constituir una reacción 
exagerada. Es otra forma de contemplar el Derecho Penal: hacerla desde una óptica 
subjetiva. El Derecho Penal sería entonces aquel que limitase el poder punitivo del Estado 
tanto en la creación de normas penales como en la aplicación de las mismas a los ciudadanos 
 4 
que las han infringido. 
No cabe duda de que en las sociedades actuales debe corresponder al Estado la 
titularidad del ius puniendi (o derecho a castigar), aunque esto haya sido puesto en tela de 
juicio por determinados autores. Sobre la cuestión de la legitimidad del ius puniendi debe 
recordarse que, mientras que en un determinado momento histórico, ni siquiera se 
planteaba la cuestión del derecho a castigar (esto sucedía cuando el «Derecho criminal» se 
hallaba íntimamente vinculado con la Teología, concibiéndose el delito como un pecado 
público, como un ataque a la divinidad más que como una lesión del orden público), mucho 
más recientemente algunos se han apresurado a negar a todo ente políticamente organizado 
legitimación alguna para imponer penas a los sujetos. En este sentido los defensores de las 
tesis abolicionistas han venido exigiendo con escaso éxito, pero notable insistencia, la 
desaparición del Derecho Penal. 
Lo que en realidad subyace en el fondo de todo este asunto es que la cuestión de la 
legitimidad punitiva presenta contornos más bien de tipo político (y por consiguiente otras 
instancias de poder pudieran llegar a crear el derecho penal: tratados internacionales y la Unión 
europea), y es en esa sede donde habrá de ser resuelta. Lo cierto es que es una realidad 
natural en todas las comunidades humanas desde tiempos remotos: la existencia de graves 
sanciones para serios incumplimientos de normas de convivencia y hoy esta cuestión se 
conecta al fundamento del propio Estado. En ese papel de titular del ius puniendi el Estado 
pudiera incurrir en excesos, y de ahí la necesidad de que se limite su actividad a través de 
una serie de principios y garantías que éste debe respetar: principios de legalidad, 
intervención mínima, culpabilidad, resocialización, etc. Ese respeto debe partir de la 
configuración del EstadoSocial y Democrático de Derecho de nuestra Constitución y de un 
ciudadano dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la 
igualdad de los hombres y de su facultad de participación en la vida social. 
 5 
La materialización de esas exigencias no sólo atañe a aquellos órganos del Estado 
implicados en la tarea puramente legislativa (Parlamento) sino también a los encargados de 
aplicar las normas (Jueces y Tribunales) y de controlar la ejecución de las penas 
(Administración Penitenciaria y, nuevamente, Jueces y Tribunales). Todos ellos deben 
respetar los principios, derechos y garantías constitucionales, penales y procesales, en 
orden a que la respuesta punitiva, sin duda legítima en abstracto, sea asimismo justa y 
adecuada, en concreto. 
 
Como definición más completa, aglutinando las vertientes objetiva y subjetiva, podemos 
indicar entonces que el Derecho Penal es el conjunto de normas jurídicas que, para proteger 
intereses esenciales de la comunidad, regula el poder punitivo del Estado en la configuración como 
delitos o estados peligrosos de determinados presupuestos, así como en la asignación a los mismos 
de ciertas consecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad. 
 
3. CIENCIA DEL DERECHO PENAL. 
La mejor forma de garantizar la efectividad y el correcto uso de este poderoso 
instrumento de control social es la creación de un Sistema Penal ordenado, coherente, 
diáfano y de consecuencias calculables. Dicho Sistema Penal debe ser construido a través 
de la tarea dogmática que, apoyada en el conocimiento de la realidad criminal, estudie y dé 
soluciones útiles de cara al mantenimiento del orden social en la limitada y subsidiaria 
medida en que ello sea competencia del Derecho Penal. Esta labor le corresponde a la 
ciencia aplicada a este campo. 
La Ciencia del Derecho Penal, en su acepción restringida de Dogmática Penal, se ocupa 
de la tarea de conocer el sentido de los conceptos jurídico-penales positivos y desenvolver 
su contenido de modo sistemático. La denominación de «dogmática» deriva de que 
 6 
contempla el Derecho positivo como si se tratara de un dogma, pues en principio no es a 
ella, sino a la Política Criminal, a la que corresponde la tarea de valorarlo críticamente. La 
Dogmática utiliza para cumplir sus cometidos el método dogmático que presenta diversas 
fases: interpretación, elaboración de categorías jurídicas y conceptos generales, sistematización y 
subsunción de hechos en la ley. 
 
II.- El Derecho penal: fundamento y fines. 
 
A) FUNDAMENTO: NECESIDAD. 
 
 El Derecho penal tiene su razón de ser en constituir un medio que posibilita la vida en 
comunidad. No es el único medio, e incluso se duda de que sea el más eficaz, pero desde una 
perspectiva histórico-realista, el Derecho penal constituye una realidad irrenunciable, es un mal 
necesario en una sociedad de seres imperfectos. 
 El fundamento de su existencia radica en su necesidad para el mantenimiento de un 
determinado orden social, y este fundamento es coherente con un modelo de sociedad personalista, 
concebida la sociedad como un instrumento creado por el hombre para vivir mejor (así tiene como fin 
el derecho penal el funcionamiento y evolución de un sistema social). 
 La pregunta que se plantea es ¿para qué es necesario?, cual es el objeto de protección?: El 
derecho penal asegura el funcionamiento y evolución del orden o sistema social. La sociedad 
moderna regula sus conflictos bajo una estricta separación entre moral y ley, moralidad y legalidad. La 
protección del orden social se lleva a cabo independientemente de valoraciones éticas, con una clara 
separación o independencia entre derecho y moral (cada una con su ámbito) y ello por dos motivos: a) 
por exigencia de una sociedad pluralista y abierta, básica en un estado social y democrático de derecho 
y b) porque los puntos y principios fundamentales del derecho penal deben tener respuestas o 
explicaciones racionales y prácticas (los principios de soberanía estatal, la naturaleza del Estado y sus 
fines: libertad, igualdad, etc..). 
 En definitiva, el derecho penal tiene como misión posibilitar la vida en la comunidad teniendo 
presente para cumplir sus fines la posible "dañosidad social" de la conducta que se quiere evitar y, de 
 7 
este modo, asegurar el funcionamiento y desarrollo de un sistema social dado. La actuación del 
derecho penal está justificada en cuanto sea necesaria para asegurar el funcionamiento del sistema y su 
evolución hacia las metas constitucionalmente señaladas. Además, el Derecho Penal debe ser legítimo, 
lo que significa: en primer lugar, que debe estar legitimado el poder que subyace tras el ordenamiento 
jurídico. Esto significa la legitimación democrática del DP, emanado del parlamento. En segundo 
lugar, significa que es legítimo cuando y sólo cuando es necesario: ha de demostrarse en cada caso que 
es necesario el castigo de ese comportamiento (la reacción penal -la pena-) y también su naturaleza e 
intensidad. Esta demostración ha de verificarse en todos los momentos del sistema penal: a) al tipificar 
las conductas y amenazarlas con una determinada intensidad de penal. Proceso legislativo, b) al 
momento de aplicar esa ley, la necesidad de que el sujeto que ha realizado esa conducta sea castigado 
con una determinada penal. Proceso judicial, y c) ha de demostrarse que el sujeto condenado a una 
pena es necesario que sufra en sus bienes una privación de tal intensidad. 
 
B) FINES DEL DERECHO PENAL 
 
 Como finalidad genérica podemos afirmar que el DP pretende evitar aquellos comportamientos 
que supongan una grave perturbación para el mantenimiento y evolución del orden social al que 
constitucionalmente se aspira a llegar (la sociedad constitucionalmente definida es una sociedad 
personalista y pluralista). Las funciones que actualmente se atribuyen al Derecho penal en un sistema 
social y democrático de derecho son las siguientes: 
 
 1) Función de tutela de bienes jurídicos. El derecho penal intenta proteger aquellos bienes, 
intereses, valores o principios que se consideran imprescindibles e importantes en una sociedad. A esto 
lo denominamos bienes jurídicos. 
 Decía ROXIN que los bienes jurídicos son los presupuestos indispensables para la vida en 
común. Se concretan en una serie de condiciones valiosas que son los bienes jurídicos. En la 
actualidad, en el Estado actual, el concepto de bien jurídico debe estar referido a la realidad social, es 
anterior al legislador (preexistente) y tiene una función de límite del poder del legislador a la hora 
de crear delitos. 
 Por tratarse de una sociedad personalista el bien jurídico, su contenido, ha de estar orientado 
 8 
hacia el individuo (art. 10.1 CE). Así pues, buscamos los bienes jurídicos (aquello que merece la 
protección penal) en la Constitución, el legislador debe recurrir al contenido del texto constitucional 
para delimitar cuales sean esos bienes jurídicos porque la CE es la norma jurídica suprema, dotada de 
valor directamente normativo y que se asienta sobre los derechos constitucionales. Teniendo en cuenta 
que las consecuencias penales afectan a bienes jurídicos con relevancia constitucional como la libertad 
(art. 17 CE), es lógico exigir que su privación sólo pueda efectuarse por causa de la defensa de un bien 
de al menos análoga significación constitucional. 
 La titularidad de estos bienes corresponde: al propio individuo (la vida, la salud, etc.), la 
comunidad en general (delitos contra la salud pública, delito ecológico) y, finalmente, el propio Estado 
(delitos contra la seguridad interior y delitos contra la seguridad exterior). Ahora bien, en virtud del 
art. 10 CE todos los intereses protegidos -sea quien sea su titular- han de ser hechos en función del 
individuo, pues el individuo está por encima del Estado. 
 
 El bien jurídico realiza una función sistemática: de ordenaciónde los tipos penales y de los 
manuales de la parte especial del Derecho penal. En la actualidad el CP se inicia con los delitos contra 
los bienes personales, después los bines de la colectividad, el estado y por último la Comunidad 
Internacional. 
 - El bien jurídico es un criterio de interpretación pues todo el tipo penal gira en torno a él. 
Debemos saber qué bien jurídico quiere tutelar el legislador para determinar con exactitud el ámbito de 
conductas que quiere evitar, constituyendo siempre el necesario punto de partida en el análisis del 
delito. 
 
 2) Función de motivación. Para realizar la tutela de un bien jurídico, el Derecho penal cumple 
una función de motivación. Motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos es un medio para 
proteger los bienes jurídicos y ser eficaz. En un Estado Social y Democrático de Derecho el DP tiene 
una función preventiva. 
 El legislador pretende incidir en los comportamientos de los miembros de esa sociedad y para 
ello actúa en los procesos de formación del comportamiento del individuo y así pretende incidir en su 
comportamiento a través de la amenaza de una pena que unida a ese comportamiento haga que los 
ciudadanos se abstengan de realizarlo, que no cometan ese acto. La sanción pone de manifiesto el 
 9 
carácter coactivo de la norma penal. Este proceso tiene dos fases: 
 a) fase de amenaza o intimidación. La persona se abstiene de cometer el delito por la amenaza 
de la pena pero en contradicción con su escala de valores. Esta amenaza no puede suprimirse aún 
cuando existiera interiorización, porque siempre puede darse la tensión o tentación por los beneficios 
que origina el delito, además la amenaza puede ser eficaz también en delincuentes ocasionales. 
 b) fase de interiorización. Supone la asimilación de los valores protegidos. Los ciudadanos 
asumen el respeto a ese bien jurídico y omiten las conductas que lo lesionan. En definitiva, los dos 
momentos corresponden a dos conceptos distintos para explicar el cumplimiento de las normas 
penales: el primero obedece al concepto de "fuerza" y el segundo al de "consenso". 
 De todo lo expuesto se deduce dos consecuencias: 
 - si el derecho penal quiere incidir en los miembros de una comunidad, sólo lo hace o, mejor 
dicho, sólo lo puede hacer sobre aquellos sujetos motivables o susceptibles de motivación y así no lo 
son los niños o las personas privadas de razón. 
 - Por lo tanto, el Derecho penal solo debe y puede intervenir ante estas conductas: las realizadas 
por personas susceptibles de motivación y ante comportamientos que son evitables: dolosos e 
imprudentes. Todo lo demás queda fuera del Derecho penal. 
 
 3) Función promocional. Esta función indica el grado de relación entre el orden social y el 
orden político y el papel que debe cumplir el Derecho penal en ella. 
 Evidentemente entre ambos no debe existir una oposición radical pero tampoco una identidad 
completa. Existen unas matizaciones: el Orden Jurídico no debe ni puede limitarse a mantener un 
determinado orden social, sino que debe buscar la evolución de ese orden social introduciendo nuevos 
valores pero sin que ello choque y produzca un rechazo, es más, tales valores deben tener un refrendo 
constitucional. Esta afirmación deviene de los arts. 1 y 10 CE declaración de un Estado social y 
democrático de Derecho, y del art. 9.2 CE, más realista, que muestra la insatisfacción del legislador 
con el modelo de sociedad en que vive. Ejemplos en los que la consideración de un comportamiento 
como delito se ha adelantado a la valoración social: la introducción de los delitos fiscal, ecológico, 
delito contra los consumidores, el delito de impago de pensiones familiares, etc. 
 
 Se trata de una práctica legislativa penal de signo educativo. El legislador penal, en ocasiones, 
 10 
siente la necesidad de proteger ciertos bienes que aún no han sido asumidos por la sociedad como 
fundamentales, trascendentales y, así, su incriminación desempeña una función "informativa" y 
también "formativa", pedagógica. Esta función sobrepasa la protección de bienes socialmente 
consagrados (la vida, la libertad..) para pasar a desempeñar funciones de promoción de valores (la 
salud pública, el tráfico mercantil, los recursos naturales..). 
 
III.- Los principios informadores del Derecho Penal. 
 
Constituye una característica del Derecho Penal de nuestro tiempo la tendencia hacia una 
sistematización perfectamente ordenada de sus normas, instituciones y conceptos propios, la cual 
conduce, asimismo, a la formulación de una serie de principios que sintetizan, y a través de los que 
se proclaman las más elementales exigencias que debe respetar el sistema punitivo de cualquier 
Estado democrático. 
 
A) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. 
 
Este principio, vinculado a la filosofía propia del Racionalismo Ilustrado, nace 
apoyándose en las teorías del contrato social de Rousseau y de la división de poderes de 
Montesquieu, y lo hace en un ambiente histórico de general descontento ante los excesos 
cometidos durante el Antiguo Régimen. La formulación del principio de legalidad se debe 
a Cesare Bohesana, Marqués de Beccaria, en su obra De los delitos y de las Penas (1764), 
tanto como a Feuerbach, autor que lo enunció acuñando una expresión en latín (nullum 
crimen, nulla poena sine lege), por la que ha venido siendo generalmente conocido. El éxito 
de la Revolución Francesa traería como consecuencia que el de legalidad se erigiera en el 
fundamental de los principios sustentadores del Derecho Penal liberal, constituyendo un 
fino exponente del Estado de Derecho. 
 11 
En España va a ser recogido por todas las Constituciones y Códigos Penales, salvo el de 
1850, que sólo lo tuvo en cuenta parcialmente. La actual de 1978 expresa de un modo 
genérico en su art. 9.3 que «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la 
jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones 
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, 
la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos», mientras 
que se refiere a la vigencia de este principio en el ámbito penal -si bien de modo 
incompleto- en el art. 25.1 «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u 
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción 
administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». El Código Penal de 
1995 no lo recoge con esa denominación, sino que se limita a regular sus consecuencias 
a lo largo de los arts. 1 a 4, fundamentalmente. 
Los efectos de este principio se dejan sentir en todo el ordenamiento jurídico, aunque 
es en la esfera penal donde las exigencias derivadas del mismo alcanzan su plenitud. En 
dicho ámbito el principio de legalidad supone, y éste sería su significado esencial, que 
únicamente la Leyes son fuente formal, inmediata y directa del Derecho Penal, no siendo 
posible acudir a otras fuentes salvo con un carácter complementario, mediato e indirecto 
(reserva absoluta de ley). Sólo el legislador nacional (nunca los autonómicos) a través del 
procedimiento legislativo establecido en el capítulo II del Título III de la Constitución 
puede crear normas penales. La doctrina mayoritaria estima que las leyes penales deben 
poseer necesariamente el carácter de orgánicas, tal como parece exigir el art. 81 de la CE al 
referirse a ellas como las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las 
libertades públicas. No olvidemos que esta clase de leyes tiene una especial incidencia en 
el desarrollo de los derechos fundamentales, singularmente en el derecho a la libertad, 
además de que, en definitiva, en toda aplicación de la norma punitiva se halla 
comprometido el honor de las personas. Pero dicha reserva de ley no es obstáculo para 
 12 
admitir la legitimidad de las denominadasleyes penales en blanco cuando por la naturaleza 
de la materia delictiva (p. ej., medio ambiente, derechos de los trabajadores, etc.) se haga 
preciso acudir a este recurso que, aunque en ocasiones es susceptible de poner en 
entredicho la indeclinable división de poderes (por dejar en manos de la autoridad 
administrativa competencias que no le corresponden, como regular autónomamente la 
materia penal), con una utilización racional del mismo se elude ese riesgo. 
Pero junto a este significado esencial, de carácter político, que implica la existencia del 
consentimiento del destinatario del Derecho Penal, la calculabilidad de sus consecuencias, el 
reconocimiento al ciudadano de la posibilidad de contribuir a la creación de las normas y la 
constatación de que expresa los valores básicos de la libertad y de la igualdad, el principio 
de legalidad contiene otro significado, de carácter puramente técnico, que se concreta 
tanto en el proceso de formulación de la Ley, como en la interpretación y construcción del 
Derecho Penal y que supone la necesidad de utilizar conceptos y términos descriptivos, 
huyendo de los valorativos en aras de la seguridad jurídica (mandato de taxatividad). 
Por otra parte, de este principio derivan unas garantías: Son cuatro las garantías del 
principio de legalidad en la esfera punitiva: criminal, penal, jurisdiccional y de ejecución. 
a) Garantía criminal. La garantía criminal (nullum crimen sine lege) supone que no se puede 
castigar como infracción penal ninguna conducta si ello no ha sido previamente establecido 
en una ley. Así lo determina, respecto de los delitos y las faltas, el art. 1.1 del CP: «No será 
castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su 
perpetración», el cual se complementa además -con clara evocación del postulado de la 
división de poderes- con lo dispuesto en el art. 4.2: «En el caso de que un Juez o Tribunal, e11 
el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar 
penada por la ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y 
expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción 
 13 
penal.» 
Respecto de los estados peligrosos, la previsión se halla en el art. 1.2: «Las medidas de 
seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por 
la ley.». Un destacado aspecto de la garantía criminal-y que comparte, asimismo, con la 
garantía penal- es el de la irretroactividad en la aplicación de la ley, exigencia ineludible que 
hace segura la aplicación del Derecho Penal, evitando la sorpresa del ciudadano. 
b) Garantía penal. La garantía penal (nulla poena sine lege) supone que no se puede imponer 
una pena o una medida de seguridad que no haya sido previamente establecida en la ley 
para sancionar un delito o falta determinados. Aparece formulada en el art. 2.1 del CP: «No 
será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su 
perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de 
seguridad.» Esta previsión se complementa, además, con lo dispuesto en el art. 4.3: «Del 
mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación 
del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando 
de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que, a 
juicio del Juez o Tribunal, no debiera serio, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos 
el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.» 
 
c) Garantía jurisdiccional. La garantía jurisdiccional supone que corresponde en exclusiva a 
Tribunales de Justicia predeterminados la imposición de penas y/o medidas de seguridad 
por la comisión de infracciones penales o la verificación de un estado peligroso con arreglo 
a las leyes procesales. Contenida esencialmente en los arts. 24.2 de la CE «Asimismo, todos 
tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de 
letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin 
dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes 
 14 
para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción 
de inocencia» y 117.3 CE «El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de 
procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los 
Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y 
procedimiento que las mismas establezcan»), es contemplada específicamente por el CP en 
su art. 3.1 «No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme 
dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales». 
d) Garantía de ejecución. La garantía de ejecución supone que sólo del modo en que 
aparece regulado en la ley se pueden cumplir las penas y medidas de seguridad. Aparece 
formulada tanto en el art. 25.2 de la CE «... El condenado a pena de prisión que estuviere 
cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción 
de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el 
sentido de la pena y la ley penitenciaria ... » como en el art. 3.2 del CP «Tampoco podrá 
ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que 
la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La 
ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y 
Tribunales competentes» y art. 2 de la LOGP «La actividad penitenciaria se desarrollará con 
las garantías y dentro de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y las sentencias 
judiciales». 
Con todo, existen Obstáculos a la plena verificación del principio de legalidad. La entera 
realización de este principio constituye más una razonable aspiración que una constatada 
realidad, puesto que su exacto cumplimiento haría prácticamente inviable la creación, 
interpretación y aplicación del Derecho Penal. Pese a ello, lo que sí resulta posible y 
obligado -con las matizaciones apuntadas acerca del ineludible uso de las leyes penales en 
blanco- es el mantenimiento de la reserva absoluta de ley, evitando el recurso a otros 
 15 
mecanismos legislativos menos garantísticos y democráticos. Pero, salvada esta irrenun-
ciable exigencia política, debemos convenir en que a nivel técnico resulta a veces 
dificultoso mantener a ultranza el mandato de taxatividad frente a concretos requerimientos 
de utilidad, pues, por ejemplo, un casuismo exagerado en la descripción del ámbito de lo 
prohibido resultaría sumamente desalentador en orden a la exégesis. Por otra parte, no 
siempre se puede evitar el empleo de términos valorativos, pues hay materias en las que 
sólo estos términos permiten dotar de significado al correspondiente tipo (piénsese en el 
concepto de tributo en los delitos contra la hacienda pública o en el de propiedad 
intelectual en los delitos relativos a la misma). Otro importante riesgo que se debe evitar 
es el de construir marcos penales exageradamente amplios, pues hace insegura y poco 
calculable la aplicación del Derecho Penal (un ejemplo de marco excesivo es el del delito 
de lesiones del art. 147, que puede comprender desde una pena de multa de seis meses 
hasta la prisión de tres años), y ello es incompatible con las derivaciones del aforismo lex 
previa, scripta et stricta. 
 
2. PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA. 
Es comúnmente aceptada la idea de que el Derecho Penal debe tener poca presencia 
en la regulación del conflicto social. Cuando surja éste,el modo de resolución prioritario 
debe incluir mecanismos, en primer lugar, metajurídicos, condensados en la articulación 
de políticas sociales justas en materia de acceso al empleo, vivienda, educación, 
sanidad, redistribución de la renta y la riqueza nacional, etc.; en segundo lugar, 
extrapenales, acudiendo a instrumentos sancionatorios jurídicos, pero ajenos a la pena, 
bien de índole administrativa (multa gubernativa, sanción disciplinaria, privación de 
licencia, etc.), civil (reparación de daños y perjuicios, pérdida de la nacionalidad, pri-
vación de la patria potestad, desheredación, etc.), laboral (despido, pérdida de 
 16 
prestaciones, pérdida de bonificaciones, etc.), o de otra clase; en tercer lugar, penales, 
incluyendo la imposición de penas y/o medidas de seguridad. 
Esta postrimera utilización de los instrumentos punitivos obedece al carácter 
subsidiario o de ultima ratio del Derecho Penal en el seno del Estado de Derecho, así 
como a su función de tutela cualificada de los bienes jurídicos: sólo cuando el recurso a 
otros procedimientos sea insuficiente para solventar el conflicto es oportuno acudir a la 
sanción penal. Por eso es cuestionable el empleo indiscriminado que se hace del 
Derecho Penal en aquellas situaciones en las que, ante una generalizada alarma social -a 
veces real, pero en ocasiones sólo presunta-, se obtiene como respuesta por parte del 
Estado, titular del ius puniendi, la creación de tipos penales nuevos -o la agravación de 
los existentes- claramente innecesarios y casi siempre poco reflexionados y 
profundamente perturbadores, constitutivos de lo que ha dado en llamarse Derecho Penal 
simbólico. Si esa mayor severidad no es estrictamente necesaria en términos de utilidad 
social general, resulta obligado prescindir de ella. 
Junto al referido carácter subsidiario del Derecho Penal, constituye una segunda 
manifestación del principio de intervención mínima su carácter fragmentario, lo cual 
significa que aquél no está dirigido a proteger todos los bienes jurídicos existentes, sino 
únicamente los que son esenciales para el individuo; y frente a éstos, su función tuitiva 
no se extiende a cualquier tipo de ataque que los ponga en peligro, sino sólo a aquellos 
más intolerables y que se ciernen con mayor intensidad sobre dichos bienes esenciales. 
El principio de intervención mínima se halla en tensión constante con las necesidades de 
tutela, crecientes en una sociedad cada vez más compleja, como ha señalado el 
legislador en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1995. Por ello, el Sistema 
Penal debe ser concebido como un sistema que se halla en equilibrio dinámico y cuya 
resultante implicará, en ocasiones, la despenalización o descriminalización de determinadas 
conductas, y otras veces, la penalización o criminalización de nuevos comportamientos 
 17 
humanos. Esto sucede cuando la ciudadanía haya llegado a la conclusión de que aquellas 
conductas ya no constituyen un ataque intolerable a un bien jurídico considerado esencial 
(p. ej., algunos daños imprudentes), o bien, un determinado bien jurídico ya no se reputa 
esencial, o, incluso, aquello contra lo que atentaba nunca constituyó un verdadero bien 
jurídico, sino que sólo lo parecía porque el grupo social dominante convirtió un interés 
propio en valor digno de tutela (p. ej. la honestidad sexual). Y sucederá lo segundo cuando, 
por causa de la propia evolución social, surjan nuevos comportamientos incidentes en 
aquellos valores esenciales de la comunidad al hilo de las nuevas tecnologías 
(manipulación genética, criminalidad informática, etc.) o debido a otras razones, o bien 
porque determinados valores sean reconsiderados en su estimación al socaire de una 
inédita sensibilidad (integridad moral, protección de la flora y la fauna, etc.). 
 
3. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 
No hay pena sin culpabilidad y la pena no debe rebasar la medida de la culpabilidad. Así 
aparece formulado este principio, aunque dicha denominación sólo es adecuada para 
aquel sector doctrinal minoritario que sigue estimando que el dolo y la imprudencia son 
formas de culpabilidad, pues en caso contrario -si se considera que pertenecen a la parte 
subjetiva del injusto típico constituyendo grados diversos del desvalor subjetivo de la 
acción-, es más acertado aludir al principio de responsabilidad subjetiva (no puede haber 
pena sin dolo ni imprudencia y la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad 
subjetiva). Además, en definitiva, la propia evolución del Derecho Penal no es sino una 
evolución de sistemas basados en la responsabilidad objetiva hacia sistemas basados en la 
responsabilidad subjetiva. Esta opción por la exclusión de aquella clase de responsabilidad 
está de hecho implícita en el propio texto del art. 5 del CP: "No hay pena sin dolo o 
imprudencia». 
 18 
La culpabilidad nada tiene que ver con la moral, sino que debe ser entendida 
exclusivamente en sentido jurídico. En un Estado de Derecho como el nuestro, cuya 
Constitución reconoce y protege el pluralismo ideológico (art. 16.1), el ordenamiento 
jurídico penal no puede imponer de modo coactivo una determinada concepción moral o 
religiosa. Pese a que la doctrina mayoritaria no cuestiona la necesidad de que exista 
culpabilidad para poder imponer una pena, lo cierto es que algunos autores, generalmente 
desde ópticas preventivas, han señalado que este elemento del delito presenta algunas 
carencias que harían preferible sustituirlo por otros. 
La culpabilidad está basada, sin duda, en la existencia del libre albedrío, en definitiva en 
la admisión de la premisa de que el ser humano es dueño de sus actos y no está 
irremisiblemente determinado por su entorno. Esa relativa libertad de actuación, predicable 
de toda persona humana, constituye una exigencia político-jurídica que entronca 
directamente con el respeto de su dignidad, y que se erige en soporte de todo el sistema 
jurídico, incluido naturalmente el penal. Así lo ha entendido y plasmado nuestro 
constituyente en el art. 10.1 CE «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le 
son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de 
los demás son fundamento del orden político y de la paz social». 
Ese tratamiento otorgado al ciudadano libre conlleva una serie de exigencias que debe 
respetar tanto el propio legislador en el momento creativo como el juzgador en el momento 
aplicativo del Derecho, y que conforman una serie de principios derivados del de 
culpabilidad y que son los siguientes: 
1) Principio de personalidad. Frente a sistemas jurídicos superados que admitían una 
responsabilidad conjunta de toda una familia o clan por el hecho que había cometido uno de 
sus integrantes, el principio de personalidad impide que alguien pueda ser castigado por un 
hecho ajeno. De todas formas la cláusula contenida en el art. 31 del CP vigente puede ser 
 19 
considerada, aunque con evidentes matizaciones, una modalidad especial de 
responsabilidad por hecho de otro «El que actúe como administrador de hecho o de derecho de 
una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá 
personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la 
correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales 
circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre». 
B) Principio de responsabilidad por el hecho. Este principio impide que alguien pueda ser 
castigado por su modo de ser o conducta de vida, tal como propusieron en su día los 
teóricos del Derecho Penal nacional-socialista, que abogaban por un Derecho Penal de autor 
frente al Derecho Penal de hecho, único que es admisible en un Estado de Derecho y que 
constituye simple derivación del principio de legalidad. 
C) Principio de dolo o culpa.Frente a sistemas jurídicos -hoy caducos- que admitían una 
responsabilidad objetiva (o por el resultado), el Derecho Penal de la culpabilidad exige, 
para que alguien pueda ser declarado penal mente responsable, que el hecho delictivo 
llevado a cabo sea doloso (querido, aceptado o asumido) o culposo (imprudente), optándose 
en cambio por la irresponsabilidad penal en caso de que no concurra ninguna de estas dos 
modalidades de desvalor de la acción. No obstante, todavía en el Código Penal de 1944-73 
subsistían trazas de responsabilidad objetiva. 
 
4. OTROS PRINCIPIOS ESENCIALES. 
Junto a los anteriores, existen, empero, otra serie de principios informadores del 
Derecho Penal señalados por la doctrina, como el principio de exclusiva protección de 
bienes jurídicos, que supone que sólo puede tipificarse como delito o falta aquella acción 
u omisión que lesione o ponga en peligro auténticos valores (bienes jurídicos); el 
 20 
principio de prohibición de exceso que rechaza la configuración e imposición de 
sanciones más allá de lo estrictamente necesario -en términos de necesidad, utilidad y 
coerción- para alcanzar los fines preventivos que le son propios; o el principio de 
resocialización que obliga al empleo de aquellas sanciones penales que sean en mayor 
medida compatibles con el derecho de los ciudadanos a participar en la vida social, 
cumpliendo así dos mandatos constitucionales -uno genérico y otro específico-, como son los 
ubicados respectivamente en los arts. 9.2 «Corresponde a los poderes públicos promover 
las condiciones para que la libertad y la igualdad de] individuo y de los grupos en que se 
integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su 
plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, 
económica, cultural y social» y 25.2 <<Las penas privativas de libertad y las medidas de 
seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán 
consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo 
la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que 
se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la 
pena y la ley penitenciaria. En todo caso, -tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los 
beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al 
desarrollo integral de su personalidad». 
 
IV.- Relaciones con el Derecho administrativo. 
 La actividad represora del Estado se manifiesta también a través de la potestad 
sancionadora de la Administración (correctiva o disciplinaria), aunque con el límite que 
establece el artículo 25.3 CE que impide que la Administración puede imponer sanciones 
que directa o indirectamente impliquen privación de libertad. 
 21 
 El elenco de sanciones que impone la administración también tiene un contenido 
aflictivo, en algunos casos incluso mayor al de las propias penas, como sucede por 
ejemplo con las multas administrativas que en algunos casos alcanza cuantías 
notablemente superiores a las multas penales. Por ello el legislador ha precisado lo que no 
son penas en el art. 34 del Código: las multas y demás correcciones que, en uso de 
atribuciones gubernativas o disciplinarias se impongan a los subordinados o 
administrados; las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan 
las leyes civiles o administrativas. 
La cuestión debe centrarse en la diferencia entre el ilícito penal y el ilícito 
administrativo. En un primer momento, la doctrina considero que la diferencia era de 
orden cualitativo: el delito lesiona auténticos bienes jurídicos mientras que la infracción 
administrativa lesiona sólo intereses de la administración y otros autores consideraban 
que la distinción radicaba en que el principio de culpabilidad sólo regía en el derecho 
penal pero no respecto a las infracciones administrativas. Todas estas teorías han sido 
superadas en parte por la propia Constitución como se establece en el art. 103.1 y el 
Tribunal Constitucional al hacer presentes los principios limitadores del derecho penal en 
el ámbito de las infracciones y sanciones administrativas. 
Actualmente, por tanto, se basa ahora en criterios cuantitativos: los delitos y las 
faltas son más graves que las infracciones administrativas. Sin embargo, en la práctica 
esta distinción no es absoluta: algunas infracciones y sanciones administrativas se 
consideran más graves que las faltas. Por ello se debería dar un replanteamiento por el 
legislador de los límites entre derecho penal y derecho administrativo atendiendo 
primeramente a la gravedad material del hecho y, en segundo lugar, a razones de política 
criminal como son la rapidez y eficacia de la sanción. 
 22 
En la práctica nos encontramos con que algunos hechos pueden ser al mismo 
tiempo constitutivos de infracción administrativa y delito (por ejemplo, conducir a mayor 
velocidad de la permitida). La solución viene dada por el PRINCIPIO «NON BIS IN 
IDEM», conocido también como ne bis in idem. Este principio implica la prohibición de 
una doble consideración del hecho, ya sea atendiendo a su vertiente material o a su 
vertiente procesal. Así, según la primera de ellas, nadie debe ser castigado dos veces por la 
misma infracción; y según la vertiente procesal, nadie puede ser juzgado dos veces por los 
mismos hechos. 
El Tribunal Constitucional en diversas sentencias se ha referido a este principio. Lo 
hizo por primera vez en la STC 2/1981, de 30-1-1981, cuyo FJ 4º dice: «El principio 
general del derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus más conocidas 
manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en 
que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de 
supremacía especial de la Administración [ ... ] que justificase el ejercicio del ius puniendi 
por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración [ ... ]. Si 
bien no se encuentra recogido expresamente en los arts. 14 a 30 CE, que reconocen los 
derechos y libertades susceptibles de amparo (art. 53.2 CE y art. 41 LOTC), no por ello 
cabe silenciar que [ ... ] va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las 
infracciones recogidos principalmente en el art. 25 CE.» 
Esta vertiente material que prohíbe la duplicidad de sanciones en los casos de identidad 
del sujeto, hecho y fundamento, tiene aplicación no sólo en las cuestiones de coexistencia 
entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal, sino también en otras como la 
relativa al concurso aparente de normas penales, impidiendo que un idéntico contenido de 
injusto comporte una doble sanción. 
Por lo que se refiere a la vertiente procesal, la STC 77/1983, de 03-10-1983, ha indicado 
en su FJ 4º: «El principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de 
 23 
sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce 
también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de 
procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una 
calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano 
jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de 
normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apre-
ciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir 
para los órganos del Estado. Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la 
subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los 
Tribunales de justicia es que la primera, como con anterioridad se dijo, no puede actuar 
mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todocaso respetar, cuando actúe a 
posteriori, el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado, pues en otro caso se 
produce un ejercicio del poder punitivo que traspasa los límites del arto 25 CE y viola el 
derecho del ciudadano a ser sancionado sólo en las condiciones estatuidas por dicho 
precepto.» 
Esta vertiente procesal que impide una doble apreciación de unos mismos hechos y 
subordina la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales 
de Justicia tiene aplicación, por lo que al proceso penal se refiere, a la institución de la 
cosa juzgada. 
 
 
 
 
 
 24