Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
PROFESIONALES EN RELACION DE DEPENDENCIA. FRAUDE A LA LEY LABORAL.INDICIOS DE ANALISIS. La jurisprudencia ha determinado que todo profesional que brinda sus servicios a una empresa como parte principal de su prestación, siguiendo ordenes e instrucciones, en el lugar de trabajo del principal, con un horario y descansos predeterminados, y en definitiva en un vínculo subordinado, es sin dudas un trabajador dependiente y por cuenta ajena con todas sus implicancias. Para ello se recurre al principio de “ primacía de la realidad” en donde se dejan de lado el disfraz, apariencia o cobertura que fijaron las partes, y la determinación de la naturaleza jurídica de la relación se basa en los hechos acreditados por las partes como prueba en el conflicto judicial. Con ello, se desechó como válido que actúe como autónomo, facturando sus servicios como monotributistas, o por la interposición de una figura societaria, como una sociedad irregular, anónima, o de responsabilidad limitada, una cooperativa o una mutual. El fraude a través de figuras autónomas y por interposición de personas es antigua como la historia del derecho laboral, (art. 102 LCT, y 13 /14 LCT). Al respecto debemos afirmar que es unánime la jurisprudencia que considera que los profesionales de la medicina, los abogados, los contadores, los ingenieros, biólogos, farmacéuticos, odontólogos, kinesiólogos y otros como trabajadores en relación de dependencia, y que todas las figuras utilizadas para encubrir el vínculo como la locación de servicios, la facturación de honorarios, y la locación de obra, o la interposición de figuras societarias, han sido calificadas por la justicia laboral y por la AFIP de figuras acciones o “ cubiertas” en fraude de la legislación laboral. No solo estamos frente a un modelo difícil de defender, sino que además, la misma es tipificada como una registración anómala, castigada con multas y recargos de las leyes que persiguen y castigan el “ trabajo no registrado” . El trabajo no registrado puede generar responsabilidad directa de las autoridades del nosocomio, obra social, clínica, sanatorio, u hospital, comprometiéndolo con sus bienes y patrimonio personal, por haber actuado en forma dolosa encubriendo un vínculo laboral con figuras falsas o fraudulentas. Un profesional matriculado puede ser un trabajador autónomo ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar si se desenvuelve en su consultorio, atiende a sus pacientes conforme a su criterio y horarios, y no está subordinado a órdenes e instrucciones. En cambio, es un dependiente si se le asigna horario, presta servicios en el edificio del empleador, está sujeto a la autoridad formal del nosocomio y cobra una suma mensual en forma regular. Debe concluirse que entre el médico despedido y la asociación demandada existió una relación de dependencia pues, aquel prestó sus servicios para ésta en forma habitual durante el tiempo en que se desarrolló la relación, integrándose en forma permanente a los medios personales y materiales de aquella, dentro del ámbito de su establecimiento, con un lugar físico asignado para el logro de los fines de esta última, y no obsta dicha conclusión la circunstancia de que no estuviera sometido a ningún tipo de orden superior, percibiera honorarios o se encontrara inscripto como trabajador autónomo. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, 28/05/2010, “ Niniano, Daniela Edith c. Asociación Filatrópica de Beneficiencia Hospital Francés” , 2010-11, 239,). Los profesionales que reúnen las condiciones fácticas de un dependiente está regido por la LCT, y si factura es un trabajador mal registrado, por ende la condena se puede extender a los directivos de la empleadora en forma personal. La circunstancia de que el médico reclamante sea un profesional universitario no quita la aplicación del Art. 23 de la LCT, ya que tal calidad no es excluyente de la relación de dependencia, máxime si la empleadora reconoce que aquél prestó servicios de asesoramiento. Así se resolvió con el presidente del directorio del centro asistencial donde el médico prestaba servicios es solidariamente responsable por las obligaciones laborales derivadas de su despido, en términos de los arts. 59 y 274 de la ley 19.550, pues al conformar la administración y dirección de la sociedad empleadora, no podía desconocer el fraude a la ley laboral al encuadrar al trabajador como autónomo, (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IX, 31/03/2011, “ Sturla, Juan Carlos c. Unidad de Cirugía Plástica de San Isidro S.A. y otro” ). La figura de la locación de servicios es también en fraude de la ley laboral cuando se encubre tras ella una relación de dependencia subordinada, que reúne las condiciones típicas de un trabajador por cuenta ajena y bajo las ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Llamada contrato de trabajo ENZO CORTE Resaltar órdenes de su principal. Debe concluirse que entre el profesional - kinesiólogo- y la clínica demandada medió un contrato de trabajo y no una locación de servicios, ya que la entidad médica no logró acreditar que el actor fuese un empresario autónomo y que asumiese los riesgos propios de su actividad, sino que por el contrario, se encuentra probado que los servicios que el profesional debía prestar en forma personal, no podían ser delegados ni cedidos a otra persona, lo que constituye una condición propia de una relación laboral. El reconocimiento de los servicios prestados por el profesional en forma personal y a favor de una clínica, determina que en el caso cobre operatividad la presunción establecida en el art. 23 de la ley 20.744, respecto de la existencia de un contrato de trabajo; (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III, 28/12/2007). El médico vinculado y subordinado con una organización es un empleado en relación de dependencia, y negarlo implica temeridad y configura un fraude a la legislación laboral con todas sus implicancias. Debe considerarse que existió un contrato de trabajo en la relación existente entre un médico y la asociación demandada, toda vez que aquél prestó servicios estando integrado a la empresa, junto con otros medios personales y materiales, para el logro de los fines de ésta, sin que obste a ello la circunstancia de que facturara sus servicios en concepto de honorarios, ni que prestase servicios para otros o en forma autónoma, pues la exclusividad no es un nota esencial del contrato de trabajo, menos de la medicina, si no se la convino, (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII, 10/10/2007, “ Iñon, Alberto Eduardo c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires” , DJ 30/04/2008, 1186 - DJ 2008-I, 1186). Solo es autónomo cuando reviste las condiciones de independiente por cuenta propia, como ocurre con un odontólogo y la obra social para la cual presta servicios, si se ha acreditado que el actor cobraba por prestaciones efectivamente realizadas, emitía facturas como profesional independiente, fijaba los horarios y días de atención y determinaba sus licencias, y atendía en su consultorio a pacientes no afiliados a la obra social, (Ver Corte Suprema: “ Amerise, Antonio A. c. Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda” , 2000/08/29, CS Fallos 323: (II), 2314 - ED 08; p. 2). Es procedente concluir que el vínculo existente entre un médico cirujano y el hospital de la asociación demandada para el cual prestaba tareas revistió el carácter de laboral, ya que se encuentra acreditado que actuó como un ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar recurso humano incorporado a la organización, sin que obste a tal calificación el hecho de que el profesional contratase un seguro para sufragareventuales indemnizaciones por mala praxis, porque esta práctica de aseguramiento es una constante en todo médico y si bien su toma denota una asunción de riesgo, no es equiparable a la asunción de un riesgo empresario. Es cierto que se ha generalizado en las organizaciones dedicadas al arte de curar la contratación de los médicos a través de distintas figuras, como la interposición de otras personas ideales (cooperativas, sociedades comerciales, SRL, S.A.), o a través de contratos de locación de servicios, o facturando los servicios como monotributistas, procurando sostener la autonomía de los contratados, lo cierto es que la jurisprudencia se rige por el principio de la “ realidad económica” , llamada en el derecho del trabajo “ principio de primacía de la realidad” . Cuando el médico brinda sus servicios en forma subordinada, siguiendo órdenes e instrucciones, dentro de las dependencias físicas o establecimiento de la empleadora, bajo un régimen de jornada ordenada por el principal, y cobrando una suma ligada en forma fija o proporcional a su prestación, con descansos diarios semanales y anuales análogos a los previstos en la LCT, se trata de un trabajador en relación de dependencia con todas sus connotaciones. Parece recomendable que toda contratación se realice bajo relación de dependencia, siguiendo los procesos establecidos por el régimen de registración previa, conforme los mandatos de la LCT. Los profesionales ya contratados en forma anómala, aún cuando los incorporen en relación de dependencia siempre tendrán la posibilidad de intimar a la empresa por trabajo mal registrado. De modo que se debe establecer una estrategia de regularización. Indicios de la dependencia; son, según la jurisprudencia: * Carácter personalísimo de la prestación "intuitu personae".Imposibilidad de que otro trabajador pueda sustituirlo para realizar el trabajo. Asistencia de modo regular y continuado. Sometimiento a un horario laboral, son síntomas de dependencia. * La asiduidad o la exclusividad son criterios complementarios, por si mismos no son decisorios. ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar * El hacer publicidad de la empresa en ropa son indicios de inserción en el ámbito rector y organizativo. * En general todo lo que revele indicios de disciplina o dirección del empresario o ausencia de organización por parte del trabajador. 2 Indicios de ajenidad; la jurispriudencia es mucho más difusa. ○ Modo de retribución, participación en pérdidas, aportación de medios para el trabajo. En la cuantía se tendrá en cuenta si lo que se abona como contraprestación es puro salario, comparando con otros trabajadores del mismo sector y localidad, o si lo pagado envuelve además lucro o beneficio especial. ○ Lo más polémico está en la distinción entre la aportación a la empresa de maquinaria vehículos, etc.. Puesto por el empresario con ánimo de lucro y la aportación del trabajador como instrumento de trabajo como vehículo propio que no supone una inversión importante ni una actividad organizativa. ○ La búsqueda de indicios variará según el ángulo de la duda es decir (contrato de sociedad, contrato por obras) los indicios de dependencia nos indicArá si es contrato de trabajo o de ejecución de obra y los indicios de ajenidad si son contratos de la sociedad. ○ Presunción de existencia de contrato de trabajo; se presumirá entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una remuneración de aquel. MATERIAL EXTRAIDO DEL TRABAJO DE DRA GRISELDA LILIANA ROYANO Con temas seleccionados en atención a los destinatarios de la lectura: ALUMNOS DE INGENIERIA EMPLEADO DE LA CONSTRUCCION ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar Considerando el Marco institucional del sector construcción encontramos la actuación de los organismos de gobierno y las diversas organizaciones privadas vinculadas a la construcción: El Ministerio de Industria de la Nación, el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Publica y Servicios en sus distintas Secretarias: Energía, Minería, Obras Publicas: Recursos Hídricos, Desarrollo Urbano y Vivienda. A nivel provincia de Salta es competente el Ministerio de Desarrollo Económico con sus Secretarias de Estado de Energía, Estado de Comercio, Industria y Servicios, Minería, todos como organismos gubernamentales que cumplen la función de reglamentar aspectos técnico administrativos y controlar su cumplimiento durante la ejecución de obras del Estado y fomentar las obras privadas. Este esquema organizacional se integra con el área de los Ministerios de Trabajo que, en ambas jurisdicciones, velan por el trabajo decente y prevención de riesgos laborales, garantizando el cumplimiento de la normativa laboral vigente, concientizando y acompañando a los empleadores en su cumplimiento a fin de contribuir al desarrollo integral en materia de trabajo, empleo, formación y seguridad social. Como órganos corporativos gremiales de los sectores involucrados encontramos por el sector empresarial a la Cámara Argentina de la Construcción, institución privada que reúne las empresas constructoras, cuya labor institucional es lograr establecer el nexo entre empresas constructoras, el sindicato y el Gobierno, para elaborar y hacer llegar a los diferentes organismos del Estado una serie de propuestas técnico normativas orientadas a dinamizar la actividad del sector. Por el sector de los trabajadores encontramos a las siguientes entidades gremiales. “UOCRA” Unión Obrera de la Construcción de la República Argentina. Creada en 1944, dentro de la Confederación General del Trabajo (CGT), nuclea diversos oficios que se habían mantenido separados: pintores, albañiles, yeseros, parqueteros, marmolistas, escultores, modeladores, carpinteros, aserradores, colocadores de mosaicos, colocadores de vidrios, electricistas, calefaccionistas, picapedreros, entre otros. Organización Sindical que reivindica los conceptos de solidaridad, productividad y equidad social en defensa de la calidad de vida de sus afiliados en su afán de arribar a la capacitación, la participación, la concertación y la propuesta del sector , en un marco de productividad, competitividad y una justa distribución de la riqueza producida en su área. Además encontramos a la “UECARA” Unión Empleados de la Construcción y Afines de la República Argentina, fundada el 3 de agosto de 1947, que aglutina a los trabajadores técnicos y capataces del sector de construcción y afines. También integra el complejo institucional competente de la industria, en el seguimiento de trabajo, el Instituto Registro de la Construcción http://es.wikipedia.org/wiki/1944 http://es.wikipedia.org/wiki/Confederaci%C3%B3n_General_del_Trabajo_(Argentina) http://es.wikipedia.org/wiki/Confederaci%C3%B3n_General_del_Trabajo_(Argentina) ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar (IERIC) como entidad pública no estatal sin fines de lucro, regida por el derecho privado. Su finalidad es la realización de actividades de estadística, censo y registro del sector de la construcción en todo el territorio de la República Argentina. Con estos fines, lleva a cabo la inscripción y registrar empleadores y trabajadores, expide y registra la documental donde constan los Aportes al Fondo de Desempleo u otro instrumento modernos que en la actualidad la sustituyen, asegurando su autenticidad, controlando el ejercicio del poder de policía en lo que respecta a la exhibición de la documentación laboral requerida por la Ley 22.250. Ante la verificación de incumplimientos, el Instituto efectúa acta decomprobación de la infracción, instruye sumarios y aplica sanciones. Asimismo, consciente de la importancia de la capacitación para continuar promoviendo el crecimiento del sector, el IERIC incorporó las funciones de Formación y Certificación de Competencias, trabajando en forma conjunta con distintos Organismos Públicos e Instituciones educativas de reconocida trayectoria. De esta manera, se convierte en el primer ente certificador de competencias de la Industria de la Construcción. Entre los meses de junio y julio de 1980 se aprobó el Régimen del Trabajador Rural 22.248 hoy modificada por Ley 26727 de diciembre de 2011 y el Régimen del Personal de la Construcción, bajo el Nº 22.250.( DECRETO 1342/1981 ( B.O. 21/9/81 Los fundamentos normativos expuestos por la Comisión Legislativa, al enviar el Proyecto, sostuvieron que el cambio de sistema morigeraría los excesos de que había sido objeto la aplicación de la ley 17.258, ya era necesario un nuevo modelo para superar los vicios defectos y zonas grises que se observaban en la anterior norma. Manteniendo la vigencia del Fondo de desempleo apunto su moción renovadora al campo de sujetos regulados, al abarcar en lo fundamental todo el espectro de la relación de trabajo que es propia de la industria de la construcción, constituyendo un verdadero estatuto para dicha actividad. A tal fin amplio las relaciones comprendidas. En su capítulo primero define el ámbito de aplicación de la ley, fijando las pautas para determinar la inclusión o no de aquellas actividades, trabajos o servicios de la construcción, en el régimen instituido. Ello se complementa a continuación con las normas que se instituyen para precisar, igualmente, quiénes y qué tareas quedan excluidas del ordenamiento jurídico proyectado. Se pretende en ambos casos dejar bien clarificadas, por reglas precisas, las diversas situaciones que se originan en la actividad de la construcción. Se puntualiza por primera vez la situación jurídica de la Administración Pública nacional, provincial, y la de las municipalidades, sus entes descentralizados o autárquicos, así como la de las empresas y sociedades del Estado y mixtas, excluyéndola del sistema. El capítulo segundo trata sobre la existencia, forma, facultades y funcionamiento del organismo que regula administrativamente el cumplimiento del régimen, es decir, el Registro Nacional de la Industria de la Construcción, con jurisdicción en todo el territorio nacional, dotándolo de competencia para supervisar el régimen, previéndose a estos efectos la existencia de agencias zonales. Se propugna la ampliación de la autarquía financiera, completando sus facultades, a fin de obtener mayor fluidez y agilización en su desempeño. El capítulo tercero, provee al organismo de los elementos necesarios para su desenvolvimiento económico−financiero: los recursos y el origen de los mismos, siendo preciso destacar que se autoriza al gobierno del Registro a efectuar inversiones. Se incorpora, como obligación del empleador, el pago de una contribución mensual con destino al funcionamiento administrativo del Registro Nacional de la Industria de la Construcción, bajo la sanción en caso de mora. Para aclarar las zonas grises indico que el régimen de contrato de trabajo es de aplicación supletoria en lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades del estatuto específico. Al normar la documental probatoria del vinculo genera como tal la Libreta de aportes, instrumento que en el devenir de estos años por el desarrollo generacional de soportes informáticos sustitutos del papel, fue remplazado por la tarjeta magnética “Soy Constructor” Credencial de Registro Laboral que sustituye a la libreta manual de Fondo de Cese Laboral. La nueva credencial es del tamaño de una tarjeta de crédito y sin vencimiento. Cuenta con los últimos avances tecnológicos, como ser un chip que almacena los datos personales del trabajador, tales como fecha de inicio de la relación laboral y su historial con la categoría, especialidad y competencias laborales certificadas, corrobora sus antecedentes con confirmación de categoría y especialidad desempeñada. Los empleadores con este sistema pueden consultar en forma instantánea los antecedentes laborales de los trabajadores que desee contratar; realizar trámites administrativos a través de Internet y gestionar la incorporación de trabajadores en forma expedita. El nuevo texto actualmente vigente derogo no solo el sistema de la sanción multa del art 3 2º párrafo de la Ley 17258, en los casos en que cesada la relación el empleador no entregaba la libreta de aportes acreditando la disponibilidad del fondo y no pagaba directamente el saldo no depositado de la ultima remuneración, que mandaba abonar los haberes y aportes “aunque no cumpla la tarea” sino que además derogo el sistema resarcitorio de los art. 11 y 12 del viejo sistema, el que sí comprendía indemnizaciones para los supuestos de pacto comisorio, el trabajo precario o marginal y la denuncia del contrato de trabajo por incumplimiento registral del empleador. Hoy encontramos un conjunto casuístico que amerita tratamiento legislativo ya que en el actual sistema la noción "despido incausado", o "despido sin justa causa", o "despido arbitrario", es un concepto del todo ajeno el régimen estatutario especifico, si bien el afectado puede acceder a reparaciones por el plexo de normas antidiscriminatorias generales. La problemática de la causal resolutoria en los casos concretos es más extrema pues el trabajador de este régimen posee un alto grado de vulnerabilidad frente a situaciones tales como despidos discriminatorios, despidos arbitrarios e injustos, sin cese ni paralización de obra o en situaciones donde la movilidad laboral es de escasa o relativa factibilidad, más aun tratándose de un obrero calificado y de difícil inserción en otras áreas del mercado. Incluso en el intercambio epistolar la causalidad es absolutamente silenciada, bajo una suerte de para que si la ley no regula el hecho. Entonces se consienten situaciones gravemente dañosas y dolorosas para el trabajador expulsado. La práctica, por el mismo fin de la norma, no ejerce la refutación o denuncia de hechos por parte del trabajador afectado, quien en muchos casos sabe que el distracto obedece a situaciones claras e injuriante a sus derechos e intereses. Aspecto que condicionaría a un tratamiento particular indemnizatorio con posibilidad de análisis de la causal endilgada a la contraria, pues existen ilícitos que no admiten tolerancia ni indemnidad. El Registro Nacional de la Industria de la Construcción fue creado como ente autárquico en jurisdicción del entonces Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, con competencia en todo el país. La Unión Obrera de la Construcción de la República Argentina, la Cámara Argentina de la Construcción y la Unión Argentina de la Construcción, como entidades más representativas de los intereses sectoriales que se relacionan con la actividad de la construcción, celebraron el 11 de septiembre de 1996 un acuerdo de naturaleza paritaria, por el que constituyeron el Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción. Ello, con el objeto de atendera la realización de actividades de estadística, censo y registro en el sector de la construcción, en todo el territorio de la República Argentina y las demás funciones que pudiese encomendarle el Gobierno Nacional, por aplicación del artículo 42 del citado decreto 660/96. Ese acuerdo fue homologado por Disposición de la Dirección Nacional de Negociación Colectiva Nº 120 de fecha 10 de octubre de 1996. Posteriormente por Decreto 1.309/96 (26/11/1996 se transfirió al Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción las competencias atribuidas al Registro Nacional de la Industria de la Construcción que le asignaba la ley 22.250, sus normas complementarias y reglamentarias. MODALIDAD DE LA CONTRATACION.SU ENCUADRAMIENTO. La naturaleza de la obra, la modalidad de empleo, determina la relación entre el dueño de obra, constructor y el trabajador, así como el grado de responsabilidad, compromiso que existe entre ellos, encuadramiento legal y convencional especifico. Por lo general en la construcción se distinguen tres tipos de categorías ocupacionales: el empleador, el cuenta-propia y el asalariado. Empleador: establecen en un contrato en el que se asigna la denominación de “contratista” a la persona que conduce la unidad productiva que asume el carácter de contratista principal. Esta cumple la función de empleador con relación a las personas que trabajan a su cargo, y es quien asume la responsabilidad de la dirección de la intervención frente al “comitente” que es el propietario de la obra. El empleador puede ser: • Formal: es el que cumple con las normas tributarias, contables y laborales que rigen para la industria de la construcción. • Informal: en oposición al anterior, es el que incumple con todas las regulaciones existentes. Trabajador autónomo • Formal: es aquel que desarrolla una actividad específica laboral para su propio emprendimiento económico o unidad productiva, cumpliendo con alguna de las normas que regulan sus actividades económicas y las obligaciones previsionales, pudiendo contratar uno o dos ayudantes para desarrollar su tarea. • Informal: es aquel que desarrolla una actividad laboral para su propio emprendimiento económico o unidad productiva, sin cumplir con las normas que regulan las actividades económicas, ni con las obligaciones previsionales. Trabajador en relación de dependencia o asalariado: • Formal: se encuentra trabajando con la protección que establece la legislación laboral vigente. • Informal: se encuentra trabajando sin protección de la legislación laboral. Otra modalidad de contratación frecuentemente usada en el sector construcción es el subcontrato de obra: en este caso el contratista principal (empleador) subcontrata parte de la obra a otro contratista. Esta modalidad contempla el pago de un monto determinado por la prestación de un servicio o la ejecución de algún trabajo específico. ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar ENZO CORTE Resaltar Las grandes empresas constructoras contratan a la mayoría de su personal bajo la modalidad de plantilla estable, con mutación del objetivo operativo pero con una relativa continuidad de los contrato laborales, sin perjuicio de las sucesivas altas y bajas por conclusión o paralización de cada obra asumida. En el caso de la actividad informal, el trabajador recibe una remuneración, sin que exista ningún documento (boleta de pago o recibo de carácter oficial) que acredite la relación laboral entre las partes. Las micro, pequeñas y medianas empresas tienen un gran reto derivado de la economía globalizada, la desarticulación de las cadenas productivas, su alta dependencia del mercado interno, su baja capacidad empresarial, su individualismo y la marcada tendencia de la empresas constructoras grandes. Estas últimas cuentan con la tecnología, administración y gestión de punta, análisis de sensibilidad frente a grandes ofertas con capacidad para detectar oportunidades de negocios. Para tener acceso a los mercados globales, las micro, medianas y pequeñas empresas utilizan mano de obra irregular o migrantes lo que detectado por las policías de trabajo terminan con clausuras, cierres de obra y alejamiento del objetivo serio y responsable en la industria por la resaltada precariedad del subsistema. El abordaje y tratamiento del actual Régimen de la construcción, de los trabajadores en relación de dependencia, debe enfocarse, entonces, desde la vigente ley 22.250 del 11 de julio de 1980, el Decreto 1309/96 y los distintos Convenios Colectivos de Trabajo, estas últimas como manifestaciones cabal de la aspiración de los trabajadores y de sus organizaciones sindicales por participar en la regulación y determinación de normativas de las condiciones y modalidades de trabajo. La Ley 22.250 comprende a los empleadores de la industria de la construcción que ejecuten obras de ingeniería o arquitectura, los empleadores de las industrias o de las actividades complementarias o coadyuvantes de la construcción y los trabajadores dependientes de dichos empleadores. Deben regirse por la Ley de Contrato de Trabajo, quedando exceptuados de la Ley 22.250, el personal de dirección, administrativo o profesional de las empresas de construcción o industrias complementarias, el propietario de un inmueble que no siendo empleador de la industria de la construcción construya, repare o modifique su vivienda individual y los trabajadores ocupados directamente por él a esos efectos, la administración pública nacional, provincial y municipal y, por último, las empresas del Estado. ENZO CORTE Resaltar Trabajadores de la construcción. Ley 22250. Sujeto empresario. Exclusiones. “El hecho que una empresa se encuentre inscripta como empleadora en el Registro Nacional de la Construcción no la coloca automáticamente en el ámbito de validez personal de la ley 22250, ya que además debe encontrarse comprendida en las previsiones del art. 1° de esa ley, tampoco basta a tal efecto que las tareas realizadas por los actores requiriesen algún conocimiento de la construcción. Desde tal perspectiva es necesario concluir que el “montaje e instalación de partes ya fabricadas” que contiene el artículo ya mencionado no se refiere a la hipótesis de la instalación domiciliaria de sistemas de televisión por cable, que resulta por ello, una actividad ajena a las comprendidas en el régimen de la industria de la construcción.CNAT Sala VIII Expte n° 27789/95 sent. 26866 24/9/98 “Hoyos, Félix c/ Nolasco, Javier y otros s/ despido” (B.- M.- Siendo la convención colectiva de trabajo la expresión exacta del anhelo de los trabajadores y de sus organizaciones de influir directamente en la configuración de las condiciones del trabajo, como resultado natural de la evolución que conduce del derecho individual al derecho colectivo laboral, observamos que en las diferentes Convenciones Colectivas del sector de la construcción se pactan condiciones de trabajo y empleo que hacen a las especiales características de la prestación en la múltiple especificidad de la actividad y oficio. La L.C.T. Actúa como norma general siendo aplicable en cuanto no sea incompatible con los institutosespecíficos del esquema estatutario respecto de los temas vinculados a la relación laboral. La ley posterior especial prevalece por ser la general anterior aun cuando sea menos favorable. La incompatibilidad se evidencia en el despido sin causa, preaviso, responsabilidad del art 30 L.C.T. Respecto al régimen de preaviso y despido, dicha norma establece obligaciones diferentes de las previstas en la Ley de Contrato de Trabajo para los empleadores y los trabajadores ya que para ello se creó el Fondo de cese laboral. Trabajadores de la construcción. Ley 22250. Ley Nacional de empleo. Compatibilidades. “Los trabajadores de la industria de la construcción, al ser ésta una actividad regulada por normas especiales, se rigen por las establecidas en la LCT siempre que no resulten incompatibles con las de su propio régimen, o sea con la ley 22250; y lo mismo ocurre con la LNE, toda vez que, tal como surge del art. 1 del decreto 2725/91, los trabajadores aludidos en el capítulo I del Título II de la LNE son los comprendidos en la LCT. De ello se sigue que, si hay compatibilidad entre los diversos regímenes, han de aplicarse las normas de los diversos sistemas legales. Por ello, las multas previstas en la ley 24013 cuestionadas en este caso, son procedentes, toda vez que tienen diverso objeto que el previsto en los arts. 18 y 19 de la ley 22250.CNAT Sala II Expte n° 4971/99 sent. 89550 11/7/01 “Flores, José c/ Tel3 SA s/ ley 22250” (R.- G.-) Trabajadores de la construcción. Ley 22250. Falta de inscripción del demandado. Improcedencia de aplicar la LCT. “Dado que el demandado no se encontraba inscripto como empleador en el registro Nacional de la Construcción, el juez a quo aplicó al caso las normas de la LCT. Pero tal decisión no se funda en norma alguna y no se debe prescindir de la norma que establece las consecuencias de la omisión de la inscripción – art. 33, inc. b) de la ley 22250, que la sanciona con multa- y tampoco debe obviarse la regla general de exclusión de la aplicación de la LCT que consagra el art. 35 de la misma ley.CNAT Sala VIII Expte n° 3520/99 sent. 29001 9/6/00 “Castellano, Rubén c/ Roleri, Alejandro s/ despido” (M.- B.-) En principio, la jornada de los trabajadores bajo el régimen de la Ley 22.250 estaría regulado por la LCT y la ley 11.544 con la excepción del art. 25 del régimen especial, en cuanto al descanso en semanal. El citado art. establece “cuando la obra por su naturaleza, magnitud o características especiales o la de los trabajos a realizarse en ella, requiera como necesidad impostergable ocupar trabajadores en días sábado después de las 13 hs., domingo o feriado nacional, el Ministerios de Trabajo de la nación podrá autorizar para cada obra el trabajo en esos días, mediante el pago de salario, sin recargo alguno, respecto de los días sábado y domingo. En tales supuestos el trabajador tendrá derecho a un descanso compensatorio continuado equivalente a media jornada por cada día sábado trabajado después de las 13 hs. y una jornada completa por cada día domingo o feriado nacional trabajado, cuyo otorgamiento no podrá ser diferido mas allá de los 21 días corridos de trabajo, computándose desde el ultimo día de descanso gozado. Si el empleador omitiere acordar el descanso compensatorio a que se refiere el párrafo anterior en tiempo y forma, el trabajador dispondrá e un plazo de 7 días corridos para ejercitar eses derecho, el que se le computara a partir de la expiración del plazo en que debió ser otorgado. El trabajador deberá comunicar con 24 hs. de anticipación, y en forma fehaciente, al empleador la iniciación del descanso compensatorio. Ocurridas estas circunstancias el empleador estará obligado a abonar el salario habitual por cada día de descanso trabajado con el 100 % de recargo.” El Art. 204 de la LCT establece la prohibición de ocupar al trabajador desde las 13 hs. del sábado hasta las 24 hs. del domingo siguiente, consagrando imperativamente el descanso semanal continuo. Sin embargo, a continuación fija los casos de excepción en los cuales la prohibición puede ser lícitamente soslayada. Tales casos son los previsto en el Art. 203 del mismo cuerpo legal, que se refiere a los casos en los que el trabajador esta obligado a prestar servicios en horas suplementarias, y que son: casos de peligro, accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, exigencias excepcionales de la economía de la empresa. También integran los casos de excepción los casos previstos en el Art. 204 que dispone que son tales “los que las leyes y reglamentaciones prevean”, refiriéndose a los cuerpos normativos especiales, fundamentalmente a los estatutos especiales, como el del personal de la construcción. De todo lo dicho se desprende que el Art. 25 de la Ley 22.250 se inscribe dentro de los casos en que es posible exigir al dependiente que concurra a sus tareas habituales en horas que se consagran al descanso, por su carácter complementario del Art. 204 LCT. Dentro de este marco excepcional por Resolución General 07/01de la Secretaria del Trabajo, la Cámara Argentina de la Construcción y la Unión Obrera de la Construcción acordaron, reconociendo que las características propias de la actividad, tanto por los factores climáticos como por las necesidades técnicas así como las urgencias que imponen los usuarios o el público en general en el caso de la realización de obras en lugares de uso común, hacen que el aprovechamiento del tiempo de trabajo tenga particularidades específicas que obligan a un máximo aprovechamiento del mismo en la actividad, concuerdan en que esta necesidad de máximo aprovechamiento del tiempo de trabajo, es esencial en el caso de obras ubicadas en lugares lejanos de los centros poblacionales donde normalmente existe la imposibilidad del traslado de los trabajadores a su lugar de origen, consideran que para la actividad de la construcción no resulta de aplicación el decreto 484/00 que A estatuye el número máximo de horas suplementarias previsto en el artículo 13 del Decreto Nº 16.115/33, modificado por el Decreto Nº 2882/79, quedando establecido en TREINTA (30) horas mensuales y DOSCIENTAS (200) horas anuales, sin necesidad de autorización administrativa previa y sin perjuicio de la aplicación de las previsiones legales relativas a jornada y descanso. Reafirmaron el debido cumplimiento al descanso entre jornadas y la excepción establecida en el artículo 25 de la ley 22250. Por todo ello la compatibilidad de ambas normas(Ley 22250 y LCT) emerge en la presunción del art 23, la presunción de prueba del art 50, en la faculta del juez para establecer la remuneración, mora en el pago de salarios y derechos y deberes de las partes. A titulo ilustrativo podemos reseñar la amplia gama de convenios de la construcción que trasuntan diferentes de sujetos involucrados, ámbitos de aplicación y especificidades del área: CONVENIO ESPECIFICIDAD COMPRENDE AMBITO 76/75 Construcción Obreros Nacional 110/75 Premoldeados de C Portlan Obreros Nacional 137/75 Caños de Hormigón Obreros Nacional 151/75 Construcción Empleados Nacional 216/75 Picapedreros- graniteros Obreros Nacional 217/75 Marmolistas de obra Obreros Nacional 218/75 Aserraderos Obreros Nacional 219/75 Pintura Obreros Nacional 220/75 Electricidad Obreros Nacional 227/75 Ingenieria telefónica Obreros Nacional 228/75 Cal Obreros Nacional 229/75 Yesero Obreros Nacional 230/75 Calefacción ObrerosNacional Los estatutos especiales y profesionales son normas de aplicación exclusiva para el personal de las determinadas actividades que refiere. La ley 22250, actúa como norma general cuando en su art 1 determina el ámbito personal de aplicación estableciendo que comprende al empleador de la industria de la construcción que ejecute obras de ingeniería o arquitectura (excavaciones construcciones nueva o modificaciones, reparación, conservación o demolición de las existentes, montaje o instalación de partes ya fabricadas. Y también aquel que elabore elementos necesarios o efectué trabajados destinados exclusivamente para la ejecución de aquellas obras, en instalaciones o dependencias de su propia empresa, establecidas con carácter transitorio y para ese único fin. También están comprendidos los empleadores de la industria o de las actividades complementarias o coadyuvantes de la construcción propiamente dicha, únicamente con relación al personal que contrate exclusivamente para ejecutar trabajos en obra o lugares indicados precedentemente. Los trabajadores dependientes de aquellos empleadores que realicen las actividades enumeradas anteriormente, que se desempeñen en las obras o lugares de trabajo mencionadas o en los talleres, depósitos o parques destinados a la conservación, reparación, almacenaje a guarda de los elementos de trabajo utilizados en dichos lugares, están alcanzados por la norma específica. Las personas excluidas, como se señaló supra, resultan expresamente: el personal de dirección, el administrativo, el técnico, el profesional, el jerárquico y el de supervizacion, el propietario de los inmuebles y los trabajadores de la Administración Publica. “El propietario que no se desempeña como constructor de obra , no responde en los términos del art 32 del 22250” Publico LL 1989-A-606 DT Plenario 261 Cámara Nacional del Trabajo. En el caso de los trabajos de obra efectuados en el domicilio del propietario, éste no tiene responsabilidad civil, comercial ni laboral si son llevados a cabo por una empresa, siempre y cuando la misma cumpla las obligaciones que tiene como tal. Por el contrario, cuando el dueño acuerda directamente con las personas que realizarán obras en su inmueble, asume la responsabilidad civil y comercial que corresponda, no así la laboral si los trabajadores les entregan las facturas por los servicios prestados. FONDO DE DESEMPLEO-CARACTERISTICAS.- Mas allá de la invocación que expresamente en la exposición de motivos de la Ley 22250 se sostenga que este fondo sustituye indemnizaciones ordinarias del RCT, lo cierto es que al no tratarse de una reparación por un daño sufrido o por una conducta contraria a la ley, injusta o injuriante que deba ser resarcida, no se trata de una indemnización. Su destino es la cobertura económica temporal para el periodo en que razonablemente puede presumirse que el trabajador permanece sin incorporación a una nueva planta ante el cese dispuesto por su empleador. En otros casos, y cuando es el trabajador es el que decide retraerse, el fondo sirve como un medio de facilitar su desplazamiento ocupacional. Por ello es que la doctrina y la jurisprudencia lo ha dado en calificar como un salario diferido. “No es posible asignarle al fondo de desempleo carácter indemnizatorio, pues el derecho a su cobro por parte del trabajador de la construcción (o, en su caso, sus derechohabientes) no depende de que el empleador haya incurrido en algún acto ilícito, susceptible de ser reparado mediante dicho concepto. El trabajador tiene derecho a su cobro cuando finaliza el contrato, cualquiera sea la causa de dicha extinción (despido directo o indirecto, con causa o sin ella, renuncia, mutuo acuerdo, abandono, muerte, etc.). Dicho concepto puede ser asimilado a un salario diferido, pues está conformado por la suma de los aportes mensuales que obligatoriamente debe hacer el empleador desde el comienzo de la relación laboral (art. 15 ley 22250) y su finalidad es la de proveer al trabajador que finalizó una relación de trabajo, de medios económicos para afrontar los gastos que irroguen su subsistencia y la de su familia, durante el tiempo que transcurra hasta que consiga un nuevo empleo. Por su parte, el propósito de las indemnizaciones derivadas de la LCT es la de proteger al trabajador contra el despido arbitrario, objetivo cuyo cumplimiento la ley 22250 no persigue mediante el mismo mecanismo. CNAT Sala III Expte n° 11944/02 sent. 84876 ENZO CORTE Resaltar 28/5/03 “Guzmán, Leopoldo c/ Petersen Thiele y Cruz SA de Construcciones y Mandatos s/ despido” (G.- P.-). Siendo el salario una contraprestación por el trabajo subordinado, el fondo es una prestación típica en la industria de la construcción y con ello ajena a la naturaleza de cobertura de un daño. Por ello es que su definición doctrinaria ha variado entre las diversas expresiones terminológicas: “capitalización de la antigüedad, garantía de tiempo de servicios, ahorro obligatorio, compensación por tiempo de servicio etc”. También hay coincidencia en cuanto no se trata de un salario en sentido técnico jurídico del art 103 de L.C.T diferenciándolo incluso del haber mensual o quincenal según C.C.T. que percibe este sector.( MARIO E. ACKERMAN Estructura, forma de constitución y obligatoriedad de aportes. Resarcimientos específicos. Mensualmente, desde el comienzo de la relación laboral, el empleador debe efectuar la contribución obligatoria del Fondo de Cese Laboral, mediante depósito en una cuenta bancaria a nombre del trabajador. El monto es del 12% en el primer año y del 8% en los años sucesivos. La ley nada expresa sobre la forma del cómputo de la antigüedad por lo que sería de aplicación, por su art 35 in fine, la compatibilidad de esta figura con el principio del art 18 de LC.T. El porcentual se determina sobre el básico de convenio y los adicionales excluidas en consecuencia las sumas no remunerativas tales como decretos no remunerativos, horas extras, premios, o gratificaciones extraordinarias que perciba el empleado ni sobre el aguinaldo (art 5 Dto 1342) La suma es indisponible para su titular durante la vigencia del vínculo, pudiendo ser embargado solo por deudas alimentarias una vez producido el desempleo. Los depósitos de cada periodo se concretan dentro de los primeros 15 días del mes siguiente a aquel en que se haya devengado la remuneración, siendo percibidos exclusivamente por ante la autoridad bancaria con la sola excepción de pago directo de aquel aporte cuyo plazo para el depósito aun no haya vencido por producirse el cese de la relación laboral. Una vez extinguido el vinculo, cualquiera fuera la causal, el empleador debe efectuar formal entrega de la libreta poniendo a disposición el fondo dentro de las 48 hrs. con la acreditación de los depósitos. Si el empleador no cumple con la obligación precedente el trabajado se encuentra habilitado a iniciar “acción judicial” a fin de que se le haga entrega de la libreta y se le depositen los aportes correspondientes o se le efectúe pago directo por sentencia. Art. 18 primer párrafo Esta acción a la que la ley califica de “expedita por mora automática”, puede tener entonces tres objetos:1) solicitar entrega de libreta, 2) solicitar depósito de aportes o 3) solicitar pago directo.Tratándose los supuestos 1 y 2 de obligaciones de hacer del empleador, considero necesario que los códigos procedimentales estatuyan “acciones especiales expeditas” para estas hipótesis ya que de lo contrario la literalidad de la norma de fondo es solo lírica si observamos que por lo general este tipo de causa se promociona mediante el sistema ordinario. Además siendo el tercer supuesto la hipótesis del art 17 ultima parte cabe advertir que los Códigos de rito deberían normarlo como un supuesto que habilita a la ejecución de créditos o de hipótesis de preparación de vía ejecutiva como los previstos en el art. 80 del C.P.L. de la Provincia de Salta (ejecución de salarios y aguinaldos impagos ) y art. 81 (preparación de vía ejecutiva ).De lo contrario se condiciona al trabajador a esperar el diferimiento empresarial de pago en las resultas de un proceso ordinario común, todo ello absolutamente contrario al fin mismo de la norma de fondo. Estos supuestos en la ley 17258 producían el efecto de considerar que, ante el incumplimiento del dador, el contrato continuaba en vigencia .Actuaba la sanción como una suerte de excepción de no cumplimiento que devenga salarios frente a la realidad de un vinculo extinguido u operado su cese por cualquier causa. Sin embargo y pese al cuestionamiento jurisprudencial y doctrinario de aquella formula encontramos la siguiente orientación jurisprudencial: “La ley 22250 no habilita al trabajador a reclamar el pago del fondo de desempleo, sino a reclamar la entrega de la libreta. Sin embargo la omisión de entregar la libreta, o hacerlo sin la acreditación de los correspondientes depósitos se resuelve en el pago de daños y perjuicios. Y a falta de prueba sobre el monto del daño resarcible, se aplica el art. 56 de la L.C .T. dado que no se opone a la naturaleza del régimen de la ley 22250, por lo que estas disposiciones deben conjugarse con la ley de rito que confiere al juzgador la facultad de determinar la extensión del daño siempre que éste se haya acreditado. El daño está representado por el monto adeudado en concepto de desempleo transformándose en una obligación dineraria."SEGURA, MIGUEL ANGEL c/ MAESTU, SUSANA INES s/ ORDINARIO" - Fallo: 95190472 - Primera Cámara Civil - Circunscripción: 1 - Mendoza - 1995/11/21 Tipo de Fallo: Corte en Pleno Magistrados: CAMPELLONE-CANO-SALASSA Expediente: 26172 - Ubicación: S075-129. Incluso parte de la doctrina y la practica tribunalicia determinan que: “La condena a gestionar la entrega de la libreta de aportes constituye una obligación de hacer, que solo puede ser ejecutada coactivamente mediante la aplicación de sanciones conminatorias, en los términos del art 66 del C.C. y 37 del CPCCN”…( Laura Cristina Castagnino) El art. 18 2do párrafo de la actual 22250 ,modificando entonces esa posición sancionatoria extrema, estatuye un sistema indemnizatorio a favor del trabajador condicionado a los supuestos de :1 falta de entrega de libreta al momento del cese y 2 falta de inscripción, renovación u obtención gestionada por el empleador dentro de los 15 de fecha de ingreso. Estas acciones, se diferencian de la “acción expedita del art 18 primera parte” por cuanto exigen INTIMACION PREVIA del trabajador por 2 días; siendo muy rigurosa la jurisprudencia al exigir el cumplimiento de este extremo habiendo lo que ha vedado en diversas oportunidades la procedencia del derecho, aspecto que considero de exceso ritual para el trabajador cuando es el empleador que en definitiva es el principal remiso al cumplimiento de la norma: “El plazo de dos días hábiles por el cual debe efectuarse la intimación prevista en el art. 18 de la Ley 22250 ha sido instituido para la eficacia de dicha interpelación que actúa como condición legal previa para la viabilidad de la acción judicial tendiente a perseguir el cobro de la indemnización que establece el aludido precepto legal, sin que pueda interpretarse que el referido plazo ha sido fijado para el envío de la intimación por parte del trabajador a computarse a partir del cese de la relación laboral. LEY 22250 Art. 18 "Gómez, Jorge Alberto c/ Toledo, Eusebio y otro s/ Indemnización Ley 17258 y 22250 " - SCBA - L 33783 S - 24-8-1984 Juez SALAS (SD) PUBLICACIONES: DJBA 127, 313 - DT 1985-A, 339 - TSS 1985, 222 - LL 1986 D, 649 – A y S 1984-I, 526 MAG. VOTANTES: SALAS - GHIONE - SAN MARTIN - MERCADER – VIVANCO TRIB. DE ORIGEN: TT0400LZ” En el primer supuesto la reparación la pondera el Juez y se estima entre el equivalente de 30 a 90 días de retribución por supuesto excluido el concepto de mejor remuneración o promedio de la contraprestación normal y habitual por lo que no se computan horas extras, premios menos aun asignaciones de carácter no remuneratorio. En el segundo supuesto esa reparación se incrementa con 30 días mas de remuneraciones: “EXPTE. 5.530/2006 - "Bueno Antonio c/Arcace S.R.L. s/ despido" - CNTRAB - SALA VI - 17/12/2007 INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION. Omisión del empleador de entregar la Libreta de Aportes al Fondo de Desempleo Indemnización prevista por el Art 18 del Estatuto de la Industria de la Construcción. Procedencia. Fijación judicial "En relación al agravio relativo a la falta de entrega de la Libreta de Aportes al Fondo de Desempleo, cabe considerar que la demandada no acreditó haberla entregado frente a la intimación que le formulara el actor. Por el contrario, se limitó a acompañarla en el responde, lo que no se condice con el procedimiento impuesto por la propia ley 22.250 que, en todo caso, le permite consignar la libreta en el Registro previsto por dicho Estatuto. Desde esta perspectiva y en la medida que el actor intimó a la demandada y aquella no cumplió con su obligación, procede la indemnización prevista por el art 18 del Estatuto de la Industria de la Construcción, considerando en el caso prudente fijarla en el equivalente a treinta días de remuneraciones." “La graduación de la indemnización establecida en el art 18 de la ley 22.250 constituye facultad privativa de la justicia de grado."Acosta Roque c/ Mainardi S.A.y otro s/ Despido" - SCBA - L 41816 S - 12-4-1989 Juez SALAS (SD) PUBLICACIONES: AyS 1989-I, 644 MAG. VOTANTES: Salas - Rodriguez Villar - Negri - Cavagna Martinez – Mercader TRIB. DE ORIGEN: TT0200SI "Peralta, Eugenio c/ Elido y Scian s/ Fondo de desempleo" - SCBA - L 41794 S - 25-4-1989 Juez CAVAGNA MARTINEZ (SD) MAG. VOTANTES: Cavagna Martínez - Salas - Rodriguez Villar - Negri – Mercader TRIB. DE ORIGEN: TT0100Av -"Sosa, Benito M. c/ Servicio N.C. S.A. s/ Despido" - SCBA - L 71656 S - 29-11-2000 Juez DE LAZZARI (SD) MAG. VOTANTES: de Lázzari-Salas- Pisano-Pettigiani-Negri TRIB. DE ORIGEN: TT0003QL” En el caso precedentemente mencionado Sosa contra Servicio NCS.A. el Juez Lazari dijo: “….En efecto, la queja resulta ineficaz para conmover la decisión de origen habida cuenta que la graduación de la indemnización aplicada según las pautas de dicho precepto legal constituye una cuestión de hecho y como tal, revisable sólo excepcionalmente en casación sin que demuestre el apelante que la determinación de su importe no se compadece con la prudencia que la ley le impone a los jueces del trabajo (conf. causas L. 41.816, sent. del 12-IV-1989; L. 41.794, sent. del 25-IV-1989)” En los supuesto de falta de concurrencia del dependiente a retirar la libreta de aportes, el empleador deberá intimarlo por telegrama en el domicilio declarado bajo apercibimiento de que si transcurrido 5 días hábiles desde la fecha de la intimación no comparece al retiro se proceda a entregarlaal Registro.Cumplido el plazo de 24 meses desde aquella intimación el fondo será destinado al patrimonio del Estado en la persona del INET Instituto Nacional de Educación Tecnológica. En caso de fallecimiento del trabajador será entregado el fondo a la cónyuge sobreviviente, a los descendientes o ascendientes en el orden de prelación y proporción de ley. Solo en caso de no existir estos podrán acceder el o la conviviente. SEGURIDAD Y SALUD OCUPACIONAL EN LA CONSTRUCCION. Uno de los institutos pilares del progreso de los trabajadores en este sector productivo de la industria de la construcción es la Seguridad y Salud Ocupacional de sus involucrados. La construcción además de ser una de las actividades que en nuestro país provee puestos de trabajo directos e indirectos es también uno de los sectores donde el riesgo de accidente de trabajo es mayor. Por ello este pilar exige compromisos con responsabilidades compartidas de todos los actores involucrados en el sistema con el solo fin de debatir, formular y consensuar posibles planes de acción destinados a morigerar los riesgos laborales, promover el cumplimiento de normativas y reglamentos vigentes, facilitar el desarrollo de una cultura de prevención y pro activa hacia la seguridad y salud ocupacional. La pérdida de salud de los trabajadores, en forma de lesiones, incapacidades permanentes o muertes producidas por los accidentes, no es la única consecuencia de unas deficientes condiciones de seguridad en las obras de construcción. La falta de una gestión adecuada de la seguridad y salud en el trabajo, supone también, además de aumentos importantes en los costos de ejecución de las obras, un impacto social importante, intangible, pero traducible en una disminución de calidad de vida de los trabajadores y sus familiares. Es por ello que las empresas constructoras deben afirmar su responsabilidad social, asumiendo voluntariamente compromisos que van más allá de las obligaciones reglamentarias y convencionales, deben contribuir a elevar los niveles de desarrollo social, generando actuaciones y directrices encaminadas a mejorar las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. La dimensión global de la siniestralidad laboral de la construcción en el mundo es difícil de cuantificar, pues la mayoría de los países carecen de información sobre este particular. Sin embargo, no sería aventurado afirmar que en las obras de construcción de todo el mundo se producen cada año, como mínimo, 55.000 accidentes de trabajo mortales Es decir, aproximadamente cada 10 minutos, se estaría produciendo un accidente mortal en el sector. Los trabajadores de la construcción disponen por lo tanto, de un buen argumento para exigir de sus Empresas y el Estado, un mayor énfasis en la gestión en materia de Prevención de Riesgos Laborales (PRL) sobre su sector. 1.-Normativa vigente en nuestro sistema: En nuestro país complementando la norma general de Higiene y Seguridad Laboral 19587, la Ley 24557/96 instituye el Sistema de Riesgos del Trabajo donde se define las funciones de Trabajadores, Empresas, Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) y Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART). Cuenta este sistema como Objetivos: • Reducción de la siniestralidad en el ambiente de trabajo, • Reparación de daños en el trabajador por accidente o enfermedad laboral, • Recalificación profesional del infortunado. Entre las Obligaciones de la SRT encontramos las de: • Controlar el cumplimiento de las normas de Seguridad e Higiene, • Dictar resoluciones en relación a los temas fines de la ley • Fiscalizar el funcionamiento de las ART. • Sancionar a las ART en caso de incumplimientos de las Normas. Como Obligaciones del Empleador se destacan las de: • Brindar adecuada capacitación a los trabajadores respecto de los riesgos inherentes a sus puestos de trabajo. • Cumplir con los planes acordados con las aseguradoras y con las actividades programadas para prevenir los riesgos del trabajo. • Cumplir toda otra obligación que establezca la Superintendencia de Riesgos del Trabajo • Proveer de Elementos de Protección Personal (EPP) • Adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo A su vez las ART deben: • Informar y asesorar a los empleadores para cumplir con los niveles de seguridad Legislación vigente • Realizar los exámenes periódicos de salud • Denunciar ante la SRT los incumplimientos de sus empresas afiliadas Brindar las prestaciones emergente de la normativa: en especie y dinerarias. Las obligaciones de los Trabajadores son: • Cumplir con las normas de prevención establecidas legalmente y en los planes y programas de prevención • Someterse a los exámenes médicos • Asistir a los cursos de capacitación • Utilizar los equipos de protección personal o colectiva y observar las medidas de protección impartidas en los cursos de capacitación. • Utilizar en forma correcta y segura las sustancias, máquinas, herramientas, dispositivos y cualquier otro medio con que desarrollen su actividad laboral Esta normativa 19.587, 24.557 y a la especifica de la actividad Ley 2225, se integra el Decreto PEN 911/96 del Reglamento para la industria de la Construcción del 5/8/96. Frente al interés conjunto de los sectores involucrados en la industria se plasmó la norma por el acuerdo arribado en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, entre los representantes de la UNION OBRERA DE LA CONSTRUCCION DE LA REPUBLICA ARGENTINA (U.O.C.R.A.), por el sector sindical, y la UNION ARGENTINA DE LA CONSTRUCCION (U.A.C.) y la CAMARA ARGENTINA DE LA CONSTRUCCION (C.A.C.), por el sector empresarial con el propósito de contemplarse situaciones especiales en la construcción, en razón de modalidades de contratación específicas, la existencia de plantas móviles, la actuación en ámbitos geográficos dispersos, el desarrollo de actividades en lugares privados y del dominio público y la ejecución de obras en terrenos propios o de terceros, entre otros. Como dentro de las particularidades de la industria de la construcción, se destaca la coexistencia dentro de una misma obra, de personal dependiente del comitente, y de uno o más contratistas o subcontratistas, lo que genera situaciones especiales respecto a la determinación de la responsabilidad en el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, era necesario legislar el espectro de incumbencias y la determinación de las responsabilidades emergentes. Para ello el Decreto instituye que son sujetos obligados en la materia de Seguridad todos los empleadores y los trabajadores que tenga como actividad la construcción de obras, así como la elaboración de elementos, o que efectúe trabajos exclusivamente para dichas obras en instalaciones y otras dependencias de carácter transitorio establecidas para ese fin, bien sea como contratistas o subcontratistas relación de dependencia en empresas constructoras, tanto en el área física de obras en construcción como en los sectores, funciones y dependencias conexas, tales como obradores, depósitos, talleres, servicios auxiliares y oficinas técnicas y administrativas; el empleador de las industrias o de las actividades complementarias o subsidiarias de la industria de la construcción propiamente dicha; el trabajador dependiente delos referidos empleadores que, cualquiera fuere la modalidad o denominación que se aplique a su contratación o la forma de su remuneración, desempeñe sus tareas en forma permanente, temporaria, eventual o a plazo fijo en las obras. Asimismo, el trabajador que se desempeña en talleres, en depósitos o en parques, en operación de vehículos de transporte, en lugares y actividades conexas a la actividad principal de la construcción. Asigna al comitente responsabilidad solidariamente juntamente con el o los Contratistas en el cumplimiento de las obligaciones del Decreto, exigiéndole incluir en el respectivo contrato la obligatoriedad del Contratista de acreditar, antes de la iniciación de la misma, la contratación del seguro que cubra los riesgos de trabajo del personal afectado a la misma en los términos de la Ley Nº 24.557 o, en su caso, de la existencia de autoseguro y notificar oportunamente a la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO (SRT) el eventual incumplimiento de dicho requisito. Para los casos de obras donde desarrollen actividades simultáneamente dos o más contratistas o subcontratistas, la coordinación de las actividades de Higiene y Seguridad y de Medicina del Trabajo estará bajo la responsabilidad del contratista principal, si lo hubiere, o del Comitente, si existiera pluralidad de contratistas. En los instrumentos de dicha coordinación deberá contar la obligación de todos los responsables respecto al cumplimiento de la normativa específica y de los planes de mejoramiento, si los hubiere. Imprime obligatoriedad la producción del Legajo Técnico como la documentación generada por la Prestación de Higiene y Seguridad para el control efectivo de los riesgos emergentes en el desarrollo de la obra. Documento que contendrá información suficiente, de acuerdo a las características, volumen y condiciones bajo las cuales se desarrollarán los trabajos, para determinar los riesgos más significativos en cada etapa de los mismos. Además, deberá actualizarse incorporando las modificaciones que se introduzcan en la programación de las tareas que signifiquen alteraciones en el nivel o características de los riesgos para la seguridad del personal. Legajo que debe estar rubricado por el Responsable de Higiene y Seguridad y será exhibido a la autoridad competente, a su requerimiento En lo sucesivo estandariza las condiciones de seguridad mínima en cada punto de obra, sobre sus medios y recursos. No obstante esta extensa, prolifera regulación, tipificación de los mínimos exigidos en el actual Panorama General de la Seguridad y Salud Ocupacional del Sector encontramos que: • A mayor actividad económica en el país aumentan proporcionalmente los índices de accidentes, • Que los fallos judiciales desarticularon el actual Ley de Riesgos del Trabajo,lo que genera a corto plazo los posibles Cambios en la Ley 24557 • Que la norma 19587 posee vigencia con bajo/mediano índice de aplicación. •Que las tareas de fiscalización actuales o poco eficientes y desarticuladas, puesto que las administraciones inspectoras no cumple las normas ni dentro de sus propios organismos ni cuentan con los soportes técnicos para arribar a mediciones o standares óptimos. Esa falta de Prevención obedece a la desregulación, subcontratación en cadena y falsos autónomos, fragmentación de la industria, a la precariedad contractual, informalidad y flexibilidad y desempleo, a la presión para reducir costos y competencia desleal en los diferentes sectores económicos. Pero es evidente que si existe prevención se arribara al cuidado vital consiente de los trabajadores por sobre los intereses en los procesos productivos, advirtiendo que prevención es reducción de costos. La advertencia consiente del productor en relación a que la Prevención significa anticiparse a riesgos potenciales y así evitar incidentes, accidentes o enfermedades profesionales, sean éstos individuales, colectivos o accidentes mayores, será factible en la medida que conociendo los riesgos, realizando la evaluación permanente y sistemática de cada uno de los puestos de trabajo con mas la contribución de los trabajadores tras el fortalecimiento del Dialogo Social se podría arribar a la alta baja de la siniestralidad en el área. Si bien en este marco de dialogo se han desarrollado actividades en las Mesas Sectoriales, es necesario que las entidades sindicales no escatimen sus esfuerzos en la formación Integral de los Trabajadores, para permitir que dispongan de mejores herramientas para alcanzar saberes relacionados con los oficios y con la salud laboral Los rasgos generales de siniestros en el caso de la Construcción en la distribución de personas siniestradas según forma en que ocurrió el siniestro se destacan los "esfuerzos físicos excesivos/falsos movimientos" y los "Golpes por objetos (excepto caídas)" Por la naturaleza de la lesión, la mayor proporción de casos la reúnen las contusiones. Mientras que cuerpo extraño en los ojos si bien se ubica en segundo lugar en cuento a su frecuencia seguido por las heridas cortantes. Estos trabajadores están expuestos a la acción de numerosos agentes ambientales de tipo químico, físico y biológico. Estos agentes implican la presencia de riesgos, muchos de ellos de difícil identificación, debido a la gran variedad y cantidad de sustancias, productos y situaciones que se ponen en juego durante la ejecución de la obra. Los efectos dañinos para la salud varían desde una simple irritación conjuntiva o dérmica de duración muy reducida, hasta enfermedades crónicas y/o desarrollo de cáncer como resultado de una exposición prolongada y continuada en el tiempo a determinados agentes. De forma previa a la evaluación de riesgos y a la elaboración del Plan de Seguridad, es necesario desarrollar fichas que recojan de manera esquemática los perfiles de riesgos adaptados a cada puesto de trabajo u oficio. Es conveniente incluir, en la medida de lo posible, la interacción con factores de riesgo procedentes de otras actividades u operaciones que se pudieran realizar de manera simultánea. Entre los riegos comunes, derivados de la especificidad del puesto(albañiles-demoledores-poceros-movedores de tierra etc) de la combinación con los agentes ambientales ( Ambiente pulvígeno) - Contactos de la piel con el cemento y sustancias afines- Ruido y vibraciones-Sobrepesos- Condiciones climáticas extremas, riesgos biológicos por contacto con aguas residuales, parásitos, animales, picaduras o mordeduras etc se derivan Alergias cutáneas y dermatitis, Hipoacusia o Sordera Profesional, enfermedad del "dedo muerto", Estrés térmico por golpe de calor, insolación, deshidratación, enfriamiento, hipotermia, Neumoconiosis (Silicosis), Asbestosis, afecciones del sistema respiratorio y cáncer, UV: Fotoqueratitis, pigmentación, IR: lesiones de cornea y quemaduras, Enfermedades infecciosas o parasitarias, enfermedades en columna etc. Asimismo, se ha considerado que las tareas que requieren sobrecarga estática columnaria o la adopción de posiciones antifisiológicas, ya sean dinámicas o estáticas, actuarán como factor concausal en el desencadenamiento, exteriorización, mantenimiento, complicación o agravamiento de cualquier patología columnaria. Las posturas de la columna, los movimientos, las cargas dinámicas y estáticas, los esfuerzos inadecuados y actividades en el trabajo pueden generar como consecuencia una hernia de disco.En Argentina, las heridas causadas por el esfuerzo de levantar y transportar cargas pesadas fueron las más comunes de las patologías generadas en ocasión del trabajo, y paradójicamente la LRT las excluye del listado de enfermedades profesionales, haciendo casi imposible su cobertura dentro del sistema. Obreros de la construcción, que realizan tareas de carga y descarga, entre otros, muchos de ellos sin superar los treinta años, cotidianamente sufren alguna patología columnaria a causa de las actividades realizadas en el trabajo. Cuando ingresaron a su empleo se encontraban sanos. Les asignaron tareas pesadas y forzosas. No las pueden cuestionar ya que esa facultad no les pertenece. Mucho menos considerando que nuestro sistema de "inestabilidad ", ante la posibilidad del cese definitivo de la obra y de la empresa misma opera como disuasivo para poder reclamar otros derechos relacionados con el contrato de trabajo. El trabajador lesionado en su columna nunca más podrá volver a hacer las mismas cosas que antes. Su vida y la de su familia cambian drásticamente. No tiene la posibilidad de volver a ofrecer su fuerza de trabajo que es su principal capacidad de supervivencia. A costa del principio de indemnidad, garantizado constitucionalmente en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, y del sacrificio de la integridad psicofísica del sujeto más vulnerable, indudablemente se beneficia a las aseguradoras, entidades de lucro que ven acrecentar su ganancia gracias a la exclusión adrede de una de las enfermedades profesionales más comunes. El Decreto N° 1278/2000 si bien se propuso generar una “apertura” no modificó en lo sustancial esta situación. Se pretendió "flexibilizar" el listado cerrado de enfermedades profesionales estableciendo un procedimiento ante Comisiones Médicas (que más que un procedimiento administrativo se asemeja a un verdadero proceso judicial), sumamente engorroso y costoso para el trabajador damnificado. Pero las enfermedades que por este procedimiento se reconozcan con carácter profesional, lo serán exclusivamente para el caso concreto, sin importar la modificación del listado de enfermedades profesionales vigente. La doctrina fijada por el Plenario N° 266 dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo el 27/12/88, en los autos caratulados "Pérez, Martín I. c. Maprico S.A.I.C.I.F", establece: "En los límites de la responsabilidad establecida por el art. 1113 del Cód. Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgo de la cosa". La Cámara Nacional del Trabajo Sala X, Sentencia Nro. 9231 del 26 de febrero de 2001 Causa Fernández Hipólito c/ Tecnycon S.A. y Otro S/Accidente Acción Civil, frente al accionante, trabajador de la industria de la construcción, que se desempeñaba como ayudante de montaje y desmontaje, en el horario de 7 a 19, donde sus labores consistían en transportar manualmente hierros y chapas que por su gran peso realizaba en equipo, lo que fue generando un cuadro lumbálgico progresivo, hasta que en setiembre de 1998, al estar armando una cabreada quedo inmovilizado al levantar un hierro. Los peritos médicos intervinientes determinaron que el trabajador Fernández padecía lumbalgia crónica y hernia fiscal en su columna, no incluida como contingencia resarcible conforme la limitada descripción del articulo 6to. de la Ley de Riesgos del Trabajo. Los Jueces de la Sala X del Trabajo Dres: Julio Simón, Gregorio Corach y Héctor Scotti, entendieron que estas enfermedades aunque no están contempladas en el listado cerrado de la LRT, - pero como guardan relación con las tareas cumplidas para la empleadora deben ser reparadas por fuera del sistema de la ley 24.557, es decir a través del derecho civil. De no ser así se produciría una verdadera autorización a los empleadores para dañar, en abierta violación al artículo 19 de la C. N., que prohibe a todos los hombres dañar al otro. La inobservancia de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, en cuanto se refiere a los exámenes médicos periódicos y a las condiciones de labor, constituyen una conducta culposa en los términos del art. 512 del Código Civil. Se trata de la omisión de aquellas diligencias tendientes a prevenir cualquier daño, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación y el beneficio obtenido con el trabajo del dependiente. Se trata de la especificación de la obligación genérica, establecida en el art. 902 del Código Civil, que prevé una exigencia de mayor previsibilidad en función de lo que era cognoscible por el agente y de la que deriva una mayor responsabilidad a su respecto. Es decir que por un acto reprochable de índole subjetiva y luego de pasar por los filtros impuestos por los presupuestos de responsabilidad del Código Civil, existe una expectativa resarcitoria que no otorga la L.R.T. La falta de previsión y negligencia en el cuidado de las condiciones de trabajo del trabajador ha producido un daño en la salud de la víctima, infringiendo el deber genérico de "neminem non laedere" que rige con independencia de cualquier estipulación al respecto, por la mera convivencia social. La Conferencia General de la OIT reunida en Ginebra el 3 de junio de 2002, reconoció la necesidad de mejorar los procedimientos de identificación, registro y notificación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, con el fin de determinar sus causas, establecer medidas preventivas, promover la armonización de los sistemas de registro y notificación y mejorar el proceso de indemnización en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; la necesidad de contar con un procedimiento simple para mantener actualizada la lista de enfermedades profesionales; la importancia del examen y actualización periódicos de una lista de enfermedades profesionales; y emitió en fecha 20/06/2002 la Recomendación Nº 194 sobre la lista de enfermedades profesionales 2002. La ley 24.557 continúa vigente pese a las múltiples declaraciones de inconstitucionalidad efectuadas por las diversas instancias judiciales del país y por nuestro Máximo Tribunal. Así en los casos “Castillo, Ángel Santos c. Cerámica Alberdi S.A.”, CSJN 07/09/04; “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”, CSJN, 26/10/2004; “Milone, Juan A. v. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo”, CSJN, 24/11/2004; “Llosco, Raúl c. Irmi S.A.” – Recurso de hecho, CSJN, 12/06/2007; “Soria, Jorge Luis c. RA y CES S.A. y otro” – Recurso de hecho, CSJN, 10/04/2007; “Silva, Facundo Jesús c. Unilever de Argentina S.A.” – Recurso de hecho, CSJN, 18/12/2007, entre otros. Estas posiciones de derecho se reflejan por las estadísticas nacionales. Según el Anuario Estadístico de accidentabilidad de la S.R.T publicado en la web, en el año 2009, de una población de trabajadores cubiertos promedio de 7.848.698 -1,4% más que el año anterior-, se notificaron 635.566 casos a los Registros de Accidentes y Enfermedades Laborales. Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales (AT/EP) -excluidos los accidentes in itinere y los reingresos- alcanzaron las 505.825 notificaciones, de las cuales 452.377 casos ocasionaron días con baja laboral. El total de trabajadores fallecidos durante este período descendió, alcanzando a 830 trabajadores, de los cuales 481 fueron en ocasión del trabajo. El sector de actividad económica con mayor incidencia de AT/EP de todo
Compartir