Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
Fabián Alejandro Serrano – Miguel Funes Tymkiw – Sebastián Chamorro 1 Unidad 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Profe: El DIPr cambia la perspectiva de estudio, hasta ahora hemos estudiado el derecho hacia adentro (sistema homogéneo, donde las normas tienen un orden de jerarquía, orden de prelación, sistema lógico, etc.), ésta materia se estudia el derecho desde la frontera hacia afuera, aquí nos vamos a encontrar con distintos sistemas que muchas veces no conocemos su idioma, principios, ni bases de esos sistemas jurídicos (desorden lógico, de jerarquía, etc.). Además de ese desorden, hay que hacer una compatibilidad de ese desorden con nuestro Derecho. Para la solución de un problema, no existe una única manera, existen diferentes teorías dependiendo el sistema que se utilice, para eso el DIPr debe alcanzar algunos principios encaminados a una solución valorable en término de justicia. Antes de la sanción del CCyC era más complejo, porque no teníamos una teoría de sistema internacional. En la actualidad se encuentra sistematizado en el Libro VI, Título IV del CCyC. El DIPr hunde sus raíces en épocas antiquísimas ya que desde tiempos inmemoriales el hombre realiza actividades fuera del lugar que constituye su hábitat natural. Si bien es cierto que primitivamente el grupo se daba sus propias reglas y se cerraba a mantener contactos con individuos ajenos a su comunidad, poco a poco cada sociedad particular fue abriéndose a las otras y a sus componentes, estableciendo relaciones con personas de sociedades foráneas y generando situaciones conectadas con diversos territorios. Este hecho trajo consigo la necesidad de regular tales situaciones y relaciones jurídicas pergeñándose las reglas que dan nacimiento a la materia. Los antecedentes de las actuales construcciones doctrinales se sitúan entre los siglos XII y XIV (nuestra materia nace en el año 1228 a través de la glosa de Accursio), girando en torno a un punto muy concreto: la aplicación de los estatutos de una ciudad para determinar el régimen jurídico de los supuestos en que intervenía un sujeto de otra ciudad distinta. Esta ciencia jurídica en la que por hipótesis se pone en contacto varios ordenamientos internos. El DIPr es una rama del Derecho Privado que se ocupa del estudio de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones. Esta rama del derecho aspira a reglamentar jurídicamente el tráfico externo, es decir aquellas relaciones y situaciones cuyos elementos no se realizan en una sola esfera jurídica y por lo tanto no quedan captadas por un solo ordenamiento. En consecuencia la pluralidad y diversidad de ordenamientos jurídicos aparece como presupuesto de la existencia de esta asignatura que existe porque hay un orden internacional fuera del cual apenas sería concebible. Tradicionalmente se sostiene que el DIPr tiene por objeto regular las relaciones jurídico-privadas con elementos foráneos, caracterizándose por una actitud de comprensión y respeto hacia la existencia de grupos humanos o comunidades que viven bajo órdenes jurídicos distintos, cuyos comportamientos en la vida de relación pueden no coincidir con los que son propios de nuestra comunidad. Se trata entonces de un sector del derecho que regula relaciones o situaciones jurídicas de particulares que en su formación, desarrollo o extinción, trascienden la esfera espacial de un solo ordenamiento jurídico conectándose con otro u otros sistemas por la presencia de uno o varios elementos extranjeros. Para precisar esta ciencia desde una visión abarcativa de sus particularidades, a nivel de fuente autónoma, podemos decir que se trata del conjunto de normas y principios que cada Estado brinda a su sistema jurídico para solucionar los problemas que genera el tráfico jurídico externo entre particulares. Profe: Concepto. Podemos decir que el DIPr “Es el conjunto de normas que se encargan de regular los conflictos de interés privado de dos o más legislaciones”. Esto quiere decir que el derecho argentino puede ser utilizado en el extranjero, y el derecho extranjero puede ser utilizado en Argentina. Esta materia tiene Principios, métodos y objeto propios. El DIPr tratará de dar respuesta a un problema con presencia de un elemento extranjero que convoca o cita a dos o más ordenamientos jurídicos para resolver un solo caso. Cuando decimos que nuestro derecho tiene poder más allá de las fronteras, entonces comenzamos a hablar del DIPr. El objeto central es el “conflicto legislativo”. UNIDAD 1 “OBJETO, CONTENIDO Y CARACTERES” INTRODUCCIÓN Fabián Alejandro Serrano – Miguel Funes Tymkiw – Sebastián Chamorro 2 Unidad 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Más adelante analizaremos con profundidad el art 2594, pero para comenzar el curso haremos una mención preliminar: Art 2594 CCyC Normas aplicables. “Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales…” (esto quiere decir que el objeto de éste capítulo del CCyC aparece en escena cuando hay dos o más ordenamientos jurídicos nacionales, aparece con la presencia de un elemento extranjero) El pluralismo jurídico es presupuesto de la propia existencia de las relaciones de tráfico externo que son objeto de la disciplina en la medida que produce problemas singulares. Este pluralismo significa que la realidad legislativa de los distintos Estados se presenta como diversa pues es evidente que los países no legislan de la misma manera. La regulación que efectúa cada país responde a sus caracteres, su cultura, su historia y difiere de la que realiza otra sociedad. Por ejemplo, la edad o a los impedimentos para contraer matrimonio, pues una misma institución se sustenta en principios diferentes y unos ordenamientos admiten incluso una determinada institución jurídica, en tanto otros la desconocen o la rechazan, los ordenamientos que regulan las técnicas de fertilización humana asistida y los que deciden no hacerlo, o directamente no abordan el tema. Desde esta perspectiva, podría afirmarse que los problemas del DIPr desaparecerían si todos los Estados legislaran de idéntica forma. Pero, no podemos desconocer aquellas posturas que sostienen que aun cuando exista la misma legislación entre los distintos Estados, no desaparece el DIPr como disciplina jurídica, puesto que los jueces de diferentes países pueden interpretar una misma norma de manera diversa conforme a su cultura y su realidad social. Existen determinadas materias que por su propia naturaleza se presentan como proclives a la uniformidad legislativa. Tal es el caso de las materias comerciales. Sin embargo, en aquellas asignaturas que se vinculan estrictamente con aspectos relacionados con la persona humana (capacidad, matrimonio, filiación, sucesiones, entre otros) es muy difícil lograr la mentada uniformidad. De allí se desprende que a mayor personalismo, mayor diversidad legislativa. El tráfico privado externo es el otro presupuesto de esta ciencia que alude a la realidad social de la persona. Al modo particular de actuación del sujeto que en el desenvolvimiento cotidiano y al entablar relaciones jurídicas con las demás personas en la sociedad debe necesariamente transponer la frontera. Podría decirse que una persona humana o una persona jurídica de DIPr que desarrolle su vida o actividad en el seno de un mismo Estado, si no formara familias con nacionales o domiciliados en otros países, ni contratara con empresas con sede en otro Estado o nocelebrara contratos con establecimientos foráneos, o al morir no diera lugar a sucesiones vinculadas con más de un ordenamiento jurídico, si las personas no tuvieran propiedades en otros países, o cuentas corrientes en bancos extranjeros, no darían lugar a la aplicación de un derecho extranjero y por lo tanto no se presentaría problema alguno propio del DIPr. La existencia de relaciones o situaciones vinculadas con más de un ordenamiento jurídico, es decir relaciones o situaciones jurídicamente heterogéneas (para diferenciarlas de las relaciones o situaciones homogéneas llamadas así por desarrollarse íntegramente en el marco de un único ordenamiento), es causal de los problemas que pretende solucionar el DIPr, determinando el tribunal que tiene competencia para entender en dicha cuestión, el ordenamiento jurídico conforme al cual se resolverá el tema en litigio y, su caso, el reconocimiento y modo de ejecución en un Estado de la resolución dictada en otro. Profe: Lo que caracteriza a nuestra materia es la EXTRATERRITORIALIDAD del derecho, que es la aplicación en el Estado Argentino de un derecho privado extranjero, de la misma manera, la posibilidad que se tiene de que el derecho internacional privado indique que el derecho argentino será aplicado en la solución de un conflicto iusprivatista extranjero. Goldschmidt dice que la extraterritorialidad, es decir, la posibilidad de aplicar derecho privado de un Estado en otro, proviene del método mismo de nuestra materia, que es el método indirecto es decir I. LOS PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 1. Pluralidad y diversidad de ordenamientos jurídicos. 2. El sentido internacional de la vida humana de relación. Fabián Alejandro Serrano – Miguel Funes Tymkiw – Sebastián Chamorro 3 Unidad 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO son las dos caras de la misma moneda (la extraterritorialidad del derecho privado extranjero y el método indirecto). Nuestra materia nace en el año 1228 a través de la glosa de Accursio (fines del Imperio Romano, tiempo de los glosadores). Accursio dijo que el Juez de Módena tenía que aplicar para la solución de un caso en donde intervenía un boloñés, el derecho de Bolonia, no el de Módena. Ahí aparece el DIPr. El objeto del DIPr está dado por la relación jurídica privada internacional. Pero, no es cualquier relación jurídica, sino una relación calificada, cuya nota tipificante la constituyen dos elementos: Debe tratarse de relaciones de Derecho Privado: obligaciones, contratos, filiación, adopción, derechos reales, obligaciones extracontractuales, es decir, relaciones horizontales o entre particulares en que ninguna de las partes actúa revestida de un poder soberano o estatal, lo que no significa que una de las partes no pueda ser un Estado pero actuando como particular. El contexto internacional en que estas relaciones se desarrollan. Este es el elemento que distingue al DIPr de otras ramas del Derecho Privado. ¿Por qué? Porque son relaciones entre particulares que al desplegarse en el contexto internacional conducen a la vinculación de dos o más ordenamientos jurídicos. Cuando se plantea una situación jurídica de carácter privado que queda captada por dos o más ordenamientos jurídicos, toca al DIPr intervenir para brindar la solución a dichas relaciones. a) Identificación del elemento extranjero. El elemento extranjero implica que el caso jusprivatista multinacional debe vincularse a través de, por lo menos, uno de sus elementos personales, reales o voluntarios con el Derecho de un Estado extranjero. Por ejemplo: Un ciudadano domiciliado en Argentina sufre un accidente de tránsito en Santiago, Chile. La relación jurídico-privada internacional puede definirse como aquella que presenta una vinculación entre dos o más Derechos, es decir, que pone en relación a distintos sistemas jurídicos. No es necesario que todos sus elementos se vinculen o reclamen la potencial aplicación del Derecho extranjero, bastando a tal efecto que por lo menos uno de ellos posea este contacto. Otro ejemplo sería: el caso de un matrimonio de dos italianos domiciliados en Roma cuyo casamiento se celebró en Sicilia y que fijó allí su primer domicilio conyugal. Con posterioridad los cónyuges mudan su domicilio a nuestro país, planteándose aquí la demanda de divorcio. Adviértase que en este caso el elemento personal “domicilio” es el que torna al caso internacional, siendo "domicilio" el elemento extranjero. La necesidad de caracterizar así el caso radica en que solo en la órbita del Derecho Privado rige el principio de extraterritorialidad, consistente en que en un país no se aplica solo el Derecho Privado propio, sino que existe la posibilidad de aplicar Derecho Privado extranjero cuando el propio Derecho lo autoriza. Por ello se afirma que el DIPr está indisolublemente unido al principio de extraterritorialidad del Derecho. El caso jusprivatista debe incluir al menos un elemento extranjero para que surja el problema de la aplicabilidad del Derecho propio o de un Estado extranjero. Es decir que para que el supuesto pertenezca al DIPr debe haber al menos un elemento de la relación jurídica de carácter extranjero. b) Acreditación del elemento extranjero. Los elementos de la relación jurídica pueden ser: personales (domicilio, residencia habitual o nacionalidad de los protagonistas), reales (lugar de situación del bien) y conductistas o voluntarios (lugar de ejecución o lugar de cumplimiento de un contrato). Cuando todos los elementos (personales, reales y voluntarios) de una relación jurídica se vinculan a una misma sociedad, estamos en presencia de una relación jurídicoprivada nacional, regida en consecuencia por el derecho local. En cambio, cuando se hace presente el elemento extranjero, estamos ante una relación jurídico-privada internacional. Según este criterio las relaciones jurídicas privadas pueden ser: absolutamente nacionales, relativamente internacionales o absolutamente internacionales. Al DIPr le interesan las dos últimas. A continuación explicaremos cada supuesto: II. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Las relaciones privadas internacionales. Fabián Alejandro Serrano – Miguel Funes Tymkiw – Sebastián Chamorro 4 Unidad 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO a. Relaciones jurídico-privadas absolutamente nacionales: son aquellas en las cuales todos sus elementos se vinculan a un mismo país, el caso en el cual se juzga la validez de un matrimonio celebrado en Argentina, contraído entre dos personas de nacionalidad y con domicilio en la Argentina. Este tipo de caso es irrelevante para el DIPr, pues carece de la presencia del elemento extranjero. Profe: Para entender bien el método indirecto tenemos que diferenciar los distintos casos para saber en cuál va a estar comprometida nuestra materia. Casos absolutamente nacionales: no interviene nuestra materia en absoluto, se dirimen en los estrados civiles y comerciales del país. Por ejemplo cuando se plantea la nulidad del matrimonio entre argentinos, celebrado en Argentina y piden que se declare la nulidad del matrimonio (no hay elemento extranjero). b. Relaciones jurídico-privadas relativamente internacionales: son aquellas que nacen como un caso absolutamente nacional, pero que por una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales. Se juzga la validez de un matrimonio celebrado en España, entre dos españoles con domicilio en España, que se trasladan a Argentina fijandosu domicilio en el país e interponen demanda de divorcio ante los jueces de la República. Profe: Casos relativamente internacionales: cuando, por ejemplo, se contrae matrimonio entre dos españoles y lo celebran en España, pero cuando piden la declaración de la nulidad del matrimonio, tienen su domicilio en Argentina, es decir, plantean dicha acción en nuestro país. El caso nace absolutamente internacional, luego en el futuro se le agrega un elemento extranjero y se convierte en un caso relativamente internacional. En este caso, el método indirecto es unívoco, ya que en este caso los dos españoles se casaron en España, el derecho que va a aplicarse es el derecho privado español (lo que no significa que sea el Derecho Civil español, porque puede ser que Argentina establezca las normas de DIPr que se aplique un determinado Derecho Privado, es decir, puede ser el Derecho Civil español o puede ser otro derecho privado). No es que para la solución de conflictos con elementos extranjeros siempre se va a solucionar con la aplicación del derecho del lugar de celebración o del domicilio de los contrayentes, sino que es probable que las normas de DIPr manden a aplicar el derecho civil español, no es que se va a aplicar directamente el derecho privado. Siempre estará la posibilidad de aplicar dos derechos, en este caso, el derecho privado argentino o el derecho privado español. c. Relaciones jurídico-privadas absolutamente internacionales: el caso ya desde su génesis muestra elementos internacionales, reclamando la posible aplicación de varios Derechos. Controversia sobre la validez de un matrimonio celebrado en Roma entre un francés y una española, primeramente domiciliados uno de ellos en Alemania y el otro en Inglaterra; planteándose el juicio en Argentina en donde poseen su domicilio conyugal. Reiteramos entonces que al DI Pr le interesan los dos últimos supuestos. Presentamos aquí un ensayo de la "vinculación" que deviene en la internacionalidad del supuesto pues se analizarán más adelante estos problemas a la luz de casos particulares. Profe: Casos absolutamente internacionales: acá existe mayor complejidad, ya que en el DIPr no sólo se aplica el método indirecto, además hay una gran cantidad de métodos para resolver un problema. Por ejemplo, un español y una portuguesa contraen matrimonio en Italia, uno de ellos tenía su domicilio en España y el otro en Francia, y cuando vienen a peticionar la nulidad lo hacen en Argentina, ya que es su último domicilio legal establecido. En este caso hay una diversidad de ordenamientos jurídicos que podrían ser aplicados, y debemos desentrañar cuál de ellos será aplicado. El método indirecto se vuelve multívoco, tenemos que ver cuál de ellos dará una solución más justa posible. Pueda ser que se resuelva aplicando el derecho de donde se celebró el matrimonio, o del domicilio (rigiendo en cuanto a la capacidad de los contrayentes), o también del último domicilio conyugal donde se plantea la demanda. Todos estos ordenamientos jurídicos van a estar en juego. Por eso, en este caso, para ayudar a este método indirecto (cuando hablamos de método indirecto, en el DIPr, siempre vamos a estar ayudados por las categorías analógicas del derecho civil) se tratará de resolver el caso aplicando analógicamente las reglas del derecho civil. El DIPr está integrado por tres sectores que hacen a su esencia: la jurisdicción competente, la ley aplicable y el reconocimiento de decisiones extranjeras (eficacia). III. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Fabián Alejandro Serrano – Miguel Funes Tymkiw – Sebastián Chamorro 5 Unidad 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Estos son los tres tópicos a los que habrá que dar solución frente a los interrogantes básicos que plantea la materia, a saber: 1. ¿Qué tribunal es competente para entender en un conflicto generado a partir de una relación jurídico-privada internacional? Los temas que integran la problemática de la jurisdicción internacional se aborda en el artículo 2601 del CCyC, el cual establece: “la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforma a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación”. Entonces, el orden de prelación para determinar la competencia del juez argentino a fin de entender en la situación jurídica privada internacional reconoce en primer lugar: el acuerdo de partes siempre que se trate de materias disponibles. En segundo lugar, de no existir tal acuerdo, la jurisdicción debe estar establecida por un tratado internacional y, en su defecto por normas internas del Estado. Es preciso resaltar, que integra aquí el tratamiento de prórroga de la jurisdicción dado por las partes, facultado por la autonomía de la voluntad. 2. ¿Qué Derecho resulta aplicable a dicha relación? La respuesta sobre el derecho aplicable se obtiene a partir del análisis de las normas de DIPr en sus diversas manifestaciones, mayormente normas de conflicto que son las que nos alumbrarán el camino para llegar a la solución material. Nuestro ordenamiento argentino, establece en el artículo 2594 que, las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas de derecho internacional privado argentino de fuente interna. Ante una hipótesis legal que conecta ordenamientos jurídicos nacionales de diversos países, el juzgador debe buscar la solución del caso recurriendo, en primer lugar, a la fuente internacional (se de origen institucional –Mercosur- o convencional –tratados bilaterales o multilaterales-) que enlaza a Argentina con el Estado vinculado, en la materia en análisis. Solo en las situaciones en las que no existan normas institucionales o convencionales aplicables, el juez debe buscar la respuesta en el DIPr autónomo. En consecuencia, el DIPr contenido en nuestro Código se aplica únicamente con carácter subsidiario. 3. ¿Qué eficacia tendrá en otros Estados la eventual sentencia dictada por los tribunales que hayan asumido competencia en la causa? La solución al planteo sobre la eficacia vendrá de la mano del análisis de las normas relativas al reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras. El estudio del DIPr no se agota en estos tres ítems ya que hay un tópico que, como hemos advertido al enunciar los fenómenos que condicionan esta rama jurídica, ha cobrado un gran auge en los últimos decenios: la cooperación jurisdiccional internacional. Todas las técnicas necesarias para aportar soluciones puntuales a trámites o cuestiones internacionales se llevan a cabo a través de la cooperación jurisdiccional internacional, y es indispensable considerarlas dentro de lo que es el Derecho Procesal Internacional. Ejemplos que comprende la cooperación jurisdiccional son: la notificación de documentos en territorio foráneo, la obtención de pruebas en el extranjero, etc. Profe: Se está trabajando mucho respecto de la cooperación internacional, de ahí viene lo que luego se desarrollará en el punto V de ésta unidad sobre “fenómenos condicionantes del Derecho Internacional Privado”. El carácter internacional de la situación privada justifica ampliamente un régimen autónomo, de forma general más flexible, en razón de la concurrencia de factores exógenos, que el que rige las relaciones internas. La posición enunciada estriba en tener en claro que los caracteresdel DIPr son: 1) estatalidad, 2) autonomía científica, 3) exclusividad y 4) relatividad IV. CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Fabián Alejandro Serrano – Miguel Funes Tymkiw – Sebastián Chamorro 6 Unidad 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El carácter de estatalidad radica en reconocer que cada país tiene su propio DIPr. En Argentina, las normas contenidas en el Libro 6 Título 4 del nuevo Código Civil y Comercial reflejan este carácter, aunque no de manera completa pues continúa existiendo cierta dispersión en el DIPr autónomo ya que son varias las leyes especiales que completan la regulación jurídica de la materia. La autonomía científica no plantea discusión alguna desde que se trata de una disciplina jurídica diferenciada. Desde mediados del siglo pasado está reconocida su autonomía científica al tener un objeto propio, un método específico y un sistema propio de normas. La función que desarrolla esta ciencia se proyecta en el ámbito internacional y capta supuestos de tráfico externo, a diferencia del Derecho Civil o Comercial que se desenvuelven en un terreno meramente interno. Ámbito y autonomía del DIPr: Didáctica: SI tiene, porque es una asignatura independiente. Científica: SI tiene, porque posee objeto, método y principios. Literaria: podría decirse que si tiene por la cantidad de obras y tratados de DIPr. Legislativa: NO tiene porque sus disposiciones están dispersas en el CCyC y leyes complementarias. Judicial: no tiene, ya que son los mismos jueces civiles y comerciales los que deben hacerse cargo y aplicarlo. Profe: además del objeto y método, también tenemos doctrina y jurisprudencia específica. Pero otras cosas, como jueces específicos de la materia, no tenemos. Pero si bien, la CN en su art. 116, delega la competencia a los jueces federales, son los jueces que fallan y entienden cuestiones Civil y Comercial, pero específicamente no tratan solamente temas internacionales. La exclusividad del DIPr significa que a la hora de resolver los problemas o cuestiones jurídicas que suscitan las relaciones jurídico privadas internacionales, los tribunales del país aplican sus propias normas, sean de la dimensión que fueren, pero se aplican con exclusividad las normas nacionales de DIPr. Ello significa que los jueces argentinos aplican exclusivamente las normas nacionales de DIPr para: a) determinar la jurisdicción de tribunales y autoridades del país en casos internacionales; b) el Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales, y c) la validez y eficacia jurídica en Argentina de sentencias dictadas en el extranjero. Ello no significa que las autoridades jurisdiccionales argentinas no puedan aplicar Derecho extranjero. Por el contrario, en numerosos supuestos tienen el deber de hacerlo, pero es en virtud de lo que expresa una norma argentina. Es decir que la aplicación del Derecho extranjero deviene de lo dispuesto por el legislador nacional. Profe: Cada Estado tiene sus propias normas de DIPr, es decir, esas normas son diferentes en distintos países. La exclusividad no solo es porque adopta su propio DIPr, sino que además, cada Estado tendrá (surgiendo de sus propias normas) la ley que va a aplicar a ese caso concreto, la jurisdicción que le va a corresponder y cómo será el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras en cada uno de los Estados. Otra cosa sobresaliente de la exclusividad (en razón de la extraterritorialidad), es que se va a aplicar normas de otro Estado extranjero, pero siempre y cuando nuestro DIPr nos indique su aplicación. El carácter de la relatividad tiene un doble significado aplicado al DIPr. Por un lado significa que el DIPr es distinto de Estado a Estado, aseveración que no requiere mayores explicaciones pues, el DIPr argentino es distinto al uruguayo, al venezolano o a cualquier otro DIPr, ya que no existe un DIPr único e igual para todos los países. Estatalidad Autonomía Científica Exclusividad Relatividad Fabián Alejandro Serrano – Miguel Funes Tymkiw – Sebastián Chamorro 7 Unidad 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y por otro lado, dado que cada Estado posee su propio DIPr, una misma situación privada internacional se resuelve de modo diferente o puede ser resuelta de manera distinta por las autoridades de los diversos Estados pues aplican su propio sistema al mismo caso. En consecuencia, la relatividad en esta materia implica que frente a un único caso los resultados materiales son distintos de Estado a Estado. Como consecuencia natural de la relatividad del DIPr aparece el llamado fórum shopping fenómeno que se verifica cuando las partes eligen una jurisdicción para que resulte de aplicación una determinada ley que sea favorable a sus pretensiones. ¿Por qué puede suceder esto? Porque los particulares son conscientes de que una misma situación privada internacional se puede resolver de distinto modo si es incoada ante el tribunal de un Estado o si se interpone ante los tribunales de otro país. Profe: Como cada una de las normas son propia de los Estados, cada norma que compone el DIPr de un Estado, va a tener diferentes efectos y diferentes alances en cada uno de los Estados, es decir, en un determinado Estado se puede entender, por ejemplo, que la calificación de derecho extranjero se da porque la nacionalidad de la persona no es argentino; o puede ser que se establezca la extranjería de ese conflicto, es porque la nacionalidad de la persona es extranjero. Cada Estado va a entender que tienen un elemento extranjero teniendo en cuenta o vinculando de distinta forma, porque cada Estado regula de diferentes formas su DIPr. La relatividad también va a estar dada en el efecto o validez de la sentencia dictada en un Estado, a través de las normas de su DIPr. Por eso actualmente se brega, para que existan, no solo medios que tiendan a la unificación, sino también a la posibilidad de la colaboración internacional que es imprescindible, porque cuando hablamos de “globalización” también hablamos de otras formas de legislación que hacen a la sociedad multicultural (Punto 5, inc 4), porque las distintas culturas no son tan lejanas como eran antes, esto se da por los avances en la comunicación. En el siglo pasado se concebía al DIPr como un sistema de distribución de competencias legislativas, en que resultaba indisociable el ámbito de la ley y la esfera de la soberanía de la autoridad que la dictaba. Goldschmidt concibió el DIPr como "el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético-judicial y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero". Esta doctrina que reinó en Argentina de forma pacífica durante buena parte del siglo XX es muy útil para determinar el concepto desde la dimensión normativa, aunque no podemos identificarla con las características que revisten los desenvolvimientos actuales de la materia. Sin embargo, no se encuentra totalmente escindida del pluralismo metodológico que vincula cuestiones procesales y sustanciales que le atañen. En esta línea, puede aseverarse que las normas imperativas y la cláusula de orden público. El DIPr atraviesa una crisis de crecimiento o de maduración que es claramente la manifestación de una valoración sociológica y funcional de la disciplina. Aunque dichaoscilación no implica poner en peligro su supervivencia, sí concita enfrentar un cambio que responde a las modificaciones producidas en las relaciones de tráfico externo a partir de un importante número de fenómenos que inciden en esta rama del derecho, así como a los modos de exponerse la vida jurídico-privada. Así como no es novedoso afirmar que estamos inmersos en un mundo globalizado signado por la internacionalización de las relaciones jurídicas, tampoco es un hecho desconocido que el fenómeno que impregna la plataforma jurídica en su totalidad es la universalización de los tratados de DDHH. No se discute que se trata del fenómeno que ilumina el derecho en orden a su interpretación y aplicación, pues los DDHH considerados inherentes a todos los seres humanos transforman las exigencias de justicia universal que los ordenamientos jurídicos están obligados a satisfacer. El proceso que viene desarrollándose en orden a la constitucionalización de los derechos humanos desde el siglo XIX hasta la actualidad, se refleja en la notable transformación de los sistemas jurídicos, pudiendo aseverar que son el sustento o fundamento esencial de todo orden jurídico y político. Se trata de la temática "en la cual se observa una evolución más vigorosa en cuanto al reconocimiento de la primacía del Derecho Internacional". A partir de V. FENÓMENOS CONDICIONANTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. Influencia de los Derechos Humanos. Fabián Alejandro Serrano – Miguel Funes Tymkiw – Sebastián Chamorro 8 Unidad 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO la finalización de la Segunda Guerra Mundial, a nivel internacional, supranacional, intergubernamental y nacional. Profe: Lo primero que hacen las legisladoras de nuestras disposiciones de DIPr es la subsidiariedad de las normas de orden interno, esto quiere decir que a partir de la privatización o constitucionalización del derecho privado, en la mayoría de las normas de Derecho Privado, aún en las disposiciones de DIPr están inmersos los Tratados de DDHH, son los que inspiran toda la legislación de Derecho Privado y especialmente el DIPr (tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respecto de los derechos del niño, la cooperación internacional) que hacen al prisma rector, que en nuestro país aparece en 1994 con la reforma de la CN que le da un carácter constitucional a los Tratados Internacionales de DDHH como ley suprema de la Nación, por ende no sólo la reforma CN de 1994, sino también, vamos a estudiar a la Convención de Viena de 1969, y el CIDIP II (Conferencias interamericanas especializadas de normas generales de DIPr de 1979 que establecen que en primer término de la pirámide jerárquica se encuentren los Tratados Internacionales, especialmente sobre DDHH. Entre los factores que inciden en la expansión de las situaciones privadas internacionales, sin duda alguna se contabiliza el progreso tecnológico. Se trata de un fenómeno que va de la mano de la globalización, dado que influyó vitalmente para que se desenvuelva. Pero, cuenta en su haber con aristas propias y diferenciadas. Así, viajar hoy de un país a otro es muy sencillo, rápido y no implica mayores costos. También se ha visto muy facilitada la comunicación entre personas o empresas radicadas o con sede en diferentes países dado que los impedimentos técnicos que hasta hace poco tiempo constituían un obstáculo, con el devenir han ido desapareciendo. Tanto las personas humanas como las empresas están en permanente movimiento, trasladándose en busca de nuevos mercados o nuevos ámbitos para el ejercicio profesional o laboral. El comercio internacional y en general las relaciones personales transfronterizas se ven impulsadas por la tecnología. Las personas y los competidores se mueven sin mayores obstáculos pese a las diferencias geográficas, políticas, históricas y culturales que actualmente no impiden la circulación mundial de personas y factores productivos. Los procesos de integración regional revisten significativa trascendencia en función de los cambios que traen aparejados. La aparición en la arena regional del MERCOSUR ha producido mutaciones sustanciales en el sistema jurídico de los Estados involucrados al modificarse el cuadro de las fuentes jurídicas de que se nutre el DIPr. A las normas generadas en el ámbito del Estado en función de su particular concepción de la justicia para reglamentar las situaciones internacionales (DIPr interno o dimensión autónoma del DIPr), las disposiciones producidas como consecuencia de acuerdos con otros Estados (DIPr convencional) y las reglas que aparecen en el marco del comercio internacional por obra de los particulares realizadas en el ámbito del ius mercatorum (Derecho transnacional), se suman a partir de la puesta en marcha del esquema subregional las que se crean en el marco del proceso de integración económica y que vienen a conformar la vertiente que conocemos como Derecho Internacional Privado Institucional. Estas fuentes jurídicas se adicionan a los ámbitos de producción normativa, conformando en su conjunto la referencia ineludible de la faz normativa que capta la realidad del tráfico externo de nuestros días. La importancia que detenta la fuente institucional se entiende si se piensa que un esquema de integración suscita un crecimiento del comercio internacional por el mayor número de relaciones internacionales generadas a partir de la libre circulación de personas, bienes, servicios y factores productivos. La importancia del incremento y la complejidad de las situaciones privadas internacionales operan desde diversas aristas. Entre las consecuencias sociales trascendentes que se avizoran con mayor protagonismo en las últimas décadas, asoma el fenómeno de la multiculturalidad. Bien se conoce que hay institutos jurídicos que responden a modelos determinados, propios de cada país, que hoy sin embargo circulan por todo el mundo y dejan sentir sus raíces en Estados de culturas diferenciadas. La coexistencia de culturas y su 2. Incremento de las relaciones económicas internacionales. 3. Integración económica y política: formas y grados. 4. Aumento de los movimientos internacionales de las personas. Formación de una sociedad multicultural Fabián Alejandro Serrano – Miguel Funes Tymkiw – Sebastián Chamorro 9 Unidad 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO interrelación es un fenómeno enriquecedor de las sociedades, y sus efectos se visibilizan particularmente en el DIPr. Qué entender por “justo” en el Derecho cambia en el tiempo y en el espacio y al no existir en esta ciencia verdades universales, el fenómeno instalado en el siglo XXI a causa de factores políticos, económicos y sociales está modificando la realidad de los Estados, poniendo énfasis en la necesidad de brindar protección a la diversidad cultural y jurídica existente en el mundo, así como a la convivencia pacífica entre personas y comunidades sociales con culturas diferentes, sobre la base del respeto a los derechos humanos fundamentales. El aumento de las relaciones jurídico privadas de tráfico externo trae consigo la necesidad de regular el auxilio judicial internacional para no obstaculizar la realización de la justicia. La cooperación jurisdiccional consiste en que los jueces del proceso (denominados exhortantes o requirentes) solicitan de otros jueces (denominados exhortados o requeridos) que les ayuden en su tramitación. El auge del fenómeno del auxilio judicial internacional en susdiferentes niveles se suma a los elementos condicionantes del DIPr, tornándose imprescindible contar con disposiciones normativas generadas en foros o ámbitos internacionales. La presencia de reglas sobre el tema corresponde también a la dimensión autónoma, pues operan como pautas de actuación del juez nacional cuando se le pide auxilio judicial desde el extranjero por el tribunal de un país con el cual no hay lazos convencionales. La relatividad también va a estar dada en el efecto o validez de la sentencia dictada en un Estado, a través de las normas de su DIPr. Por eso actualmente se brega, para que existan, no solo medios que tiendan a la unificación, sino también a la posibilidad de la colaboración internacional que es imprescindible, porque cuando hablamos de “globalización” también hablamos de otras formas de legislación que hacen a la sociedad multicultural, porque las distintas culturas no son tan lejanas como eran antes, esto se da por los avances en la comunicación. El CC no poseía en su dimensión normológica una disposición que la receptara desde nuestro ángulo internacional. La autonomía de la voluntad estaba la siguiente disposición: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.” Pero esta norma no era una disposición de derecho internacional, ni implicaba la autonomía de nuestra materia. En los tratados de Montevideo Goldschmidt manifiesta la negación de la autonomía de la voluntad en la siguiente frase, “El silencio sobre la autonomía de la voluntad en el Protocolo de 1889 debe interpretarse como su repudio a la luz del de 1940 dada la historia del principio. Art. 5° - La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley. De conformidad con el Protocolo Adicional del Tratado de Montevideo, no sería posible modificar la ley aplicable, el concepto es general en tanto y cuanto tal espíritu es llevado a todos los puntos de conexión. El punto de conexión conductista, autonomía de la voluntad, no tenía lugar, excepto como lo explica el maestro Goldschmidt de forma indirecta. En virtud de lo expuesto, observamos que nuestros tratadistas en aquella época consideraban que no había lugar para la autonomía de la voluntad. Eran los puntos de conexión los que nos indicaban inexorablemente el derecho aplicable. Siguiendo nuestro recorrido normológico vemos el crecimiento del concepto, a través de las convenciones internacionales, fuentes del derecho internacional privado citando algunos ejemplos de conformidad en el art. 6 de la Convención de Viena de 1969 las partes pueden excluir la aplicación de la convención permitiendo la inclusión de la autonomía de la voluntad. El Código Civil y Comercial finalmente nos encontramos con una regulación normológica en nuestro derecho interno.. El art. 2651 materializa la autonomía de la voluntad en el área de derecho internacional en nuestro Código “Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en una gran amplitud de aspectos, su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones”. La norma da la bienvenida normológica a la autonomía conflictual y también a la material, dado que las partes pueden regular sus relaciones y contenido del contrato. 5. Desarrollo de la cooperación internacional. 6. Auge de la autonomía de la voluntad. Fabián Alejandro Serrano – Miguel Funes Tymkiw – Sebastián Chamorro 10 Unidad 1 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO También establece sus límites celebrando auspiciosamente la elección de los mismos, los “principios del orden público” (resaltando la teoría de Goldschmidt de orden público como conjunto de principios y no de disposiciones) y las normas internacionalmente imperativas. Profe: Dreysin de Klor habla en el auge de la autonomía de la voluntad, llamando el “fórum shoping”. El fórum shoping es la posibilidad que tienen las partes de elegir una determinada jurisdicción, porque les conviene elegir el derecho que el juez va a aplicar en la solución de ese conflicto. Las partes ya saben, al elegir al juez competente, que ese derecho es el que más le va a facilitar a la solución de su controversia. Al referirnos a la Autonomía de la voluntad, en nuestro programa, nos referimos a los contratos. Por ejemplo, en las Unidades 10 y 11, tenemos los contratos de consumo, contrato de compraventa internacional de mercaderías, contrato de trabajo, contrato de transporte internacional, etc. Pero nosotros en nuestro Código tenemos un artículo específico referidos a la autonomía de la voluntad, y tenemos una gran cantidad de reglas que las partes van a poder elegir en el caso de que estén realizando cualquier tipo de contrato internacional. Esto es muy importante en nuestra materia, ahora. En el programa anterior hablábamos de distintos tipos de autonomías, sin ningún tipo de regla o normas. En los Tratados de Montevideo 1889 y de 1940 de no era un punto de conexión deseado, en realidad era desechado. Muchas de las cuestiones que hoy integran problemáticas del DIPr reflejan la existencia del profundo vínculo que une la asignatura con el DIPub. La interconexión ineludible entre ambas materias precisa ser respetada en términos de brindar respuestas que contengan y consideren la articulación existente. Es cierto que el vínculo entre el DIPr y el DIPub no es nuevo ni original; aunque no desconocemos teorías que los ubican en vértices totalmente diferenciados e incluso antagónicos. Sin embargo, en el contexto de la situación mundial, su hermandad se despliega con visos de inusitada actualidad. Principalmente incardina en la práctica del Derecho Internacional ya que una división tajante entre ambas ramas jurídicas pasa a diluirse más que a matizarse, cuando los temas internacionales se abordan por jueces, árbitros, operadores del Derecho e incluso legisladores. Tanto el DIPr como el DIPub se nutren de la misma fuente axiológica: en efecto, los TDDHH impregnan los contenidos de las normas y colman los vacíos legales revistiendo una envolvente influencia que se destaca como fuente primigenia y principal de ambas vertientes jurídicas. De este modo, los legisladores nacionales e internacionales, así como los tribunales nacionales, internacionales y supranacionales, encuentran un límite a su capacidad decisoria que, sin embargo, no siempre actúa en consonancia con los valores y principios que inspiran y orientan a los TDDHH. El fenómeno de la interpenetración entre el DIPub y el DIPr se vuelve cada vez más tangible y para verificarlo basta con atender a los procedimientos y métodos del primero en cuanto aseguran la eficacia del segundo. Ante un mundo global solo pueden brindarse respuestas globales, y en este entendimiento se desdibuja la separación entre ambas disciplinas en tópicos en los cuales, sea por los actores, por los objetivos o por el espacio, no pueden transitar separadamente. La aplicación de normas imperativas de un tercer Estado, como se verá oportunamente al abordar la temática contractual internacional, es un punto neurálgico que ejemplifica la necesidad de dejar de lado las diferencias. Incluso, el carácter "privado" de la disciplina se matiza a punto tal que la distinción en dos compartimentos -público y privado- tanto en el Derecho Internacional como también en el interno, se ha tornado en algunos tópicos sumamente frágiles. Este hecho no amerita sin embargo desconocer el objeto específico de cada una de las disciplinas en función de sus caracteres propios que actúan como regla. 7. Convergencia entre el Derecho Internacional Públicoy el Derecho Internacional Privado
Compartir