Derecho Internacional Privado Ley aplicable al proceso con elemento extranjero

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Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro 
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Unidad 5 
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
 
 
 
 
 
BOGGIANO 
Habiendo afirmado su jurisdicción internacional para entender en un caso el tribunal argentino tiene que 
proceder para decidirlo. Ha de ordenar la litis para su decisión. El procedimiento se rige por la lex fori. 
La labor de la Conferencia de La Haya de DIPr es de gran importancia particularmente en esta materia. 
La Argentina ha adherido a la Convención sobre Procedimiento Civil de 1954 por ley 23.502. Además la 
Conferencia adoptó la Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia civil y 
comercial el 18 de marzo de 1970 a la que adhirió la Argentina por ley 23.480. 
También adoptó la Convención sobre Notificaciones en el extranjero de documentos judiciales y 
extrajudiciales en materia civil y comercial y la Convención sobre Acceso Internacional a la Justicia de 1980. 
La Argentina no adhirió a estas dos últimas. En cambio sí adhirió a una Convención que suprime la exigencia 
de legalización de documentos públicos extranjeros de 1961. En el ámbito regional rigen los Tratados de 
Montevideo de 1889 y de 1940 y las Convenciones de las Conferencias Interamericanas Especializadas de 
DIPr de Panamá, 1975; Montevideo, 1979; La Paz, 1984 y Montevideo 1989. 
En rigor, aun antes de establecer su propia jurisdicción el juez deberá calificar una acción, calificación que 
hará según la lex fori. La calificación de la acción será condicionante respecto de la aplicación de una u otra 
norma de jurisdicción internacional. 
También deberá examinar si una persona puede ser considerada como parte con legitimación para 
demandar o ser demandada. 
Entonces, como principio general en la materia, cabe consignar que la ley aplicable al proceso, esto es a los 
juicios y sus incidencias, es la ley del lugar donde se tramitan; es decir, a los procesos se aplica la lex fori 
processum, que es la ley territorial del país donde el proceso se lleva a cabo. 
 
 
 
La regla lex fori regit processum designa a la ley del foro, del juzgado o tribunal que conoce del asunto 
como rectora del proceso. Es una de las múltiples manifestaciones del principio de soberanía del Estado, en 
relación con el elemento espacial. Se trata de un principio que en la práctica siguen todos los Estados como 
norma general. 
Según Calvo Caravaca, hay tres razones fundamentales que justifican la utilidad del principio: 
1) Que se trata de una regla avalada por la lógica y la razón práctica, en virtud de la cual los tribunales 
de cada país aplicarán, como norma general y por mejor conocer, las leyes procesales nacionales 
para la tramitación de los litigios; 
2) Que favorece la seguridad jurídica y el correcto desempeño de la función jurisdiccional; y 
3) Que se adapta al principio de soberanía una de cuyas manifestaciones se concreta en la potestad 
jurisdiccional y en las normas que disciplinan su ejercicio. 
 
 
 
 
Las cuestiones relativas a la situación de las partes en el proceso, es decir la capacidad para ser parte y la 
capacidad procesal, quedan bajo el imperio de la ley personal, en nuestro caso, la ley del domicilio. 
También, en casos excepcionales, las cuestiones procesales muy conectadas con el fondo del asunto, 
relativas a la legitimación procesal o al objeto y carga de la prueba, pueden quedar reguladas por la ley que 
rige el fondo del litigio. 
Se presenta una primera cuestión importante: ¿Qué personas pueden estar en juicio en la Argentina? 
¿Quiénes pueden ser parte? En general con relación a las personas humanas su capacidad para acceder a la 
jurisdicción argentina se funda en principios generales sobre derechos humanitarios. Pero con relación a los 
extranjeros su tratamiento en el proceso argentino ha tenido ciertas particularidades históricas, 
ciertamente con el fin de favorecerlos y de reforzar sus garantías de defensa. Consideraremos, en 
particular, el tratamiento privilegiado. 
UNIDAD 5 
I. LA LEY APLICABLE AL PROCESO 
“LEY APLICABLE AL PROCESO CON 
ELEMENTO EXTRANJERO” 
La regla lex fori regit processum: su significado, fundamento 
1. 
II. DELIMITACIÓN DE MATERIAS INCLUIDAS Y EXCLUIDAS DE LA REGLA LEX FORI REGIT PROCESSUM 
 
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En cuanto a la capacidad procesal, rige la ley específica del domicilio o nacionalidad de la persona. 
La representación y legitimación de una persona puede acreditarse por carta poder o apud acta. 
 
 
 
En el procedimiento internacional es posible la necesidad de obtener pruebas en el extranjero. Hay que 
coordinar aquí distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene jurisdicción para pedirlas pero los jueces del 
lugar donde debe obtenerse la prueba tienen jurisdicción para que la obtención de la prueba sea pertinente 
a la jurisdicción extranjera que se ejerce y no vaya más allá. No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige 
por la lex fori, los hechos controvertidos se determinan según la lex causae. Aun así la lex fori determina el 
procedimiento probatorio de los hechos controvertidos. 
Los problemas que se le plantean al DIPr, son los que se refieren al onus probandi, o sea a quien incumbe la 
prueba, la admisión de los diversos medios de prueba, la manera de rendirla y su apreciación. 
A quien Incumbe la prueba, el Derecho Internacional trata de dilucidar qué ley debe regir la carga por la 
prueba, o tratándose de una relación o acto jurídico o un hecho que haya ocurrido en el extranjero. Es la ley 
del Juez que conoce del asunto o debe ser la ley que rige la relación jurídica litigiosa. La solución depende 
del concepto que se tenga de las pruebas. 
 
El objeto de la prueba: puede ser la recepción u obtención de pruebas. 
La admisibilidad y apreciación de la prueba, nos dice Boggiano que, según los Tratados de Derecho Procesal 
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se rige por "la ley a que está sujeto el acto materia de 
proceso", salvo las que no están autorizadas por la ley del lugar donde se sigue el juicio. La admisibilidad y 
apreciación se rigen por la lex causae, siempre que la lex fori no autorice una prueba por su naturaleza, al 
parecer por razones de orden público. La apreciación de un documento puede quedar regida por la ley que 
rige el contrato en discusión (lex causae). La imposición de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda sujeta 
a la lex causae. En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la diligencia probatoria debe regirse 
por la ley del juez requerido (art. 32, Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el 
Extranjero de 1975, CIDIP-II). También ha de extenderse al diligenciamiento de las demás pruebas. 
 
La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solución de fondo para quien triunfa o sucumbe en 
la prueba debe regirse por la lex causae. Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del caso; 
deben pues quedar sujetas a la lex causae. Si para la lex causae las reglas sobre la carga de la prueba son 
procesales hay que aplicar éstas pues determinarán el resultado de la decisión. La lex causae se aplica con 
sus normas procesales decisivas del fondo del asunto. Las presunciones también afectan el derecho 
material controvertido. 
 
Medios de la prueba: 
 Prueba Instrumental, está sometida a la ley del lugar donde se verificó el hecho o acto que se trate de 
probar. Esta prueba es admitida en todas las legislaciones, lo que en cierta forma asegura su validezextraterritorialidad, pero en su otorgamiento debe cumplirse determinados requisitos en cuanto a la 
forma de su otorgamiento y en lo relativo a los elementos de cada Estado. 
 Prueba Testimonial: Algunos opinan que debe ser sometida a la lex fori, porque interesa a Orden 
Público, otros apoyan la idea de que se debe aplicar la ley del contrato o del hecho que se pretende 
probar. 
 Prueba Juramento: La forma como debe presentarse el juramento se somete a la ley del Juez, pues se 
trata de una forma ordenatoria, pero su resultado está sometido a la ley que regula el hecho sobre el 
cual se jura. 
 Prueba de Presunciones e Indicios: Son las consecuencias para la ley o el Juez sacan de un hecho 
conocido para establecer un desconocido, las presunciones pueden ser legales o judiciales. La 
presunción legal está sometida a la ley el lugar en el cual se ha producido el hecho conocido, no existe 
una ley que con un mayor rigor jurídico pueda ser aplicada. 
 Prueba de Confesión: Es cuando una persona reconoce que es cierto u hecho, que produce en su 
contra consecuencias jurídicas. La forma como ha de proveerse y evacuarse, corresponde a la lex fori. 
1. Capacidad. Legitimación procesal. Representación procesal 
 
2. La Prueba 
 
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Es frecuente que, cuando se tramita un proceso relacionado con un caso de DIPr, una de las partes sea un 
litigante extranjero. En nuestro sistema no se hace hincapié en el tema de la nacionalidad, sino que la 
condición de extranjero está referida al domicilio. Los sistemas de derecho procesal comparado han 
contenido ejemplos de situaciones de discriminación hacia el litigante foráneo. Es sabido que para cualquier 
persona el simple hecho de tener que ir a litigar a un lugar alejado de su domicilio, más si se trata de otro 
país, generalmente supone un grave contratiempo. Las personas tienen, sin duda, otras posibilidades en el 
lugar donde residen. Generalmente conocen algún abogado y la proximidad del tribunal facilita las cosas en 
muchos sentido pues, entre otras ventajas, les da facilidades de acceso, menores costos, etc. 
Dreysin de Klor dice que la intervención de un no nacional en el proceso civil plantea cuestiones relativas a 
su capacidad procesal, a la legitimación tanto activa como pasiva, a la representación, asistencia jurídica 
gratuita, y caución de arraigo en juicio entre otros problemas. 
 
 
 
El CCyC se ha pronunciado claramente en este sentido refrendando principios constitucionales. En el 
artículo 2610, sobre igualdad de trato, se determina que las personas físicas y jurídicas, residentes en 
Argentina o en el extranjero, se encuentran en pie de igualdad frente los tribunales nacionales a fin de 
reclamar por sus derechos. Esto significa que ninguna limitación de naturaleza legal o económica puede ser 
invocada por los jueces a fin de menoscabar la igualdad de trato procesal. 
La igualdad es uno de los principios que expresan el espíritu del Código, axioma plasmado en normas que 
regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de la igualdad real, tal como se asevera en los 
Fundamentos del CCyC. En esta línea, una de las manifestaciones claras del principio se encuentra en la 
exigencia de la igualdad del trato procesal, la cual garantiza el acceso a la justicia en condiciones de 
igualdad y la tutela judicial efectiva de las personas, tanto humanas como jurídicas extranjeras y de sus 
derechos, ante la jurisdicción argentina. 
Art. 2610 establece que: “Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre 
acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los 
ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina. 
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de 
ciudadano o residente permanente en otro Estado. La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas 
constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero”. 
 
 
 
Uno de los problemas fundamentales que enfrenta una persona que debe litigar en el extranjero es el costo 
de su defensa. Dicho costo o peso económico tiene que ver con situaciones diversas: desde los traslados, 
que pueden ser reiterados, pasando por los tributos, y llegando al tema de los honorarios profesionales, son 
todos temas de trascendente significación cuando se producen los supuestos. 
En la mayoría de los Estados, los diversos actos procesales están gravados: diversos tributos, timbres, tasas, 
aportes de distinto valor, que se abonan de manera diferente, a veces en atención a la importancia de la 
causa; y en otras ocasiones hay tributos fijos. 
A su vez, es importante señalar que en todos los Estados existen sistemas de exención respecto de estos 
tributos para casos especiales, en general vinculados con la situación económica o de ingresos del litigante, 
como lo son, por ejemplo, la posibilidad de litigar con carta de pobreza o el beneficio de litigar sin gastos. 
Sin embargo, el problema es que los Estados que brindan exenciones tributarias o sistemas de asistencia 
gratuita, conciben y organizan estos beneficios pensando en los habitantes del propio país, y solamente 
cuando deben litigar ante los tribunales nacionales, y no en los litigantes extranjeros. 
Existe la tendencia hacia el reconocimiento extraterritorial de estos beneficios, tanto de exenciones 
tributarias como de defensa legal gratuita, cuando el litigante, por más que sea extranjero o se domicilie en 
el extranjero, justifique su condición, o demuestre que ha obtenido el beneficio en el país de su residencia. 
Los códigos Procesales Civiles y Comerciales dicen que quienes carezcan de recursos, podrán solicitar, antes 
de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la concesión del beneficio de litigar sin gastos. 
El beneficio puede ser invocado tanto por nacionales como por extranjeros, domiciliados o no en la 
III. CONDICION PROCESAL DEL LITIGANTE EXTRANJERO 
 
1. El acceso a la justicia como derecho humano y constitucional 
2. El beneficio de justicia gratuita 
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República. El litigante contrario podrá fiscalizar la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener 
recursos. Cuando el que invoca el beneficio se encuentra domiciliado en el extranjero, y por lo tanto, la 
prueba debe producirse fuera de la República, el juez señalará el plazo extraordinario que considere 
suficiente. 
 
 
 
Es una fianza personal o real, que se debe otorgar por ser actor o pretender demandar en juicio en un 
estado extranjero. Resulta ser una limitación práctica al ejercicio por parte de las personas domiciliadas en 
el extranjero, en su calidad de actores en un proceso, del acceso a la jurisdicción ante los tribunales 
nacionales. Consiste en prestar caución en garantía de los gastos del juicio para el caso de que resultaren 
vencidos. 
La Convención de la Haya de 1954; el Protocolo de Las Leñas y el Acuerdo argentino – brasileño, entre 
otros, coinciden en establecer un régimen de igualdad de trato procesal y eliminan la caución de arraigo por 
ser discriminatoria. 
El art. 2610, CCyC, segundo párrafo, prescribe una manifestación concreta del principio de igualdad de trato 
en tanto dispone que ninguna caución o depósito, cualquiera que sea su denominación, puedeser impuesto 
en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado. 
La excepción a la regla, es cuando el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles, según el art. 348 
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Es notoria la contradicción con lo expuesto párrafos 
anteriores, para lo cual debemos acudir a la jurisprudencia que ha interpretado el art. 2610, CCyC, en los 
siguientes términos: "Gozando los extranjeros de los mismos derechos que los nacionales deben tener un 
acceso igualmente fácil a los tribunales en demanda de justicia... Este impedimento de acceso directo a la 
justicia en virtud de carácter de ciudadano o residente permanente en otro Estado, debe considerarse hoy 
derogado frente a la vigencia del art. 2610 del CCyC..." 
 
 
 
Inés Weinberg señala que, no es procedente el embargo sobre la prestación jubilatoria obtenida según ley 
18.038, a la que luego, por opción del beneficiario, se aplicó el convenio de seguridad social entre Argentina 
e Italia, desde que la total igualdad entre las legislaciones de ambos países que sienta dicho convenio 
permite asimilar la inembargabilidad alimentaria que favorece las prestaciones otorgadas según la ley 
nacional a sus similares regidas por la ley italiana, pues la procedencia del embargo se rige por la ley de 
procedimientos del Estado al que pertenezca el juez que entiende en la causa. 
Son competentes los jueces del lugar donde se sustancia el proceso, lo que varía es donde se ejecuta, el 
lugar donde se debe dar cumplimiento. Esto ya lo establecía la Convención Interamericana s/ cumplimiento 
de medidas cautelares (Montevideo 1974). 
Las modificaciones y sanciones se rigen por el lugar de cumplimiento de la medida. 
El cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no aplicará el compromiso de 
reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictase en el mismo proceso. 
En el ámbito del MERCOSUR el Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto de 1994, tiene por finalidad 
reglamentar el cumplimiento de medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en 
relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer. Pueden ser solicitadas en todo tipo de 
juicios de naturaleza civil, comercial, laboral y en procedimientos penales en cuanto a la reparación civil. 
La admisibilidad de la medida será regulada por las leyes y resuelta por los jueces o tribunales del Estado 
requirente. El juez requerido puede rehusar el cumplimiento de la medida o disponer su levantamiento 
cuando sea improcedente de conformidad con el protocolo. El cumplimiento de la medida cautelar no 
implica compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera. 
 
 
 
 
El tipo legal describe los hechos en los que se basa la consecuencia jurídica para indicar el Derecho 
aplicable. La consecuencia jurídica prevista por la norma de conflicto es una norma de remisión y como tal, 
conforme el carácter bilateral que acompaña a la norma, puede remitir al Derecho estatal o a un Derecho 
extranjero. 
3. Caución de arraigo en juicio 
4. Embargo preventivo 
IV. TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO 
 
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En la primera hipótesis el juez no tendrá más dificultades que aquellas que encuentra al resolver un litigio 
meramente interno. En tanto que en el segundo caso puede encontrarse con muchas complicaciones 
adicionales, por tratarse de una remisión a un sistema jurídico. 
La pretensión de esta ciencia es que el juez resuelva el caso como lo haría el tribunal ante el cual el 
supuesto podría haberse planteado. O sea que el juez se debe preguntar ¿Cómo resolvería el juez 
extranjero el caso si a él le hubiera correspondido entender? 
De tal modo, a través de la técnica de reglamentación indirecta el DIPr determina el ordenamiento según el 
cual deben resolverse los conflictos con elementos extranjeros, situación que conduce en numerosos 
supuestos a la aplicación de uno o más Derechos foráneos por tribunales argentinos. Así, surge la necesidad 
de precisar dos cuestiones relevantes: la calidad que reviste y el tratamiento que debe dispensarse al 
Derecho extranjero aplicable. A partir de estas premisas, se pueden extraer algunas precisiones, a saber: 
Cuando se declara aplicable Derecho extranjero a un conflicto, el juez argentino que entiende en el mismo 
deberá: 
 respetar el sistema de fuentes del Derecho extranjero incluyendo los mecanismos de jerarquía 
normativa, 
 interpretar el Derecho extranjero como lo haría el juez del Estado al que dicho ordenamiento 
corresponde. Es más, deberá cubrir las lagunas del ordenamiento extranjero conforme a los 
parámetros de dicha ley, 
 en principio, debe respetar las limitaciones espaciales que contengan las normas extranjeras. 
El Derecho extranjero es Derecho, más no Derecho vigente en el país, sino que es el Derecho llamado al 
caso, ya por imperio del legislador -de fuente convencional o nacional- ya por el designio de las partes. La 
postura que sostiene que cabe reconocer al Derecho extranjero su calidad de tal conduce a fijar posición 
respecto de la forma en que ha de procederse en cuanto a su aplicación. 
 
 
 
Análisis del art. 2595 del Nuevo CCyC: Sustituye al art. 13 del Código Civil: 
Derecho extranjero como un hecho: significaba que iba a ser aplicado solamente cuando fuese invocado, 
alegado y probado por las partes. Siempre que las partes lo establezcan y la probaran, se aplicaba. Derecho 
Extranjero se consideraba como un “hecho se requería que las partes demuestren la forma, la celebración y 
el derecho por el cual rigieron para que éste se aplique. 
La concepción que sigue hoy nuestro el CCyC. El CCyC nos dice que hay que ir a otros principios generales 
del derecho extranjero para resolver el caso, y si no llegamos, debemos recién, recurrir a nuestro derecho 
interno. 
 
ART. 13 de Código Civil de Vélez Rechazaba la aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez, 
expresando que: “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca 
tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas 
leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones 
diplomáticas, o en virtud de ley especial”. 
Medios de Prueba: Existía libertad probatoria del derecho extranjero, puede utilizarse cualquier medio, 
entre otros: Jurisprudencia; Opiniones doctrinales; Opiniones de embajadores; Opiniones de Cónsules; 
Opiniones de Ministro de Relaciones Exteriores, etc. 
 
Artículo 2595 del CCyC, y sus tres incisos, pone fin a los criterios heterogéneos, por que fija la obligación de 
los Jueces del Foro, el deber de entender al derecho extranjero “como hecho notorio”, en cuanto a la 
calidad, todo esto no quiere decir que los jueces deben conocer todos los derechos, o sino que, se basa en 
el principio de que hoy en día es fácil conocer cualquier derecho extranjero (en otras palabras, es de fácil 
conocimiento, cualquier derecho extranjero). 
 
Los Medios de Prueba del Derecho Extranjero: 
A diferencia de lo que sucede con el derecho interno, respecto del cual el juez que debe aplicarlo tiene 
todos los medios necesarios a su alcance para hacerlo, integrarlo e interpretarlo; con el derecho extranjero 
esto no es tan fácil, pues no es tan asequible. 
1. Alegación y prueba del derecho extranjero 
 
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Averiguar la existencia y conocer el derecho extranjero es una tarea tan complicada que la doctrina coincide 
en afirmar que las leyes extranjeras deben ser objeto de prueba. 
Ante la falta de determinación sobre los medios de prueba, la jurisprudencia estableció que se podrá hacer 
mediante una copia auténtica de la ley contenida en publicaciones con certificación oficial de vigencia; 
informes de agentes diplomáticos o consulares más transcripción de la ley; opinión de jurisconsultos 
admitida para algunas ocasiones, con evaluación pericial; referencias de obras conocidas sobre el derecho 
del país respectivo; atestación de un escribano extranjero; prueba testimonial, aunque la declaración de 
dos testigos abogados ha sido excluida en algunos fallos; prueba confesional, algunos fallos aceptaron la 
procedencia de la ley extranjera cuando es reconocida por quien se opone a ella y el intercambio recíproco 
de información entre países. 
 
Distintas teorías (Dreysin de Klor). 
A lo largo de la historia del DIPr han sido desarrolladas diversas teorías para determinar la forma de aplicar 
el Derecho extranjero a un proceso nacional, cada una de las cuales arriba a diferentes conclusiones toda 
vez que parten de distintas ideas en cuanto a la naturaleza del mentado Derecho extranjero. 
Teoría normativista: Esta teoría, impulsada por Savigny, entiende que el Derecho extranjero es Derecho 
por lo que el envío es de carácter normativo, es decir, de Derecho a Derecho. En consecuencia, corresponde 
la aplicación de oficio, sin perjuicio que las partes aleguen y prueben la existencia, texto y vigencia del 
Derecho extranjero invocado para asistir y cooperar con la función judicial. 
Teoría realista: Esta teoría, seguida por el Código derogado en el art. 13, entiende que el Derecho 
extranjero es un hecho y por lo tanto debe ser invocado y probado por las partes; la enunciación del 
artículo se complementaba con la nota, en la que el Codificador aclaraba que "la ley extranjera es un hecho 
que debe probarse. La ley nacional es un Derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba". 
Teoría del uso jurídico: sostenida por Goldschmidt, el Derecho extranjero aplicable al proceso es un hecho 
notorio, lo que no significa que todo el mundo lo conozca sino que todo el mundo puede informarse de 
manera fidedigna. En consecuencia, el juez debe aplicarlo de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan 
alegarlo o aportar todas las pruebas que consideren oportunas. Asimismo, además de su aplicación oficiosa, 
el respeto al elemento extranjero y el logro de la justicia consiste en darle al caso igual tratamiento que el 
que le darían los jueces del país al cual el Derecho aplicable corresponde. Por lo tanto, lo que ordena la 
norma de conflicto es "imitar" la probable sentencia del juez extranjero. En otras palabras, se busca imitar 
con el máximo grado de probabilidad, la sentencia que dictaría el juez extranjero si le hubiese tocado 
resolver el caso en su jurisdicción. 
 
 
 
 
Cuando el Juez, o incluso las partes, quieren tener auxilio o la ayuda de alguien que les facilite aplicar la 
prueba del Derecho extranjero, para esa situación hay dos convenios: el Convenio de Londres de 7 de junio 
de 1968, y para el ámbito latinoamericano la Convención de Montevideo de 8 de mayo de 1979. 
Mediante la CIDIP II, llevada a cabo en Montevideo en 1979, en la convención sobre prueba e información 
acerca del derecho extranjero, han acordado lo siguiente, a tales efectos: 
 Regirán normas sobre cooperación internacional entre los estados parte; 
 las autoridades de cada uno de los Estados parte proporcionaran a las autoridades de los demás 
que lo solicitaren, los elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance 
legal de su derecho. 
 Serán considerados medios idóneos: 
a. La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de su 
vigencia, o precedentes judiciales; 
b. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia; 
c. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su 
derecho sobre determinados aspectos. 
 El Estado que recibe los informes no estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el 
contenido de la respuesta recibida. 
 
 
2. Información del derecho extranjero 
 
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Concepto y sistema: 
El derecho penal internacional es un sistema normativo destinado a solucionar razonablemente los casos 
multinacionales de derecho penal, esto es, vinculados a diversas jurisdicciones estatales. 
En el campo del Derecho Penal rige el Principio de la Territorialidad del Derecho Penal según el cual ningún 
Estado aplicará en su territorio las leyes penales de los demás, en oposición a la extraterritorialidad del 
derecho privado. Es aplicable a cuantos delitos se cometan en el territorio de la República. 
El Derecho Penal Argentino se aplica siempre a los delitos perpetrados en Argentina (por el principio de 
territorialidad); a los delitos que producen efectos no tipificados en Argentina (por el principio real o de 
defensa); a los delitos cometidos por un argentino en el extranjero cuya extradición se niega (por el 
principio de la personalidad); y a los delitos llamados internacionales donde quiera que se cometan (por el 
principio cosmopolita) que enfoca el bien protegido por la disposición penal como de interés universal. 
 
Art. 1 del Código Penal: Este Código se aplicará: 
 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación, o en lugares 
sometidos a su jurisdicción. PRINCIPIO TERRITORIAL. 
 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el 
desenvolvimiento de su cargo. PRINCIPIO REAL. 
 
 
 
¿Quién aplica el Derecho Penal? Lo aplican las autoridades argentinas. 
¿Dónde debe realizarse para que le sea aplicable el Derecho argentino? Principio Territorialidad; Principio 
Real o de Defensa; Principio de la personalidad; Principio Cosmopolita. 
En el campo de la justicia penal rige, en principio, la regla estatuida en el código Bustamante de 1928, en el 
sentido de que ningún Estado aplicará en su territorio las leyes penales de los demás, lo cual significa la 
interdependencia de la jurisdicción y del derecho aplicable; “la territorialidad del derecho penal”. 
 
Ámbito pasivo: el concepto de territorialidad tiene otro sentido; no se refiere a la relación entre tribunal y 
derecho por él aplicado, sino a la relación entre derecho y casos a él sometidos. 
Jurisdicción y ley aplicable van siempre de la mano porque la ley se aplica en jurisdicción propia. Pero podrá 
haber una ley penal común unificada por Tratados Internacionales para ciertos delitos. Para realizar estas 
soluciones se requerirá la cooperación internacional y esto se logra a través del iuris gentium. 
 
Jurisdicción internacional argentina como consecuencia de la aplicabilidad del derecho penal argentino. 
Constituye un supuesto enfocado en la primera parte del art 1 inc. 1 del CP; y se da en cuanto el derecho 
penal resulta aplicable en virtud de algunos de los principios adoptados por él. 
 
Principio de la territorialidad: el derecho penal argentino es aplicable a cuantos delitos se cometan en el 
territorio de la Nación Argentina. El concepto de lugares sometidos a la jurisdicción argentina debe 
desprenderse del derecho internacional público. Se ha considerado al principio territorial como fundamento 
dela autolimitación unilateral de la ley penal en el espacio sometido a la jurisdicción propia. 
Principio real o de defensa: un delito cometido fuera de la jurisdicción argentina puede quedar sometido a 
la ley penal argentina cuando sus efectos deban producirse en Argentina, he aquí un conflicto de leyes 
penales: 
 La ley del país de comisión del delito; 
 La ley de donde deban producirse sus efectos. 
No debe tenerse en cuenta si son bienes argentinos o de sus nacionales, sino que debe tratarse de efectos 
que lesionen un interés institucional argentino como por ejemplo falsificación de monedas. Se trata de los 
efectos que necesariamente deben producirse en el país. 
 
La jurisdicción internacional argentina funciona como fundamento de la aplicabilidad del derecho penal 
argentino. Esta segunda hipótesis contemplada en la parte segunda del inc. 1 del Código Procesal se refiere 
V. DERECHO INTERNACIONAL PENAL 
 
ÁMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL 
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a casos en los cuales la Argentina ejerce jurisdicción sobre lugares que, no obstante, no forman parte de su 
territorio nacional. 
 
Ley nacional del acusado: cuando se deniega la extradición de nacionales por delitos presuntamente 
cometidos en el exterior habrá de juzgarlos ante los tribunales del país. Este criterio de conexión con el 
derecho penal argentino por razones de la nacionalidad del procesado no solo afecta el sistema de 
solidaridad entre las naciones y su enjuiciamiento, y a una jurisdicción exorbitante y débil que, al denegar la 
entrega del nacional, torna dificultosa la investigación de un hecho cometido en el extranjero. El foro de 
nacionalidad puede convertirse así en un injustificable foro de refugio. 
Esta Ley fue derogada por la Ley 24.767 de 1996 
 
“Ley de Cooperación Internacional en materia penal” 
Este criterio con el Derecho Penal Argentino por razones de nacionalidad del procesado: 
 Afecta el sistema de solidaridad entre naciones. 
 Y conduce a una desvinculación del delito y su enjuiciamiento. 
 Y una jurisdicción exorbitante y débil. 
Que al denegar la entrega del Nacional: Torna dificultosa la investigación de un hecho cometido en el 
extranjero. 
El Foro de la Nacionalidad: puede convertirse así: “en un injustificable FORO DE REFUGIO” 
 
Delitos Iuris Gentium: los delitos contra la humanidad, pueden considerarse delitos convencionalmente 
uniformes, en decir, común a todas las naciones. Son delitos contra el derecho de gentes según el art. 118 
de la CN. La norma penal material uniforme puede aplicarse por un tribunal supranacional o por un tribunal 
nacional. Cualquier jurisdicción puede condenar el delito. Estas normas materiales uniformes de derecho 
penal generalmente son objeto de una convención internacional. 
 
En tiempo de Paz o de Guerra es un Derecho Internacional.- 
Los delitos contra la humanidad pueden considerarse como: 
 Delitos comunes a todas las Naciones. 
 Son delitos contra el derecho de Gentes según el art. 118 CN. 
 El artículo 118, establece que cuando un delito fuera cometido “Fuera de los límites de la Nación” 
contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una Ley Especial el lugar donde haya 
que seguirse el juicio. 
 
La norma penal sustancial uniforme puede aplicarse por tribunal nacional o supranacional, cualquier 
jurisdicción puede condenar el delito. 
Estas normas materiales uniformes generalmente son objeto de una Convención Internacional por ejemplo 
La Convención sobre Genocidio de 1948 o la Convención sobre la Tortura donde sus normas deben ser 
sometidas al principio de jurisdicción universal y forzosa y no solo respecto de delitos cometidos después de 
su entrada en vigencia sino también de aquellos delitos continuos que iniciaron antes pero que continúan. 
 
 
 
 
Es el derecho de toda persona física de solicitar protección o refugio en una embajada o territorio 
extranjero cuando es perseguido por motivos: Políticos; religiosos; ideológicos o raciales. 
En ella se establece que el asilo es un derecho del Estado, que todos los Estados tienen derecho a admitir en 
su territorio a las personas que juzguen convenientes y que el asilado dentro del territorio del Estado, se 
asimila totalmente a los propios nacionales, por ello goza de toda protección para no ser entregado sino por 
medio de la extradición. (Convención de Caracas, integra el Derecho Interno) 
 
En base a este instituto se han elaborado dos doctrinas: 
 Concepción Amplia: ve al Asilo como un derecho del hombre de buscar protección cuando se pone 
en riesgo su vida, su libertad, su integridad física, o la de su familia. 
EL ASILO 
 Fabián Alejandro Serrano - Miguel Funes Tymkiw - Sebastián Chamorro 
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Unidad 5 
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
 Concepción Restringida: considera al Asilo como facultad o derecho de la embajada y delegaciones 
de socorrer en su territorio a una persona perseguida por delitos políticos cuando esta persecución 
es real, efectiva y actual. 
 
Clases de Asilo: 
 Asilo Diplomático: es el que concede las embajadas o delegaciones de los Estados extranjeros. 
Asilado allí el individuo, el jefe de la delegación está obligado a informar a su superior de esa 
circunstancia y a otorgarle al asilado la facultad de salir del país, garantizándole el salvoconducto. 
El Asilo diplomático solo procede en las embajadas y no en los consulados. 
El asilo cesa cuando es denegado, con la entrega del delincuente al Estado que lo pretenda; con la 
salida del individuo de la Embajada; cuando el asilado no cumple con las condiciones bajo las 
cuales se le concedió el asilo o cuando comete un nuevo delito. 
 Asilo Territorial: es el que se concede a un individuo dentro del territorio de un Estado 
determinado. El individuo sale del Estado de donde es perseguido y se introduce en el territorio de 
otro Estado, solicitando protección. 
El asilo cesa por medio de la extradición y entrega, ya que ninguna persona puede ser traída o 
sacada del territorio de otro Estado, sino por medio de las normas de la extradición. 
 
 
 
Es el acto por el cual un Estado entrega a una persona acusada o condenada de un crimen o delito al Estado 
que tiene el derecho de juzgarla o castigarla. 
Consiste en el auxilio judicial internacional que se prestan los diversos Estados, por el cual se solicita la 
entrega de un presunto delincuente para: 
 Someterlo a un proceso penal o 
 En el caso de que ya esté condenado para someterlo al cumplimiento de la pena impuesta. 
Tiene por fin el juzgamiento y si correspondiere, se le aplica el castigo de los delincuentes comunes. 
 
Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 establece que, los hechos que autorizan la 
entrega del reo, son: 1. Respecto a los presuntos delincuentes, las infracciones que según la ley penal de la 
Nación requirente se hallen sujetas a una pena privativa de la libertad que no sea menor de dos años, u otra 
equivalente; 2. Respecto de los sentenciados, las que sean castigadas con un año de la misma pena como 
mínimum. Asimismo, establece que no serán susceptibles de extradición los reos de los siguientes delitos: El 
duelo; El adulterio; Las injurias y calumnias; Los delitos contra los cultos. Los reos de delitos comunes 
conexos con cualquiera de los anteriormente enumerados, están sujetos a extradición. 
 
Clases de extradición: 
Se encuentran enunciadas en la Ley Nº 24.767 sobre Ley de Cooperación Internacionalen Materia Penal, a 
saber: 
 Pasiva: proceso jurisdiccional a través del cual se sustancia la petición que hace un Estado a la 
República Argentina para que una persona le sea entregada privada de su libertad con el objeto de 
ser sometida a proceso para cumplir una pena privativa de la libertad ya impuesta por autoridades 
jurisdiccionales extranjeras. Estado Extranjero solicita a Argentina. 
 En tránsito: cuando en cumplimiento de una extradición concedida por otro país, la persona 
extraditada deba transitar por el territorio argentino. Si el medio de transporte empleado fuere el 
aéreo, la autorización será necesaria solamente cuando tuviere alguna escala prevista en el 
territorio argentino. 
 Activa: es el proceso fundamentalmente jurisdiccional a través del cual se sustancia la petición que 
hace la República Argentina a otro Estado para que una persona le sea entregada privada de su 
libertad con el objeto de ser sometida a proceso para cumplir una pena privativa de la libertad ya 
impuesta por autoridades jurisdiccionales argentinas. Argentina solicita a Estado extranjero. 
 
Procedencia de la Norma Argentina 
El procedimiento establecido en la ley argentina comprende tres etapas: 
a. El trámite administrativo. 
LA EXTRADICIÓN 
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Unidad 5 
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
 
b. El trámite judicial. 
c. La decisión final 
El trámite administrativo es reservado, tiene lugar ante la cancillería que dictaminara sobre cuestiones de 
índole práctica de relaciones entre los Estados (reciprocidad) y cuestiones formales de pedido. Si la 
cancillería determina que corresponde denegar el pedido, el Poder Ejecutivo debe decidir si dará o no curso 
a la extradición. Si la cancillería decide dar curso a la extradición se abre el trámite judicial por la 
intervención del Ministerio Publico Fiscal que representara el interés por la extradición y habrá una parte 
que requiere la extradición y otra que se opone a ella. Cuando la justicia declare procedente la extradición, 
la decisión final estará a cargo del Poder Ejecutivo. 
 
Procedimiento convencional 
Contempla la etapa administrativa a través de agentes diplomáticos o consulares, la etapa judicial, y la 
etapa final de intervención del Poder Ejecutivo. El acusado podrá oponerse a la extradición dentro de los 3 
días perentorios contados desde el siguiente de la notificación alegando: 
 Que no es la persona reclamada. 
 Defectos de forma de los documentos presentados. 
 La improcedencia del pedido de extradición. 
De resultar necesario se abrirá el incidente a prueba de los hechos invocados. Establece el procedimiento 
de entrega del reo si el traslado debe efectuarse por vía terrestre o marítima fluvial. Si fuese necesario 
atravesar el territorio de un Estado intermedio, el transito será autorizado por este sin otro requisito que el 
de la exhibición por vía diplomática del testimonio en forma de decreto de extradición expedido por el 
gobierno que la otorgó.