BOLILLA IV PRIVADO

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
BOLILLA IV 
LA NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 
NORMA – CONCEPTO 
La norma general son preceptos obligatorios que regulan la conducta humana imperativamente, generales, abstractas, 
fijadas por autoridad estatal, con la finalidad del bien común o beneficio para la colectividad. 
 
A. ESTRUCTURA, CLASIFICACIÓN. PUNTO DE CONEXIÓN: CONCEPTO, CLASES, CARÁCTER, ASPECTO TEMPORAL. 
En general toda norma jurídica contiene una hipótesis y una consecuencia. 
La hipótesis (supuesto jco. o tipo legal) + Disposición o consecuencia jurídica 
• La hipótesis es el conjunto de condiciones cuya realización debe originar una consecuencia determinada 
• La disposición o consecuencia jurídica es el efecto del cumplimiento de las condiciones hipotéticamente previstas. 
 
ESTRUCTURA DE LA NORMA DE DIPRIVADO 
La norma del DIPrivado, también llamada norma de colisión, o norma indirecta porque en general no regula 
directamente la relación jurídica compleja (relación que contiene uno o más elementos extraños al derecho local) sino 
que reclama la aplicación de un derecho extranjero, es decir nos señala el ordenamiento que debe regir dicha relación, 
conforme a su naturaleza. Ese ordenamiento puede ser uno o más ya que la relación puede contener varios elementos 
extraños al derecho local. 
 
Estructura 
Hipótesis legal (donde encontramos la característica positiva en el tipo legal: calificación, cuestión previa) + Punto de 
conexión (en donde encontramos la característica positiva en la consecuencia jurídica que es el reenvío y aplicación del 
derecho extranjero)+ Solución (fraude a la ley que es la característica negativa en el tipo legal y el orden público que es 
la característica negativa en la consecuencia) 
Las características positivas tienden a la aplicación del derecho extranjero, en cambio las negativas niegan la aplicación 
del derecho extranjero y se aplica el derecho local. 
 
CLASIFICACION (según Orchansky) 
1. Por su procedencia 
a. Internas (ordenamiento jurídico interno, voluntad de un E) 
b. Internacionales o convencionales (surgen de un Tratado, por la voluntad concurrente de dos o más E) 
2. Por su consecuencia jurídica 
a. De importación: remite a un derecho privado extranjero 
b. De exportación: declara aplicable el D° propio a un caso con elemento extranjero 
3. Por sus puntos de conexión 
a. Simples (un solo punto de conexión) 
b. Complejos: pudiendo ser subsidiarios es decir cada punto desempeña su función cuando fracasa el anterior 
o alternativos en los que todos son de igual jerarquía. 
 
Clasificación según Goldsmidt en atención al tipo legal y a las consecuencias jurídicas 
De acuerdo al tipo legal: 
1. Norma que abarca un efecto jurídico : por ejemplo relaciones personales de los cónyuges: ley del domicilio 
matrimonial) 
2. Normas que abarca las condiciones de un efecto jurídico: la capacidad a la ley del domicilio 
 
2 
3. Norma que abarca el efecto y condiciones: como las que somete la obligación delictual a la ley del lugar donde el 
delito fue cometido 
 
De acuerdo a la consecuencia jurídica 
1. Normas ciertas o problemáticas: las ciertas no contiene ningún elemento extranjero y nos indica aplicable el 
derecho local, la problemática si contiene elemento extranjero y la aplicación del derecho extranjero 
2. Normas de importación y exportación: las primeras ordenan la aplicación del derecho extranjero y las segundas el 
derecho local 
3. Normas completas o incompletas: completas cuando contemplan en el tipo legal un sector social hipotético y señala 
la consecuencia jurídica mediante los puntos de conexión el derecho aplicable y las incompletas es cuando se limita 
a señalar el ámbito de aplicación del derecho propio sin determinar el régimen de la relación en los casos que 
escapan a la regulación de la lex fori (por ejemplo en el Código Francés artículo 3: regula la capacidad de los 
franceses, pero no la capacidad de los extranjeros en Francia) 
4. Normas recíprocas: son intermedias entre las directas e indirectas, más cerca de la última sobre todo la de 
importación, porque siempre se relaciona con el derecho extranjero (por ejemplo la que establece que un actor 
extranjero debe depositar fianza, si un actor argentino ante un tribunal de la nación demandante estuviese 
sometido a análoga condición, reciprocidad) 
 
PUNTO DE CONEXIÓN: CONCEPTO 
El punto de conexión son los medios técnicos de que se vale la norma indirecta para indicar cuál es el ordenamiento 
jurídico del que habrá de desprenderse la solución a la situación descrita en el tipo legal. Son punto de conexión: el 
domicilio, la nacionalidad, el lugar de celebración, el lugar de situación, el lugar de perpetración, el lugar de ejecución, el 
lugar donde se lleva a cabo el proceso, etc. 
 
CLASES 
Savigny elaboró una enumeración de posibles puntos de conexión, cuando enumera las relaciones de hecho que pueden 
servir para determinar el asiento jurídico: 
1. Domicilio de las personas 
2. Lugar de situación de una cosa 
3. Lugar de celebración de un acto jurídico 
4. Lugar del tribunal llamado a conocer en una determinada relación jca. 
Goldschimidt clasificó los posibles puntos de conexión sobre la base de la distinción entre: sujeto, objeto y acción 
Objeto de referencia 
A-Hombres: 
1. Nacionalidad: para regir el estado y capacidad, derecho de familia y sucesiones 
2. Domicilio, distinguiendo el domicilio real, el administrativo y el legal. La teroía dominante califica el domicilio de 
acuerdo a la lex civilis fori 
3. Residencia como punto de conexión subsidiario para los supuestos de apatridia (Francia, Italia) 
B-OBJETOS: 
1. Ley de situación de las cosas (lex rei sitae (art. 10 del CC) 
2. Ley del pabellón (cuando se trata de buques o aeronaves) 
3. Ley del lugar de partida o destino de las mercaderías (para las cosas en tránsito) 
C-ACCIÓN O SUCESOS (materia de contratos) 
1. Lugar de celebración 
2. Lugar de ejecución 
 
3 
3. Autonomía de las partes manifestada en forma expresa o tácita eligiendo la ley aplicable o determinada 
presuntivamente como interpretación de la voluntad pasiva. 
 
CARÁCTER 
En cuanto al carácter de la conexión en el caso de conexión acumulativa propugna la aplicación de varios derechos a una 
sola cuestión, dicha conexión puede: 
Igual: los diferentes derechos aplicables dan una solución independiente, por lo que sólo el acuerdo entre ellos permite 
llegar a una solución positiva (art. 1214: si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en 
varios lugares o por medio de agentes o por correspondencia, sus efectos, no habiendo lugar designado para su 
cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes por las leyes de su domicilio) 
Desigual: se aplica en principio un solo derecho a la cuestión, pero completado por otro que funciona como mínimo o 
como máximo. Por ejemplo el artículo 15 de la ley 11723 hace funcionar para proteger el derecho de autores extranjeros, 
el plazo acordado por las leyes del país donde se hubiera publicado la obra, pero si tales leyes acordaron una protección 
mayor a la otorgada por nuestra ley, regirán los plazos de ésta, en carácter de plazo máximo. 
 
La norma indirecta puede tener uno o más puntos de conexión, las simples tienen uno solo, lo que lleva a la aplicación 
de una norma (art. 10 inmuebles lex rei sitae exclusivamente y 12 formas y solemnidades de los contratos e instrumentos 
públicos se rige por la ley donde se otorgó) 
Cuando posee más de un punto de conexión, pueden ser 
No Acumulativos: 
1. Alternativos: la norma indirecta da la facultad de elegir entre dos o más leyes por ejemplo 3638 (forma del 
testamento del que se halle fuera del país) 
2. Subsidiarios: la norma designa un punto de conexión con carácter subsidiario por ejemplo art. 162: ley del 
domicilio efectivo o en caso de duda o desconocimiento la última residencia 
Acumulativos:Cuando se aplica un solo derecho que puede ser completado o disminuido por otro, se trata de una 
conexión acumulativa desigual: Por ejemplo el artículo 23 y 29 del TM de Derecho Civil: La adopción se rige por la ley del 
domicilio de las partes en cuanto sean concordantes, con tal que el acto conste en instrumento público. 
La hipoteca legal que las leyes acuerden a los incapaces sólo tendrá efecto cuando la ley del E en el cual se ejerza el 
cargo de tutor concuerde con la del lugar en donde están situados los bienes afectados a la hipoteca. 
 
ASPECTO TEMPORAL 
La determinación temporal de los puntos de conexión para su adecuada precisión (las personas pueden cambiar de 
nacionalidad, de domicilio, la situación de las cosas pueden variar) 
En ausencia de normas legales expresas la doctrina elabora esa determinación temporal mediante el análisis 
particularizado de cada norma en colisión 
Ejemplos en nuestro CC: 
3611: La ley del actual domicilio del testador, al tiempo de hacer su testamento, es la que decide de su capacidad para 
testar 
3612: El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador 
al tiempo de su muerte. 
 
B. CALIFICACIÓN: CONCEPTO, PROBLEMA. SOLUCIONES: KHAN, BARTÍN (lex civilis fori), DESPAGNET (lex civilis 
causac), Rabel (teoría autárquica), combinación lex civilis fori y causae, teoría de la adaptación. Legislación . 
Jurisprudencia. 
 
 
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CONCEPTO: PROBLEMA 
Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de categorías 
perteneciente a un ordenamiento jurídico. 
Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado, y 
porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propio. 
Es la operación intelectual que tiende a definir los términos contenidos en la hipótesis legal y el derecho más idóneo, es 
decir el que tenga mayor dominio sobre la relación jurídica privada internacional. 
Ejemplo: tres sistemas de DI Privado nacionales coinciden en someter la materia sucesoria al derecho del último 
domicilio del causante, el régimen matrimonial a la ley del primer domicilio conyugal, y los efectos del matrimonio a la 
ley del domicilio actual. 
Si una viuda reclama una parte de los bienes de su difunto esposo, esta pretensión puede ser calificada como atinente al 
derecho sucesorio; o de naturaleza patrimonial, relativa a la comunidad legal de bienes en el matrimonio o ser 
considerada un efecto del matrimonio. Cada una de las calificaciones propuestas se encuadra en distintas normas 
indirectas, y los resultados a que conduce cada una de ellas pueden ser muy diversas. 
El problema de las calificaciones consiste en la búsqueda del ordenamiento jurídico que nos indicará el alcance de los 
términos de la norma indirecta o el método que debemos seguir para encuadrar conceptualmente una situación. Nos 
indica cómo proceder si el mismo fenómeno es considerado de diferente manera por distintos derechos. 
En el problema de las calificaciones no se trata de saber qué derecho es aplicable al caso controvertido, sino saber 
qué derecho es competente para interpretar la norma indirecta. 
 
SOLUCIONES 
Soluciones propuestas para resolver el problema de las calificaciones: 
1. Calificaciones según la lex fori: 
Los partidarios de la calificación según la lex fori utilizan los argumentos de Bartin y afirman que la relación jurídica 
privada debe ser calificada de acuerdo al cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico del Estado al cual pertenece 
el juez que entiende en la causa. 
Los argumentos esgrimidos son de dos clases, jurídicos y prácticos: los primeros se fundan en la soberanía y en la 
autolimitación de la voluntad del Estado. Cada Estado acuerda vigencia virtual a las leyes extranjeras, por lo tanto es 
natural que sea el propio estado quien determine el alcance de su gracia. 
El argumento práctico reside en la imposibilidad natural de proceder de otro modo, puesto que si se pretendiere 
calificar de acuerdo a lax causae se caería en un círculo vicioso. La calificación es una operación previa y de ella depende 
la elección de la norma indirecta, que a su vez designa lex causae. Por necesidad logien, la relación debe ser calificada en 
una categoría del sistema jurídico nacional, o sea, en una categoría perteneciente a lex fori. Este sistema admite dos 
excepciones en que debe calificarse según la lex causae: cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble 
de un bien, la ley del situs es soberana; esta primera excepción se justifica por las exigencias de la seguridad en las 
transacciones relativa a los bienes. La segunda excepción admitida concierne al dominio de la autonomía de la voluntad: 
la calificación de una relación de derecho contractual debe ser hecha de conformidad a la ley elegida por las partes. 
2. Calificación según la lex causae: 
Despagnet objetó a Bartin, quien al despojar a la ley extranjera de las calificciones que le son propias, priva de todo 
efecto la designación de esa ley. Cuando el legislador determina la naturaleza jurídica de las relaciones de derecho que 
le están sometidas, ejerce una función esencial, sustituir los caracteres propios de una relación constituida por una ley 
extranjera por la naturaleza jurídica de una relación similar tomada de la lex fori, reduce a la nada la aplicación efectiva 
de la ley extranjera. Pero Despagnet sostiene que la aplicación de las calificaciones de lex causae supone la designación 
previa de esta ley. 
3. Soluciones autárquicas: 
 
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Tanto la teoría que recomienda calificar según la lex fori, como la que contiene la calificación a la lex causae tienen el 
inconveniente de “nacionalizar” la relación extranacional, porque la ubican a ésta en el cuadro de categorías de un 
derecho nacional (el propio, o el extranjero). Nacionalizar la relación jurídico privada internacional supone, en primer 
lugar, forzar su auténtico contenido hasta adaptarlo a un molde nacional. Esta adaptación es, desde todo punto de vista, 
perjudicial, especialmente cuando el cuadro nacional carece, por ignorar una institución, de categoría apropiada para la 
relación. Y nacionalizar la relación supone, en segundo lugar, que cada estado la nacionalizará a su modo, de manera tal 
que si una misma relación por vicisitudes de su vida, es llevada a ls estrados judiciales en varios países, será aquí una 
cosa y allí otra, según las calificaciones que deba padecer. 
Estas razones indujeron a varios autores a intentar un nuevo sistema: el de la calificación autónoma o doctrinas 
autárquicas. Robel sostiene que la calificación tiene por objeto los hechos designados en el tipo legal de la norma 
indirecta, y calificar consiste en verificar si estos hechos están contenidas en unas categorías abstractas determinada 
mediante el auxilio del método comparativo. 
Los conceptos de DI Privado son autónomos es decir independientes del derecho interno. 
Robel renuncia a calificar la relación jurídica privada internacional según el cuadro de categorías estrictamente nacional 
rechazada por consiguiente las soluciones analógicas que acuden a la lex fori o a la lex causae. Propone en cambio un 
cuadro de categorías extra ordinem, abstracto, que no pertenece a sistema jurídico alguno. Estas categorías universales 
en que confía son obras de la comparación metódica de todas las legislaciones del mundo. 
Quintín Alfonsín sostiene que las normas de Derecho Privado Internacional son supranacionales, por lo cual, para 
calificar una relación jurídica privada internacional hay que atenerse exclusivamente al cuadro de categorías del sistema 
jurídico supranacional. Estima que solo cabe discutir si las normas de DI Privado son nacionales o supranacionales, en el 
primer caso, la calificación corresponde, por razón de sistemática al sistema juicio nacional,y en el segundo caso, 
corresponde por igual razón al sistema que las normas supranacionales de DI Privado constituyen. 
 
KHAN: denominó “conflicto latente” o conflicto de leyes implícitas a los conflictos de calificaciones y consideró que se 
organizaban en las divergencias entre los Estados acerca de la naturaleza de las relaciones jurídicas. Al igual que Bartin 
sostuvo que aunque los Estados unificarán sus normas de colisión y atribuyeran a los conceptos contenidos en los 
puntos de conexión un valor internacional, subsistiría un tercer tipo de conflicto resultante de la divergencia de los 
derechos privados internos. 
Los conflictos de calificaciones deben ser resueltos mediante la investigación de instituciones extranjeras semejante a 
una institución determinada de la lex fori. 
Dice que la aplicación de la norma de DI Privado da lugar a tres tipos de conflictos: 
1. Explícitos: De normas indirectas de los distintos ordenamientos 
2. Puntos de conexión: distintas concepciones sobre los puntos de conexión 
3. Implícitos: De derecho privado internacional, en este tipo de conflicto se plantea el problema de las calificaciones 
Los principios rectores para la solución del conflicto de calificación son: 
• Distinción entre elección y aplicación de las reglas de conflicto: una vez elegida la ley extranjera aplicable, el juez 
dará a los conceptos utilizados el sentido que ellos reciben en el país extranjero 
• Distinción entre reglas de DI Privado y las reglas de derecho material 
• La lex fori es la que decide 
 
BARTIN (LEX CIVILES FORI): Según Bartin la calificación es la determinación de la naturaleza jurídica, de la pretensión y 
constituye una operación previa a la elección de la ley aplicable a dicha pretensión. La solución que propone es calificar 
de acuerdo a la lex fori. La aplicación de una ley extranjera para resolver el conflicto de calificaciones constituye un 
atentado a la soberanía del estado que la admite. Corresponde a cada estado limitar la aplicación de las leyes 
 
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extranjeras sobre su territorio, y la calificación previa a la designación de esa ley, debe ser efectuada conforme a las 
reglas en vigor en el Estado. 
Se debe solucionar por la lex fori, pero contempla dos excepciones: 
1. La ubicación de los bienes: sometidos a la ley del país donde se hallan 
2. La autonomía de la voluntad: si las partes están capacitadas para elegir la ley, pueden efectuar la calificación o 
señalar la ley bajo cuyos términos se califica 
Crítica: produce un divorcio entre el D° que define y el que reglamenta, es una contradicción aplicar una ley extranjera e 
interpretarla conforme al ordenamiento jurídico del juez que la aplica. 
 
DESPAGNET (LEX CIVILE CAUSAE): se debe calificar de acuerdo a la ley aplicable al caso (lex causae), si la norma 
indirecta sobre capacidad sostiene que ésta se rige por la ley del domicilio, será el derecho del domicilio el más idóneo 
para regirla y para definir qué se entiende por capacidad. 
Crítica: puede originar un desacuerdo entre el derecho aplicable al punto de conexión y la norma indirecta que indica el 
punto de conexión. 
 
RABEL (TEORÍA AUTÁRTICA): 
Teoría de la autarquía empírica: propugna un método comparativo de los distintos D° para encontrar la definición de los 
términos, mediante una calificación de tipo universal con la elaboración de conceptos jurídicos propios de DIPrivado 
Teoría de la autarquía apriorística: Procura un cuadro de calificaciones tipo, presididas por una jerarquización: dos 
categorías de calificaciones-tipo: 
• Personal: domina el estatuto de la persona (estado y capacidad, derecho de familia, de sucesión y donaciones) 
• Territorial: prevalece el estatuto territorial: lex fori, lex loci actus, lex rei sitae. 
Crítica: es una teoría puramente racional, a priori, divorciada de la realidad jurídica. 
 
COMBINACIÓN LEX CIVILES FORI Y CAUSAE: es el criterio predominante en la doctrina, se distinguen dos etapas: 
1. Interpretación de los puntos de conexión: definido por la lex fori, es decir de acuerdo a los conceptos propios del 
sistema jurídico del tribunal. 
2. Definición de los términos contenidos en el tipo legal: se interpretan de acuerdo al derecho de aquel país al que los 
puntos de conexión hacen referencia. Por ejemplo capacidad por la ley del domicilio. 
 
TEORIA DE LA ADAPTACION 
En la solución del problema de calificación el juez debe adaptar el derecho local y el derecho extranjero, coordinando y 
combinando los ordenamientos a fin de permitir que de una pluralidad de sistemas, mediante su cooperación se puedan 
obtener soluciones de inspiración universal. 
 
LEGISLACIÓN 
En la Convención de 1979 (CIDIP II) celebrada en Montevideo receptó la teoría de la adaptación: “Las diversas leyes que 
puedan ser competentes para regular los distintos aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas 
armónicamente, procurando realizar los fines perseguidos por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades 
causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el 
caso concreto. 
El Código de Bustamante (Tratado de la Habana de 1928 sin éxito porque EEUU se retiró, algunos países no ratificaron, 
otros prefirieron regirse por los TM como Argentina y algunos ratificaron con muchas reservas) sobre las calificaciones 
establece: En todos los casos no previstos por este código, cada uno de los Estados ratificantes aplicará su propia 
 
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calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionadas en el 
artículo 3. 
Los grupos son: personales o de orden público interno, territoriales o de orden público internacional y voluntarias o de 
orden privado. 
Los TM no solucionan específicamente el problema de la calificación, pero da algunas calificaciones como por ejemplo el 
TM 1940 que define el domicilio del padre, tutor, curador, incapaz o el lugar del cumplimiento contractual. 
En la legislación Argentina el artículo 10 del CC hace regir lo relativo a la calidad de los bienes raíces situados en al 
Argentina por las leyes del país: la calificación de bien como mueble o inmueble está regida por la ley de situación. 
La nota del art. 1211: es un ejemplo de calificación con respecto al concepto de instrumento público, que debe ser 
regido por la ley de lugar de su otorgamiento. 
Pueden traer controversias las calificaciones en los supuestos de capacidad, incapacidad, derechos personales y 
patrimoniales derivados del matrimonio y otros. 
 
JURISPRUDENCIA 
VIDUA MALTESA- Antón c/Bartolo 
Un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta. Luego se traslada a Argelia (dominio de Francia) donde el marido 
adquirió inmuebles y en donde fallece en 1889. La viuda exigió el usufructo de una cuarta parte del cónyuge pobre 
basándose en el Código de Rohan (lex causae) que era la imperante en Malta (lugar de celebración del matrimonio). 
Según el DIP francés el régimen matrimonial se regía por la ley anglomaltesa. Pero la sucesión los inmuebles situados en 
Argelia se regían por la ley francesa. Se plantea si la institución de la cuarta parte del cónyuge pobre pertenece al 
régimen matrimonial de bienes o si es una institución de derecho sucesorio. En el primer caso se aplicaría la ley de 
Malta, y en el segundo supuesto, se aplicaría la ley francesa. Francia desconocía el derecho pretendido por la viuda ya 
que el derecho sucesorio del cónyuge supérstite en concurrencia con herederos data de 1893, fecha a partir de la cual le 
reconoce una parte determinada en usufructo. 
La institución a calificar estaba reglamentada por el Código de Rohan en el capítulo de las disposiciones sobre el 
matrimonio, en tanto que el Derecho francés la considera parte integrante del Derecho sucesorio. La Corte de Apelación 
de Argelia definió la institución como perteneciente al régimen del matrimonio (segúnla ley maltesa) es decir aplicó la 
lex causae. 
TESTAMENTO OLÓGRAFO HOLANDÉS 
El artículo 994 del CC Holandés dispone que un súbdito holandés no puede otorgar testamento ológrafo, ni en Holanda 
ni en el extranjero, debe hacerlo por acto auténtico observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el 
acto. Se plantea si esta disposición pertenece al régimen de la capacidad o al régimen de la forma. Se planteó el caso de 
un holandés que otorgó testamento ológrafo en Francia, si la olografía es un problema de forma, el testamento es 
válido, si se contempla como un problema de capacidad el testamento es nulo ya que Holanda prohíbe a los holandeses 
otorgar testamento ológrafo dentro y fuera de Holanda. Francia califica la olografía como un problema de formas, 
Holanda como de capacidad, lo cual parece erróneo. Se aplicó la lex fori. 
 
CASO LETRAS DE TENNESSEE 
Con motivo de unas letras libradas en Tennessee se deduce acción ante los tribunales alemanes. El juez aplica el 
Derecho de Tennessee al derecho material cambiario y el Derecho procesal alemán a las cuestiones procesales. Opuesta 
la prescripción de las letras plantea el problema de calificar dicha prescripción como perteneciente al derecho material 
(según la concepción alemana) o al derecho procesal (concepción anglosajona). 
Se hizo la calificación según la lex causae, razón por la cual no se aplicaron las reglas americanas sobre prescripción ya 
que son actos procesales según la concepción angloamericana. Tampoco se aplicó el derecho alemán por ser normas 
 
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sustanciales, en consecuencia la sentencia declaró imprescriptible a las letras, resultado absurdo porque para ambos 
derechos eran prescriptibles. 
 
C. CUESTIÓN PREVIA: CONCEPTO, SOLUCIONES; TEORÍA DE LA JERARQUIZACIÓN, DE LA EQUIVALENCIA Y DE LA 
ADAPTACIÓN. LEGISLACIÓN. JURISPRUDENCIA. 
La cuestión previa es llamada también por la doctrina internacionalista “cuestión preliminar” o “cuestión incidental”. 
Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese motivo se denomina 
previas, preliminares o incidentales. La cuestión previa se presenta después dela determinación del derecho aplicable a 
la cuestión principal, si bien la decisión de la controversia principal depende de ella. (ORCHANSKY). 
Es el conflicto que se plantea cuando se presenta una controversia con dos problemas, uno de los cuales condiciona al 
otro. 
En una cuestión de DI Privado se pueden presentar relacionadas, cuestiones principales y previas o preliminares. Al 
tener que resolver una cuestión en una relación jurídica internacional para solucionar el problema principal, debemos 
resolver inicialmente la cuestión previa o preliminar. 
Por ejemplo: en un caso de sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge (cuestión principal) debe resolverse 
antes la validez del vínculo matrimonial (cuestión previa). 
 
JURISPRUDENCIA 
Caso de la dama Ponoucannamalle c/Nadimoutoupolle 
Este problema surge en 1931 con el famoso caso resuelto por la Corte de casación francesa en el caso de la dama 
Ponoucannamalle: Se trataba de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde habitaba. El jefe de 
familia era dueño de una gran fortuna con inmuebles situados en territorio francés (Cochinchina). Tenía varios hijos y 
uno adoptivo (según la ley de India); este hijo adoptivo fallece antes que su padre y deja un hijo legítimo. EL jefe de 
familia fallece y deja un testamento que deshereda a su nieto adoptivo. 
La madre Sra. Ponoucannamalle impugna el testamento en razón de la ley francesa, que llama a la sucesión en calidad 
de heredero legitimario del nieto adoptivo, por derecho de representación. 
Tres sentencias sucesivas de Saigón rechazan la impugnación, le rechazan la demanda sosteniendo: 
1. porque las reglas sobre transmisión sucesoria de inmuebles situados en Francia se vincula con el estatuto real y 
están regidos por la ley francesa. 
2. que si bien la adopción es válida según la ley de India, en este caso no lo es, pues el derecho francés prohíbe la 
adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales y disminuía la legítima de sus descendientes 
afectando el orden público francés. 
En este caso se resolvió la cuestión previa por la ley sustancial que regía la cuestión principal, desconociendo la validez 
de la adopción, siendo ésta válida en la legislación de la India. 
Aplicar discriminadamente la noción de orden público conlleva a soluciones erróneas en el ámbito internacional, 
dejándose de lado los principios de equidad y justicia. 
 
Caso Paola Grimaldi: El causante de nacionalidad y domicilio italiano, adopta en Italia a Paola conforme a la ley Italiana. 
Tenía nacionalidad y domicilio italianos y fallece el adoptante con último domicilio en Italia. Su única heredera es su hija 
adoptiva. Pero el causante deja en Argentina un inmueble y una Cuenta Corriente reclamada por el Estado. 
El juez de 1° instancia declara nula la adopción por ser contraria al orden público argentino, que en aquella época no la 
reconocía. La Cámara aplica a la adopción el derecho italiano, que considera válida y compatible con el orden público. 
Pero luego somete al mismo tribunal, la sucesión de los inmuebles argentinos al derecho argentino (Art. 10 del CC) que 
se basa en la soberanía territorial y le niega a la hija adoptiva, vocación sucesoria; regulando la Cuenta Corriente por el 
derecho italiano y por consiguiente, teniendo derecho a heredar, aquélla, la Cuenta Corriente. 
http://www.monografias.com/trabajos37/nacionalidad/nacionalidad.shtml
http://www.monografias.com/trabajos14/la-india/la-india.shtml
http://www.monografias.com/trabajos/ofertaydemanda/ofertaydemanda.shtml
http://www.monografias.com/trabajos11/adopca/adopca.shtml
http://www.monografias.com/trabajos4/reperc/reperc.shtml
 
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Este fallo se lo criticó ya que los efectos jurídicos de un acto no pueden ser reconocidos parcialmente. 
 
SOLUCIONES: TEORÍA DE LA JERARQUIZACIÓN 
• Teoría de la Jerarquización con imperio del DI Privado: la cuestión previa debe ser resuelta por las normas de 
conflicto del país cuyo derecho es competente para regir la cuestión principal 
• Teoría de la jerarquización con el imperio del derecho privado: la cuestión previa debe regirse por el mismo 
derecho material que rige la cuestión principal. 
 
TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA 
Según esta solución ambos problemas están en pie de igualdad y deben resolverse cada uno por su derecho propio, que 
es el derecho llamado por el DIPrivado del juez de la causa para resolver el caso en conflicto, es decir por la ley con la 
que su naturaleza tenga más conexión, desaparece lo condicionante y lo condicionado, lo principal y lo accesorio. 
Crítica: la solución de la cuestión incidental y la principal por dos ordenamientos materiales distintos puede dar lugar a 
soluciones incongruentes. 
 
TEORÍA DE LA ADAPTACIÓN 
Para solucionar los casos absolutamente internacionales es necesario acudir a los distintos métodos del DIPrivado: 
método indirecto, analógico y sintético judicial. Cada uno se va aplicar para remediar las deficiencias del anterior. Así el 
método indirecto nos indica donde buscamos la solución (funciona en los casos relativamente internacionales) pero 
cuando nos encontramos en casos que son absolutamente internacionales debemos recurrir al método analítico 
analógico, analítico porque descompone el caso en diferentes fragmentos aplicando a cada uno de ellos el derecho que 
estima acorde y legítimo, y analógico porque trasplanta el método de las categorías jurídicas del derecho civil al 
DIPrivado. 
El método sintético judicial va dirigido al juez quien con miras al caso concreto debe encontrar la solución adaptando e 
integrando en su sentencia. 
 
LEGISLACIÓN 
El Código de Bustamante y los TM carecen de una norma reguladora de la cuestión previa, sin embargo en algunas 
normas positivas de lostratados se aborda el problema de manera parcial e indirecta. Por ejemplo: los contratos 
accesorios se rigen por la ley de la obligación principal (art. 36 del T de Derecho Civil de 1889) 
La Convención de 1979 (CIDIP II) adopta la teoría de la adaptación: las diversas leyes que puedan ser competentes para 
regular los distintos aspectos de una misma relación jurídica serán aplicados armónicamente, procurando realizar los 
fines perseguidos por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, 
se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto” 
 
D. REENVÍO: CONCEPTO, CONDICIONES, CLASES. CRÍTICA. TESIS DE COORDINACIÓN. LEGISLACIÓN. 
JURISPRUDENCIA. 
 
CONCEPTO: 
El problema del reenvió se plantea cuando la ley de un Estado remite la solución del caso a una legislación extranjera 
y ésta a su vez la deriva hacia otra, que puede ser la del primero o la de un tercer Estado. 
Por ejemplo: un argentino de 17 años domiciliado en Francia vende un inmueble situado en su país de origen y se suscita 
luego una controversia acerca de la validez o nulidad de ese acto jurídico en razón de la incapacidad del vendedor. El 
tribunal francés de acuerdo con su disposición de DI Privado debe aplicar la ley argentina, la que contiene dos normas 
relacionadas con la capacidad: la norma de DIP artículo 7 y las reglas de derecho interno como el art. 128 que establece 
 
10 
la mayoría de edad a los 18 años. Si el juez francés toma la norma del 128 el acto lo declara nulo. Pero según el sistema 
del reenvío en vez de buscar en la legislación del país de origen la regla de derecho interno que da la solución, se toma la 
regla del DI Privado que remite nuevamente a la aplicación de la ley francesa por ser en este caso la ley del domicilio. En 
el código francés existen también dos leyes similares al art. 7 y 128, en cuyo caso si aplicara la regla del DIPrivado, la 
situación no tendría salido, entonces se buscan remedios y se corta la cadena, aplicando esta vez el derecho interno. 
Hay reenvío cuando el juez que entiende en la causa manda a aplicar otro derecho y a su vez, este otro derecho vuelve a 
mandar a aplicar el derecho del juez que entiende en la causa. 
SEGUNDO Ejemplo: Sucesión de causante argentino con último domicilio en España. El juez argentino parte de su DIPr y 
dice que rige el Derecho del último domicilio del causante –España- y el juez español dice que rige el Derecho de la 
nacionalidad del causante –Argentina- Corresponde determinar si la consecuencia jurídica indica como aplicable el 
derecho privado extranjero o si declara aplicable en primer lugar el DIPr extranjero y en segundo lugar un Derecho 
Privado cualquiera. 
 
TEORÍAS PARA SOLUCIONARLO: 
• De la Referencia Mínima El DIPr del Juez indica inmediatamente el Derecho privado aplicable. 
• De la Referencia Media El DIPr del Juez indica como aplicable en primer lugar el DIPr extranjero. Si éste 
considera aplicable su propio Derecho privado se aplica. Si en cambio el DIPr extranjero estima inaplicable el 
propio Derecho privado se lo abandona y se busca en otro DIPr un punto de conexión que resulte más 
apropiado. 
• De la Referencia Máxima El DIPr del Juez indica como aplicable el DIPr extranjero y luego el derecho que aquel 
indique. Pueser un nuevo DIPr o un Drecho privado. Pueden darse cuatro supuestos: 
1. Aceptación: El DIPr extranjero acepta ser aplicado por contener una norma de exportación. Ej: Una 
persona argentina que muere con último domicilio en España (DIPr Argentino – DIPr Español – Dº 
Privado español). El juez argentino acepta el caso y decide aplicar su propio derecho. 
2. Teoría del Uso Jurídico: El juez debe imputar la sentencia del juez extranjero que ese hubiese dictado. 
3. Devolución o Reenvío de primer grado: Se soluciona con la aceptación del juez argentino. Ej: Un 
argentino que muere con último domicilio en Roma (DIPr Argentino – DIPr Italiano – Dº Privado 
argentino) 
4. Envío o Reenvío en segundo grado: Se declara aplicable un tercer Derecho Privado. Ej: Un francés con 
último domicilio en España (DIPr Argentino – DIPr Español – DIPr Francés – Dº Privado francés) 
5. Doble Reenvío Circular: Ninguno de los derechos privados es invocado como aplicable por su 
correspondiente Derecho Internacional Privado. Ej: Un argentino con último domicilio en España. El 
DIPr argentino manda a aplicar la ley del último domicilio –España- el DIPr español manda a aplicar la 
ley de la nacionalidad –argentina- (DIPr argentino – DIPr español – DIPr argentino – DIPr español y así 
sucesivamente) 
 
CONDICIONES 
El reenvío se produce cuando la norma de conflicto del foro (país en el que se juzga el asunto) remite a un Derecho 
extranjero y la norma de conflicto de ese Derecho extranjero a su vez se remite ("reenvía") a otro. 
1. Existencia de sistemas nacionales de Derecho Internacional Privado: esta condición explica la aparición histórica 
del problema del reenvío recién cuando la codificación incorporó normas indirectas a los nuevos cuerpos 
legales. 
2. Teoría de la referencia máxima: la consecuencia jurídica de la norma indirecta que invierte en primer término 
remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, esta expresión debe entenderse en el sentido de que las 
reglas de conflictos extranjeros deben aplicarse antes que el derecho privado extranjero. No hay reenvío sin la 
 
11 
intervención de las normas de derecho privado extranjero y dichas normas no intervienen cuando la referencia 
es íntima es decir cuando solo se tienen en consideración las normas materiales extranjeras, su derecho civil y 
comercial. 
3. Los puntos de conexión empleados por las respectivas normas indirectas, (las del foro y las extranjeras) deben 
ser distintos; si coincidieran, el reenvío no se produciría. 
 
CLASES 
Se clasifican en dos tipos: 
1. De primer Grado o de retorno: Cuando la norma de conflicto del foro remite al derecho extranjero y la norma 
de conflicto de ese derecho extranjero vuelve a remitir al derecho del foro (es decir ida-vuelta) 
2. De segundo grado: Cuando la norma de conflicto del foro remite al derecho extranjero y la norma de conflicto 
de ese derecho extranjero remite a otra de otro derecho extranjero diferente de los dos anteriores. 
 
CRITICA 
No hay que ser más exigente que la ley extranjera misma: Rechazar el reenvío significaría que la ley nacional pretende 
imponer la aplicación de la ley extranjera cuando ésta no quiere hacerlo. 
La legislación extranjera forma un todo indivisible: se debe analizar la totalidad del derecho 
Con el sistema del reenvío se amplía la esfera de aplicación del derecho nacional: pero en realidad no es así, aplicar la 
ley francesa porque la ley extranjera lo ordena es contrario al principio de ampliar la ley francesa, que informa la 
solución (ejemplo en el caso Forgo) 
En la legislación comparada el reenvío ha sido aceptado pero limitadamente a situaciones referidas al estatuto personal 
y al caso en que por medio del reenvío se llegue a una aplicación de la ley interna del juez que conoce en el litigio. 
El sistema del reenvío se funda en razones utilitarias, circunstanciales y no en razones jurídicas (crítica del Vico) 
 
TESIS DE COORDINACIÓN 
Cuando el legislador dicta sus reglas de DIPrivado previó de modo implícito una coordinación eventual de sus reglas de 
conflicto con las reglas de conflicto extranjera, si esa coordinación permite lograr en la práctica un resultado eficaz y 
correcto, si con ello se suprime o se atenúa un conflicto de leyes. Esta tesis supone una coordinación posible y deseable 
de las reglas de DIPrivado en concurrencia, aceptando el reenvío si esta coordinación contribuye a eliminar o atenuar el 
conflicto y da mayor seguridad y estabilidad a las relaciones jurídicas privadas internacionales. Pero cuando el contenido 
de estas reglas hace imposibleesa solución, debe volverse a lo que resta del principio o sea a la aplicación de la ley 
interna extranjera designada por la regla de conflicto de la lex fori poniendo fin en la sucesión indefinida de reenvíos. 
 
LEGISLACIÓN ARGENTINA 
El CC no se pronunció de modo expreso al reenvío, se presta a interpretaciones dispares. Por ejemplo el artículo 3283 
elimina el reenvío cuando hace regir el derecho de sucesión al patrimonio del difunto por el derecho local del domicilio 
que el causante tenía a su muerte sean nacionales o extranjeros. (Aunque para algunos es discutible) 
 
JURISPRUDENCIA-Caso Forgo 
 
Forgo nació en Baviera como hijo extramatrimonial, luego trasladó su domicilio con su madre a Francia. Muere la madre 
de Forgo y tiempo después muere él, sin testar y sin dejar descendencia De este modo tenía domicilio de hecho en 
Francia y domicilio de derecho en Baviera. Iniciada la sucesión en Francia se presentan los colaterales de la madre de 
Forgo alegando Derecho bávaro y el fisco francés alegando Derecho francés, según el cual los colaterales de padres de 
hijos extramatrimoniales no tienen derecho sucesorio. 
 
12 
El problema: Los jueces partieron del DIPr francés el cual dice que la sucesión se rige por la ley del último domicilio de 
derecho –Baviera- y el derecho bávaro dice que la sucesión se rige por el derecho del último domicilio de hecho –
Francia- por lo que se reenvía el caso al derecho francés. Durante mucho tiempo este caso no tuvo solución ya que se 
dio lo que se conoce como “ping pong internacional” hasta que un momento los jueces decidieron aceptar el caso y 
aplicar su propio derecho, por lo que heredó el fisco francés. 
Forgo era un bávaro que a los 5 años de edad fue llevado a Francia, donde murió a los 68 años. Era hijo natural, soltero y 
sin descendientes y dejó al morir un patrimonio compuesto por bienes muebles, no tenía domicilio legal en Francia. 
• Si se aplicaba la ley Bávara la herencia pasaba a sus colaterales naturales que la reclamaban 
• Si se aplicaba la ley francesa se debía declarar vacante 
El fisco francés sostuvo que se debía aplicar la norma de DIPrivado de la ley bávara que remitía a la legislación francesa. 
Esta tesis fue admitida por la Corte de Casación y en consecuencia la herencia se declaró vacante (en materia sucesoria 
el CC Francés: la capacidad por la ley de la nacionalidad) 
La ley Bávara remite al domicilio de hecho y la ley de Francia remite al domicilio legal. 
 
LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO 
Qué tratamiento corresponde dar al derecho extranjero en el proceso. Este cuestionamiento trasciende la discusión 
respecto de si el Derecho extranjero es efectivamente un derecho, en tanto se aplica de oficio o es un hecho que las 
partes deben probar. Los dos protocolos adicionales de los Tratados de Montevideo disponen que: “Las leyes de los 
Estados contratantes serán aplicables en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas 
en la relación jurídica de que se trate. Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las 
partes pueden alegar y probar la existencia contenido de la ley invocada. Todos los recursos, medios probatorios, 
acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación, serán 
igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los otros estados” El Código Civil 
contempla este problema en el artículo 13 que dice: “La aplicación de las leyes extranjeras en los casos en que este 
código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de 
dichas leyes. Exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieron obligatorias en la República por convenciones 
diplomáticas, o en virtud de ley especial”. La nota a este mismo articulo dice: “La ley extranjera es un hecho que debe 
probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba. La prueba del Derecho 
extranjero se realiza por dictámenes de jurisconsultos, indicaciones de obras jurídicas conocidas, por informes del 
representante diplomático o consular del país respectivo que suele limitarse a una copia legalizada del texto legal. Se 
realiza básicamente una prueba libre. Los medios de prueba admitidos son: los informes de agentes consulares, las 
copias autenticadas de la ley, la opinión de jurisconsultos y la intervención de escribanos públicos o funcionarios 
públicos extranjeros. El Derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que lo convierte en un hecho sobre el que 
todo el mundo puede informarse de modo auténtico y como tal, el juez debe tenerlo en cuenta oficialmente, sin 
perjuicio de que las partes lo aleguen y que aporten todas las pruebas que estimen oportunas. 
 
E. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO. NATURALEZA DEL DERECHO EXTRANJERO. CODIGO CIVIL Y 
COMERCIAL ARGENTINO, TRATADO DE MONTEVIDEO, CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE DERECHO 
INTERNACIONAL PRIVADO. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. JURISPRUDENCIA. JURISDICCIÓN 
INTERNACIONAL, BASES PARA SU DETERMINACIÓN. 
 
Según la teoría normológica el derecho extranjero es un conjunto de normas y para la teoría sociológica el derecho 
extranjero es un hecho. 
 
NATURALEZA DEL DERECHO EXTRANJERO 
 
13 
1. Savigny sostiene que el derecho extranjero es derecho: “el estado jurídico de un país no puede estar integrado por 
otra cosa que por normas, cualquiera que sea la procedencia de estas, nunca son simples hechos” 
2. Escuela Estatutaria holandesa del siglo XVII: considera al derecho extranjero como un hecho: “la ley extranjera es 
un hecho que debe probarse, la ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de prueba” 
3. Para Goldschimidt a través de la teoría del uso jurídico propone que una vez calificado un caso o uno de los 
elementos como extranjero, es necesario respetarlo, es decir darle igual tratamiento que el que le darían en el país 
al que adjudicamos espiritualmente el caso 
4. Berta de Orchansky sostiene la teoría jurídica que iguala en condición y tratamiento al D° propio y al D° extranjero. 
5. Vico sostiene que la aplicación del D° extranjero no origina la recepción de este D°, ni la transformación del D° 
extranjero en un mero hecho. 
 
ART. 13 DEL CCYCN 
Considera al D° extranjero que debe ser alegado y probado por las partes con dos excepciones: 
1. Las leyes extranjeras de aplicación obligatoria en Argentina por convenciones diplomáticas 
2. En virtud de ley especial 
Art. 13. La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a 
solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes 
extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial. 
 
TRATADOS DE MONTEVIDEO 
Los protocolos de los TM de 1889 y 1940 no definen que es el derecho extranjero pero en el artículo 2 da lineamientos 
sobre su naturaleza jurídica al disponer: La aplicación de oficio de las leyes de los Estados contratantes, sin perjuicio de la 
facultad de las partes de alegar y probar su existencia. 
El juez no está obligado a conocer previamente el derecho extranjero, debe investigarlo para poder aplicarlo 
correctamente al caso. 
 
CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE DIPRIVADO 
1. La Convención de Montevideo de 1979 sobre normas generales en su art. 2 establece: “los jueces y las autoridades 
de los Estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo 
derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegarlo y probar la existencia y contenido de la ley 
extranjera invocada” Aplica el principio de la oficialidad, no descartando la actividad de búsqueda y alegación del D 
extranjero por las partes: sistema mixto simultáneo2. La Convención entre Argentina y Uruguay de 1980 sobre aplicación del derecho extranjero dispone: “Los jueces y 
autoridades de las partes cuando así lo determinen sus normas de conflicto, estarán obligados a aplicar el derecho 
extranjero tal como lo harían los jueces u órganos administrativos del estado a cuyo ordenamiento este pertenece” 
Aplica la teoría del uso jurídico en el artículo 1 y el sistema mixto simultáneo en su artículo 6 2° párrafo. (Las partes 
en el proceso podrán siempre alegar sobre la existencia, contenido, alcance o interpretación de la Ley extranjera 
aplicable.) 
 
Las soluciones dadas por el derecho interno (art. 13 del CC) sobre temas abordados por la Convención deben 
considerarse desplazadas por ésta, es decir se hace imperativo la derogación del art. 13 y su modificación armónica con 
la Convención según la doctrina mayoritaria. 
 
PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO 
 
14 
El juez o las partes son los encargados de averiguar el derecho extranjero. Si la prueba incumbe a las partes, su 
propuesta y practica deben realizarse conforme a las reglas generales sobre la prueba 
Si incumbe al juez hay dos sistemas: 
Prueba libre.: el juez averigua el derecho extranjero como lo crea conveniente ya sea por pedido de informes al 
representante diplomático, solicita dictamen de un perito, consulta tratados, etc. 
Prueba reglada: el juez solo lo podrá hacer a través de autoridades centrales que se organizan en el Estado requirente y 
en el país requerido: el Ministerio de justicia del país requirente solicita la información al Ministerio de Justicia del país 
requerido 
Modos de averiguar el derecho extranjero: 
En el Código de Bustamante: mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país cuya legislación se intenta 
demostrar debidamente legalizada 
Protocolos Adicionales de los TM: adhieren al sistema de la prueba libre. 
Convenio Bilateral Argentino-Uruguay: impone la prueba reglada a fin de lograr correcta aplicación. Los Ministerios de 
Justicia de los respectivos países son los órganos de recepción y transmisión 
 
JURISPRUDENCIA-Bayaud Enrique/sucesión (Susana Lagarde) 
Se declaraba heredera a Susana Lagarde, quien fuera adoptada por marta Bayaud en el año 1970 ante el Tribunal de 
Pau, Francia, bajo la forma de adopción simple. La adoptante fallece y su hermano Enrique, ambos en la referida 
localidad y país. La adoptada solicitó se la declare heredera en la sucesión de su tío adoptivo ante los jueces de la 
provincia de Bs As. sobre la parte indivisa de los bienes inmuebles situados en dicha provincia. El juez de 1° instancia, 
considerando que el art. 19 del CC constituye una excepción al principio sentado por el artículo 3283 del CC, aplica el art. 
20 de la ley 19134 (Adopción) y desconoce vocación hereditaria a la sobrina adoptiva del causante. 
Dicho pronunciamiento es confirmado por la Cámara, que argumenta que el régimen de reenvío que establece el art. 32 
de la ley citada está referido exclusivamente al conjunto de los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, y 
entonces de conformidad a lo dispuesto por el art. 20 afirmó que la adopción simple no creaba vínculo de parentesco 
entre el adoptado y la familia de sangre del adoptante, quedando para aquella irremisiblemente excluida de la línea 
colateral. 
Se apeló a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs As, por mayoría de conformidad con lo dictaminado por el 
Procurador hace lugar al recurso y revoca la sentencia, declarando a Susana Lagarde Bayaud única heredera del 
causante, por aplicación del Derecho Francés (art. 368 de la ley francesa de adopción) 
Para el Dr Ibarlucía el enfoque de la adopción simple es un problema de calificación, puede calificarse según el aquo por 
la lex civilis fori o por la lex causae, para el magistrado la vocación hereditaria de una persona adoptada por adopción 
simple, se rige sobre un inmueble argentino según el artículo 10 del CC, pero lo que significa adopción simple se califica 
según el derecho francés. 
 
F. FRAUDE A LA LEY: CONCEPTO, REQUISITOS, EFECTOS. LEGISLACIÓN. JURISPRUDENCIA. 
 
Es el mecanismo por el cual se evade el derecho normalmente competente y lograr la aplicación de otro derecho más 
favorable, alterando voluntariamente y maliciosamente el punto de conexión utilizado por la norma indirecta. 
Por medio de varios métodos: mudar el domicilio, adquirir nueva nacionalidad, cambiar la situación de una cosa. 
La intención es fraudulenta, elemento fundamental para que exista fraude. La competencia de la nueva ley resulta 
anormal o artificial, es producto de móviles egoístas para burlar la ley normalmente competente y colocarse bajo el 
imperio de una ley más favorable. 
El fraude constituye la característica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir aquella cuya inexistencia se 
requiere para que la norma actúe. 
 
15 
 
CONCEPTO: Es la alteración real y maliciosa del punto de conexión de la norma para que se aplique una ley más 
favorable. Es el intento de las partes de vivir en un país con la legislación de otro. Es una característica negativa 
porque no tiene que haber fraude para que la norma funcione normalmente. 
EJEMPLO: Modificar intencionalmente el domicilio para que resulte aplicable a una sucesión un derecho distinto al 
que naturalmente le hubiera correspondido. Determinar cuándo hubo fraude o no, es muy subjetivo pero los jueces 
cuentan con dos indicios: Expansión espacial: Cuando los protagonistas realizan actos en un país donde no tienen 
ninguna razón para actuar. Contracción temporal: Cuando en muy poco tiempo realizan una serie de actos 
encaminados al fraude. 
 
REQUISITOS 
1. Debe haberse alterado mediante un procedimiento técnicamente regular el punto de conexión, pero el cambio debe 
ir acompañado de una intención fraudulenta 
2. Es necesario que el derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión sea coactivo, es 
inaplicable para los casos en que el legislador autoriza a las partes a elegir el derecho al cual se someten 
3. La noción de fraude a la ley sólo debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro medio idóneo para neutralizar los 
resultados queridos por las partes. 
 
EFECTOS 
1. Con respecto al país víctima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexión no se realizó y se niega 
toda consecuencia derivada del fraude 
2. Con respecto al país cuya ley se invoca: dicha ley puede aplicarse válidamente, pero si acepta la idea de que el 
frauda a la ley es un concepto autónomo que tiene por objeto asegurar la aplicación de todas las leyes imperativas, 
hay que admitir que los estados deben emplear la noción aunque su propia ley sea la que se invoca 
3. Con relación a terceros países: depende si la asimilan al orden público: procurarán restablecer el imperio de la ley 
violada con la propia noción de orden público y si le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la 
ley imperativa eludida. 
 
LEGISLACIÓN 
En el DIPrivado argentino no existe una disposición que recepte la noción de fraude a la ley y sanciones su práctica, 
algunos artículos del CC y del Código de Comercio como también la ley de Sociedades se ocupan del tema: 
Art. 159: las condiciones de validez intrínseca y extrínseca del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su 
celebración aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. 
Estamos en presencia de un fraude inocuo, siempre que no se compruebe la existencia de impedimentos (orden 
público). 
 
Art. 1207: Fraude al derecho patrio: Los C hechos en país extranjero para violar las leyes de la República son de ningún 
valor en el territorio del E, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado. 
Art. 1208: Fraude al derecho extranjero: Los C hechos en la República para violar los derechos y las leyes de una nación 
extranjera,no tendrán efecto alguno 
 
Ley 19550 art. 124: la sociedad constituida en el extranjero con su principal objeto destinado a cumplirse en territorio 
argentino o su sede social en la República, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las 
formalidades de constitución o de su reforma y control de funcionamiento. Evitando el fraude. 
 
 
16 
Los TM no contienen disposiciones algunas al respecto. 
 
JURISPRUDENCIA- Condesa de Charaman Chimay Princesa de Bauffremont 
La princesa estaba casada en Francia con un oficial francés, el divorcio estaba prohibido, y obtiene una sentencia de 
separación personal en el año 1874. Ella se traslada a Alemania donde obtiene la nacionalización y el divorcio vincular, 
posteriormente contrae matrimonio con el príncipe Bibescu 
Al regresar a Francia debió enfrentar una demanda del príncipe de Bauffremont, quien atacó la sentencia de divorcio 
alemana y el ulterior matrimonio celebrado en Alemania. El Tribunal de Casación dictó sentencia favorable al actor y 
sostuvo que la demandada había obtenido la naturalización con el único fin de escapar a la prohibición de la ley francesa 
y contraer un segundo matrimonio en base a la nueva nacionalidad tan pronto como ésta fue adquirida. Resolvió que los 
actos así hechos en fraude a la ley francesa no eran oponibles al príncipe Bauffremont. 
 
Caso Esposos Vidal 
Antes de la sanción de la ley que introdujo el divorcio vincular en Francia, los esposos Vidal adquirieron la ciudadanía 
Suiza a fin de obtener de un tribunal Suizo el divorcio, conforme a su nueva ley. Transcurrido el tiempo y uno de ellos 
demandó ante un tribunal francés la nulidad del matrimonio celebrado por su cónyuge, sosteniendo que el divorcio no 
era válido. La Corte de París hizo lugar a la demanda porque se había cometido fraude a la ley francesa que prohibía el 
divorcio vincular. 
 
Testamento Genovés 
Un tribunal de Génova resolvió una controversia acerca de un cambio de nacionalidad para fraguar la ley. Se trataba de 
un italiano que para poder otorgar testamento desheredando a miembros de su familia se naturalizó en Austria cuya ley 
otorgaba la facultad de testar sin obstáculos legales. El tribunal falló en contra del testador y descartó la ley austríaca 
por haber mediado un fraude a la ley Italiana. 
 
CLASIFICACIÓN DEL FRAUDE A LA LEY. 
• FRAUDE RETROSPECTIVO: Se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado. 
• FRAUDE SIMULTÁNEO: Se falsean los hechos al llevarlos a cabo a fin de esquivar las consecuencias inmediatas 
del acto realizado. 
• FRAUDE A LA EXPECTATIVA: Se comete para eludir las consecuencias de un acto futuro. Se manipulan los hechos 
porque se teme que en el porvenir puedan producirse determinadas consecuencias. 
 
G. ORDEN PÚBLICO: CONCEPTO, ELEMENTOS, CARACTERES, EFECTOS. NATURALEZA: ESCUELA ITALIANA. 
ESPECIES: PLURALIDAD, UNIDAD. OPINIÓN DE VICO. APLICACIÓN, DETERMINACIÓN A PRIORI. ESCUELA 
ITALIANA. CATEGORÍA DE PILLET. MISIÓN DL JUEZ ANTE LOS EFECTOS. LEGISLACIÓN. 
 
CONCEPTO: 
Es el conjunto de reglas imperativas y limitativas de la acción humana, comprendidas en la legislación y en el sentir 
social que tienden a la defensa de los intereses primordiales de la sociedad y que tienen su fuente en las leyes, 
costumbres, tradiciones, religión, constitución política, etc. 
 
ELEMENTOS 
1. Cláusula de reserva de la norma de importación: que declara aplicable al derecho extranjero, pero como el 
legislador no sabe si en dicha aplicación tal derecho vulnera las bases morales o políticas de su sistema jurídico, se 
reserva la facultad de no reconocerle eficacia en dicho supuesto. 
 
17 
2. Normas rígidas pertenecen siempre al derecho privado nacional: dentro del ordenamiento interno existen normas 
rigurosamente obligatorias ya sea que pertenecen al derecho natural o que posponen al derecho extranjero en 
defensa de los intereses nacionales. 
3. Normas de exportación referentes a las normas rígidas precisan la medida de la incompatibilidad del derecho 
extranjero con el propio, es decir si es absoluto o relativo (Por ejemplo supongamos que se inicie ante un tribunal 
español un proceso relativo a la validez formal de un testamento mancomunado otorgado en Alemania por dos 
cónyuges alemanes, la norma indirecta del CC español contiene la regla locus regit actum y según ella el testamento 
sería válido por serlo en Alemania, pero el mismo artículo contiene una cláusula de reserva según la cual no 
quedarán sin efecto las leyes prohibitivas y las que tienen por objeto el orden público y las buenas costumbres: la 
norma directa rígida es la contenida en el 669 del CC español “no podrán testar dos o más personas 
mancomunadamente” prohibición infringida por el testamento ; la norma indirecta de exportación art. 733 le 
confiere una rigidez relativa puesto que no reconoce validez en España al testamento mancomunado que los 
españoles otorguen en país extranjero, pero no sanciona con nulidad a los testamentos mancomunados de 
extranjeros otorgados en el extranjero) 
 
CARACTERES 
Según Orchansky: 
1. Autonomía; Es un concepto autónomo, distinto e independiente de las normas jurídicas. Estas pueden ser de 
oren publico si comprometen los principios aludidos, pero no deben identificarse las normas con los principios 
que las inspiran. 
2. Variable; según los países y los tiempos. En relación a los primeros puede afirmarse que el orden público es 
esencial y exclusivamente nacional. Ningún juez puede tener en cuenta más que su propio orden público; la 
expresión orden público internacional resulta inadecuada porque sugiere la existencia de un orden público 
supranacional. 
El orden público varía en el tiempo; la evolución de las concepciones morales influyen en las orientaciones 
jurídicas, y así puede advertirse que algunas materias consideradas de orden público en un período histórico, 
dejan de serlo en otro, aun in haber experimentado modificación el derecho positivo. 
3. Orden público interno y orden público internacional. 
En realidad el fundamento de ambos conceptos es el mismo, pero su radio de acción es diferente, porque si 
bien toda norma que interese a los principios de orden público internacional también es de orden público 
interno, no todas las normas de esta última clase justifican la excepción de orden público internacional. 
Otros caracteres: suelen ser impreciso, relativo, elástico, territorial, excepcional. 
 
EFECTOS 
El efecto fundamental es la exclusión de la aplicación de la norma extranjera cuando la norma indirecta remite a éste y 
su aplicación resulta contraria al orden público. 
Se puede hacer una distinción de acuerdo a: 
1. La adquisición o creación de derechos: la excepción de orden público desaloja la ley que por la regla de DIPrivado 
preside normalmente la adquisición o creación del derecho y la sustituye por la lex fori 
2. Derechos adquiridos: vienen como derivados de una situación jurídica contraria al orden público. Debe distinguirse 
entre una institución jurídica repudiada por una legislación y admitida por otra y los efectos que esa institución pudo 
producir en el curso de su aplicación fuera del territorio del país que la repudia. Admitiendo la validez extraterritorial 
de instituciones contrarias al orden público sin que esta validez implique reconocer la existencia extraterritorial de 
las instituciones originarias. 
 
18 
Es decir que no es tan estricta la aplicación del concepto de orden público al principio del respeto de los derechos 
adquiridos como al principio de la adquisición o creación de derechos. 
 
NATURALEZA 
1. Savigny: como un remedio excepcional, parte de la comunidad jurídica entre los Estados, admite la restricción al 
principio de la aplicación de la ley extranjera porque dice que ciertas clases de leyes por su naturaleza especial 
(leyes absolutas en interés social) no admiten la comunidad de derechoentre diversos Estados y que en presencia 
de ellas el juez debe aplicar su propia ley, aún cuando los principios del DIPrivado exigiesen la aplicación del derecho 
extranjero. 
2. Pillet: totalmente opuesto a Savigny dice que es una institución de competencia normal, las leyes de orden público 
son leyes generales. Crítica: si las leyes de orden público y las leyes generales son idénticas quiere decir que toda ley 
territorial es a la vez general y de orden público. Para Pillet las leyes generales son siempre territoriales, por lo tanto 
no hay necesidad de recurrir al orden público para fundar la competencia de la ley territorial 
 
ESCUELA ITALIANA 
Para esta escuela la ley nacional posee una competencia universal y determina el principio general aplicable a todas las 
soluciones de DIPrivado, reconoce tres excepciones: 
1. La autonomía de la voluntad 
2. La forma de los actos 
3. El orden público internacional (excepción permanente9 
Crítica: confunde las leyes territoriales o generales, que se aplican a todas las personas dentro de un territorio 
determinado y las leyes de orden público comprendiendo a las leyes que se refieren al régimen de los muebles e 
inmuebles entre aquellas condicionadas por el rubro del orden público, esas leyes no forman parte del orden público, se 
trata de la aplicación de la lex rei sitae a una materia que por su naturaleza está llamada a ser regida por ella. 
 
ESPECIES 
Se discute en la doctrina sobre la existencia de dos clases de orden público: 
1. El interno (Orchansky art. 21 no derogable por la voluntad de las partes si contrarían el orden público y las buenas 
costumbres) 
2. El internacional: (por ejemplo el art. 14 que contiene los principios por los cuales se excluye la aplicación del 
derecho extranjero) 
 
PLURALIDAD 
El orden público interno está constituido por reglas que se imponen de una manera imperativa, y sin excepción en un 
Estado determinado, sólo a los nacionales o domiciliados. Estas reglas no pueden ser derogadas por convenciones 
particulares. 
Existen dos órdenes y prevalece el orden público interno. Las leyes de orden público interno son de interés particular, 
mientras que las de orden público internacional son general. 
 
UNIDAD 
No hay más que un solo orden público, la ley que es expresión de la soberanía tiene por misión la protección de 
nacionales y extranjeros, tratándose de una restricción a la aplicación del derecho de un país diverso, es siempre el 
orden público nacional el que puede sentirse lesionado y el que debe imponer la aplicación de la ley del país. Es decir 
existe un solo orden público y es el interno cuya finalidad es la protección al nacional y al extranjero imponiendo su 
propio ordenamiento local. 
 
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OPINIÓN DE VICO 
El orden público es el género y comprende dos especies: internacional e interno. 
Por ejemplo una persona menor de edad en determinado país con20 años no puede realizar ciertos actos de la vida civil 
y necesita un representante, no puede alterarse por la voluntad de las partes, pero se podría permitir en virtud de una 
ley extranjera que sea válido en dicho país un contrato de un menor de 21 años si es mayor de acuerdo con la ley de su 
domicilio, de manera de que lo que no puede hacer la voluntad de las partes si lo puede hacer una ley extranjera. 
Las limitaciones a la acción humana en la vida social con de orden público interno, pero no de orden público 
internacional, son de éste último orden cuando esa ley extranjera es declarada inaplicable por el juez en razón de ser 
repugnante a un principio básico de nuestra legislación (por ejemplo el parentesco constituye incesto para nuestra ley, 
limita la aplicación de una ley extranjera que lo admita aunque sea la ley de celebración de dicho matrimonio) 
 
APLICACIÓN, DETERMINACIÓN A PRIORI 
Se trata de ver si corresponde al legislador concebir apriorísticamente todas las cuestiones que conculcan los principios 
fundamentales de su propio ordenamiento, detallando los supuestos considerados. 
Para alguna doctrina esto es viable, pero otros la mayoría sostienen que es ilusorio. 
 
DETERMINACIÓN A POSTERIORI 
La doctrina que proclama la imposibilidad de hacer una enumeración a priori sostiene que cada E tiene su propia 
concepción de orden público. Es internacional solo en algunas materias en que los distintos E reprueban instituciones 
mas o menos inconfesables como la esclavitud, la trata de blancas, etc. Ese carácter variable del contenido del orden 
público según las épocas contribuye a convertir en ilusoria (quimérica) toda tentativa de enumeración mediante una ley 
interna y un tratado. 
Para nosotros la indicación más correcta para precisar el orden público internacional de nuestro territorio, nos la da el 
sistema de jerarquía de leyes establecido por nuestra CN. Toda disposición de una ley extranjera aplicable en principio 
por una regla de DIPrivado que sea contraria a un principio de nuestra CN no se debe aplicar. 
 
ESCUELA ITALIANA 
CATEGORÍA DE PILLET 
Enumera las siguientes categorías de leyes de orden público: 
1. Leyes referentes a la seguridad de las personas 
2. Leyes sobre la propiedad 
3. Leyes sobre el crédito público 
4. Leyes procesales 
5. Leyes fiscales 
6. Leyes morales y referentes al orden 
 
Código de Bustamante 
El art. 3: para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales, las leyes y reglas vigentes de 
cada Estado contratante se estiman divididas en tres clases: 
1. Personales o de orden interno: las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y 
las siguen aunque se trasladen a otro país 
2. Territoriales, locales o de orden público internacional: las que obligan por igual a cuantos residen en el 
territorio, sean o no nacionales 
 
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3. Voluntarias o de orden privado: las que se aplican sólo mediante la expresión, interpretación o la presunción de 
la voluntad de las partes. 
 
MISIÓN DEL JUEZ ANTE LOS EFECTOS 
La determinación de que si la ley extranjera conculca el derecho del juez, es una misión judicial que se produce ante el 
caso concreto. 
La misión del juez frente a las leyes extranjeras es someterla a una revisión de fondo en cuanto a su contenido, si resulta 
que no lesiona leyes imperativas o no ataca la moral, las buenas costumbres o el espíritu de la legislación nacional 
aplicará la ley extranjera. Excluyendo la ley extranjera por aplicación del orden público aplica los principios generales del 
derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso, no siempre aplica la lex fori, porque podría ser injusta 
para el caso concreto. 
 
LEGISLACIÓN 
Nuestro CC artículo 14 enumera los casos en que no son de aplicación las leyes extranjeras 
Art. 14. Las leyes extranjeras no serán aplicables: 
1. Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la 
tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres 
2. Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código 
3. Cuando fueren de mero privilegio 
4. Cuando las leyes de este código en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los 
actos 
La crítica que se le hace es que la enumeración es incompleta, pero depende también de la apreciación de los 
doctrinarios con respecto al alcance de cada uno de los incisos. 
 
Tratado de Montevideo 
El artículo 4° del Protocolo Adicional prevé el caso de la excepción a la aplicación de la ley extranjera cuando sean 
contrarias a las instituciones políticas, a las leyes de orden público, o a las buenas costumbres del lugar del proceso. Esta 
enumeración define el orden público internacional para los E ligados por el tratado. 
 
H. JURISDICCIÓN: COMPETENCIA, BASES PARA SU DETERMINACIÓN. LEGISLACIÓN.