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Derecho Económico Internacional Derecho Económico Internacional Matthias Herdegen Profesor titular de la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität de Bonn, Alemania Profesor Honorario del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, Colombia Profesor Honorario de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia Traducción al castellano de la 9ª edición por Katia Fach Gómez Laura Carballo Piñeiro Dieter Wolfram Colección Textos de Jurisprudencia © 2012 Editorial Universidad del Rosario © 2012 Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia © 2012 Fundación Konrad Adenauer Stiftung Programa Estado de Derecho para Latinoamérica © 2012 Matthias Herdegen © 2012 Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas ISBN: 978-958-738-291-4 Herdegen, Matthias Dr. Internationales Wirtschaftsrecht: Ein Studienbuch, 8.ª Ed., München, Beck Juristischer Verlag, 2009 Traducción al español por: Katia Fach Gómez, Laura Carballo Piñeiro y Dieter Wolfram (nueva edición del texto publicado en español y traducido en 2005 por Laura García Gutiérrez y Katia Fach Gómez) Primera edición en español: Bogotá D.C., diciembre de 2012 Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario Diseño de cubierta: Lucelly Anaconas Diagramación: Precolombi EU-David Reyes Impresión: Xpress. Estudio Gráfico y Digital S.A. Editorial Universidad del Rosario Carrera 7 No. 12B-41, of. 501 • Tel: 297 02 00 editorial@urosario.edu.co Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo escrito de la Editorial Universidad del Rosario Herdegen, Matthias Derecho económico internacional / Matthias Herdegen; traducción de Katia Fach Gómez y otros. —Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia. Fundación Konrad Adenauer. 2012. 512 p. (Colección Textos de Jurisprudencia) ISBN: 978-958-738-291-4 Derecho Internacional / Derecho económico internacional / Integración económica / Regulación del comercio internacional / I. Gómez, Katia Fach, traductor / II. Carballo Piñeiro, Laura,traductor / III. Wolfram, Dieter,traductor / IV. Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia / V. Título / VI. Serie 341.75 SCDD 20 Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca amv Octubre 31 de 2012 Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995 Impreso y hecho en Colombia Printed and made in Colombia Contenido Abreviaturas ..................................................................................................... xv Prólogo ............................................................................................................. xxi Presentación ...................................................................................................... xxiii Primera parte Introducción § 1. Concepto y significado del Derecho Económico Internacional ....................... 1 § 2. Globalización de las relaciones económicas ..................................................... 8 Segunda parte Fundamentos § 3. Fuentes del Derecho Económico Internacional ............................................... 11 1. El Derecho internacional público como ordenación de las relaciones económicas interestatales ........................................................................... 11 a) Consideraciones generales respecto al Derecho Económico Internacional ....................................................................................... 11 b) La costumbre internacional ................................................................. 13 c) Tratados sobre el tráfico económico interestatal .................................. 15 d) Principios generales del Derecho ........................................................ 17 2. Derecho de la Unión Europea .................................................................... 19 3. Acuerdos internacionales referidos al tráfico económico privado ............... 24 4. “Derecho transnacional” y lex mercatoria .................................................... 25 5. El Derecho económico nacional y su aplicación extraterritorial ................. 29 vii a) Regulación del comercio exterior ........................................................ 30 b) Consideraciones generales sobre el Derecho económico conflictual .... 34 c) Aplicación del Derecho nacional a supuestos con elemento extranjero ............................................................................................ 38 d) Conflictos de jurisdicción .................................................................... 42 e) Toma en consideración del Derecho económico extranjero................. 46 6. Regulación del “ciberespacio” ..................................................................... 52 § 4. Orden Económico Internacional ..................................................................... 54 1. Principios rectores del orden Económico Internacional ............................. 54 2. Sujetos del Derecho Económico Internacional .......................................... 58 a) Estados ................................................................................................ 58 b) Empresas estatales ............................................................................... 61 c) Organizaciones internacionales ........................................................... 62 d) Unión Europea (Comunidades Europeas) .......................................... 68 e) Agrupaciones de Estados basadas en intereses económicos comunes .. 72 f ) Cooperación internacional de entidades administrativas ..................... 73 g) Organizaciones internacionales no gubernamentales .......................... 75 h) Empresas privadas y códigos de conducta para empresas transnacionales .................................................................................... 77 3. La discusión sobre un nuevo orden económico internacional..................... 87 § 5. Orden Económico Europeo ............................................................................ 93 1. Mercado interior europeo y libertades de mercado .................................... 93 2. Unión económica y monetaria ................................................................... 95 3. Política comercial común .......................................................................... 100 § 6. “Buen gobierno”, estructuras estatales e integración en la economía mundial .. 102 1. Los estándares del “buen gobierno” ..................................................... 103 2. Integración económica mundial y orden constitucional ...................... 106 § 7. Derechos y obligaciones fundamentales de los Estados .................................... 109 1. Soberanía y relaciones económicas internacionales .................................... 109 a) El concepto moderno de soberanía ..................................................... 109 b) El principio de no intervención ........................................................... 110 2. Inmunidad de los Estados .......................................................................... 111 3. Los derechos humanos y su significado en el ordenamiento económico internacional ............................................................................ 116 4. Derecho de extranjería y protección diplomática ....................................... 122 § 8. El Derecho internacional público del medio ambiente y las relaciones económicas internacionales.............................................................................. 128 Derecho Económico Internacional viii 1. Derecho internacional público aplicable a las relaciones de vecindad ......... 130 2. El concepto de “desarrollo sostenible” ........................................................ 131 3. El principio de prevención ......................................................................... 132 4. Tratados de Derecho internacionalpúblico sobre limpieza del medio ambiente y responsabilidad por daños medioambientales .......................... 134 5. Acuerdos sobre la protección de la atmósfera de la Tierra y del clima .................................................................................................. 135 6. Acuerdos sobre protección de la biodiversidad y la bioseguridad ............... 138 7. Derecho de la biotecnología ....................................................................... 141 8. Acceso a material genético y conocimientos indígenas .............................. 144 § 9. Solución de diferencias y Derecho procesal internacional ................................ 146 1. Mecanismos del Derecho internacional público para la solución de diferencias ............................................................................................. 146 2. Arbitraje comercial internacional ............................................................... 149 3. Competencia judicial internacional ............................................................ 154 a) Derecho de la Unión Europea ............................................................. 155 b) Convención de La Haya sobre los acuerdos de elección de foro .......... 157 c) Derecho procesal civil alemán ............................................................. 157 d) Derecho procesal civil estadounidense ................................................ 158 e) El atractivo del Derecho estadounidense............................................. 162 f ) Forum Shopping ................................................................................... 164 4. Obtención de pruebas en el extranjero ....................................................... 165 5. Notificación, reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales extranjeras .................................................................................................. 168 Tercera parte Comercio de mercancías y prestaciones de servicios § 10. El GATT y el nuevo sistema de la Organización Mundial del Comercio (OMC) ........................................................................................... 173 1. Evolución ................................................................................................... 174 a) Evolución hasta la “Ronda Uruguay” ................................................... 174 b) Reforma en el marco de la “Ronda Uruguay” ...................................... 176 2. La nueva Organización Mundial del Comercio ......................................... 178 3. Acuerdos Comerciales “Multilaterales” y “Plurilaterales” ........................... 181 4. El GATT de 1994 y los acuerdos complementarios .................................. 182 5. Principios fundamentales del GATT ......................................................... 184 a) Trato de la nación más favorecida ........................................................ 185 b) Prohibición de discriminación (trato nacional) ................................... 189 ix Contenido c) Desmantelamiento de derechos aduaneros y obstáculos no tarifarios al comercio ...................................................................... 199 6. Estándares de justificación de los obstáculos al comercio ........................... 203 a) Excepciones generales del Artículo XX del GATT: presentación general y cuestiones principales ........................................................... 204 b) Medidas para proteger la moralidad pública (art. XX, letra a del GATT) ....................................................................................... 207 c) Medidas para proteger la vida y la salud de las personas, los animales y los vegetales (art. XX, letra b del GATT) ..................... 208 d) Medidas para lograr la observancia de leyes y reglamentos (art. XX, letra d del GATT) ................................................................ 209 e) Medidas relativas a la conservación de los recursos naturales agotables (art. XX, letra g del GATT) ................................................. 210 f ) Otras excepciones ................................................................................ 212 g) Carga de la prueba............................................................................... 213 7. Regulación de las subvenciones y medidas antidumpingn .......................... 213 a) Subvenciones y derechos compensatorios .............................................. 214 b) Subvenciones en el sector agropecuario ................................................. 219 c) Dumping y medidas antidumping ........................................................... 220 8. Acuerdo sobre medidas sanitarias y fitosanitarias ....................................... 222 9. Acuerdo sobre obstáculos técnicos al comercio .......................................... 228 10. El GATS ................................................................................................... 229 11. Aplicación interna del Derecho de la OMC .............................................. 234 12. Solución de diferencias .............................................................................. 238 13. Relaciones osmóticas entre el Derecho de la OMC y otros regímenes de Derecho internacional público .............................................................. 246 14. Perspectivas futuras y retos del sistema OMC ........................................... 250 § 11. La gestión internacional de materias primas: comercio y seguridad del abastecimiento ........................................................................... 252 1. Comercio internacional de materias primas ............................................... 252 a) Materias primas en el GATT .............................................................. 252 b) Mecanismos de control sobre determinadas materias primas .............. 252 2. Acuerdos sobre materias primas ................................................................. 253 3. Seguridad de abastecimiento y formas de cooperación internacional ......... 255 § 12. Acuerdos económicos para liberalizar el comercio de mercancías y servicios ......................................................................................................... 257 1. Formas de integración regional (zonas de libre comercio, uniones aduaneras y comunidades económicas) ...................................................... 257 2. Libre circulación de mercancías y servicios en la Unión Europea ............... 261 Derecho Económico Internacional x a) Libre circulación de mercancías .......................................................... 261 b) Libre prestación de servicios ............................................................... 264 3. Espacio Económico Europeo ..................................................................... 265 4. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN, North American Free Trade Agreement, NAFTA) ......................................... 268 5. Integración regional en Latinoamérica y el Caribe .................................... 270 a) Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) ...................... 271 b) Acuerdo de Cartagena (Pacto Andino) y Comunidad Andina ............ 272 c) Mercosur ............................................................................................. 273 d) Libre comercio e integración económica en América Central y el Caribe ........................................................................................... 274 6. Asociación de Estados del Sudeste Asiático (ASEAN) ............................. 275 7. Acuerdo de libre comercio ASEAN-China ............................................... 276 8. Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC) ....................................... 276 9. Integración regional en África ................................................................... 276 § 13. Compraventainternacional y otros contratos .................................................. 277 1. Consideraciones generales ......................................................................... 277 2. El Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y el Reglamento de la Unión Europea “Roma I” ................... 279 3. La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías ............................................ 281 a) Del Derecho de La Haya sobre compraventa a la Convención de Naciones Unidas sobre compraventa internacional......................... 282 b) Ámbito de aplicación de la Convención de Viena ............................... 283 c) Convención de Naciones Unidas y pactos de elección del Derecho aplicable .......................................................................... 286 d) La formación de los contratos de compraventa y las obligaciones precontractuales .................................................................................. 288 e) Obligaciones del vendedor .................................................................. 290 f ) Obligaciones del comprador ............................................................... 293 g) Convenio de Naciones Unidas sobre compraventa internacional y responsabilidad por productos .......................................................... 294 4. Comercio electrónico (electronic commerce) ................................................. 295 § 14. Prestación de servicios: algunos contratos en particular .................................. 296 1. Consideraciones generales ......................................................................... 296 2. Transporte .................................................................................................. 297 3. Seguros ...................................................................................................... 303 4. Banca y protección del inversor .................................................................. 306 5. Servicios de correo ..................................................................................... 312 xi Contenido 6. Telecomunicaciones ................................................................................... 313 7. Radiodifusión ............................................................................................ 316 § 15. Protección internacional de la propiedad intelectual ....................................... 317 1. Sinopsis ...................................................................................................... 317 2. El Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) .................................................... 319 3. La protección de invenciones biotecnológicas mediante patentes .............. 325 4. Propiedad intelectual y libre circulación de mercancías .............................. 327 Cuarta parte Derecho internacional de las empresas § 16. Derecho internacional de sociedades .............................................................. 329 1. Ley aplicable a las sociedades y reconocimiento de personas jurídicas extranjeras .................................................................................................. 329 2. Derecho de la Unión Europea .................................................................... 334 3. Corporate Governance .................................................................................. 337 4. Reglas internacionales sobre rendición de cuentas ..................................... 338 § 17. Derecho internacional de la competencia........................................................ 340 § 18. Derecho concursal internacional ..................................................................... 351 § 19. Derecho tributario internacional ..................................................................... 354 Quinta parte Derecho internacional de la expropiación y Derecho de inversiones § 20. La expropiación en el Derecho internacional .................................................. 357 1. Admisibilidad de las expropiaciones .......................................................... 357 2. Eficacia de las expropiaciones en el extranjero ........................................... 366 a) Traslado de bienes expropiados al extranjero ....................................... 367 b) Expropiación directa e indirecta de bienes extranjeros ........................ 369 § 21. Inversiones extranjeras: relevancia y preceptos nacionales ............................... 374 Derecho Económico Internacional xii 1. Relevancia de las inversiones extranjeras ................................................... 374 2. Restricciones a las inversiones extranjeras directas ..................................... 376 § 22. Contratos de inversión entre Estados y empresas extranjeras .......................... 377 § 23. Mecanismos de protección en el Derecho de inversiones ................................ 382 1. Sinopsis ...................................................................................................... 382 2. Acuerdos bilaterales de protección de las inversiones y protección de inversiones en tratados de comercio ...................................................... 385 a) Consideraciones generales ................................................................... 386 b) Ámbito personal de protección ........................................................... 388 c) Inversiones protegidas ......................................................................... 392 d) “Cláusula paraguas” (umbrella clause) ................................................... 395 e) Principio de trato justo y equitativo (fair and equitable treatment) ............................................................................................ 397 f ) Trato nacional ..................................................................................... 403 g) Cláusula de la nación más favorecida................................................... 404 h) Protección de expropiaciones e indemnización ................................... 406 i) Solución de diferencias ........................................................................ 409 3. El Tratado sobre la Carta Europea de la Energía ....................................... 412 4. Regulación en el interés general, derechos humanos y protección del medio ambiente en el Derecho international de las inversiones ........... 413 a) Protección de inversiones y potencial regulatorio del Estado de acogida ........................................................................................... 414 b) Derechos humanos y protección del medio ambiente ......................... 414 5. Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) ............................................................................... 415 6. La Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA) ................... 418 7. Sistemas de seguros nacionales .................................................................. 419 Sexta parte Sistema monetario y servicios financieros internacionales § 24. Derecho monetario internacional ................................................................... 421 1. Consideraciones generales ......................................................................... 421 2. Evolución del sistema de Bretton Woods ................................................... 423 3. Observancia de disposiciones cambiarias extranjeras ................................. 425 4. Eurodivisas................................................................................................. 428 xiii Contenido § 25. Unión Monetaria Europea y otras uniones monetarias regionales .................. 429 1. La Unión Monetaria Europea ...................................................................429 2. Otras uniones monetarias regionales .......................................................... 431 § 26. Servicios financieros internacionales y supervisión de la política monetaria .................................................................................... 432 1. Fondo Monetario Internacional ................................................................. 432 2. Banco Mundial .......................................................................................... 440 3. Insolvencia estatal y crisis de la deuda internacional .................................. 443 Bibliografía reciente en español .......................................................................... 453 Índice analítico .................................................................................................. 467 Derecho Económico Internacional xiv Derecho Económico Internacional, editado por el Insti- tuto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 22 de julio de 2013 en For- mación Gráfica, S. A. de C. V., Matamoros 112, col. Raúl Romero, Ciudad Nezahualcóyotl, Estado de México, 57630. Se utilizó tipo Adobe Cashon Pro de 9.6, 10.3, 12, 13 y 13.5 puntos. En esta edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina sulfatada de 14 puntos para los forros; consta de 500 ejemplares (impresión offset). xv Abreviaturas AA Acuerdo sobre Agricultura AA.VV. Autores Varios A. C. The Law Reports, Appeal Cases Acuerdo MSF Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias Acuerdo SMC Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias ADC Anuario de Derecho Civil ADR European Agreement concerning the International Carriage of Dangerous Goods by Road/ Acuerdo Europeo sobre Transporte Internacional de Mercancías Peligrosas por Carretera AEIE Agrupación Europea de Interés Económico AFDI Annuaire français de droit international AG Amtsgericht AICPA American Institute of Certified Public Accountants AJIL American Journal of International Law AMI Acuerdo Multilateral de Inversiones ALC Acuerdos de Libre Comercio AMF Acuerdo Textil Mundial o Acuerdo Multifibras AoA Agreement on Agriculture/Acuerdo sobre Agricultura AöR Archiv des öffentlichen Rechts APEC Asia-Pacific Economic Cooperation/Cooperación Económica Asia-Pacífico Art. Artículo As. Asunto ASEAN Association of Southeast Asian Nations/Asociación de Estados del Sudeste Asiático ATCA Alien Tort Claims Act AVR Archiv des Völkerrechts AWG Außenwirtschaftsgesetz BB Betriebs-Berater BCE Banco Central Europeo BDGV Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBL. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BIT Bilateral Investment Treaty BOE Boletín Oficial del Estado BOT Build-Operate-Transfer BSGE Entscheidungen des Bundessozialgerichts www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx http://www.juridicas.unam.mx http://www.bibliojuridica.org/ Derecho Económico Internacional xvi BT Deutscher Bundestag BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts BYIL The British Year Book of International Law CDI Convenio de Doble Imposición CECA Comunidad Europea del Carbón y del Acero CEDH Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales CEE Comunidad Económica Europea CEEA Comunidad Europea de la Energía Atómica CFI Corporación Financiera Internacional Cir. Circuit CISG Convention on Contracts for the International Sale of Goods/Convención sobre compraventa internacional de mercaderías CIV Reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional de viajeros y equipajes por ferrocarril CMR Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route/ Convenio relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera COCOM Coordinating Committee for East-West Trade/Comité de Coordinación para el Comercio Este-Oeste Coord(s). Coordinador(es) COTIF Convention relative aux transports internationaux ferroviaires/Convenio interna- cional relativo a los transportes internacionales por ferrocarril CSCE Conferencia para la Seguridad y Cooperación en Europa DB Der Betrieb D. C. District of Columbia DO Diario Oficial de la Unión Europea DÖV Die Öffentliche Verwaltung DSB Dispute Settlement Body DSU Dispute Settlement Understanding ECOFIN Consejo de Ministros de economía y finanzas ECOWAS Economic Community of West African States/ Comunidad Económica de los Estados de África Occidental ed. Edición EFTA European Free Trade Association/Asociación Europea de Libre Cambio EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch ELJ European Law Journal esp. Especialmente EuGRZ Europäische Grundrechte Zeitschrift EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht F. 2 d Federal Reporter, Second Series FAO Food and Agriculture Organization of the UN/ Organización de las Naciones Unidas para la agricultura y la alimentación FASB Financial Accounting Standards Board FIATA International Federation of Freight Forwarders Associations/ Federación Interna- cional de Asociaciones de Transportistas www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx xvii FMI Fondo Monetario Internacional F. Supp. Federal Supplement GG Grundgesetz/Constitución alemana GATS/AGCS General Agreement on Trade in Services/ Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios GATT General Agreement on Tariffs and Trade/ Acuerdo General sobre Aranceles y Co- mercio GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung/Sociedad de responsabilidad limitada Governance Governance: An International Journal of Policy, Administration, and Institutions GPA Agreement on Government Procurement /Acuerdo sobre Compras del Sector Público GRURInt. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen GYIL German Yearbook of International Law IAS International Accounting Standards IASB International Accounting Standards Board IASC International Accounting Standards Committee IATA International Air Transport Association/Asociación Internacional de Transporte Aéreo IBRD International Bank for Reconstruction and Development/ Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo(IBRD) ICAO International Civil Aviation Organization/ Organización de Aviación Civil Inter- nacional ICJ/CIJ International Court of Justice/Corte Internacional de Justicia ICJ Reports International Court of Justice, Reports of Judgements, Advisory Opinions and Orders ICLQ International and Comparative Law Quarterly ICSID/CIADI International Centre for Settlement of Investment Disputes/Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ICSID Review ICSID Review – Foreign Investment Law Journal IDA/AIF International Development Association/ Asociación Internacional de Fomento IEA Agencia Internacional de la Energía (International Energy Agency IFC International Finance Corporation IFRIC International Financial Reporting Interpretations Committee IFRS International Financial Reporting Standards IHR Internationales Handelsrecht ILA International Law Association ILM International Legal Materials ILO/OIT International Labour Organization/Organización Internacional del Trabajo ILR International Law Reports, E. Lauterpacht (ed.) IMF/FMI International Monetary Fund/Fondo Monetario Internacional IPRax Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts Iran-U.S.C.T.R. Iran-United States Claims Tribunal Reports ITO/OIC International Trade Organization/Organización Internacional del Comercio JA Juristische ArbeitsblätterJIEL Journal of International Economic Law Jura Juristische Ausbildung Abreviaturas www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx Derecho Económico Internacional xviii JuS Juristische Schulung JWT Journal of World Trade JZ Juristenzeitung KAS Konrad Adenauer Stiftung KG Kammergericht KSzW Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht KTS Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen LG Landgericht lit. littera LNTS League of Nations Treaty Series Marg. marginal MAI Multilateral Agreement on Investment MCCA Mercado Común Centroamericano MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MIGA Multilateral Investment Guarantee Agency/ Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones MPEPIL Max Planck Encyclopedia of Public International Law MPYUNL Max Planck Yearbook of United Nations Law n. nota n.marg. Nota marginal NAFTA/ North American Free Trade Agreement/ Tratado de Libre Comercio TLCAN de América del Norte N. D. Northern District N. E. North Eastern Reporter NILR Netherlands International Law Review NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift No. número núm. número NU Naciones Unidas NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht N. Y. New York OIC Organización Internacional de Comercio OLG Oberlandesgericht ONU Organización de Naciones Unidas ONGs Organizaciones no gubernamentales OPEC/OPEP Organization of the Petroleum Exporting Countries/ Organización de Países Ex- portadores de Petróleo OSD Órgano de solución de diferencias par. Párrafo/parágrafo PESC Política Exterior y de Seguridad Común PIB Producto Interior Bruto p(p). página(s) PPM Production and Process Methods PTA Preferential Trade Agreements RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht RdC Recueil des Cours de l’Académie de droit international de la Haye www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx xix RdE Recht der Energiewirtschaft RDUE Revista de Derecho de la Unión Europea REDI Revista Espanola de Derecho Internacional Res. Resolution Rev.arb. Revue de l’Arbitrage RGBl. Reichsgesetzblatt RGDJP Revue Générale du Droit International Public RGD Revista General de Derecho RIAA Reports of International Arbitral Awards RID Règlement concernant le transport international ferroviaire de marchandises dan- gereuses/ Reglamento Internacional sobre el Transporte de Mercancías Peligrosas por Ferrocarril RIE Revista de Investigación Educativa RIW Recht der internationalen Wirtschaft RIW/AWD Recht der internationalen Wirtschaft/Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters (seit 1982: RIW) s. Siguiente ss. Siguientes SADC Comunidad Surafricana de Desarrollo (South African Development Community) S. Ct. Supreme Court Reporter SE Societas Europeae SEC Security and Exchange Commission Ser. Serie; Series SICA Sistema de Integración Centroamericano SME Sistema Monetario Europeo SPS Agreement Agreement on Sanitary and Phyto-Sanitary Measures Supp. Supplement t. tomo TBT Agreement Agreement on Technical Barriers to Trade TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TransportR Transportrecht TRIPS/ADPIC Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights/ Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio TS Tribunal Supremo TUE Tratado de la Unión Europea UE Unión Europea UEM Unión económica y monetaria UIC International Railroad Union/ Unión Internacional de Ferrocarriles UN/NU United Nations/Naciones Unidas UNCED UN Conference on Environment and Development/Conferencia de Naciones Unidas sobre Medioambiente y Desarrollo UNCITRAL UN Comission on International Trade Law/Comisión de Comercio /CNUDMI Internacional de las Naciones Unidas UNCTAD UN Conference on Trade and Development/Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo Abreviaturas www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx Derecho Económico Internacional xx UNESCO United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization UNIDO UN Industrial Development Organization/ Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial UNTS United Nations Treaty Series UNYB United Nations Yearbook U. S. United States (Reports) USA United States of America U. S. C. United States Code US-GAAP United States – Generally Accepted Accounting Principles v. versus V. Véase Virginia J. Int. L. Virginia Journal of International Law vol. volumen VRÜ Verfassung und Recht in Übersee VwGO Verwaltungsgerichtsordnung WIPO/OMPI World Intellectual Property Organization/ Organización Mundial de la Propiedad Intelectual W. L. R. The Weekly Law Reports WM Wertpapiermitteilungen WTO/OMC World Trade Organization/Organización Mundial del Comercio WuW Wirtschaft und Wettbewerb WuW/E Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungssammlung zum Kartellrecht YIEL Yearbook of International Environmental Law ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht ZBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschafsrecht und Insolvenzpraxis ZPO Zivilprozessordnung ZUR Zeitschrift für Umweltrecht ZVglRWiss Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft Direcciones de Internet EU www.europa.eu IWF www.imf.org NAFTA www.nafta-sec-alena.org OECD www.oecd.org UNCITRAL www.uncitral.org UNO www.un.org Weltbank www.worldbank.org WTO www.wto.org www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx Prólogo Me complace en grado sumo la entrega de ésta edición actualizada en castellano de mi libro Derecho Económico Internacional. Expreso mis agradecimientos a la Fundación Konrad Adenauer y, en particular, al Director del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, Dr. Christian Steiner, por su iniciativa para llevar a cabo este proyecto. Su decidido respaldo tanto a la traducción del idioma alemán, como a la publicación, obligan mi sincero reconocimiento. Agradezco igualmente a mis colegas, la profesora Katia Fach Gómez, la profesora Laura Carballo Piñeiro y el Dr. Dieter Wolfram, el haber asumido el reto de realizar esta faena. Como juristas, cada uno con su propio perfil en el derecho internacional y econó- mico, mantuvieron un intenso diálogo con el autor, con múltiples sugerencias e impor- tantes aportes, incluso, con bibliografía española actualizada. Celebro también que esta segunda edición en castellano, como en la de 2005, haya contado con el juicioso trabajo de las profesoras Laura García Gutiérrez y Katia Fach Gómez. Valoro esta obra como expresión de mis intensos lazos con el mundo académico de América Latina. Matthias Herdegen Bonn, agosto de 2012 xxi www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx http://www.bibliojuridica.org/ http://www.juridicas.unam.mx Presentación El Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer presenta con el más alto agrado esta nueva edición de la conocida obra del Dr. Matthias Herdegen, de la cual estamos seguros que se seguirán escuchando importantes noticias entre sus más agudos e inquietos lectores. Es nuestro deseo, en primer lugar, expresar un franco reconocimiento al Dr. Herde- genpor el inagotable esfuerzo que ha empeñado hasta hoy para que este trabajo llegue una vez más a las manos del público de habla española, conservando la pertinencia temática y la actualidad de los criterios y fundamentos allí sustentados. El Programa es conocedor de la extraordinaria capacidad del autor para explicar de manera clara y concisa en el libro, las complejidades intrínsecas a los conceptos, estruc- turas, marcos jurídicos e institucionalidades del derecho económico internacional; los cuales logra acercar al lector con suficientes elementos para su comprensión y sin las cargas ideológicas que tradicionalmente han estado presentes en la discusión de estas materias. No cabe duda, que los contenidos de esta edición representan un indispensable aporte para el entendimiento y el impulso de una agenda de discusión en torno a las relaciones comerciales en el plano internacional, respecto de las cuales aún se requieren ingentes diálogos e intercambios multisectoriales. Del mismo modo, esperamos que la presente obra contribuya a una reflexión infor- mada sobre las posibilidades de un desarrollo económico capaz de fomentar y respetar los principios del Estado de Derecho y los estándares de Derechos Humanos, especialmente, de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en perspectiva de garantizar un trato sostenible y respetuoso del ambiente y de la humanidad. Por lo dicho, consideramos que el amable lector de este trabajo tiene en sus manos un libro con todas las herramientas y garantías para alimentar y fortalecer sus más pro- fundas inquietudes y disertaciones. Al menos, a ello queremos invitarlo. Fundación Konrad Adenauer Bogotá D.C., octubre de 2012 xxiii www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx http://www.bibliojuridica.org/ http://www.juridicas.unam.mx Primera parte Introducción Tema 1 Concepto y significado del Derecho Económico Internacional Bibliografía recomendada: Baudenbacher, C.: Internationales und europäisches Wirts- chaftsrecht, t. I-III, 2004: Bethlehem, D., McRae, D., Neufeld, R., Van Damme, I.: The Oxford Handbook of International Trade Law, 2009; Braithwaite, J., Drahos, P.: Global Business Regulation, 2000; Carreau, D., Juillard, B.: Droit international économique, 5.ª ed., 2010; Davey W. J., Jackson, J. H.: “The Future of International Economic Law”, JIEL, 10/2007, pp. 439 ss.; Dolzer, R.: “Wirtschaft und Kultur im Völkerrecht”, W. Graf Vitzthum (ed.) Völkerrecht, 5.ª ed., 2010, pp. 491 ss.; Erler, G.: Grundprobleme des in- ternationalen Wirtschaftsrecht, 1956; Fikentscher, W.: Wirtschaftsrecht, T. I, Weltwirts- chaftsrecht und Europäisches Wirtschaftsrecht, 1983; Fischer, P.: “Das Internationale Wirtschaftsrecht — Versuch einer Systematik”, GYIL, 19/1976, pp. 143 ss.; Folsom, R., Gordon, J., Spanogle, J.: International Business Transactions, 10.ª ed. 2009; Goode, R., Kronke, H., McKendrick, E., Wool, J.: Transnational Commercial Law, 2007; Gramlich, L.: Internationales Wirtschaftsrecht, 2004; Guzman, A., Pauwelyn, J.: International Trade Law, 2009; Jackson, J. H.: “Economic Law. International”, EPIL, T. II, 1995, pp. 20 ss.; id. The World Trading System. 2.ª ed. 1997; Joerges, C.: “Vorüberlegungen zu einer Theorie des internationalen Wirtschaftsrechts”, RabelsZ, 43/1979, pp. 6 ss.; Kegel, G., Schurig, K.: Internationales Privatrecht, 9.ª ed., 2004, § 23; Kohona, P.: The Regulation of International Economic Relations Through Law, 1985; Kronke, H., Melis, W., Schnyder, A. K. (eds.): Handbuch Internationales Wirtschaftsrecht, 2005; Lester, S., Mercurio, B.: World Trade Law. Text, Materials and Commentary, 2008; Lowenfeld, A. F.: International Economic Law, 2.a ed., 2008; Langer, S.: Grundlagen einer internationalen Wirtschaftsverfassung: Strukturprinzipien, Typik und Perspektiven anhand von Europäischer Union und Welthan- delsorganisation, 1995; Meerhaeghe, M. A. G.: International Economic Institutions, 7.a ed., 1998; Meessen, K. M.: “Zu den Grundlagen des internationalen Wirtschaftsrecht”, AöR, 110/1985, pp. 398 ss.; Seidl-Hohenveldern, I.: International Economic Law, 3.a ed., 1999; Trebilcock, M. J., Howse, R.: The Regulation of International Trade, 3.ª ed., 2005; VerLoren van Themaat, P.: The Changing Structure of International Economic Law, 1981. 1 www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx http://www.bibliojuridica.org/ http://www.juridicas.unam.mx Recopilaciones de textos jurídicos: Cheng, Ch. (ed.): Basic Documents on Interna- tional Trade Law, 3.ª ed., 1999; Jackson, J. H., Davey, W. J., Sykes, A.O.: Legal Problems of International Economic Relations, 5.a ed., 2008. El tráfico económico internacional se enmarca en una red de normas que proceden de diversas fuentes y que se refieren al amplio espectro de las actividades económicas de los Estados, las organizaciones internacionales y las empresas privadas. La interrelación entre las normas con las que los ordenamientos jurídicos nacionales, el Derecho internacional público y el Derecho de la Unión Europea regulan el tráfico económico internacional es cada vez más estrecha. La creciente interdependencia de los espacios económicos nacio- nales y los esfuerzos mundiales para reducir los obstáculos al comercio (liberalización) ya no permiten, en la actualidad, una consideración aislada de los complejos normativos (por ejemplo, del Derecho internacional privado de cada Estado o del Derecho internacional público económico). Esta evolución impulsa la interacción jurídica de las distintas ramas del Derecho que regulan el establecimiento transfronterizo de empresas, el comercio internacional de mercancías y servicios, el desplazamiento de trabajadores y la circulación internacional de capitales. De ello resulta una visión jurídica completa del orden económico internacional: el Derecho económico internacional. La interrelación de los diversos ámbitos de regulación se evidencia, por ejemplo, en las condiciones marco que son determinantes para la decisión de una empresa de crear un establecimiento, de abrir una sucursal o de invertir de otra forma en el extranjero. Las cues- tiones relativas al Derecho de sociedades, tributario y laboral internacional pueden incidir en la adopción de una decisión de este tipo en la misma medida que el alcance de la pro- tección pública de las inversiones o los posibles obstáculos a la repatriación de beneficios. El Derecho internacional público, el Derecho administrativo económico y el Derecho privado económico están estrechamente vinculados en casos como las restricciones al co- mercio exterior (por ejemplo, a través de las prohibiciones de importación o exportación). Las competencias y mecanismos intergubernamentales de la Unión Europea excluyen y se superponen a las competencias normativas nacionales de los Estados miembro. Una muestra son las prohibiciones de importar y exportar que muchos Estados aplicaron a Irak tras la ocupación de Kuwait.1 A este respecto, en el plano internacional, debe tenerse en cuenta la competencia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para imponer un embargo comercial en virtud del Artículo 41 de la Carta de las Naciones Unidas, que deben llevar a la práctica los Estados parte. En Alemania, el § 5 de la Ley de comercio exterior (AWG), en su versión 1 Al respecto, por ejemplo, Mestmäcker, E. J., C. Engel: Das Embargo gegen Irak und Kuwait, 1991. En general, sobre el embargo comercial como medio de coacción económica del Derecho del comercio exterior alemán: Linde- meyer, B.: “Das Handelsembargo als wirtschaftsliches Zwangsmittel der staatlichen Außenpolitik”, RIW, 1981, pp. 10 ss.; Ress, H. K.: Das Handelsembargo, 2000. Derecho Económico Internacional 2 12 3 4 www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx del 26 de junio de 2006, autoriza la implementación de una obligación internacional de este tipo. Este precepto (en concordancia con los §§ 2.1 y 27.1 AWG) autoriza restric- ciones al comercio exterior para asegurar el cumplimiento de obligaciones derivadas de acuerdos interestatales aprobados por las cámaras legislativas por medio de una ley federal. El § 7.1 AWG permite aplicar medidas similares, por ejemplo, para proteger la convi- vencia pacífica de los pueblos (núm. 2) y las relaciones exteriores de la República alemana (núm. 3). En este contexto debe señalarse que tanto Alemania como los demás Estados miembros de la Unión Europea han ido perdiendo sus competencias en materia de política comercial, las que, de acuerdo con el Artículo 206 TFUE, pasa a asumir la propia Unión Europea. En el caso del embargo a Irak, las medidas alemanas se basaban en una norma comunitaria: el Reglamento imponiendo un embargo comercial contra Irak y Kuwait.2 El Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea expresa claramente que la competencia de la Unión para adoptar resoluciones en el marco de la política exterior y de seguridad común abarca también sanciones económicas contra terceros países, siempre y cuando estén basadas en motivos de política exterior (arts. 75 y 215 TFUE). El ejemplo de las medidas de embargo muestra también cómo las posiciones de las em- presas privadas son objeto de intereses estatales y resultado de intereses contrapuestos. Una prohibición de exportación puede generar la nulidad de los contratos de suministro y fundamenta, en el plano obligacional, un impedimento al cumplimiento de las pres- taciones contractuales. A este respecto queda, no obstante, sin resolver la cuestión de si otros Estados van a tener en cuenta, o no, la existencia de una prohibición de exportar. El concepto de Derecho económico internacional ha aparecido hace unas décadas en la literatura jurídica. Progresivamente se va reconociendo, además, la necesidad de que el Derecho económico internacional se convierta en una asignatura autónoma en la for- mación jurídica. Como concepto de moderna creación, este se refiere a la regulación de las relaciones económicas internacionales en la encrucijada de normas internacionales y nacionales. El contenido del Derecho económico internacional como tema de exposición científica está todavía en fase de concreción. Ello se debe a que la materia se sustrae a una clara delimitación respecto de las disciplinas jurídicas anteriormente mencionadas. La variedad de los movimientos transfronterizos de bienes y factores de producción, y la diversidad de sujetos del tráfico económico internacional dificultan una delimitación de que este instrumentario normativo sea de amplia aceptación. Un fraccionamiento de las relaciones jurídicas entre el Derecho internacional público y el Derecho nacional, o entre el Derecho privado y el Derecho público, diluye intrínsecas correlaciones materiales, e impide la comprensión sintética de la vida económica actual en la comunidad de Estados. Aquí se muestran los puntos débiles de un pensamiento parcelado, problema que, hasta hoy, ha padecido en mayor grado la ciencia jurídica alemana que, por ejemplo, la angloamericana. 2 Sobre la responsabilidad de la República alemana por el embargo a Irak, desde el punto de vista de la inje- rencia en las relaciones contractuales de los particulares con Irak: sent. del Tribunal Supremo alemán de 27 de enero de 1994, BGHZ, 125, p. 27, comentada por: Herdegen, M.: JZ, 1994, pp. 729 ss. § 1. Concepto y significado del Derecho Económico Internacional 3 5 6 www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx Tampoco en los sistemas económicos en los que los grandes movimientos de bienes y factores de producción están en manos de particulares puede ignorarse, desde un punto de vista jurídico, el control estatal ejercido sobre la producción y el comercio. En el plano del Derecho internacional público, el ámbito estatal de decisión se ve restringido por los compromisos derivados de acuerdos internacionales; entre ellos, por ejemplo, las disposi- ciones de los acuerdos sobre el comercio mundial como el Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT). El mercado interior de la Unión Europea es actualmente el máximo exponente de la consecución de la libre circulación de mercancías, servicios, personas y capitales, en un grado no alcanzado en otra parte. Finalmente, el Derecho internacional público general, por medio del principio consuetudinario de no intervención, limita las posibilidades de cada Estado de hacer valer su Derecho del comercio exterior más allá de su ámbito nacional (por ejemplo, mediante la extensión de restricciones al comercio a filiales extranjeras de empresas nacionales). Los Estados individualmente considerados no están, en principio, obligados a tener en cuenta, o a aplicar, en su propio ámbito estatal, o a sus propios nacionales, normas econó- micas de un Estado extranjero. No puede decirse lo mismo en relación con reglas especiales derivadas de un acuerdo internacional; el ejemplo más conocido es el Artículo VIII.2.b del Convenio de Bretton Woods, constitutivo del Fondo Monetario Internacional (FMI) de 1944, que obliga a los Estados parte a observar las normas extranjeras sobre control de cambios.3 En este sentido, por ejemplo, las reclamaciones de pago en una determinada moneda que no cuenten con la preceptiva autorización del Banco Central de un Estado parte no podrán ser estimadas por los tribunales de otro Estado parte. El efecto “extraterritorial” del Derecho nacional constituye uno de los grandes temas del Derecho económico internacional.4 Se trata, por ejemplo, de que un Estado aplique sus normas prohibitivas a comportamientos que afectan al Derecho de la competencia y que tienen lugar en el territorio de otro Estado, porque tales comportamientos producen efectos en el propio mercado estatal. En relación con las restricciones al comercio exterior, como la prohibición de exportar máscaras tribales de un Estado africano, a menudo se plantea la pregunta de cómo afectan estas restricciones, que se basan en el Derecho de otro Estado, a los contratos privados de suministro (por ejemplo, como fundamento para su nulidad por transgresión a las buenas costumbres, en virtud del § 138.1 BGB). Una comprensión adecuada de la vida económica actual en la comunidad de Estados obliga a ejercitar una visión de conjunto. Así, el Derecho económico internacional reúne, especialmente, al Derecho internacional público, al Derecho del comercio exterior y a los elementos de Derecho civil del Derecho económico nacional. Esta concepción conduce a rechazar una noción sistemática del Derecho económico internacional que, por razón de la fuente, sólo tenga en cuenta el complejo de normas de Derecho internacional (limitán- 3 Al respecto ver tema 24, nota al margen 15. 4 Al respecto v. tema 3, nota al margen 42. Derecho Económico Internacional 4 7 8 9 10 www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx dose al Derecho internacional público económico). En lugar de adoptar una perspectiva ceñida a las regulaciones interestatales, esta orientación atiende a la función ordenadora del Derecho; el Derecho económico internacional se convierte así en el marco regulador de las relaciones económicas internacionales. De acuerdo con esta concepción, no sólo se entiende el Derecho económico internacional como el Derecho internacional de la eco- nomía (elDerecho internacional público económico en el sentido de las explicaciones de Carreau/Juillard, Schwarzenberger y Seidl-Hohenveldern), sino también como el Derecho de la economía internacional (Behrens, Releer, Fikentscher, P. Fischer, Großfeld, Joerges). El concepto de orden económico mundial remite a la integración de los órdenes econó- micos nacionales en el tráfico económico mundial. Así, a la comprensión del Derecho económico internacional como marco normativo sólo se adecúa un punto de vista que parta del peso que tiene la regulación jurídica del tráfico económico privado en la capacidad de integración de un sistema nacional en la economía mundial, y que no sólo conciba el tráfico económico exterior desde la dimensión interestatal. La eliminación de la econo- mía planificada marxista del grupo de los modelos aceptables o competitivos, así como el fracaso del sistema de comercio estatal, vienen a reforzar este punto de vista. En conclusión, la concepción que se va a defender en este trabajo es la del Derecho eco- nómico internacional como el ordenamiento jurídico de las relaciones económicas de los Estados y las organizaciones internacionales, pero también de los intercambios de bienes, servicios y factores de producción que realizan los particulares, incluyendo también los aspectos transfronterizos de las estructuras empresariales y estándares de producción. La inclusión de los aspectos del Derecho civil produce una importante ampliación de los contenidos. De ahí que esta obra limite su objeto a determinadas materias seleccionadas. El propio conjunto de reglas de Derecho internacional público ya no se centra solamente en el equilibrio de los intereses interestatales. De manera creciente, los acuerdos inter- nacionales (por ejemplo, en Derecho de obligaciones) se encargan de regular el tráfico económico privado en interés de la unificación del Derecho y de la cooperación jurídica. En este sentido, se puede pensar, por ejemplo, en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías y en el Convenio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. En casos como éste, la naturaleza internacional-publicista sólo puede predicarse teniendo en cuenta el origen normativo del texto. De hecho, no se trata de la regulación de las relaciones económicas entre Estados (y entre organizaciones internacionales), sino de la facilitación del tráfico económico privado. En el Derecho de la Unión Europea se ha eliminado en gran medida la contraposición entre el Derecho internacional público, por un lado, y el Derecho civil y mercantil, por otro. Entre los aspectos del Derecho civil que adquieren gran relevancia en el Derecho económico internacional se encuentra, en primer lugar, el Derecho internacional privado (Derecho conflictual). El Derecho internacional privado de cada Estado determina, en los supuestos con elemento extranjero (como, por ejemplo, un contrato de compraventa celebrado en Alemania que debe cumplirse en Panamá), qué Derecho debe aplicarse a § 1. Concepto y significado del Derecho Económico Internacional 5 11 12 13 www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx cada uno de los elementos de las relaciones jurídicas entre las partes. Una especial aten- ción requieren, por ejemplo, los aspectos conflictuales de los contratos de compraventa, la protección de la propiedad industrial, el Derecho de sociedades, el Derecho de la com- petencia y el Derecho concursal. La extensión del Derecho económico internacional a las normas que regulan el tráfico económico privado se basa en consideraciones propias del Derecho internacional público moderno. En efecto, el núcleo del Derecho internacional público económico lo componen las normas que regulan las relaciones económicas entre los Estados y las organizaciones internacionales. A ellas pertenecen institutos clásicos como la inmunidad de los Estados y la regulación convencional internacional del comercio mundial a través del Derecho de la OMC. Pero el Derecho internacional consuetudinario clásico impone restricciones a la injerencia de un Estado en la propiedad de los extranjeros. Así, y de modo habitual, los inversores privados gozan de especial protección en la práctica convencional internacional, a través de acuerdos entre su Estado de origen y el Estado anfitrión o de acogida. En estos casos, sólo el Estado de origen puede hacer valer reclamaciones basadas en el Derecho internacional público. Pero el peso económico de algunas empresas multinacionales ha conducido de facto a una equiparación jurídica entre los “particulares” y los Estados de acogida. Este peso se traduce jurídicamente, por ejemplo, en el intento, por parte de la empresa, de que el Estado de acogida sea tratado en el ámbito contractual como un socio sin privilegios, y de sustraer las relaciones jurídicas de la influencia del Derecho nacional (con la finalidad de, por ejemplo, evitar que sean desconocidos los derechos adquiridos a través de una concesión). Se produce asimismo un reforzamiento adicional de la posición jurídica de la empresa individual cuando, a través de convenios interestatales o de acuer- dos entre la empresa y el Estado de acogida, este Estado y su socio “privado” se colocan procesalmente a un mismo nivel, a través del sometimiento a un arbitraje o a otro meca- nismo de solución de diferencias. Una instancia independiente decidirá entonces sobre las relaciones jurídicas entre la empresa privada y el Estado extranjero. A este respecto, es preciso referirse especialmente al Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI) que, sobre la base de un convenio multilateral, ofrece un foro arbitral para la solución de diferencias entre los Estados parte y los inversores extranjeros privados. Acuerdos especiales como el de Estados Unidos e Irán en el “asunto de la toma de rehenes de Teherán”, a raíz del cual se estableció un tribunal arbitral en La Haya (Iran-US Claims Tribunal), pueden brindar a los particulares, desde el punto de vista de la ejecución de sus derechos, una protección equivalente a la de un tribunal estatal. Ese Tribunal ar- bitral garantizó, de manera apropiada, la satisfacción de las reclamaciones planteadas por los acreedores estadounidenses mediante la puesta a disposición de activos procedentes de la previa congelación de bienes iraníes que el Gobierno de Estados Unidos había rea- lizado en su país. La revalorización de la posición jurídica de los particulares no es la consecuencia de un poder económico como el que ostentan los Estados industrializados occidentales en la protección de sus nacionales o las grandes multinacionales. En el desarrollo de la protec- Derecho Económico Internacional 6 14 15 www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx ción de los derechos humanos sobre la base de convenios internacionales o de Derecho consuetudinario, se reconoce de manera creciente a los particulares como titulares de sus propios derechos, lo cual también incide en su situación como sujetos económicos. Estos efectos se alcanzan en mayor medida allí donde los derechos humanos experimentan un desarrollo comparable con el de los derechos fundamentales nacionales y se encuentran protegidos por mecanismos de vigilancia eficaces. Buena muestra de ello es la Convención Europea de los Derechos Humanos que, a través de la garantía de las libertades individua- les, influye profundamente en la ordenación de la vida económica (por ejemplo, en lo que se refiere al derecho de las telecomunicaciones o a la protección de la propiedad privada). Las garantías de la Convención Europea de los Derechos Humanosjuegan también un papel esencial en el Derecho de la Unión Europea, en la destilación de principios generales del Derecho y como fuente de inspiración para la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (habiéndose ya producido la adhesión de la Unión Europea a la Conven- ción Europea de los Derechos humanos prevista en el Artículo 6.1 TUE). Por su parte, el régimen convencional del “Convenio de bioética” del Consejo de Europa establece límites a las opciones de la moderna biomedicina, para proteger la dignidad del ser humano y una determinada concepción del mismo, y restringen el acceso a los datos genéticos en el ámbito de los seguros y en la vida laboral. Habida cuenta de su función reguladora del tráfico económico internacional como marco para la solución de conflictos y la conciliación de los diferentes intereses que juegan den- tro de la comunidad de Estados, el Derecho económico internacional está impregnado de valoraciones políticas. Esto sucede no sólo en la dimensión interestatal, sino también en la regulación de las relaciones económicas privadas. La visión de un mero marco re- gulador para el “biotopo” de una sociedad de sujetos económicos privados que en gran medida se autorregula, supone desconocer las tareas normativas del Derecho económico internacional. A este respecto, existe unanimidad en que el moderno orden económico depende, entre otras cosas, de la garantía internacional de una competencia libre, a través de la unificación o armonización de las normas antimonopolio y, más aún, a través de ór- ganos de vigilancia interestatal. Por el momento, esta ordenación de la libre competencia sólo se ha logrado en el seno de la Unión Europea. Entre los valores centrales de un ordenamiento jurídico estatal se encuentra el reco- nocimiento de cada ser humano como persona responsable, lo que no puede dejarse simplemente en manos del poder soberano. El Derecho internacional público moderno prohíbe supeditar la individualidad humana a fines económicos y dirigir la posición legal de los particulares en el Estado, o dentro de la comunidad de Estados, únicamente hacia expectativas de eficiencia económica. Este razonamiento marca la relación del Derecho con el análisis económico.5 El trasfondo de derechos humanos del moderno Derecho internacional público y los derechos fundamentales del Estado constitucional ideológica- 5 Sobre el análisis económico del Derecho, Posner, R. A.: Economic Analysis of Law, 7.ª ed., 2007 (versión en castellano traducida por Eduardo L. Suárez, Fondo de Cultura Económica, México, 1998). § 1. Concepto y significado del Derecho Económico Internacional 7 16 17 www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx mente neutral prohíben concebir el Derecho como mero “sirviente” de una racionalidad económica (independientemente de cómo se conciba esta). Más bien ocurre al contrario: la imagen humana cristalizada en un sistema jurídico determina la conformación del orden económico.6 El Derecho determina, tanto a nivel internacional como nacional, el espectro de opciones que existe en el terreno económico. Los marcos normativos nacionales e internacionales para la configuración de la vida económica no son creados por el homo economicus, defini- do a partir de determinadas disciplinas económicas, sino que son creados por la decisión normativa sobre el ámbito de la libertad individual y la ordenación del poder económico. Tema 2 Globalización de las relaciones económicas Bibliografía recomendada: Alam, S., Klein, N., Oreland, I.: Globalisation and the Quest for Social and Environmental Justice, 2010; Benedek, W. / De Feyter, K. / Marrella, M.: Economic Globalisation and Human Rights, 2011; Beck, U.: Was ist Globalisierung?, 9.ª ed., 2004; Bhagwati, J.: In Defense of Globalization, 2007; Doucet, M.: Global Justice and Democracy: The Anti-globalisation Movement, 2011; Gerber, D.: Global Competition: Law Markets and Globalization, 2010; Heuser, U. J.: Das Unbehagen im Kapitalismus, 2000; Kaul, I., Grunberg, I., Stern, M. A. (eds.): Global Public Goods, 1999; Krugman, P., Obstfeld, M.: Internationale Wirtschaft, 7.a ed., 2006; Reinicke, W. H.: Global Public Policy, 1998; Rodnik, D.: The Globalization Paradox, 2011; Siebert, H.: Weltwirtschaft, 1997; id.: Außenwirtschaft, 7.a ed., 2000; id.: Global Governance: An Architecture for the World Economy, 2003; Spero, J., Hart, J.: Politics of International Economic Rela- tions, 7.a ed., 2006; Stiglitz, J.: Globalization and its Discontents, 2002; Vollmöller, T.: Die Globalisierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts, 2000; von Weizsäcker, C.: Logik der Globalisierung, 2003; Wolf, M.: Why Globalization Works, 2004. La estrecha interconexión de las áreas económicas nacionales suele ser definida en el debate público con el concepto de moda “globalización de la economía”. En primer plano aparece la ya muy adelantada integración de los mercados financieros y del tráfico de mercancías. La integración mundial de los mercados de servicios va más retrasada. También es más débil la interconexión internacional de los mercados de trabajo (mediante formas de inte- gración regional, como en el mercado interior europeo). La globalización de las relaciones económicas se remonta, en sus orígenes, hasta la época de los grandes imperios coloniales, y ha experimentado un alza debido a la evolución de los modernos medios de comunicación y transporte. Sin embargo, la consolidación normativa de la globalización económica no se alcanzó hasta que se suprimieron las trabas comerciales en el marco convencional (por 6 V., por ejemplo, Fezer, K. H.: “Aspekte einer Rechtskritik an der Economic Analysis of Law und am Property Rights Approach”, JZ 1986, pp. 817 ss.; Hoppmann, E.: “Ökonomische Theorie der Verfassung”, ORDO, 38/1987, pp. 31 ss. Derecho Económico Internacional 8 18 1 www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx ejemplo, el GATT y otros tratados de la Organización Mundial del Comercio creada en 1994) y con la constitución de un sistema monetario internacional. Además, entre los componentes centrales del proceso de globalización se cuenta la eliminación de obstáculos a la inversión, de distorsiones en la competencia, así como la supresión de la intervención estatal. En el plano político, la propagación de los modelos estatales jurídico-democráticos y de los sistemas de economía de mercado han actuado como catalizadores del proceso de globalización. En los procesos de transformación vinculados a la globalización se ha reducido dramáticamente el sector estatal en muchos países. En algunos Estados, la eli- minación de los monopolios estatales y la privatización de empresas públicas están muy avanzadas. Así ocurre en los mercados del transporte o de las telecomunicaciones. Faceta importante de la globalización es que la comunidad internacional ha alcanzado la una- nimidad respecto de intereses colectivos que merecen protección (global commons/global public goods). Entre ellos, destacan la protección del clima, la limpieza del agua o del aire, y también la preservación de los bienes culturales de importancia mundial. Además, valores fundamentales reconocidos por el Derecho internacional público, como los derechos hu- manos esenciales, actúan en calidad de parámetros regulativos, especialmente en materia de cooperación al desarrollo. En cuanto al incremento del bienestar que resulta de un creciente entrelazamiento de las economías nacionales, cabe resaltar, en particular, los importantes explicaciones y postu- lados ofrecidos por Adam Smith (An Inquiry into the Nature and the Causes of the Wealth of Nations, 1776) y David Ricardo (On the Principles of Political Economyand Taxation, 1817), específicamente en torno a las ventajas comparativas del libre comercio y la división internacional del trabajo.7 La globalización de las relaciones económicas, con el entrelazamiento cada vez más intenso de los mercados nacionales y una alta movilidad del dinero y el capital físico, da nuevos bríos a la competencia internacional en cuanto a la localización de actividades económicas, plasmándose ésta, sobre todo, en los intentos de atraer inversiones domésticas y extranjeras. Esta competencia también se refleja específicamente en la configuración de las condiciones legales para la constitución de empresas, la imposición tributaria, de estándares laborales y sociales, así como de otras condiciones de producción. En los últimos tiempos, un malestar generalizado en torno al fenómeno de la globalización se ha ido abriendo paso, al concebirse ésta como un conjunto de amenazas percibido más o menos claramente.8 Detrás de este planteamiento se encuentra el temor al dominio por parte de los grandes bloques económicos y a la marginación de los países en vías de de- sarrollo. Hay que añadir que la competencia vinculada a la globalización supone un gran desafío, no sólo para la economía de los países más pobres; una intensificación de la libre competencia internacional también pone en peligro en los países ricos ciertos “biotopos” 7 Al respecto Siebert, Außenwirtschaft, 7.a ed., 2000. 8 Martin, H.-P., Schumann, H.: La trampa de la globalización: el ataque contra la democracia y el bienestar, 1998. § 2. Globalización de las relaciones económicas 9 2 3 4 www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx sociales y culturales, profundamente arraigados en la conciencia colectiva.9 Este tipo de preocupaciones se vincula frecuentemente con la resistencia frente al poder de las em- presas multinacionales y con una inespecífica hostilidad hacia la tecnología, o con unos comprensibles temores a los riesgos de las modernas tecnologías. La a partir del año 2007 altamente contagiosa crisis financiera ha claramente mostrado cómo, dada la interco- nexión mundial de los mercados de capital, la evaluación negligente de riesgos por parte de grandes (y pequeños) bancos, junto con la ilimitada avidez de réditos, pueden poner en peligro a economías nacionales enteras. Las ONGs canalizan gustosamente todas estas preocupaciones y resistencias, siendo ellas mismas actores estructurados multinacional- mente en su potencial de actuación, que se aprovechan de la interconexión mundial. Las resistencias frente a la globalización, que se traducen, por ejemplo, en protestas contra la OMC, ocultan los incrementos de bienestar que ya han alcanzado, o que se prevé que alcanzarán, los países más pobres (también por medio de inversiones extranjeras directas). Sin duda, esto no cambia nada respecto de las injusticias en el reparto de las asimetrías en la configuración de los procesos político-económicos. Pero estas injusticias y asime- trías a menudo no tienen su origen en el proceso de globalización, sino en desigualdades preexistentes. Ejemplo de éstas son problemas sociales, económicos y políticos de muchos países que, según valoración propia o ajena, se cuentan como “víctimas” de la globalización. En el actual debate en torno a la “globalización”, se ignora con frecuencia que la interco- nexión de las economías nacionales no es un fenómeno nuevo, y que éste presenta diferen- cias especialmente relevantes respecto de la movilidad de personas, mercancías, servicios y capitales. Por ejemplo, la interconexión de los mercados de capitales ya había alcanzado un nivel extraordinariamente alto antes de la Primera Guerra Mundial; en cambio, la movi- lidad mundial de personas, con su correspondiente impacto en los mercados laborales, es menos pronunciada en la actualidad que en épocas anteriores. La temerosa protección de estándares sociales en muchos Estados industriales, junto con un cierre simultáneo de los mercados laborales, impone poderosos límites a la globalización en este sector. La interconexión de las relaciones económicas también conduce a un mecanismo de control global (Global Governance). En él, no sólo participan Estados y organizaciones internacionales, sino que también organizaciones no gubernamentales (ONGs) y empre- sas privadas establecen pautas de conducta, y desarrollan estándares internacionalmente aplicables. Así, las agencias privadas de rating determinan de forma decisiva la evaluación de la solvencia de las empresas e incluso de los Estados. Existe una gran desproporción en la participación de las distintas regiones del mundo en el comercio global de mercancías y servicios. Tanto en importaciones como en exporta- ciones, el papel de Europa (esencialmente, la Unión Europea), Asia y Estados Unidos es claramente dominante. 9 Paul, J. P.: “Cultural Resistance to Global Governance”, Michigan Journal of International Law, 22/2000, pp. 1 y ss. Derecho Económico Internacional 10 5 6 7 www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx 11 Segunda parte Fundamentos Tema 3 Fuentes del Derecho Económico Internacional 1. El Derecho internacional público como ordenación de las relaciones económicas interestatales Bibliografía recomendada: Carreau, D., Juillard, P.: Droit international économique, 4.ª ed., 2010, pp. 49 ss.; Dolzer, R.: “Wirtschaft und Kultur im Völkerrecht”, en Graf Vitzhum (ed.), Völkerrecht, 4.ª ed., 2010, pp. 491 y ss.; Fischer, P.: “Das Internationale Wirtschaftsrecht”, GYIL 19/1976, pp. 143 y ss.; Gloria, Ch., en Ipsen, K. (ed.), Völkerre- cht, 5.ª ed., 2004, pp. 588 y ss.; Hailbronner, K.: Entwicklungstendenzen des Wirtschafts- völkerrechts, 1983; Picone, P., Sacerdoti, G.: Diritto Internazionale dell´Economia, 1982; Seidl-Hohenveldern, I.: International Economic Law, 3.ª ed., 1999; Zamora, S.: “Is there Customary International Economic Law?”, GYIL, 32/1989, pp. 9 y ss., esp. pp. 29 y ss. a) Consideraciones generales respecto al Derecho Económico Internacional El Derecho internacional público tiene por objetivo esencial la ordenación de las re- laciones interestatales. Sin embargo, desde el final de la Segunda Guerra Mundial, el desarrollo de la protección de los derechos humanos ha conducido a una revalorización del individuo frente a su Estado de origen (o de domicilio). Asimismo, han adquirido gran relevancia los tratados constitutivos de las organizaciones internacionales, los actos jurídicos de sus órganos y sus relaciones exteriores. El Artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera las fuentes reconocidas del Derecho internacional: “las convenciones internacionales”, “la costum- bre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho” y “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” (letras a-c). Además, el precepto también alude a las decisiones judiciales y a las doctrinas de 1 2 www.juridicas.unam.mx Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM http://biblio.juridicas.unam.mx http://www.bibliojuridica.org/ http://www.juridicas.unam.mx Fundamentos 12 los publicistas como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho in- ternacional público (letra d). La aportación del Derecho internacional público a la ordenación de las relaciones eco- nómicas internacionales reviste una importancia sustancial. Las expectativas económicas respecto al comportamiento de los Estados (o de las organizaciones internacionales y sus órganos) requieren del Derecho internacional público cuando se trata de que estas expec-
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