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4/8/23, 13:10 11. inhabilidades por responsabilidad civil o penal en relacion con una actuacion contr… about:blank 1/9 INHABILIDAD POR RESPOSNABILIDAD CIVIL O PENAL EN RELACIÓN CON UNA ACTUACIÓN CONTRACTUAL1 Juan José Alzate López2 RESUMEN. El sistema de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal no se circunscribe únicamente al artículo 8° de la Ley 80 de 1993, sino que es un régimen amplio y dinámico que incluye prohibiciones similares tanto en la constitución como en otras leyes. De hecho, la misma Ley 80 dispone otras inhabilidades para contratar con el Estado diferentes a las señaladas en el artículo 8°, como es el ejemplo del artículo 58, el cual, en términos generales, prohíbe celebrar contratos estatales a los particulares y a los servidores públicos que hayan sido condenados civil o penalmente en relación con una actuación contractual previa. Introducción El sistema de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública limita la capacidad de determinados sujetos en razón de una situación especial que el legislador considera reprochable, con el fin de salvaguardar importantes principios de la función pública como el de la moralidad y transparencia administrativa. Son normas que restringen derechos, por lo que, en principio, su interpretación debe ser restrictiva, no habiendo lugar para una interpretación analógica que extienda su ámbito de aplicación. El principio interpretativo pro libertate, si bien no es absoluto, juagará un papel preponderante en la interpretación de este tipo de normas. En esta ocasión el artículo 58 de la Ley 80 de 1993 consagra dos tipos de prohibiciones para celebrar contratos públicos: «Numeral 3. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. 1 Este ensayo, escrito para la sesión del 3 julio de 2021, hace parte de la labor de apoyo a la investigación que el Auxiliar de Investigación realiza al interior del Grupo de Estudio de Derecho Público adscrito al CEDA, para cuya preparación recibió la orientación del Profesor Juan David Montoya, y se utiliza no solo para enriquecer el trabajo que el Investigador Principal adelanta al interior del CEDA –que finalmente aprovecha para construir el texto definitivo–, sino también para beneficio de toda la comunidad académica. La línea de investigación en la que se enmarca el ensayo es la Contratación Estatal, dirigida por el Profesor Investigador Principal Fabián Gonzalo Marín Cortés. 2 Auxiliar de Investigación del Grupo de Estudio de Derecho Público, Nivel I, adscrito al Centro de Estudios de Derecho Administrativo CEDA . 1 4/8/23, 13:10 11. inhabilidades por responsabilidad civil o penal en relacion con una actuacion contr… about:blank 2/9 A igual sanción estarán sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente. » Numeral 6. En el evento en que se hubiere proferido medida de aseguramiento en firme al representante legal de una persona jurídica de derecho privado, como consecuencia de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual, aquélla quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por todo el término de duración de la medida de aseguramiento. Si se profiere sentencia condenatoria contra dicho representante legal, la persona jurídica quedará inhabilitada para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de dicha sentencia. A igual sanción estará sometida la persona jurídica declarada civilmente responsable por razón de hechos u omisiones que se le imputen en relación con su actuación contractual». A continuación, se abordará: i) naturaleza y generalidades de las prohibiciones; ii sujeto pasivo); iii) ámbito de aplicación y iv) diferentes términos de duración. Si bien, tanto en el hecho generador, como en su finalidad, las dos prohibiciones guardan gran semejanza, se cree conveniente estudiarlas de forma autónoma. Lo anterior, sin perjuicio de los elementos en común que puedan abarcarse en conjunto. 1. Naturaleza y generalidades Teniendo claro la falta de criterios claros que existen para diferenciar las inhabilidades de las incompatibilidades, este grupo de prohibiciones puede clasificarse fácilmente en la categoría de «las inhabilidades», pues no se está reprochando la concurrencia de dos situaciones en razón del ejercicio de un cargo, sino que se recrimina la falta de aptitud o la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto, que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con las entidades estatales. Específicamente, se reprocha la carencia de aptitud del sujeto para ser contratista debido a una condena civil o penal, o una media de aseguramiento, en relación con una actividad contractual previa. Las dos inhabilidades cuentan con una fundamentación similar, teniendo como finalidad salvaguardar los principios de moralidad y transparencia administrativa. No está bien visto que la Administración pública celebre contratos con personas —particulares o servidores públicos— que en eventos anteriores hayan defraudado la confianza y la buena fe en el cumplimiento de un contrato estatal. 2 4/8/23, 13:10 11. inhabilidades por responsabilidad civil o penal en relacion con una actuacion contr… about:blank 3/9 De igual forma, las dos prohibiciones son de carácter general, pues no se dispone ningún tipo de delimitación en su aplicación, por lo que se predica respecto a la celebración de cualquier contrato estatal con cualquier entidad pública, por un término previamente determinado. Por lo general las causales de inhabilidad o incompatibilidad exógenas al artículo 8° de la Ley 80 de 1993, presentan un vacío legal, pues no es claro si las prohibiciones aplican únicamente respecto al acto de celebración del contrato, o se extiende al acto de presentar propuesta o participar en un procesos de selección. Las razones de esta confusión son desconocidas, pero parece factible la idea de la falta de técnica legislativa al regular asuntos de contratación estatal en otros regímenes. Sin embargo, las inhabilidades consagradas en el artículo 58 de la Ley 80 de 1993 no presentan este problema, pues en su redacción es claro que la prohibición se predica respecto a «proponer y celebrar contratos con las entidades estatales», por lo que no hay que recurrir al dilema entre la homogeneidad del sistema de inhabilidades3 o la interpretación literal y restrictiva. 2. Sujeto pasivo El sujeto pasivo en el numeral 3°, es decir, las personas que pueden ser objeto de la inhabilidad, comprende a los servidores públicos y los particulares condenados civil o penalmente en ejercicio de una actividad contractual previa. El numeral 3° únicamente señala «los particulares», por lo que se debe entender que abarca tanto personas jurídicas, como naturales. Respecto al sujeto pasivo del numeral 6° se encuentran únicamente las personas jurídicas. Son tres los hechos que la generan: i) responsabilidad penal de su representante legal en relación con una actuación contractual; ii) medida de aseguramiento preventiva del representante legal en relación con una actuación contractual; iii) declaratoria de responsabilidad civil de la persona jurídica en relación con una actuación contractual. En todo caso, la inhabilitada siempre será la persona jurídica. Esto deja el interrogante planteado por Juan Ángel Palaciosobre la situación de las personas naturales cuando se les impone una medida de aseguramiento preventiva, pues el artículo 58 de la Ley 80 de 1993 nada dice respecto a esta situación . Si bien, parece lógico darle el mismo trato que se le4 3 Tesis planteada por Dávila Vinueza, pues se considera que todas las inhabilidades e incompatibilidades hacen parte de un mismo régimen homogéneo, y que por lo tanto, su prohibición siempre se extiende a la presentación de la oferta o a la participación en procesos de selección. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3 ed. Colombia. Legis S.A., 2016. p. 187-188) 4 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 8 ed. Medellín. Librería jurídica Sánchez R.S.A.S., 2020. p. 138. 3 4/8/23, 13:10 11. inhabilidades por responsabilidad civil o penal en relacion con una actuacion contr… about:blank 4/9 da a la persona jurídica cuando su representante es objeto de una medida de aseguramiento, lo cierto es que debe respetarse el principio de interpretación restrictiva, por lo que la inhabilidad no procede en este caso. En conclusión, la persona natural objeto de una medida de aseguramiento se encuentra habilitada para presentar propuestas, e incluso celebrar contratos estatales. 3. Ámbito de aplicación En este acápite se señalarán algunas ideas generales respecto a las dos causales, para luego hacer individualmente las precisiones que cada inhabilidad requiere. Debido a que las dos prohibiciones son similares, se harán las respectivas remisiones cuando un tema ya fue debidamente tratado. Uno de los principales problemas respecto a la aplicación de estas inhabilidades es su publicidad, y la enorme dificultad que representa a las entidades estatales verificarlas en los casos concretos. El artículo 31 de la Ley 80 de 1993 dispone que «[…] la parte resolutiva de los actos que declaren Ia caducidad, impongan multas, sanciones o declaren el incumplimiento, una vez ejecutoriados, se publicarán en el SECOP y se comunicarán a Ia cámara de comercio […]», pero nada se aclara respecto a las sentencias de responsabilidad civil o penal . Una posible solución es el sistema de consulta en5 línea de los antecedentes judiciales, regulado por el artículo 94 del Decreto Ley 19 del 2012, sin embargo, ¿cómo saber que un delito fue cometido en relación con una actuación contractual?; más problemático aun, ¿cómo saber la existencia de condenas civiles? En conclusión, no se logró identificar un sistema que proporcionara publicidad a las situaciones descritas en la norma. Por otro lado, se sostiene que las inhabilidades no pueden ser interpretadas individualmente, sino que ambas requieren una interpretación sistemática con el artículo 58 completo y la Ley 80 de 1993 en general. Recuérdese que las prohibiciones se derivan de una responsabilidad penal o civil, por lo que una lectura desatendida llegaría a la conclusión de que si un sujeto es objeto de estas responsabilidades queda automáticamente inhabilitado. No obstante, se debe entender que la responsabilidad, cualquier que sea, debe relacionarse de las acciones u omisiones que se les impute en relación con la actuación contractual del sujeto. Lo anterior genera un nuevo problema, pues la expresión «actuación contractual» parece ser demasiado amplia; no obstante, por lógica, y teniendo en cuenta el régimen en el que se 5 Igualmente el artículo 6 de la Ley 1150 del 2007 impone el deber de los servidores públicos y de las entidades de suministrar la información a las cámaras de comercio sobre los contratos, su cuantía, su cumplimiento, y las multas y sanciones que se le impongan al contratista, pero nada se dispone respecto a la sentencias de responsabilidad penal o civil del contratista o servidor. 4 4/8/23, 13:10 11. inhabilidades por responsabilidad civil o penal en relacion con una actuacion contr… about:blank 5/9 encuentra el artículo, debe entenderse en el marco del cumplimiento de un contrato estatal o actos relacionados a este. Ahora, ¿cuáles delitos y conductas civiles pueden estar relacionados con la actividad contractual? Dávila Vinueza, citando al profesor Mario Roberto Molano, señala que la actividad contractual «“[…]comprende todas las actuaciones desplegadas por los servidores públicos y particulares en ejercicio de deberes funcionales muy precisos, en la fase precontractual, en el trámite selectivo y en la celebración, ejecución y liquidación del contrato”» (cursiva fuera de texto) . Se analizará cada inhabilidad con el fin de delimitar de la6 mejor manera posible el ámbito de aplicación, y responder a la pregunta formulada. 3.1Inhabilidad del numeral 3°, artículo 58, de la Ley 80 de1993 En términos generales, el numeral 3° predica la inhabilidad de los servidores públicos o particulares que hayan sido declarados penal o civilmente responsables en el ejercicio de actividades contractuales públicas previas. Respecto a la responsabilidad penal se enfatiza en que los delitos deben estar relacionados con la actuación contractual. podría parecer quePrima facie, estos delitos son todos los contenidos en el título XV —delitos contra la Administración pública— del Código Penal, lo que derivaría un gran problema pues el artículo 1°, de la Ley 1474 del 2011 inhabilita por 20 años a las personas que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de estos delitos. No obstante, se sostiene la tesis de que si bien muchos de los delitos relacionados con la actividad contractual pueden estar dentro de este capítulo, no es una proposición absoluta, pues pueden existir delitos relacionados con la actuación contractual que no hagan parte de los delitos contra la Administración pública. Piénsese, por ejemplo, en el interventor que en el ejercicio de sus funciones se percató de que el contratista del contrato vigilado estaba cometiendo un delito, en este caso un posible lavado de activos del narcotráfico; el interventor hace caso omiso a su deber, no solo de advertirle a la entidad contratante lo sucedido, sino de denunciar la conducta ilícita. Posteriormente, este interventor resulta condenado penalmente por el delito de omisión de denuncia de particular . Otro ejemplo es el participante de un7 proceso de selección que se dedique a calumniar a los demás participantes, y posteriormente resulta penalmente responsable por el delito de calumnia . En8 los casos anteriores, los delitos cometidos sí se relaciona con una actividad 6 Dávila. Op. Cit., p. 172. 7 Ver artículo 441 del Código penal. 8 Ver artículo 221 del Código penal. 5 4/8/23, 13:10 11. inhabilidades por responsabilidad civil o penal en relacion con una actuacion contr… about:blank 6/9 contractual y no hacen parte de los delitos contra la Administración pública, por lo que resulta idóneo la eficacia de la inhabilidad . El caso hipotético en que9 un delito contra la Administración publica esté relacionado con la actividad contractual se analizará posteriormente en el último acápite concerniente al término de duración. Ahora, respecto a la responsabilidad civil en relación con una actividad contractual existen dos posibles situaciones generales en las que aplica. En primer lugar, este tipo de responsabilidad se deriva de la acción de repetición, o el llamamiento en garantía con fines de repetición —acción civil de carácter patrimonial—, que tiene la Administración en contra del servidor público o particular en ejercicio de funciones públicas cuando estos actúan de forma gravemente culposa o dolosa, derivando una responsabilidad patrimonial al Estado. La Ley 678 del 2001 considera a el contratista, el interventor, el consultor y el asesor como particulares que desempeñan funciones públicas, por loque de igual forma pueden ser objeto de esta acción o llamamiento en garantía .10 Se enfatiza en que no es cualquier condena civil que se derive de la acción de repetición la que genera la inhabilidad, sino la que se relacione con una actividad contractual. Un ejemplo: el servidor público que expidió el acto administrativo de caducidad de un contrato estatal con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada. En esta situación se presume la conducta dolosa del servidor público, por lo que la acción de repetición está llamada a prosperar, y de esa responsabilidad civil se derivará la inhabilidad. Un segundo ejemplo: el contratista —particular— que construye un puente, el cual colapsa días después, generándole una responsabilidad patrimonial al Estado. La Administración ejerce la acción de repetición contra este contratista y se demuestra que el colapso se originó por una conducta gravemente culposa del particular. Posteriormente se condena civilmente al contratista a resarcir el daño y como consecuencia quedará inhabilitado, pues su responsabilidad se deriva de una actividad contractual. En segundo lugar, la declaratoria de responsabilidad civil puede generarse en un incumplimiento contractual por parte del contratista. Debe tenerse en cuenta que es necesario que el contratista incumplido sea declarado responsable por medio de sentencia judicial para que la inhabilidad sea efectiva, por lo que los incumplimientos declarados por medio de actos administrativos —cuando las circunstancias así lo permitan—, como por ejemplo la caducidad o las multas, no son hechos generadores de la inhabilidad. 9 Se pudiese pensar en múltiples ejemplos diferentes, incluso en donde el autor de la conducta punible sea un servidor público, pero no es el objeto de estudio. 10 Esto únicamente para los efectos de la Ley 678 del 2000. 6 4/8/23, 13:10 11. inhabilidades por responsabilidad civil o penal en relacion con una actuacion contr… about:blank 7/9 3.2 Inhabilidad del numeral 6°, artículo 58, de la Ley 80 de1993 Recuérdese que la inhabilidad del numeral 6°, si bien guarda gran semejanza con el numeral 3°, se diferencia en que el sujeto pasivo siempre será la persona jurídica de derecho privado. La inhabilidad se hará efectiva en los casos en donde su representante legal sea condenado penalmente o haya sido objeto de una medida de aseguramiento en relación con una actuación o actividad contractual pública. De igual forma, será inhábil la persona jurídica que haya sido condenada civilmente en el ejercicio de una actuación contractual. Respecto a esta condena civil se remite a lo ya expuesto en la inhabilidad del numeral 3°, pues materialmente no hay ninguna diferencia, salvo el sujeto pasivo determinado que, de todas formas, hace parte del género de «los particulares». Respecto a la condena penal, la diferencia sustancial es que objetivamente esta conducta no la comete la persona jurídica en sí, sino su representante legal. Igualmente, se remite a lo ya expuesto en el acápite anterior en relación a la responsabilidad penal, no sin remarcar nuevamente que los delitos cometidos tienen que relacionarse con una actividad contractual para que la inhabilidad prospere. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado aclara esta situación al analizar el numeral citado. El supuesto de hecho de la consulta se circunscribe a la celebración de un contrato con la sociedad Médicos Asociados S.A., para la prestación del servicio medico asistencial a algunos docentes pensionados. Posteriormente fallece una docente, y por esta situación es condenada penalmente la representante legal de la sociedad contratista. La Sala, al entrar a analizar la consulta de si la sociedad se encuentra inhabilitada en virtud del numeral 6 ° del artículo 58, determina que el delito por el que fue condenada la representante legal fue el de favorecimiento, que tipificaba el artículo 176 del Código Penal —Decreto 100 de 1980— para sancionar al que, sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer la investigación correspondiente de la comisión de un hecho punible del cual tuvo conocimiento. Por lo anterior, se concluye que no se trata de una condena por un delito cometido en relación con la actuación contractual, por lo que la sociedad Médicos Asociados S.A., no se encuentra inhabilitada en virtud de esta norma .11 11 La Sala expresa la siguiente regla: «Sin embargo, si el ilícito penal surge, por una parte, de alguna actuación ligada al contrato de aquella persona jurídica y, por otra, a ella le resulta imputable de manera directa, como cuando a sabiendas ordena su comisión (ejemplo: el uso de documentos falsos) o de manera indirecta, como cuando en forma negligentemente grave conduce a su comisión (la irregularidad grave en la prestación del servicio), sin que pueda exonerarse, incurre en responsabilidad civil vinculada a la relación contractual y por ende habrá una causal de inhabilidad. Con todo, para que lo anterior pueda darse, se requiere que aparezcan dichas condiciones 7 4/8/23, 13:10 11. inhabilidades por responsabilidad civil o penal en relacion con una actuacion contr… about:blank 8/9 Quizás el elemento distintivo de este numeral es la extensión de los hechos generadores, pues en este caso, cuando el representante legal le impongan una medida de aseguramiento, la persona jurídica quedara inhabilitada. Según el Código de procedimiento penal, en el artículo 307 son medidas de aseguramiento: i) detención preventiva en establecimiento de reclusión; ii) Detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice el juzgamiento; iii) la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica; iv) la obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada; v) la obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe; vi) las demás que señala la norma. Al igual que las condenas, para que la inhabilidad sea efectiva, estas medidas de aseguramiento deben estar relacionadas con una actuación o actividad contractual. 4. Términos de duración de las inhabilidades Respecto al término de las prohibiciones no debería existir mucha controversia, pues se sostiene que son 10 años a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaro la responsabilidad penal o civil de la persona. El segundo término es el consagrado por el numeral 6° respecto a la medida de aseguramiento del representante legal de la persona jurídica, por lo que la inhabilidad durará lo que la medida preventiva. No obstante, son algunos los problemas que se presentan, pues en circunstancias especificas los términos de las inhabilidades del artículo 58 de la Ley 80 de 1993 se cruzaran con los términos de otras normas semejantes. Es el caso de la prohibición del artículo 8 de la Ley 80, numeral 1, literal d), la cual consagra la inhabilidad por 5 años para contratar con el Estado a las personas que hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. Si bien, las inhabilidades del artículo 58 no siempre necesitan una condena penal, y no siempre el condenado es el inhabilitado, en caso de que una persona sea condenada a la pena accesoria señalada, por la comisión de un delito relacionado con una actuación contractual, se predicará la autonomía de ambas prohibiciones. Es decir, que en el caso anterior, la persona quedará inhabilitada por 5 años en virtud del artículo 8°, y por 10 años en virtud del artículo 58, términos que no serán acumulables. Problema similar ocurre con la inhabilidad consagrada en el artículo 1° de la Ley 1474 del 2011, la cual inhabilita por20 años a las personas que en forma inequívoca del fallo penal condenatorio, lo que no ocurre en el caso consultado». (CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de septiembre del 2000. Exp. 1295. C.P. Cesar Hoyos). 8 4/8/23, 13:10 11. inhabilidades por responsabilidad civil o penal en relacion con una actuacion contr… about:blank 9/9 hayan sido condenadas por la comisión de delitos contra la Administración pública. En el caso hipotético en que una persona —natural o servidor público— sea condenada penalmente por la comisión de uno de estos delitos, y,, a su vez se relacione con una actuación contractual, se reitera la soluciona anterior sobre la autonomía de las prohibiciones . 12 Bibliografía Doctrina DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal: aproximación crítica a Ley 80 de 1993. 2° ed. Bogotá: Legis. 2003. 922 p. PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. 8a ed. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, 2020. 860 p. Jurisprudencia CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de septiembre del 2000. Exp. 1295. C.P. César Hoyos 12 En este caso, la persona estará inhabilitada fácticamente por 20 años, lo que no quiere decir que la inhabilidad del articulo 58 no sea efectiva. 9
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