2 04 - Artabe - Articulo 118

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Artículo 118. El derecho de gentes, la jurisdicción universal y el derecho penal 
internacional. 
Eugenia Artabe1 
 
I. El derecho de gentes en la Constitución Nacional. 
El artículo 118 de la Constitución Nacional establece: “Todos los juicios criminales 
ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de 
Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta 
institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere 
cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el 
Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de 
seguirse el juicio”. 
Este artículo proviene de la redacción de la Constitución Nacional de 1853 -con el número 
109, que pasó a ser 102 en la reforma de 1860- y se encuentra dentro del apartado en el que 
se regulan las atribuciones del Poder Judicial. 
Según refieren tanto algunos fallos de la Corte Suprema, como autores nacionales, los 
antecedentes de esta norma se ubicarían en el artículo III, Sección 2, párrafo 3, de la 
Constitución de Estados Unidos que dispone: “Todos los delitos, salvo en los casos de 
acusación por la Cámara de Diputados (impeachment) serán juzgados por jurados y el 
juicio correspondiente se celebrara en el Estado donde los presuntos delitos fueron 
cometidos; sin embargo, sino fueren cometidos dentro de un Estados determinado, el juicio 
se celebrará en el o los lugares que el Congreso designe conforme la ley”. La ley de 
organización de los Tribunales Federales se dictó en 1789 –Judiciary Act-2, y es señalada 
 
1 Agradezco la colaboración de Sheila Heimenrath en la búsqueda de material; y los comentarios de Nahuel Maisley . 
2 Sobre la utilizacion de esta norma en Estados Unidos, ver: "Dolly M. Filartiga v/ Américo Pena Irala" United States 
District Court - Second District, junio 30-1980. Citado en Colautti, Carlos E. La Ley 1998, F. 1100. en “El artículo 118 
de la Constitución y la jurisdicción extraterritorial”. El texto del fallo esta disponible en 
http://openjurist.org/630/f2d/876/filartiga-v-pena-irala (consultado el 9 de febrero de 2016). En este antecedente dos 
http://openjurist.org/630/f2d/876/filartiga-v-pena-irala
por algunos como el antecedente inmediato de la ley 48 de organización de la Justicia 
Federal (sancionada en octubre de 1863)3 4. En consecuencia, hay quienes sostienen que era 
conocida por los constituyentes de 18535. 
Lo primero que se debería señalar es que “derecho de gentes”6 es la expresión utilizada en 
la doctrina clásica y es sinónima, en el uso corriente de nuestros días, de “derecho 
 
ciudadanos paraguayos denunciaron ante los tribunales a un ex agente de policía paraguayo por haber ocasionado, en 
Paraguay, la muerte por torturas de su hermano. El acusado vivía en Estados Unidos, y había sido arrestado por continuar 
su estadía con su visa vencida. Los querellantes reclamaron la jurisdicción de Estados Unidos invocando la Judiciary Act. 
Sobre algunos antecedentes jurisprudenciales de los Tribunales de E.E.U.U vinculados a este tema: ver “Colautti, Carlos 
E. “La jurisdicción extraterritorial y los delitos contra el derecho de gentes”. Publicado en: LA LEY 1999-E, 996, Cita 
Online: AR/DOC/15475/2001 
3 Coalutti, Carlos E. “El artículo 118 de la Constitución y la Jurisdicción Extraterritorial”. La Ley 1998, F. 1100. 
4 Ver de la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Arancibia Clavel” (Fallos 327:3312) apartado II del voto del juez 
Maqueda, donde afirma que el art. 118 “se trata de una copia casi textual del art. 117 de la Constitución de Venezuela que 
también se refería al derecho de gentes en el art. 71. Asimismo, los Estados Unidos de América habían reconocido la 
importancia de ese tipo de reclamos en la Alien Tort Claims Act que integraba la Judiciary Act de 1789 (capit. 20, párr. 9, 
b) y en el art.III, secc. 20, parr. 3, de la Constitución norteamericana”. En lo que hace al artículo incluido en nuestra 
constitución sostiene que “...la especial atención dada al derecho de gentes por la Constitución Nacional de 1853 derivada 
en este segmento del proyecto de Gorostiaga no puede asimilarse a una mera remisión a un sistema codificado de leyes 
con sus correspondientes sanciones, pues ello importaría trasladar ponderaciones y métodos de interpretación propios del 
derecho interno que son inaplicables a un sistema internacional de protección de derechos humanos. En efecto, desde sus 
mismos orígenes se ha considerado que la admisión de la existencia de los delitos relacionados con el derecho de gentes 
dependía del consenso de las naciones civilizadas, sin perjuicio, claro está, de las facultades de los diversos estados 
nacionales de establecer y definir los delitos castigados por aquel derecho”. 
Además enuncia que “A la luz de lo expresado, corresponde concluir que la Constitución Nacional de 1853 reconoció la 
supremacía de ese derecho de gentes y en ese acto lo incorporó directamente con el consiguiente deber de su aplicación 
correspondiente por los tribunales respecto a los crímenes aberrantes que son susceptibles de generar la responsabilidad 
individual para quienes los hayan cometido en el ámbito de cualquier jurisdicción. Por consiguiente, a la fecha de la 
institución de los principios constitucionales de nuestro país el legislador lo consideraba como preexistente y necesario 
para el desarrollo de la función judicial”. Así también este voto consigna la posición de Juan B. Alberdi sobre la materia 
(considerandos 20, 21, 22, 23, 24, 25). 
Gelli sostiene que existe discrepancia sobre este punto, ya que si bien Colautti afirma que la fuente del artículo 118 es la 
Judiciary Act sancionada en USA, Padilla y Seco Villalba, indican como fuentes a la Constitución de Venezuela de 1811 
y al artículo II, Sec. II, 3 de la Constitución de Estados Unidos. Ver: Gelli, María Angélica. “Constitución de la Nación 
Argentina comentada y concordada, 4ta. Edición ampliada y actualizada”. 4ª. Ed. La reimp. Buenos Aires. La Ley, 2008. 
V. 2, 960 p. 
5 Coalutti, Carlos E. “El artículo 118 de la Constitución y la Jurisdicción Extraterritorial”. La Ley 1998, F. 1100 
6 Bassiouni relata que los primeros crímenes internacionales se desarrollaron en el derecho consuetudinario internacional, 
y luego fueron recogidos por el derecho convencional internacional. Así en el 1600 la piratería es reconocida como el 
internacional público” o “derecho internacional, que se define como el conjunto de normas 
jurídicas por las que se rigen las relaciones entre los Estados, así como con los demás 
miembros de la sociedad internacional”7. De ahí que el derecho de gentes está integrado por 
normas convencionales, también consuetudinarias y los principios generales del derecho8.9 
La Corte Suprema a lo largo de su historia a aplicado el derecho de gentes en causas que 
involucraban ministros diplomáticos, ejecución de pronunciamientos judiciales extranjeros, 
potestades de los capitanes de buques, límites constitucionales de los poderes de guerra, 
aspectos procesales, y sometimiento de un Estado extranjero a un proceso judicial, entre 
otros, pero la referencia a dicho orden normativo tomó particular relevancia en los 
pronunciamientos dictados por el Tribunal en una serie de causas originadas en torno al 
 
primer crimen internacional por un número de estados marítimos. Los que cometían piratería, como otros tempranos 
crímenes internacionales - el comercio con esclavos y laesclavitud- fueron denominados en 1800 como hostes humani 
generis, enemigos de la humanidad, un concepto que derivaba de Cicerón, reflejando la perspectiva filosófica de la ley 
romana. El concepto de hostes humani generis es una consecuencia de la ley romana del jus naturale y del jus gentium. 
El jus naturale y el jus gentium, así como el concepto de hostes humani generis, presuponen la existencia de una 
comunidad universal humana, y de valores universales. Obviamente, esto es diferente a la concepción contemporánea de 
una comunidad internacional como la que tenemos ahora, pero evidencia la existencia de una noción común que se aplica 
a las naciones y a la gente, y sostiene la proposición de que aquellos que transgreden ciertos valores fundamentales 
universales son tanto enemigos de esa comunidad como transgresores de la ley de las naciones y la gente, 
específicamente, jus gentium –derecho de gentes-. Así según este autor tanto el jus gentium como los hostes humani se 
fundan en la premisa de que existe cierta comunidad de naciones y personas cuyos valores e intereses deben ser 
protegidos. El jus gentium regula esas conductas, y aquellos que violen algunas de sus normas se convierten en enemigos, 
hostes, que deben ser juzgados y castigados, bajo leyes nacionales y por institutos nacionales. Basssiouni, Cherif M, 
“Introduction to Internacional Criminal Law”. Página 109/11. Internacional and Comparative Crimanl Law Series. Por 
su parte es interesante la mirada de John Rawls sobre el derecho de gente en 
http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/viewArticle/182. 
7 Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Comité Internacional de la Cruz Roja. Página 25/ Curso 
Introductorio sobre Derecho Internacional Humanitario. 31 de enero de 2007. Washington DC. Sede de la Organización 
de los Estados Americanos. Disponible en http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_oea.pdf 
8 Moncayo, Vinuesa, Gutierrez Posse. “Derecho Internacional Público”, Zavalia, Buenos Aires, 1990, Tomo I,pags. 67-68. 
9 Las Fuentes del derecho internacional, según el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia son: a. las 
convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los 
Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los 
principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los 
publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de 
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59. 
http://isegoria.revistas.csic.es/index.php/isegoria/article/viewArticle/182
cuestionamiento de la constitucionalidad de disposiciones normativas adoptadas en relación 
a la punición de delitos de lesa humanidad y aspectos conexos10. 
Es que, si bien como se advierte en los casos señalados el derecho de gentes había sido 
reiteradamente invocado en la jurisprudencia de la Corte, el artículo 118 de la Constitución 
Nacional había pasado desapercibido por la doctrina y la jurisprudencia que sólo en los 
últimos años comenzaron a recurrir a el como fuente de incorporación del derecho de 
gentes11. 
El artículo 118 de la Constitución Nacional puede ser comprendido, en términos generales, 
desde tres posiciones distintas. 
La primera, a la que llamaremos tesis amplia, considera que este artículo es la puerta de 
ingreso12 al ordenamiento interno del derecho penal internacional, y que éste debe ser en el 
ámbito local. 
 
10 Puede consultarse una completa lista de antecedentes de los asuntos mencionados en las citas contenidas en Corte 
Suprema de Justicia de la Nación, Delitos de lesa humanidad : Secretaría de Jurisprudencia. - 1a ed. - Buenos Aires : 
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2009, pag. 1, disponible en http://www.csjn.gov.ar/data/lesahumanidad.pdf 
11 Malarino, Ezequiel, `Informes Nacionales: Argentina” en “Persecución Penal de los Crímenes Internacionales en 
América Latina y España”. Kai, Ambos y Ezequiel Malarino Editores Página 43, disponible en 
http://www.kas.de/wf/doc/kas_2700-544-1-30.pdf. Este autor apunta que si bien este despertar de la Corte se habría 
producido en los últimos años, la fundamentación de la incorporación del derecho de gentes con base en el artículo 118 
había sido la interpretación del Juez Casares en el fallo “Merck” (CSJN, Fallos 211:161); en el que sostiene que el asiento 
del informulado derecho de gentes al que se alude en los artículos 102 de la C.N. y 1 y 21 de la ley 48 esta vinculado al 
derecho que no ha sido positivizado 
12 El derecho internacional (convencional o consuetudinario) se puede incorporar al ordenamiento jurídico de dos maneras 
distintas: automáticamente o a través de un acto formal del Estado (que puede ser una ley u otra fuente) que lo recepte, 
transforme o integre al derecho interno (Napolitano González, Silvina S. “Las relaciones entre el derecho Internacional y 
el derecho interno argentino” en http://www.dipublico.com.ar/doc/napolitano.pdf.). Estas dos modalidades se fundan en 
dos posiciones distintas. Por un lado la teoría monista, que bajo el presupuesto de la unidad del derecho, propone la 
existencia de dos subsistemas jurídicos relacionados jerárquicamente, con lo que el derecho internacional integraría sin 
más el orden jurídico estadual. (Moncayo, Vinuesa, Gutiérrez Posse, obra citada, pags. 52-54) Y por otro, la teoría 
dualista que considera que ambos derechos pertenecen a dos ordenamientos distintos, y por ello requiere la transformación 
del derecho internacional para poder ser aplicado en el orden jurídico interno (Napolitano González, Silvina S., obra 
citada). 
Sobre la teoría monista/dualista aplicada en nuestro sistema jurídico ver el voto del Ministro Lorenzetti en la causa 
“Simon” (Fallos: 328:2056), considerandos 16 en adelante. Asimismo algunos autores proponen una tercera categoría 
http://www.csjn.gov.ar/data/lesahumanidad.pdf
http://www.kas.de/wf/doc/kas_2700-544-1-30.pdf
http://www.dipublico.com.ar/doc/napolitano.pdf
La segunda, a la que denominaremos tesis intermedia, comparte con la anterior su primera 
premisa, pero advierte sobre la tensión que genera la forma en que se incorpoa el derecho 
penal internacional en nuestro ordenamiento penal en tanto podría vulnerar al principio de 
legalidad amparado constitucionalmente en el artículo 18. 
Finalmente, la tercera será la tesis restringida, ya que solo ve en el artículo 118 una norma 
de atribución de competencia de la que nada mas puede ser inferido sin caer en un exceso 
interpretativo. Rechaza la posibilidad de que el derecho penal internacional tenga rango 
constitucional a partir del artículo 118. 
 
I. a) La tesis amplia. 
Para algunos el artículo 118 recoge el principio de jurisdicción universal para los crímenes 
contra el derecho de gentes, e incorpora el derecho de gentes en materia penal al derecho 
interno13. 
 
denominada: pluralista, que escapa a la alternativa monista/dualista y sustituye a la jerarquía de las normas por su 
interacción. Malarino, Ezequiel. Informe Argentina. Página 55. 
Sobre la relación de jerarquía entre tratados y Constitución Nacional, y leyes: ver en este volumen Biscardi, Samanta 
“Jerarquía Constitucional y Tratados internacionales”, y de la C.S.J.N los casos “Alfonso Chantrain” (Fallos 208:84); 
“Merck Química Argentina S.A. c/ Gobierno Nacional” (Fallos 211:162); “S.A. Martín y Cía. Ltda. c/Administración 
General de Puertos s/Repetición de Pagos” (Fallos 257:99); “Ekmekdjian, Miguel c/Sofovich, Gerardoy otros (7/7/92, T. 
315, P. 1492); “Fibraca Constructora SCA c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande s/Recurso de Hecho” (F. 433, 
XXIII); “Compañía Azucarera Los Balcanes S.A. c/Poder Ejecutivo de la Nación” (C.372 XXXVI); “Arancibia Clavel, 
Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita” (T. 327, P. 3312); “Simón, Julio Héctor s/privación ilegítima 
de la libertad” (S. 1767. XXXVIII.; 14-06-2005; T. 328 P. 2056); “Dr. Karl Thomae Gesellschaft mit beschränkter 
Haftung c/ Instituto Nacional de la Propiedad Industrial y otro s/ denegatoria de patente”. (13/02/2001T. 324, P. 204); 
“Merck Sharp & Dohme Limited c/ Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/ denegatoria de patente”. 02/12/2004, 
T. 327, P. 5332.); entre muchos otros. Sobre la incorporación del derecho internacional al derecho interno en procesos 
penales es interesante ver la opinión de Kai Ambos sobre la actuación del Tribunal Especial del Líbano en “Creatividad 
judicial en el Tribunal Especial para el Libano: ¿Es el terrorismo un crimen internacional?” Revista de Derecho Penal y 
Criminologia, 3.a Época, n.o 7 (enero de 2012), págs. 143-173, disponible en http://www.kas.de/wf/doc/kas_31700-1522-
4-30.pdf?120719175016.) 
13 Malarino, Ezequiel. Informes Nacionales: Argentina, En: “Persecución Penal Nacional de crímenes internacionales en 
América Latina y España”. Página 44. Luego este autor abandonaría esta posición, como se indica mas adelante. En este 
mismo artículo conclye que fuera de los casos en que el derecho argentino contiene tipificaciones de crímenes de derecho 
http://www.kas.de/wf/doc/kas_31700-1522-4-30.pdf?120719175016
http://www.kas.de/wf/doc/kas_31700-1522-4-30.pdf?120719175016
De este modo a través de este artículo ingresaría todo el derecho penal internacional, con o 
sin base convencional. Asimismo, hay quienes sostienen que junto a las figuras penales 
internacionales también se incorporan las reglas y principios del derecho penal 
internacional. Así se argumenta que este artículo regula de modo general como principio 
para todos los delitos el del forum delicti comissi, pero inmediatamente agrega la excepción 
a este principio, cuando dice: “pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, 
contra el derecho de gentes”. La utilización del pronombre “éste”, que reemplaza a delito, 
no tendría por fin excluir la parte del derecho penal internacional que no son delitos, sino 
que, su utilización viene impuesta por una necesidad propia de la materia que regula14. 
La Corte Suprema se ha ocupado de esta cuestión en varios antecedentes. En el marco de la 
causa “Priebke”15, por mayoría, con la que concurrieron los Jueces Nazareno y Moliné 
O’Connor, y el Juez Bossert, revocó la sentencia al calificar los hechos imputados —a la 
luz del ius cogens16 del derecho internacional— como delito de genocidio y crimen de lesa 
humanidad, por lo que correspondía considerarlo imprescriptible. 
 
internacional, los hechos que se calificarían en el plano del derecho internacional como crímenes internacionales solo 
podrán ser juzgados en Argentina a través de los tipos penales del derecho penal clásico. 
14 Malarino, Ezequiel. Informes Nacionales: Argentina, En: “Persecución Penal Nacional de crímenes internacionales en 
América Latina y España”. Página 45. 
15 Fallos 318:2148. En esta causa la Corte Suprema fue convocada a resolver sobre la extradición a la República Italiana 
del nombrado al que se le atribuían hechos calificados como genocidio y crímenes contra la humanidad. Sobre la 
aplicación del DIH en este fallo ver: Vinuesa, Raúl Emilio “La aplicación del derecho internacional humanitario por los 
tribunales nacionales: La extradición de criminales de guerra (A propósito del caso Priebke, Erich s/solicitud de 
extradición. Causa No 1663/94). https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/63pmjb.htm. 
16 Según Zlata Drnas de Climent la C.S.J.N. se ha explayado en materia de jus cogens, y son cerca de cien los fallos en lo 
que ha tomado en consideración esta fuente normativa. Esta autora señala algunos de los fallos en los que la invocación 
del jus cogens no es coincidente. Así apunta por ejemplo, a las distintas aproximaciones a la cuestión en los casos 
“Priebke”, “Cabrera”, “Mazzeo”, “Paríis Video Home”, entre otros. (Ver: Zlata Dronas de Climent. “La aplicación del 
derecho internacional en Fallos de la C.S.J.N. Argentina. Fuentes Normativas, Subjetividad Internacional, Organos de 
Representación, Inmnidad de Jurisdicción y Ejecución”, Lerner Editora S.R.L. 
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/la-aplicacion-del-derecho-internacional-en-los/at_download/file. Páginas 
60/75. ) De ahí que es del caso tener cuenta que en el derecho internacional existen dos categorías de normas: dispositivas 
y operativas. La gran mayoría son dispositivas, lo que implica que admiten acuerdo en contrario. Los Estados que crean 
una norma dispositiva pueden modificarla o derogarla por medio de sus voluntades concordantes. Una norma imperativa 
(jus cogens) es aquella norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como 
norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho 
https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/63pmjb.htm
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/la-aplicacion-del-derecho-internacional-en-los/at_download/file
En el voto de los Ministros Nazareno y Moliné O’Connor se expresa que el proceso de 
extradición se debía regir por el Convenio celebrado en nuestro país y el requirente en el 
año 1987, lo que no excluye el derecho de gentes pues en la medida en que éste sea 
aplicable para la solución del caso, tal aplicación será inexcusable para el juzgador en 
función de lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 4817, pues debe contemplarse la 
circunstancia de que como toda regla de derecho internacional, convencional o 
consuetudinaria, un tratado no se aplica en vacío sino en relación con hechos y dentro de un 
conjunto mas amplio de normas que integran el sistema jurídico en vigor en el momento en 
que la interpretación18 tiene lugar y del cual no es mas que una parte. Ello para concluir que 
el convenio se debía interpretar dentro del marco progresivo de la materia de que se trate, 
computando a esos efectos la legislación vigente, la costumbre internacional y los 
principios generales del derecho en ese ámbito, que forman parte del derecho interno 
argentino; apoyando esta premisa en el considerando 12, párrafo 3 del voto de la mayoría 
del Tribunal, y 9 in fine del voto del juez Boggiano en la causa “Nadel”19. 
 
internacional general que tenga el mismo carácter. Ver: Moncayo, Vinuesa, Gutierrez Posse. Derecho Internacional 
Público. Página 23/24. http://es.slideshare.net/TIGREBAB/52924504-
moncayovinuesagutierrezpossederechointernacionalpublico. Asimismo ver Artículo 53 de la Convención de Viena sobre 
derecho de los Tratados. A mayor abundamiento ver a su vez la definición Oxford Public Internacional Law. Max Planck 
Enciclopedia of Public Internacional Law. Ius Cogens. 
17 Considerando 15. El artículo 21 de la ley 48 establece que “ los Tribunales y Jueces Nacionales en el ejercicio de sus 
funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione 
el Congreso, los Tratados con Naciones extranjeras, las leyes particulares de las Provincias, las leyes generales que han 
regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casosque se 
sujeten a su conocimiento en el orden de prelación que va establecido”. 
18 Para Malarino la cuestión vinculada a si la interpretación que debe hacerse sobre el contenido del derecho penal 
internacional debe ser fiel a aquella imperante al momento en que se sancionó la Constitución o debe imperar un principio 
dinámico, debe responderse que una norma como la del artículo 118 que se considera abierta la doctrina ha asignado un 
principio de interpretación dinámico. Malarino, Ezequiel. Informes Nacionales: Argentina, En: “Persecución Penal 
Nacional de crímenes internacionales en América Latina y España”. Página 46. 
19 Fallos: 316:567, causa resuelta el 6 de abril de 1993. En su considerando 12, párrafo 3 la Corte expresa que en nuestro 
sistema la costumbre internacional y los principios generales del derecho de ese ámbito forman parte del derecho interno 
argentino. A su vez el considerando 12, párrafo 3, de la causa “Nadel” cita expresamente dos causas, Fallos 43:321 y 
Fallos 176:218. La primera de ellas es la causa “La Pilcomayo”, en la que se trataba la siguiente cuestión: mientras se 
encontraban en el puerto de Buenos Aires, marineros a bordo de un buque de guerra chileno fueron detenidos y apresados 
http://es.slideshare.net/TIGREBAB/52924504-moncayovinuesagutierrezpossederechointernacionalpublico
http://es.slideshare.net/TIGREBAB/52924504-moncayovinuesagutierrezpossederechointernacionalpublico
El voto del Ministro Bossert identifica algunos delitos contra al derecho de gentes, y a su 
vez, argumenta en punto a las posibles objeciones respecto a la tensión con el principio de 
legalidad. 
En su voto sostiene que tanto los crímenes de guerra como los delitos contra la humanidad 
son reputados como delitos contra el derecho de gentes20 (considerando 32) que la 
comunidad mundial se ha comprometido ha erradicar, porque merecen la sanción y 
reprobación de la conciencia universal al atentar contra los valores humanos fundamentales. 
A su vez sostiene que se debe considerar al crimen de guerra como delito sancionado por el 
derecho internacional general, y en la medida en que los delitos contra el derecho de gentes 
se encuentran reconocidos por el ordenamiento jurídico argentino en el artículo 118 de la 
Constitución Nacional se tiene por acreditada la doble incriminación exigida por el Tratado 
de Extradición (considerando 49). 
Conforme a Bossert este criterio encontraría fundamento en que el constituyente, al fijar la 
jurisdicción internacional penal de la República Argentina para el juzgamiento de los 
delitos iuris gentium, aun cuando fuesen cometidos fuera de los límites de la Nación sólo 
habilitó al legislador para que en este último supuesto determinase "por una ley especial el 
lugar en que haya de seguirse el juicio” (considerando 50) 21. 
 
por la autoridad de ese país a raíz de la participación que tuvieron en un motín militar ocurrido a bordo de la embarcación. 
Luego, el Ministro de Relaciones Exteriores chileno solicitó permiso al Poder Ejecutivo para enviar a los heridos a algún 
hospital de la Ciudad de Buenos Aires y a su vez, para trasladar a los marineros autores o cómplices de la sublevación -en 
calidad de presos- a la Prefectura Marítima ya que el buque carecía de la comodidad necesaria para mantener heridos y de 
la seguridad para mantenerlos en su interior, lo que fue concedido por el término de tres días prorrogables por tres días 
más. Con posterioridad, el ministro Chileno solicitó la restitución de estos últimos lo que fue rechazado por el Poder 
Ejecutivo de la Nación debido a que el caso se encontraba sometido a la justicia nacional. Los marineros dedujeron hábeas 
corpus, que fue admitido por el Juez Federal. El 9 de abril de 1891 la Corte confirmó la libertad de los detenidos, para lo 
que entre otras cosas invocó los principios que rigen el derecho internacional. Ver 
http://www.csjn.gov.ar/data/habeascorpus.pdf. 
20 Esta afirmación nos da una pista sobre que clase de delitos son los que se encuentran comprendidos en la excepción que 
el artículo establece. 
21 Bossert cita para sostener esto el cons. 6° del voto de mayoría en "Peyrú, Diego Alberto s/ pedido de extradición", 
resuelta el 23 de febrero de 1995. En este caso la Corte confirmó el rechazo a la solicitud de extradición de un ciudadano 
argentino (Peyru), puesto que no reunía las condiciones exigidas por la Convención de Montevideo en su art. 1° del 
Tratado de Montevideo. Ahora bien, el Procurador General con apoyo en la ley 1612 había requerido que se juzgara en el 
http://www.csjn.gov.ar/data/habeascorpus.pdf
Asimismo establece una diferencia al sostener que en otros sistemas constitucionales como 
el de los Estados Unidos de América en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la 
facultad de "definir y castigar" las "ofensas contra la ley de las naciones" su par argentino 
al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación receptó 
directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de 
su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la 
jurisdicción nacional de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 48 
(considerando 51). 
Asimismo este Ministro expresa que no obsta a esta conclusión que la descripción típica 
contenida en los instrumentos internacionales a que refiere no establezca la naturaleza de la 
pena ni su monto pues su falta de determinación en los propios documentos responde a la 
modalidad de implementación que infracciones de contenido penal de esa naturaleza 
reconocen en ese ámbito, conforme al estado actual de las relaciones internacionales 
(considerando 54). 
Sobre la circunstancia de que el legislador nacional no haya implementado “sanciones 
penales adecuadas” para este tipo de delitos, su voto afirma que aquélla no empece a la 
vigencia de los restantes compromisos asumidos en el ámbito internacional en materia de 
extradición toda vez que este tipo de trámites no tienen por objeto determinar la 
culpabilidad del imputado (considerando 56). 
 
país requerido (Argentina) la conducta del nacional llevada a cabo en el país requirente (Chile). La Corte no comparte la 
postura del nombrado en este aspecto, y en lo que aquí interesa expresa que las normas internas de naturaleza federal 
referentes a la jurisdicción internacional de los jueces argentinos tampoco autorizan a enjuiciar en el país el hecho 
ocurrido en el extranjero que dio origen al presente pedido de extradición, pues no se trata de un delito contra el derecho 
de gentes (artículo 118 de la Constitución Nacional), ni resulta comprendido en las hipótesis normativas del artículo 1 del 
Código Penal. Cabe destacar que los jueces Fayt y Nazareno votan en conjunto sosteniendo que no correspondía juzgar al 
nacional pues no resulta comprendido en las hipótesis normativas del art. 1° del Código Penal argentino. Con esta 
afirmación se diferencian de la mayoría en cuanto al alcance del artículo 118 de la Constitución Nacional. 
 
Este pasaje parece sugerir que esta aplicación del derecho penal internacional solo operaría 
para resolver pedidos de extradición, pero no necesariamente en procesos que tengan por 
objeto la atribución de responsabilidad penal22. 
Por su parte, en la causa “Arancibia Clavel”23, el Ministro Maqueda24 en el apartado II de 
su voto, que se titula “derecho de gentes” expresa que la importancia de la tradición jurídica 
vinculada a ese derecho fue recogida por el art. 102 de la Constitución Nacional, actual art. 
118 (considerando19). Asimismo sostiene que en estos casos en que queda comprometida 
la dignidad humana de las personas sometidas a persecuciones provenientes de una 
organización criminal sustentada en la estructura estatal corresponde atender a una 
interpretación dinámica de dicha cláusula constitucional para responder en el estado de 
avance cultural actual a los requerimientos de un debido castigo para aquellos que cometen 
crímenes contra el delito de gentes (cita Fallos: 322:2735, considerandos 6° y 9°25 y 
315:952, considerando 3°26). A partir de lo cual concluye que la Constitución Nacional de 
1853 reconoció la supremacía de ese derecho de gentes y en ese acto lo incorporó 
directamente con el consiguiente deber de su aplicación correspondiente por los tribunales 
respecto a los crímenes aberrantes que son susceptibles de generar la responsabilidad 
individual para quienes los hayan cometido en el ámbito de cualquier jurisdicción. Por 
consiguiente, a la fecha de la institución de los principios constitucionales de nuestro país el 
 
22 Malarino, Ezequiel. Informe Argentina. Página 72/73. 
23 “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros” Fallos 327:3312 
24 Estos argumentos serán en líneas generales reproducidos por este juez en la causa “Simon”; en el apartado IV y V de 
sus voto. 
25 Causa “Gallardo, Juan Carlos s/Habeas Corpus”, resuelta el 1/11/1999. En el considerando 6 se sostiene que los hechos 
denunciados por el demandante –vinculados a sus condiciones de detención en una unidad carcelaria- comprometen la 
dignidad humana de una persona sometida a privación de libertad, amparada no sólo por el art. 18 de la Carta Magna, sino 
también por tratados internacionales con jerarquía constitucional. En el considerando 9 se sostuvo que si bien el concepto 
de tratos inhumanos o degradantes exige una interpretación dinámica, histórica y geográficamente condicionada, pocas 
dudas pueden caber en cuanto a que en el estado cultural actual la omisión de prestar tratamiento médico a la persona 
detenida merece tal calificativo. 
26 Causa F. 531. XVIII.; “Fojo, José Luis y otros c/ Estado Nacional y Provincia de San Juan s/ daños y perjuicios”, 
resuelta el 12/5/1992. En su considerando 3 se sostuvo que la interpretación constitucional debe hacerse de manera que 
sus limitaciones no lleguen a trabar el eficaz ejercicio de los poderes atribuidos al Estado a efectos del cumplimiento de 
sus fines del modo mas beneficioso para la comunidad, 
legislador lo consideraba como preexistente y necesario para el desarrollo de la función 
judicial (considerando 22)27. 
Asimismo señala que la Corte ha reconocido en distintas oportunidades la importancia de 
esta incorporación del derecho de gentes al sistema institucional de nuestro país que no 
quedaría limitado a la exclusiva consideración de las normas locales y que se encontraría, 
por el contrario, interrelacionado con este sistema de convivencia general de las naciones 
entre sí que supone la protección de derechos humanos básicos contra delitos que agravian 
a todo el género humano. Importaba, bajo su óptica, el reconocimiento declarativo de la 
existencia de ese conjunto de valores superiores a las que debían subordinarse las naciones 
por su mera incorporación a la comunidad internacional; para lo cual remite a distintos 
fallos “en diversos contextos” (considerando 24). 
Así también apunta que el derecho de gentes se encuentra sujeto a una evolución que 
condujo a un doble proceso de reconocimiento expreso y de determinación de diversos 
derechos inherentes a la dignidad humana que deben ser tutelados de acuerdo con el 
progreso de las relaciones entre los estados. Desde esta perspectiva se advierte que los 
crímenes del derecho de gentes se han modificado en número y en sus características a 
través de un paulatino proceso de precisión que se ha configurado por decisiones de 
tribunales nacionales, por tratados internacionales, por el derecho consuetudinario, por las 
opiniones de los juristas más relevantes y por el reconocimiento de un conjunto de normas 
imperativas para los gobernantes de todas las naciones; aspectos todos ellos que esa Corte 
no puede desconocer en el actual estado de desarrollo de la comunidad internacional. 
 
Asimismo en la causa “Simón”2829; el ministro Boggiano apunta que30: "aun antes de tal 
jurisprudencia internacional –se refiere a la que cita en los apartados anteriores-, los 
 
27 Ver también considerando 18 de este Ministro en la causa “Simon”; como los votos de los jueces 
Lorenzetti (considerando 18) y Highton de Nolasco (considerando 31). 
28 Fallos: 328:2056, "Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. -causa N° 17.768-", del 14 de 
junio de 2005. En el marco de esta causa este tribunal declaró la nulidad de las leyes de Obediencia de Debida y Punto 
Final que imposibilitaron la prosecución penal de los crímenes cometidos durante la última dictadura militar, lo que 
permitió que se avanzara con las causas paralizadas, y se instaran nuevas. 
29 Para tener en cuenta un análisis crítico sobre este fallo, y sobre la interpretación del alcance del artículo 118 ver: 
Malarino, Ezequiel. “La cara represiva de la reciente jurisprudencia argentina sobre graves violaciones de los derechos 
delitos contra el derecho de gentes hallábanse fulminados por el derecho internacional 
consuetudinario y concurrentemente por el texto de nuestra Constitución Nacional. La 
gravedad de tales delitos puede dar fundamento a la jurisdicción universal, como se 
desprende del art. 118 de la Constitución Nacional que contempla los delitos contra el 
derecho de gentes fuera de los límites de la Nación y ordena al Congreso determinar por ley 
especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. Ello da por supuesto que tales delitos 
pueden ser juzgados en la República y, cabe entender, también en otros Estados extranjeros. 
Y además, que esos delitos contra el derecho internacional, contra la humanidad y el 
derecho de gentes, por su gravedad, lesionan el orden internacional, en modo que no puede 
verse en tal art. 118 sólo una norma de jurisdicción sino sustancialmente de reconocimiento 
de la gravedad material de aquellos delitos (causa "Nadel", Fallos: 316:567, disidencia del 
juez Boggiano)". 
Asimismo sostiene en el considerando 49) que: “no es posible afirmar que el art. 18 de la 
Constitución Nacional que establece el principio de legalidad y de irretroactividad consagre 
una solución distinta en el art. 118 respecto a la aplicación de las normas del ius cogens 
relativas a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Ambos preceptos no 
colisionan sino que se complementan, ya que el segundo incorpora al orden interno las 
normas imperativas del derecho internacional como integrantes del principio de legalidad. 
La ley de lugar del juicio supone, aunque obviamente, no establece los principios del 
derecho de gentes”. 
Vale destacar que en el marco de la causa “Simon” la Corte no utilizó las disposiciones del 
derecho internacional consuetudinario para el encuadre típico de los hechos, ni para la 
determinación del marco sancionatorio, sino que efectuó una doble subsunción de los 
hechos: una subsunción primaria de tipificación y sanción por la leyes locales y una 
secundaria de cualificación por las leyes internacionales consuetudinarias31. 
 
humanos. Una critica de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 14 de junio de 2005 en el caso 
Simon “, en http://www.juragentium.org/topics/latina/es/malarino.htm. 
30 Ver considerandos 28 y 29. 
31 Malarino, Ezequiel. Lacara represiva de la reciente jurisprudencia argentina sobre graves violaciones de los derechos 
humanos. Una crítica de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 14 de junio de 2005 en el caso 
http://www.juragentium.org/topics/latina/es/malarino.htm
 
 
I. b) La tesis intermedia. 
El Ministro Petracchi en su disidencia respecto de la mayoría en la causa “Priebke” expresa 
que los delitos con los que se califica la conducta de Priebke no contienen sanción con lo 
cual estaría comprometido el principio contenido en el artículo 18 de la C.N. El voto de 
Petracchi32, por un lado sostiene que el delito que se le atribuye a Priebke está prescrito, lo 
que obsta a la extradición. Observa que esta conclusión pretende ser obviada por la mayoría 
con el argumento de que la conducta por la que se quiere extraditar al requerido no solo 
esta reprimida en la legislación penal ordinaria sino también en el derecho de gentes, 
conforme al cual ésta configuraría un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad 
cuya fuente formal sería, no el derecho penal ordinario, sino los usos y costumbres 
internacionales y ciertos instrumentos internacionales (considerandos 2, 3 y 4). 
 
Simón. En Jura Gentium. Revista di filosofia del diritto internazionale e Della politica globale. 
http://www.juragentium.org/topics/latina/es/malarino.htm 
32 En la causa “Arancibia Clavel” la solución de este Ministro varió. Sostuvo en los considerandos 22 y 23 que si bien en 
la causa Priebke voto en disidencia puesto que la criminalidad que deriva de las calificaciones de “delitos de lesa 
humanidad” no resulta suficiente para producir efectos como los que se pretendía, en la medida en que no exista una 
previsión de pena en sentido estricto, independiente de la subsunción en los tipos penales del derecho interno; tal solución, 
a la luz de la evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya no puede ser mantenida 
frente al derecho internacional. Así, e invocando los fallos "Velázquez Rodríguez" (sentencia del 29 de julio de 1988, 
considerando 172, serie C N° 4. CIDH) y Barrios Altos" ((sentencia del 14 de marzo de 2001, considerando 41, serie C N° 
75),"Trujillo Oroza vs. Bolivia" – Reparaciones” (sentencia del 14 de marzo de 2001, considerando 41, serie C N° 75) , 
"Benavides Cevallos" - cumplimiento de sentencia” (resolución del 9 de septiembre de 2003, considerandos 6° y 7) 
consideró que el Estado argentino asumió frente al orden jurídico interamericano no sólo un deber de respeto de los 
derechos humanos, sino también de garantía, con lo que desde este punto de vista, la aplicación de las disposiciones de 
derecho interno sobre prescripción constituye una violación del deber del Estado de perseguir y sancionar, y 
consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional. 
En el considerando 24 concluyó que en tales condiciones a pesar de haber transcurrido el plazo previsto para la 
prescripción corresponde declarar que no se ha extinguido la acción penal respecto de Arancibia Clavel. Sobre la relación 
entre los instrumentos y órganos del sistema interamericano de protección de derechos humanos y la democracia ver el 
trabajo de Roberto Gargarella en este volumen “Amnistías y tribunales internacionales”. 
 
 
http://www.juragentium.org/topics/latina/es/malarino.htm
Esa conclusión se desprendería de la Convención concerniente a las leyes y costumbres de 
la guerra terrestre (La Haya 1899, aprobada por la ley 5082 de 1907), en el Protocolo 
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (su artículo 51, inc. 6°). 
Esta clase de normas parecen corresponder a la conducta que se imputa a Priebke y, por lo 
tanto, autorizarían a concluir que, bajo el derecho argentino, aquélla es contraria a derecho 
(considerando 4). 
Y en este aspecto Petracchi manifiesta, según dice, su diferencia fundamental con la 
mayoría, puesto que según él dicha criminalidad lato sensu no es suficiente para entender 
reunidos los requisitos impuestos en las convenciones suscriptas con Italia. Ya que según 
sostiene, éstas exigen, además, que las conductas correspondientes sean punibles, es decir, 
que tengan prevista una pena en los derechos de ambos países (requirente y requerido). En 
este punto el Estado argentino debería estar en condiciones de afirmar que si bien para el 
derecho penal ordinario la conducta esta prescripta sería punible a la luz de derecho de 
gentes si Priebke pudiera ser juzgado y condenado en nuestro país. Frente a ello la 
respuesta para este Ministro es negativa puesto que las conductas descriptas por el derecho 
de gentes como crimen contra la humanidad o crimen de guerra hasta ese momento no 
tenían prevista pena; con lo cual quien juzgue en Argentina no podría condenar por el 
principio de legalidad establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Desde su 
óptica tampoco podría llenarse el vacío de la ausencia de pena con una remisión a la 
legislación penal ordinaria combinando la pena con un tipo del “derecho de gentes”, ya que 
de ese modo de estaría generando una tercera categoría de delito que no está dentro de las 
facultades de los jueces de la República (considerandos 5 y 6). 
El problema plateado dentro de una posición intermedia, que no presenta una objeción en 
punto al ingreso al derecho penal internacional por vía del artículo 118, pero esgrime que la 
responsabilidad penal individual no puede ser atribuida en nuestro sistema jurídico puesto 
que la indeterminación de las penas en la normativa internacional de la especie compromete 
el principio de legalidad contemplado en la Constitución Nacional; tal vez sea el que mas 
debates ha originado. 
Esta discusión considera la posible tensión entre las normas del derecho penal 
internacional –adjetivas o sustantivas- y aquellas que emanan de nuestra constitución. 
Las posiciones intermedias de las que se hablaba antes acusan que la tensión que se da entre 
el principio de legalidad consagrado en el artículo 18 y las normas del derecho penal 
internacional debe resolverse a favor del primero. Es que en materia de derecho penal 
internacional el principio de legalidad no goza de la misma determinación que posee en 
nuestro ordenamiento jurídico puesto que sus fuentes generan normas que no son escritas, y 
que en algunos casos, como el de la costumbre internacional o los principios generales del 
derecho, su rastreo puede conllevar alguna dificultad. 
Según consignan Sancinetti y Ferrante33 algunos autores sostienen que el artículo 18 solo 
concierne al derecho penal interno, pero es totalmente ajeno e inaplicable en la órbita del 
derecho penal internacional. 
Así en la causa “Schwammberger”34 el juez Schiffrin afirmó: “la máxima “no hay delito ni 
pena sin ley” es una máxima de derecho nacional, hecha para estados que han terminado de 
enumerar un arsenal de penas minuciosamente previsto en códigos escritos el catálogo 
exhaustivo de los delitos y penas y que por lo tanto no es aplicable en un plano fijado y en 
plena formación como es el del derecho internacional” (considerando 30)35. 
 
Sin embargo, como advierte Malarino, aún quienes sostienen la no aplicabilidad del 
principio de legalidad en el ámbito interno para juzgar crímenes internacionales, no se 
refieren, por lo general, a la posibilidad de prescindir directamente de una ley penal interna 
que tipifique el acto como punible, para recurrir a los tipos penales del derecho 
internacional tal como están descriptos en las convenciones internacionales o como están 
concebidos en otras fuentes de derecho internacional. Así en el fallo Poblete36 se expresa 
que uno de los principios que rigen a los crímenes contra el derecho de gentes es el que33 Sancinetti, Marcelo y Ferrante, Macerlo. “El derecho penal en la protección de derechos humanos”, Hamurabbi, Buenos 
Aires, 1999, pág. 435. A su vez, y avalando una postura similar los autores hacen referencia al caso “Merck Química” en 
el cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó una tesis similar pero respecto de la garantía contra la privación 
arbitraria 
34 Sala III de la Cámara Federal de la Plata del 30 de agosto de 1989. (J,A,, 27-XII-1989). Fallo de la C.S.J.N. del 
20/3/1990. 
35 Para ver un análisis muy rico sobre este fallo; Abregú Martín y Dulitzky, Ariel. La leyes “es post facto” y la 
imprescriptibilidad de los crímenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el derecho 
interno. http://www.utexas.edu/law/faculty/adulitzky/47-Leyes-Ex-Post-Facto-2.pdf 
36 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 4, Secretaría Nro. 7, 6 de marzo de 
2001. 
establece que la criminalidad de ciertas conductas, que se consideran de enorme gravedad y 
lesividad para la humanidad en su conjunto, está fijada por la ley de las naciones y no 
depende de que sean punibles según la ley penal del lugar donde ocurrieron37. 38 
 
Sin embargo, para algunos autores es posible una lectura de la cláusula de legalidad interna 
de manera articulada con el derecho penal internacional39. Para ello debería tenerse 
presente el sistema de normas internacionales y asumir que el hecho de que algunas de ellas 
no se encuentren escritas no implica que no tengan vigencia como normas que cumplen con 
el requisito de legalidad. 
 
I. c) La tesis restringida. 
Finalmente a quienes sostienen que la ubicación sistemática y especialmente el contenido 
de regulación del artículo 118 de la C.N. no permite sostener plausiblemente que dicha 
disposición reconozca rango constitucional al derecho de gentes en materia penal. Según 
esta visión este artículo solo de manera fugaz y sólo en la medida en que establece una 
limitación al principio del form commissi delicti se refiere a los delitos contra el derecho de 
gentes, consagrando por otra parte a su respecto, el principio de jurisdicción universal. 
Ninguna parte de la disposición establece que los delitos contra el derecho de gente tengan 
rango constitucional, y menos aun que lo tenga todo el derecho penal internacional. Así el 
artículo 118 menciona a los delitos contra el derecho de gentes cuando se refiere a los 
delitos cometidos fuera del territorio nacional, pues sólo respecto de estos delitos se aplica 
el principio de jurisdicción universal. Por esta razón la referencia a los delitos contra el 
derecho de gentes en el artículo 118 CN no dice nada sobre el rango del derecho penal 
 
37 Sin embargo tal como apunta Malarino en el Informe para Argentina citado mas arriba en el fallo en cuestión no se 
resolvió aplicando directamente los tipos penales del derecho internacional. 
38 Malarino, Ezequiel. Informes Nacionales: Argentina, En: “Persecución Penal Nacional de crímenes internacionales en 
América Latina y España”. Página 53/54. 
39 Ver al respecto la posición de Martin Abregú y Ariel Dulizky, en “Las leyes ex post facto y la imprescriptibilidad de los 
crímenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el derecho interno” (Separata de 
Lecciones y Ensayos, N. 60/61, 1994, pag. 126) 
internacional. De esa disposición lo único que puede derivarse es que ese derecho es 
aplicable por los jueces de la Nación40. 
 
Por su parte en las disidencias de los Ministros Belluscio41 y Fayt, en el marco de la causa 
“Arancibia Clavel”42 (considerando 16) se expresa que la referencia efectuada en el artículo 
118 al derecho de gentes constituye solamente una regla de competencia judicial, y que 
aunque se considerase que los hechos imputados constituyeran delitos de lesa humanidad, 
no resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del derecho 
de gentes pues al momento de la comisión de los hechos faltaba la norma específica por 
supuesto, que vinculara a la República Argentina que estableciera una determinada sanción, 
o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en la ley local, ya que la 
convención que había establecido esa imprescriptibilidad ha sido incorporada con 
posterioridad al ordenamiento jurídico nacional. 
 
El Ministro Fayt expresa43 que los obstáculos hasta aquí examinados tampoco pueden 
sortearse con la aplicación directa del derecho penal internacional en virtud de una 
“pretendida preeminencia del Derecho de Gentes que encontraría su fundamento en el art. 
118 de la Constitución Nacional, derecho que no necesariamente revelaría idéntica sujeción 
al principio de legalidad” (considerando 43). 
 
40 Malarino, Ezequiel. La cara represiva de la reciente jurisprudencia argentina sobre graves violaciones de los derechos 
humanos. Una crítica de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 14 de junio de 2005 en el caso 
Simón. En Jura Gentium. Revista di filosofia del diritto internazionale e Della politica globale. 
http://www.juragentium.org/topics/latina/es/malarino.htm 
Con este argumento Malarino sostiene en la nota 93 que abandona “la opinión por mì sostenida anteriormente en Informe 
Argentina” que fue citado en este artículo mas arriba solo a los fines de dar cuenta de un argmento posible, que en este 
caso encentra un interesante contrapunto dado por el mismo autor. A partir de lo cual es interesante leer los dos trabajos.. 
41 El juez Belluscio en su disidencia, votada en conjunto con el juez Levene, en el marco de la causa “Priebke” cuando se 
refirió al derecho de gentes expresó que si se considerasen a los hechos imputados a Priebke como delitos de lesa 
humanidad menos todavía resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del “derecho de 
gentes” pues falta la norma específica que vincule a la República Argentina que establezca una determinada sanción 
(considerando 6 y siguientes). 
42 A. 533. XXXVIII. RECURSO DE HECHO:”Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación 
ilícita y otros Causa n° 259”. 
43 En los mismos términos este ministro fundó su voto disidente en la causa “Simon”. 
http://www.juragentium.org/topics/latina/es/malarino.htm
Según advierte esta cláusula constitucional regula una modalidad de los juicios criminales: 
aquellos que derivan de los delicta iuris gentium. En este aspecto, impone al legislador el 
mandato de sancionar una ley especial que determine el lugar en que habrá de seguirse el 
juicio, de suerte tal que, a falta de la ley especial que prevé la norma (se refiere además a 
hechos acaecidos en el exterior) resulta inaplicable (Fallos: 324:288544). Señala que la 
Corte ya ha precisado el alcance acotado que debe asignarse a la escueta referencia que 
contiene esta norma. De tal modo, no cabría concluir que por esta vía el derecho de gentes 
tiene preeminencia sobre el derecho interno del Estado argentino. Asimismo considera que 
no debe confundirse el valor indiscutible del derecho de gentes y su positiva evolución en 
el ámbito del derecho internacional con la posibilidad de aplicar sus reglas directamente en 
el derecho interno. 
Concluye su voto en este aspecto expresando que “en definitiva, la mención en la 
Constitución del derecho de gentes se efectúa sólo para determinar la forma en que se 
juzgarán los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningún modo 
más allá de su indiscutible valor se le confiere jerarquía constitucional ni menos aún 
preeminencia sobre la Ley Fundamental. Parece a todas luces exagerado inferir en base al 
texto del art. 118 que sea posible la persecución penal en base a las reglas propias del 
derecho penal internacional. De allí no sederiva en modo alguno que se puede atribuir 
responsabilidad individual con base en el derecho internacional, en tanto no se establece 
cuáles son los principios y normas que rigen la persecución de crímenes iuris gentium. Por 
lo tanto como se afirmó la norma citada no permite concluir que sea posible en nuestro país 
la persecución penal con base en un derecho penal internacional que no cumpla con los 
mandatos del principio de legalidad45. 
 
 
44 “Ceresole, Norberto Rafael c/República de Venezuela s/daños y perjuicios”. 
45 En su considerando 44 manifiesta que: “corresponde aclarar que las conclusiones a las que se arribó en la causa 
"Priebke" (Fallos: 318:2148) no pueden extrapolarse sin más a la cuestión -176- que se debate en el sub lite. En el 
mencionado precedente debía resolverse una solicitud de extradición que como tal era regida por el principio de 
colaboración internacional. Es decir, se trataba de un supuesto de hecho muy distinto al que aquí se plantea, en tanto en el 
caso sub examine debe decidirse acerca de la atribución de responsabilidad penal a una persona a la que se le ha imputado 
la comisión de un delito en el ámbito interno de nuestro país 
En su disidencia, en la causa “Arancibia Clavel”, el Ministro Vázquez manifiesta que el 
artículo 118 de la Constitución Nacional, en cuanto establece que: "...La actuación de estos 
juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste 
se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso 
determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio", no constituye 
obstáculo ya que se refiere al derecho de gentes sólo para determinar la forma en que se 
juzgarán los delitos cometidos en el exterior en contra de sus preceptos. En modo alguno se 
le confiere al ius cogens jerarquía constitucional y tampoco lo menciona en este aspecto el 
art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional. 
Así recuerda que ese tribunal ha interpretado que el citado precepto constitucional regula la 
modalidad de los juicios criminales: aquellos que derivan de los delicta iuris gentium (conf. 
doctrina de Fallos: 324:288546 - punto VI del dictamen del señor Procurador General), 
expresando en tal sentido que dicho artículo impone un mandato al legislador: la sanción de 
una ley especial que determine el lugar en que habrá de seguirse el juicio, por lo que a falta 
de la ley especial que prevé la norma para los hechos acaecidos en el exterior resulta 
inaplicable (considerando 25). 
Este argumento vinculado a la falta es ley especial es descartado por Colautti47 que expresa 
que siguiendo el pensamiento de los primeros comentaristas del texto constitucional, 
entiende con Agustín de Vedia que esta cláusula es directamente operativa. “En efecto De 
Vedia sostiene en su trabajo "Constitución Argentina" de 1907 que ´Estos casos están 
regidos hoy por la ley sobre jurisdicción y competencia de los tribunales federales del 14 de 
septiembre de 1886, ratificada por el art. 27 de la ley número 4055 del 11 de enero de 
1902´(Adla, 1889-1919, 533) (2). La ley especial a la que alude el art. 118 (antes 102) es, 
para Colautti aquella que ha organizado la justicia penal federal y establecido sus pautas de 
organización y procedimiento. 
Vázquez concluye que resultaría una solución dogmática inadmisible que desconocería 
además de su sentido literal el verdadero alcance que la Corte le ha otorgado, afirmar que el 
 
46 Con cita en la causa “Ceresole”. 
47 Colautti, Carlos E.. “La jurisdicción extraterritorial y los delitos de gentes”. Publicado en: LA LEY1999-E, 996, Cita 
Online: AR/DOC/15475/2001 ; Colautti, Carlos E. “El artículo 118 de la Constitución y la jurisdicción extraterritorial”, 
LA LEY1998-F, 1100Cita Online: AR/DOC/9518/2001 
 
texto del art. 118 de la Constitución Nacional otorga preeminencia al derecho de gentes 
sobre las propias normas constitucionales o bien las desplaza, lo cual, no se ha dado ni en 
su texto original ni en sus reformas. 
 
Para Malarino es llamativo que la Corte invoque en la causa “Simon” el derecho penal 
internacional para afirmar un principio de legalidad muy débil (aceptación de costumbre 
como fuente creadora de delito) sin mencionar siquiera que el más reciente derecho penal 
internacional aplicado por la comunidad internacional tiende hacia un principio de 
legalidad más fuerte. La regulación expresa a este principio (arts. 22 a 24) y el 
establecimiento de un sistema de fuentes que relega la costumbre internacional a fuente 
secundaria (art. 21) en el Estatuto de la Corte Penal Internacional –ya vigente cuando se 
decidió este caso- sería un claro indicador en este sentido. A su vez señala que el derecho 
penal internacional actual, al menos el consagrado en el Estatuto de Roma, no permite 
juzgar crímenes internacionales con base en la costumbre, es confirmado, por otra parte, 
por dos decisiones de la Corte Penal Internacional48. 
Además de este argumento se podría agregar que la costumbre como fuente creadora de 
derecho penal tiene un déficit democrático difícil de superar. El mecanismo por medio del 
cual la costumbre internacional no se deriva de la discusión democrática de sus reglas, ni 
siquiera por medio de representantes popularmente elegidos. Dado que el legislador 
 
48 Malarino cita a la Sala de Cuestiones Preliminares I de ese tribunal en su decisión de confirmación de 
cargos de 29 de enero de 2007en el caso Lubanga Dylo, en el que se sostuvo que no se infringe el principio 
de legalidad si el tribunal ejercita su poder de juzgar sobre la base de una ley escrita (lex scripta), vigente con 
anterioridad al hecho (lex praevia), que define claramente la conducta prohibida (lex certa) y que no es 
aplicada analógicamente in malam parte (lex stricta) señalando con ello, los cuatro componentes 
usualmente adscriptos al principio de legalidad en el ámbito de los países de tradición romano-germánica. Y 
por otro lado señala la decisión de 4 de marzo de 2009 sobre la petición orden de arresto contra el 
presidente de Sudán Omar Hassan Ahmd Al Bashir, en el marco del cual la Sala de Cuestiones Preliminares I 
señaló que la utilización de las fuentes del derecho del art. 21 (1) (b) del Estatuto de Roma –disposición que 
recogería implícitamente a la costumbre internacional –procede únicamente cuando el Estatuto, los 
Elementos de los Crímenes, y las Reglas de Procedimientos y Prueba no regulan una materia y puede 
establecerse en ese caso la existencia de una laguna y cuando esa laguna no puede llenarse con las reglas de 
interpretación previstas en los artículos 31 y siguientes de la Convención de Viena, con lo cual regeló, según 
Malarino, el uso de la costumbre a casos muy excepcionales –hipótesis que no se configuraría en relación 
con los crímenes internacionales en atención a su regulación en el Estatuto y en los Elementos de los 
crímenes-. Malarino, Ezequiel. La cara represiva de la reciente jurisprudencia argentina sobre graves 
violaciones de los derechos humanos. Una crítica de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la 
Nación de 14 de junio de 2005 en el caso Simón. En Jura Gentium. Revista di filosofia del diritto 
internazionale e Della politica globale. http://www.juragentium.org/topics/latina/es/malarino.htm 
http://www.juragentium.org/topics/latina/es/malarino.htm
representa la soberanía popular, el proceso de discusión y aprobación de las leyes en el 
Parlamento otorga a la norma legitimidad democrática. Si bien la aplicación de una norma 
consuetudinaria que efectivamente es sentida y practicada por la comunidad como norma 
vinculante de derecho podría en parte atenuar esta objeción, pues en ese caso podría 
argumentarse que es el pueblo quien, en ciertomodo, legisla directamente, esto no ocurre 
cuando, como en el caso, se trata de la costumbre internacional, a cuya formación 
participan Estados y no individuos49. 
 
Con respecto a la recepción interna de crímenes internacionales cabe destacar que el crimen 
contra la humanidad fue incorporado en el derecho interno argentino en los artículos 2 y 9 
de la ley 26.20050 aprobada el 13 de diciembre de 2006 y publicada en el Boletín Oficial el 
9 de enero de 2007. 
 
II. Palabras finales. 
Como se ha señalado en los apartados anteriores el derecho de gentes ha sido invocado por 
la Corte Suprema de Justicia desde su primeros fallos a fin de resolver diferentes 
cuestiones, mas la atención al artículo 118 y su faz vinculada a éste desde el foco del 
derecho penal, fue puesta en escena de manera elocuente a partir de las resoluciones que 
tratan sobre violaciones graves a los derechos humanos, específicamente en tanto 
constituyen crímenes de lesa humanidad. 
Esta situación genera un debate sobre sus alcances que obliga a considerar distintas 
cuestiones previas. La primera, se relaciona con el modo en que se incorpora el derecho 
internacional a nuestro derecho interno. 
 
49 49 Malarino, Ezequiel. La cara represiva de la reciente jurisprudencia argentina sobre graves violaciones de 
los derechos humanos. Una crítica de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 14 de 
junio de 2005 en el caso Simón. En Jura Gentium. Revista di filosofia del diritto internazionale e Della politica 
globale. http://www.juragentium.org/topics/latina/es/malarino.htm 
Asimismo y a diferencia de los tratados in ternacionales, la costmbre internacional tampoco gana 
legitimidad democrática mediante su aprobación como ley por el Congreso Nacional. 
50 http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/120000-124999/123921/norma.htm. 
http://www.juragentium.org/topics/latina/es/malarino.htm
Ello nos conduce al debate sobre el monismo nacional, el monismo internacional y el 
dualismo o pluralismo. Para Nino51 lo curioso de esta controversia es que las dos posiciones 
son completamente circulares, ya que quienes defienden la prioridad de la Constitución se 
apoyan en la misma Constitución, y quienes defienden la prelación de las convenciones 
internacionales se apoyan en una convención internacional. De ahí que para este autor esto 
demuestra que la validez de cierto sistema jurídico no puede fundarse en reglas de ese 
mismo sistema jurídico sino que debe derivar de principios externos al propio sistema. 
Quienes debaten estas posiciones monistas o dualistas no pueden evadirse de recurrir a 
principios extrajurídicos, de índole moral en un sentido amplio, para apoyar sus posiciones. 
Por ejemplo principios acerca del valor de la soberanía nacional, de no injerencia de otros 
Estados en los asuntos internos del Estado en cuestión, del valor supremo los derechos 
humanos básicos más allá de la soberanía de cada Estado, de la validez de las decisiones 
democráticas, etc. 
Si nuestro análisis parte desde esta observación, la manera de interpretar el alcance del 
artículo 118 debería estar definida por los principios extrajurídicos en los que nos 
apoyemos: los que brindarían las respuestas a los reparos, que desde las distintas posiciones 
que se identificaron de manera general en los apartados anteriores se esbozan en punto a las 
consecuencias que tienen las distintas formas de mirar este artículo. 
 
 
 
 
 
51 Nino. Carlos Santiago. “La conexión justificatoria entre derecho y moral”. En “Derecho, Moral y Política”. 
Página 65/66. Siglo XXI, Buenos Aires, 2012