09 1 - Bertoni - Censura previa y responsabilidades ulteriores

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 Censura previa y responsabilidades ulteriores 
 
Eduardo Bertoni (@ebertoni). Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires. 
Profesor en las facultades de derecho de la Universidad de Buenos Aires y la Universidad 
de Nueva York. Director del CELE -Centro de Estudios en Libertad de Expresión y 
Acceso a la Información- de la Universidad de Palermo, Argentina. Ex-Relator Especial 
para la Libertad de Expresión de la OEA 
 
 
1.- Introducción 
 
El derecho a la libertad de expresión se encuentra garantizado a nivel nacional e 
internacional. El artículo 14 de la Constitución Nacional dice: “Todos los habitantes de 
la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su 
ejercicio; (…) publicar sus ideas por la prensa sin censura previa.” Además, el artículo 32 
de la Constitución prohíbe al Congreso federal el dictado de leyes que restrinjan la 
libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal. En el orden 
internacional, la libertad de expresión esta garantizada en los artículos 131 de la 
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en el artículo 19 del Pacto de 
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)2, ambos tratados de los que Argentina es parte. La 
reforma constitucional de 1994, además, le otorgó jerarquía constitucional a esos tratados 
de derechos humanos.3 
La libertad de expresión y de prensa son fundamentales en una sociedad democrática.4 La 
Corte Suprema Argentina en el caso Abal sostuvo que: “Entre las libertades que la 
Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al 
 
1 El artículo 13 de la Convención Americana establece: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. 
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, 
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.2. El ejercicio del 
derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar 
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la 
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión 
por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias 
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir 
la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa 
con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo 
establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial 
o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de 
personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.” ver Convención Americana sobre 
Derechos Humanos (Pacto de San José), O.A.S. Treaty Series No. 36, 1144 U.N.T.S. 123 vigente a partir del 8 de julio del 1978, 
OEA/Ser.L. V/II.82 doc. 6 rev. 1 Artículo 13, disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html. 
2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, A.G. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) en 52, U.N. Doc. 
A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, vigente a partir del 23 de marzo de 1976, artículo 19. 
3 Ver Constitución de la Nación Argentina, artículo 75, inciso 22. 
4 Corte I.D.H. “La Colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana de Derechos Humanos)”, Opinión 
Consultiva OC- 5/85 del 13 de noviembre de 1985 solicitada por el Gobierno de Costa Rica, párrafo 50. 
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html
 2 
extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o 
puramente nominal (…) está claro que la Constitución al legislar sobre la libertad de 
prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda desviación 
tiránica.”5 
 
El derecho a la libertad de expresión requiere “que nadie se vea limitado o impedido 
arbitrariamente de expresar sus propios pensamientos” y que nadie se vea limitado de 
“recibir cualquier información y de tener acceso a los pensamientos expresados por los 
demás.”6 Sin embargo, en la legislación argentina, la libertad de expresión halla 
restricciones tanto en el Código Civil de la Nación7 como en el Código Penal (CP).8 En 
materia penal existen varios tipos penales que criminalizan expresiones. En razón con el 
objeto de este capítulo, es importante mencionar que el CP protege el honor a través de 
los delitos de calumnias e injurias.9 La Reforma de 2009 al CP mantuvo ambos delitos 
aunque estableció una suerte de despenalización de la expresión cuando la información 
publicada o difundida fuera de interés público. Las restricciones a la libertad de expresión 
contenidas en el Código Civil fueron, por su lado, objeto de cambios menores en la 
reforma que entró en vigor en 2015.10 
 
Este capítulo tiene un objetivo concreto: brindar al lector un panorama actualizado de la 
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y de la Corte 
Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) en aquellos casos que tuvieron que 
 
5 CSJN, Caso “Abal, Edelmmiro y otros c. Diario La Prensa s/ despido”, Fallos, 248:291, sentencia del 11 de noviembre de 1960, 
considerando 25. 
6 Corte I.D.H., “La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana de Derechos Humanos), Opinión 
consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A, número 5, párrafo 30. 
7 Los artículos del Código Civil que se aplicaban antes de la reforma eran el 1071 bis y el 1089 (disponible en: 
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/109481/texact.htm). Nótese que los artículos vigentes tuvieron 
modificaciones no sustanciales salvo la eliminación del delito -civil- de injurias como causa del resarcimiento. Las 
disposiciones vigentes determinan: "ARTICULO 1770.- Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la 
vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier 
modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el 
juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o 
periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación." "ARTICULO 1771.- Acusación calumniosa. En los 
daños causados por una acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave. El denunciante o querellante responde por los 
daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el 
damnificado estaba implicado." 
8 Código Penal de la Nación Argentina, Libro Segundo – De los delitos, Título II, Artículos 109 a 117 bis, Ley 11.179, 30 de 
septiembre de 1921, publicado en el Boletín Oficial N° 8300 del 3 de noviembre de 1921, pág. 1, disponible en: 
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm. 
9 Código Penal de la Nación Argentina, Libro Segundo – De los delitos, Título II, Artículos 109 a 117 bis, Ley 11.179, 30 de 
septiembre de 1921, publicado en elBoletín Oficial N° 8300 del 3 de noviembre de 1921, pág. 1, disponible en: 
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm 
10 Sobre este tema ver por todos, GULLCO, H. V., “La regulación del derecho a la libre expresión en el nuevo Código Civil y 
Comercial de la Nación”, LA LEY 2014-F, 1060 (AR/DOC/3910/2014). 
 
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/105000-109999/109481/texact.htm
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm
http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm
 3 
decidir conflictos entre el derecho a la libertad de expresión por un lado, y derechos 
personalísimos -como el honor o la privacidad- por el otro. Para cumplir con este objetivo 
se analizarán cuestiones tales como la doctrina de la real malicia, el estándar del umbral 
de diferente protección, la prohibición de censura previa y la consecuente posibilidad de 
aplicación de responsabilidades ulteriores a partir de lo que el Sistema Interamericano de 
protección de Derechos Humanos (SIDH) y el Sistema Universal denominan el "test 
tripartito".11 
 
2.- Los delitos penales de calumnias e injurias: la doctrina de la real malicia y 
el umbral de diferente protección 
 
2.a- Breve historia de la reforma del Código Penal en 2009 
 
El debate sobre la necesidad de la reforma del Código Penal (CP) que finalmente entró en 
vigencia en 2009 surgió como consecuencia del activismo local y litigio internos e 
internacionales.12 
 
Los actores locales, avalados por el desarrollo jurisprudencial del Sistema Interamericano 
y sobre todo de la mano de los casos Herrera Ulloa c. Costa Rica13 y Canese c. 
Paraguay14, desarrollaron una estrategia a nivel local e internacional atacando tres 
aspectos fundamentales de la legislación penal vigente hasta 2009 que luego se 
convertirían en los objetivos principales de la reforma: 1) la incompatibilidad de la 
legislación nacional con los estándares interamericanos en materia de libertad de 
expresión; 2) la incompatibilidad de la legislación vigente con el sistema democrático y 
republicano de gobierno; y 3) el chilling effect (efecto disuasivo o inhibidor) de los 
procesos penales sobre el debate público y el peligro de autocensura. La sentencia contra 
Argentina dictada por la CorteIDH en el caso Kimel c. Argentina15 fue lo que influyó 
finalmente en la reforma al CP plasmada por la ley 26.551.16 
 
La reforma introdujo importantes modificaciones al CP respecto de los delitos de 
calumnias e injurias. Respecto del delito de calumnias, las modificaciones más relevantes 
fueron: (i) la exclusión del honor de las personas jurídicas (ii) la exclusión como delitos 
de las expresiones no asertivas (juicios de valor) y las vinculadas al interés público; (iii) 
 
11 Varios pasajes de este capítulo se corresponden con reflexiones que fueron publicadas con anterioridad y que son pertinentes 
reiterar aquí. 
12 Sobre la historia de la reforma ver CALUMNIAS E INJURIAS: A DOS AÑOS DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL 
ARGENTINO, Eduardo Bertoni y Agustina del Campo en http://www.palermo.edu/cele/pdf/Calumnias-e-Injurias.pdf 
13 Corte IDH, Herrera Ulloa c. Costa Rica, sentencia del 2 de Julio de 2004, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y 
Costas, Serie C, No. 107, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf . 
14 Corte IDH, “Ricardo Canese c. Paraguay”, sentencia del 31 de agosto de 2004, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, No. 111, 
disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf 
15 Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177. 
16 Ley 26.551, Congreso Nacional de la República Argentina, sancionada el 18 de noviembre de 2009 y promulgada el 26 del mismo 
mes y publicada en el Boletín Oficial el día 27 de noviembre de 2009, disponible en 
http://www.boletinoficial.gov.ar/Inicio/Index.castle 
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf
http://www.boletinoficial.gov.ar/Inicio/Index.castle
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la clarificación del tipo penal, estableciendo como requisitos para que se configurase que 
el delito falsamente imputado debe ser concreto y circunstanciado; (iv) y la supresión de 
penas privativas de la libertad y su remplazo por multas. Respecto del delito de injurias, 
las modificaciones más relevantes fueron: (i) la exclusión como delitos de las expresiones 
de interés público y las expresiones no asertivas (juicios de valor); (ii) y la supresión de 
penas privativas de la libertad y su remplazo por multas. 
Asimismo, la reforma derogó el artículo 112 sobre injurias encubiertas, modificó el 
artículo 113, eximiendo de responsabilidad a quien reproduzca información (en tanto esta 
esté fiel y debidamente atribuida) y el artículo 117, eximiendo de pena al que se 
retractase públicamente sin asumir culpa.17 
 
2.b- El conflicto de los delitos contra el honor con el derecho a la libertad de 
expresión y la aparición de la doctrina de la real malicia 
 
El desarrollo de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de 
Norteamérica constituye sin duda alguna un elemento importante a tener en cuenta por 
los estudiosos de las restricciones a la libertad de expresión. Esta afirmación se ve 
corroborada en el momento de analizar el razonamiento de muchos casos decididos por la 
CSJN. La doctrina de la real malicia –actual malice– no escapa a ese patrón. Ello así, 
para entenderla resulta importante tener en cuenta la sentencia de la Suprema Corte de los 
Estados Unidos en el caso “New York Times vs. Sullivan”.18 
 
En pocas palabras, la doctrina de la real malicia, a la que la sentencia arriba, consiste en 
que “las garantías constitucionales requieren una regla federal que impida a un 
funcionario público ser indemnizado por razón de una manifestación inexacta y 
difamatoria relacionada a su conducta oficial, a menos que se pruebe que fue hecha con 
real malicia, es decir, con conocimiento de que era falsa o con una temeraria 
despreocupación acerca de su verdad o falsedad”. La carga de la prueba recae, según esta 
doctrina, en el funcionario público. Esta constituye la versión original de esta doctrina.19 
 
La CorteIDH adaptó la "real malicia", aun sin mencionarla, en varias de sus decisiones. 
En el caso Kimel c Argentina aparece esbozada por primera vez. En el considerando 78 la 
CorteIDH dice que 
 
78. La Corte no estima contraria a la Convención cualquier 
medida penal a propósito de la expresión de informaciones u 
opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial 
cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la 
 
17 Ley 26.551, Congreso Nacional de la República Argentina, sancionada el 18 de noviembre de 2009 y promulgada el 26 del mismo 
mes y publicada en el Boletín Oficial el día 27 de noviembre de 2009, disponible en 
http://www.boletinoficial.gov.ar/Inicio/Index.castle. 
18 Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos 376 US 254. 
19 Sobre la historia del caso ver "Libertad de Expresión en el Estado de Derecho", Eduardo Bertoni, Editores Del Puerto, Buenos 
Aires, Segunda Edición, 2008. 
http://www.boletinoficial.gov.ar/Inicio/Index.castle
 5 
conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que 
actuó, las características del daño injustamente causado y otros 
datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de 
utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. 
En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien 
formula la acusación. En este orden de consideraciones, la Corte 
observa los movimientos en la jurisprudencia de otros Tribunales 
encaminados a promover, conracionalidad y equilibrio, la 
protección que merecen los derechos en aparente pugna, sin 
mellar las garantías que requiere la libre expresión como 
baluarte del régimen democrático 
 
Este considerando es repetidamente citado en la jurisprudencia posterior de la 
CorteIDH.20 
 
Por su lado, la CSJN mencionó expresamente esta doctrina con anterioridad a la 
CorteIDH. En el caso Costa (Fallos 310:508) del 12 de marzo de 1987 y en el caso Vago 
(Fallos 317:1517) del 19 de noviembre de 1991, la doctrina de la real malicia aparece 
expresamente citada, aunque no constituyó parte del fundamento de la decisión de la 
Corte. Recién en el caso Ramos (Fallos 319:3428), en la sentencia del 27 de diciembre de 
1996 la doctrina de la real malicia es adoptada por la Corte. 
 
En ese caso la CSJN entendió que para obtener la reparación pecuniaria por las 
publicaciones concernientes a la discusión sobre asuntos de interés público, los 
funcionarios (o figuras públicas) deben probar que la información fue efectuada a 
sabiendas de su falsedad o con total despreocupación acerca de tal circunstancia; en 
cambio, basta la "negligencia precipitada" o "simple culpa" en la propalación de una 
noticia de carácter difamatorio de un particular para generar la condigna responsabilidad 
de los medios de comunicación pertinentes (Fallos: 319:3428, considerandos 9°,10 y sus 
citas). Así esbozada, la doctrina de la real malicia se aplicó en numerosos casos hasta el 
presente21, tanto para supuestos de reparación de daños en casos de difamación civil 
 
20 Ver Corte I.D.H., Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de 
enero de 2009 Serie C No. 193, párr. 120; Corte I.D.H., Caso Memoli Vs. Argentina. Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No. 
265, párr. 139. Este último caso, sin embargo representa lo que ha sido calificado como el más significativo retroceso de la 
jurisprudencia de la CorteIDH -al respecto ver Retroceso y Tensión en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Eduardo 
Bertoni en http://ebertoni.blogspot.com.ar/2013/11/retroceso-y-tension-en-la-corte.html 
21 Es abundante la cantidad de sentencias de la CSJN mencionó o adoptó la doctrina de la real malicia fuera de los mencionados 
antes. Ver Fallos 316: 2395; 316:2417; 317:1448; 320:1272; 327:943; 324:4453; 326:145; 327:2168; 327:3560; 329:1631 (todos 
citados en Corte Suprema de Justicia de la Nación, Secretaría de Jurisprudencia, "Libertad de Expresión", Diciembre de 2010, nota 
33). 
 
 
 
 6 
como para el tema que se expone en esta sección, esto es, casos de delitos penales de 
calumnias e injurias. 
 
Respecto de esto último, vale mencionar que en el caso Morales Solá (Fallos 319:2741) 
que casaba una sentencia condenatoria por delitos contra el honor, la doctrina de la "real 
malicia" fue expresamente explicada: 
 
"6º) Que esa doctrina se resume en la exculpación de los 
periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por 
daños y perjuicios causados por informaciones falsas poniendo a 
cargo de los querellantes o demandantes la prueba de que las 
informaciones falsas lo fueron con conocimiento de que lo eran o 
con imprudente y notoria despreocupación sobre su veracidad. El 
derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la 
calumnia, la difamación. No protege la falsedad ni la mentira, ni 
la inexactitud cuando es fruto de la total y absoluta 
despreocupación por verificar la realidad de la información. 
Ampara, sí, a la prensa, cuando la información se refiere a 
cuestiones públicas, a funcionarios, figuras públicas o 
particulares involucradas en ella, aun si la noticia tuviera 
expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso los que se 
consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía 
la falsedad de la noticia y obró con real malicia con el propósito 
de injuriar o calumniar. 
 
7º) Que, en el derecho argentino, la configuración de la “real 
malicia” presupone la demostración de que ha existido culpa en 
concreto (conf. art. 512, Cód. Civil), la que se verifica ante la 
comprobación del actuar desaprensivo (“reckless disregard”) a 
que hace referencia la jurisprudencia citada. En el caso de la 
injuria, debe acreditarse que se incurrió en una conducta que, 
con arreglo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, 
tenga capacidad para lesionar la honra o el crédito ajeno. Si bien 
el standard atenuado de responsabilidad que corresponde en los 
casos en que el sujeto pasivo de la deshonra es un funcionario 
público (doctrina de Fallos: 310:508, consids. 10 a 13), pone a 
cargo de quien inicia una demanda o querella la prueba 
conducente a esos fines, ello no obsta a que se permita al 
demandado o al querellado probar que de su parte no ha habido 
esa desaprensión.22 
 
 
22 Considerandos 6 y 7 del voto del Juez Boggiano. 
 7 
En definitiva, la doctrina de la real malicia así explicada es doctrina de interpretación 
constitucional para la CSJN.23 
 
2.c- El conflicto de los delitos contra el honor con el derecho a la libertad de 
expresión y la aparición del estándar del diferente umbral de protección 
 
La primera sentencia de la Corte Interamericana en materia de difamación criminal fue 
Herrera Ulloa. Al emitir su sentencia, la Corte Interamericana adelantó que no analizaría 
si las notas periodísticas publicadas constituían un delito determinado de conformidad 
con la legislación costarricense, sino más bien si a través de las condenas penal y civil (y 
sus consecuencias) impuestas al señor Mauricio Herrera Ulloa, el Estado había vulnerado 
el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención 
Americana. Al resolver la cuestión de fondo, la Corte Interamericana señaló así que: 
 
las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras 
personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben 
gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de un 
margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de 
interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un 
sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo 
alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las 
personas públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que 
éste debe serlo de manera acorde con los principios del 
pluralismo democrático. 
 
23 Sin perjuicio de esta afirmación, debe tenerse presente que en el caso Canicoba Corral, sentencia del 14 de agosto de 2013, la CSJN 
sin desconocer la doctrina citada, no la aplica bajo el siguiente argumento: "10) Que en la referida causa Q.18.XLIV uQuantin, Nor- 
berto Julio cl Benedetti, Jorge Enrique y otros si derechos personalisimos", el Tribunal ha adherido explicitamente al criterio 
desarrollado en el precedente "Amarilla" (Fallos: 321:2558, voto de los jueces Petracchi y Bossert). En este último, se señaló que el 
estándar de la real malicia "resulta inaplicable a los supuestos de expresión de ideas, opiniones y juicios de valor. En otras palabras, 
sólo cuando. se trata de la afirmación de hechos es posible sostener un deber de veracidad como el que subyace al estándar de 'New 
York Times vs. Sullivan' Ello es así, pues respecto de las ideas, opiniones, juicios de valor, juicios hipotéticos o conjeturales ...no es 
posible predicar verdad o falsedad" (considerando 9°). Con relación a las "opiniones, ideas o juicios de valor agresivos respecto de la 
reputacion y el honor de terceros" (considerando 13 del citado voto en "Amarilla"), se expresó que "solo corresponde tomar como 
objeto de posible reproche jurídico la utilización de palabras inadecuadas, esto es la forma de la expresión y no su contenido pues éste, 
considerado en sí, en cuanto de opinión se trate, es absolutamentelibre". Se subrayó, tambien, que no era suficiente la indaga- ción de 
los significados literales de los términos usados, pues resultaba necesario considerar la terminología usual en el contexto en el que han 
sido vertidos", y se concluyó señalando que "el criterio de ponderación deberá estar dado, pues, por la au- sencia de expresiones 
estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. En otras 
palabras, no hay derecho al insulto, a la vejación gratuita o injustificada". Sobre esta sentencia ver mi crítica en "Una decisión 
“detestable” (aclaro por las dudas, quiero decir “condenable”)" disponible en http://ebertoni.blogspot.com.ar/2013/08/una-decision-
detestable-aclaro-por-las.html. 
 
 
 
 8 
[…] el acento de este umbral diferente de protección no se 
asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés 
público que conllevan las actividades o actuaciones de una 
persona determinada. Aquellas personas que influyen en 
cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a 
un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven 
expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus 
actividades salen del dominio de la esfera privada para 
insertarse en la esfera del debate público24. 
Así planteado, el umbral diferente de protección fue seguido por la Corte IDH en sus 
sentencias posteriores.25 
 
La CSJN, por su lado, ha adoptado esta doctrina desde el caso Costa (Fallos 310:508) de 
1987 cuando explicó que: 
 
11) Que, en efecto, mientras para obtener la reparación 
pecuniaria por las publicaciones concernientes al ejercicio de su 
ministerio, los funcionarios públicos deben probar que la 
información fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con total 
despreocupación acerca de tal circunstancia (“New York Times 
vs. Sullivan” 376 U. S. 254 del año 1964; “Herbert vs. Lando” 
441 U. S. 153, 172, 176 (1979); en cambio basta la “negligencia 
precipitada” o “simple culpa” en la propalación de una noticia de 
carácter difamatorio de un particular para generar la condigna 
responsabilidad de los medios de comunicación pertinentes; bien 
entendido que ante una situación potencialmente injuriosa o 
calumniosa de un ciudadano cualquiera, el editor o radiodifusor 
en sobreaviso debe ser particularmente cauto en cerciorarse del 
posible fundamento verídico del suceso o acontecimiento (“Gertz 
vs. Robert Welch Inc.” - 418 U. S. 323/1974; “Time Inc. vs. 
Firestone, Mary Alice” - 424 U. S. 448/1976; “Laurence H. Tribe 
“American Constitucional Law” - Mineola, New York, 1978, ed. 
The Foundation Press, págs. 636/640 y pág. 644). 
12) Que la razón de tal distinción radica en que las personas 
privadas son más vulnerables que los funcionarios públicos 
puesto que éstos tienen un mayor acceso a los medios 
periodísticos para replicar las falsas imputaciones y porque los 
particulares necesitan una amplia tutela contra los ataques a su 
reputación, mientras que los funcionarios públicos se han 
expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio 
 
24 Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, cit supra, párrs. 128-129. 
25 Canese, cit supra, párr 103. 
 9 
por noticias difamatorias (“Gertz vs. Robert Welch Inc.” 418 U. 
S. 323/1974). 
13) Que tal standard de responsabilidad —más riguroso frente a 
los particulares que ante los funcionarios del gobierno o asuntos 
de interés general— responde en última instancia al fundamento 
republicano de la libertad de imprenta ya que “...no basta que 
un gobierno dé cuenta al pueblo de sus actos, sólo por medio de 
la más amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e 
importancia de ellos y determinarse el mérito o responsabilidad 
de los poderes públicos...” (discurso del doctor Vélez Sársfield en 
la sexta sesión ordinaria de la Convención Constituyente del año 
1860) y, en consecuencia, el retraimiento de la prensa en este 
ámbito causaría efectos más perniciosos que los excesos o 
abusos de la libertad de informar, incluso por la circulación 
anónima, clandestina o por la complicidad con irregularidades en 
la función publica (Fallos: 257:308, voto del Juez Boffi Boggero, 
considerando 7º). Este principio se encuentra también en Fallos: 
269:200; especialmente en el dictamen del señor Procurador 
General en cuanto expone que “las criticas al ejercicio de la 
función pública no pueden ser sancionadas aun cuando estén 
concebidas en términos cáusticos, vehemente, hirientes, 
excesivamente duros e irritantes, si no resulta la existencia de 
un propósito específico de denigrar o menoscabar, con el 
pretexto de la crítica formulada a la persona misma de quien 
desempeña la función”. 
 
Esta doctrina de la CSJN vigente hasta el presente resulta clave cuando se efectúa el 
análisis de la lesión del bien jurídico "honor". 
 
3.- La reparación por daños y perjuicios: los casos de difamación civil o 
violación de la privacidad y la libertad de expresión 
 
El precedente sentado por la CorteIDH en el caso Fontevecchia y D’Amico c. Argentina26 
es el más relevante en esta materia en el Sistema Interamericano. El caso es 
particularmente importante porque fue la primera vez que el tribunal abordó claramente 
la problemática de la imposición de responsabilidades ulteriores civiles como mecanismo 
de restricción indebida de la libertad de expresión. 
 
Al momento de realizar su análisis, el tribunal aplicó la totalidad del marco analítico de la 
pertinencia de la difamación criminal a las responsabilidades ulteriores civiles. La Corte 
IDH señaló que la información publicada en el caso era de interés público y que, para la 
 
26 Corte I.D.H., Caso Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. 
Serie C No. 238. 
 10 
fecha de su difusión, ésta ya se encontraba en el dominio público, por lo que no encontró 
que hubiera una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada de Carlos Menem, 
quien había obtenido sentencias favorables en la jurisdicción argentina. De hecho, el 
tribunal puso un particular énfasis en el análisis de los actos propios del entonces 
Presidente en torno a tales hechos para concluir que –bajo dicho contexto- no le 
correspondía alegar una razonable expectativa de protección de su privacidad. De este 
modo, el tribunal consideró que la imposición de la sanción civil constituía per se una 
violación del artículo 13 de la Convención Americana.27 
 
Otro aspecto a destacarse de esta sentencia, siguiendo lo dicho algunos años antes en 
Tristán Donoso c. Panamá28, es la afirmación de la CorteIDH en cuanto al efecto 
inhibidor que también puede causar la imposición de sanciones civiles en tales 
contextos.29 
 
Asimismo, y como dije más arriba, la CSJN ha aplicado la doctrina de la real malicia en 
casos de difamación civil. A mayor abundamiento, puede citarse el caso Patitó (Fallos 
331:1530), donde la Corte dijo en el considerando 8º: 
 
Que el principio de real malicia, a diferencia del test de 
veracidad, no opera en función de la verdad o falsedad objetiva 
de las expresiones, pues entra en acción cuando ya está 
aceptado que se trata de manifestaciones cuya verdad no ha 
podido ser acreditada, son erróneas o incluso falsas. Lo que es 
materia de discusión y prueba, si de real malicia se trata, es el 
conocimiento que el periodista o medio periodístico tuvo (o debió 
tener) de esa falsedad o posible falsedad. Esta es la primer e 
importante diferencia. La segunda y no menos importante 
particularidad radica en que el específico contenido del factor 
subjetivo al que alude el concepto de real malicia —conocimiento 
de la falsedad o indiferencia negligente sobre la posible 
falsedad— no cabe darlo por cierto mediante una presunción,27 En palabras de la CorteIDH: Este Tribunal considera que las publicaciones realizadas por la revista Noticias respecto del 
funcionario público electivo de más alto rango del país trataban sobre asuntos de interés público, que los hechos al momento de ser 
difundidos se encontraban en el dominio público y que el presunto afectado con su conducta no había contribuido a resguardar la 
información cuya difusión luego objetó. Por ello, no hubo injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada del señor Menem. De tal 
modo, la medida de responsabilidad ulterior impuesta, que excluyó cualquier ponderación en el caso concreto de los aspectos de 
interés público de la información, fue innecesaria en relación con la alegada finalidad de proteger el derecho a la vida privada. Id., 
párr. 71. 
28 Cit. supra. 
29 Dijo la Corte IDH: la Corte estima oportuno reiterar que el temor a una sanción civil desproporcionada puede ser a todas luces tan 
o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de 
comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia o, como en el presente caso, publica información sobre un funcionario 
público, con el resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros potenciales críticos de la 
actuación de un servidor público Id., párr. 74. 
 11 
sino que debe ser materia de prueba por parte de quien entable 
la demanda contra el periodista o medio periodístico. 
Si bien esto último puede implicar una alteración del principio 
general en otros sistemas jurídicos, en el contexto del derecho 
argentino y, en particular, de la legislación aplicable por los 
tribunales nacionales (art. 377 de Código Procesal Civil y 
Comercial de la Nación), se trata precisamente de seguir lo que 
es norma, esto es, que la carga de probar un hecho recae sobre 
quien lo alega. En el régimen jurídico de la responsabilidad civil, 
no se discute que cada parte debe probar los presupuestos de su 
pretensión, y que, por lo tanto, es el actor quien debe demostrar 
la existencia del factor de atribución. La sola evidencia de daño 
no hace presumir la existencia del elemento subjetivo en la 
responsabilidad profesional del periodista o del periódico. 
Finalmente, resultan interesantes los criterios sentados para determinar la existencia o no 
de "real malicia". En el caso Kemelmajer de Carlucci, (sentencia del 30 de septiembre de 
2014), la CSJN entendió (haciendo suyo el Dictamen de la Procuración General de la 
Nación) que, en primer lugar 
 
"De acuerdo a la doctrina de la real malicia, para que una 
persona pública pueda pretender una reparación civil por los 
daños causados por la difusión de información falsa o inexacta 
sobre asuntos de interés público que la conciernen directamente, 
la demanda debe acreditar en primer lugar, el carácter falaz de 
la información difundida. 
En segundo término, y sobre cómo probar la real malicia, para la CSJN, 
 
La interpretación según la cual el envío por el funcionario 
agraviado al medio periodístico de una nota afirmando que una 
noticia es falsa es capaz por sí de trasmutar la posible 
negligencia de quien ha propalado la noticia en temerario 
desinterés o real malicia, implicaría crear un recurso sencillo en 
manos del funcionario interesado en que una información 
deshonrosa no circule para que la actividad informativa se 
retraiga. 
Por lo tanto, 
 
Para que las omisiones que la cámara atribuye al periodista 
demandado puedan dar lugar a responsabilidad civil por daños, 
la actora debería probar que aquél omitió dar esa información a 
sabiendas de que al no mencionar esos datos ofrecería una 
imagen falsa de la actora -real malicia- o al menos que las 
omisiones se debieron a un desinterés temerario por la verdad 
 12 
de la información que brindaba, no siendo suficiente con la 
demostración de que ha sido negligente al difundir la 
información inexacta. 
 
4.- A manera de conclusión: la prohibición de la censura previa y la aparición 
del "test tripartito" como fundamento de las responsabilidades ulteriores 
 
4.a- La prohibición de la censura previa 
 
La OC-5/85 tuvo la virtud de responder mucho más allá de la consulta que Costa Rica le 
había planteado al tribunal interamericano al extremo de haber avanzado sobre la 
interpretación del art.13.2 que prohíbe la censura previa. Pasados poco más de quince 
años de la OC-5/85, la CorteIDH emitió sentencia en el caso “La Última Tentación de 
Cristo” (Olmedo Bustos y otros). La decisión está relacionada con el rechazo a la 
exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” por parte de instancias 
administrativas y judiciales chilenas. 
 
En su sentencia, el tribunal interamericano declaró que la prohibición para la exhibición 
de la película era contraria al artículo 13 de la Convención Americana. Reafirmando 
conceptos ya sostenidos en la OC-5/85, la Corte Interamericana dijo que: 
 
el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la 
censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos 
públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, 
para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En 
todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el 
menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión30. 
 
Nótese la fuerza de esta última frase para sostener que, para la CorteIDH, la prohibición 
de la censura previa es prácticamente absoluta. Por otra parte, citando al Tribunal 
Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana afirmó que los mecanismos de 
protección de la libertad de expresión alcanzaban: 
 
 no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente 
recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también 
para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una 
fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del 
 
30 Corte I.D.H., Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile, supra nota 3, párr. 70. El resaltado no está 
en el original. 
 13 
pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no 
 existe una “sociedad democrática”31. 
 
Esta es la doctrina de la CorteIDH que se mantiene hasta la actualidad. 
 
Como decía al comienzo de este capítulo, la censura previa se encuentra prohibida en el 
artículo 14 de la Constitución Nacional. La CSJN en el caso Servini de Cubría (Fallos 
315:1943) dijo que: 
6º) Que respecto del derecho de todos los habitantes de la 
Nación de “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”, 
esta Corte tuvo oportunidad de señalar que “entre las libertades 
que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es una de 
las que poseen más entidad, al extremo de que sin su debido 
resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o 
puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, 
aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, 
está claro que la Constitución al legislar sobre libertad de 
prensa, protege fundamentalmente su propia esencia 
democrática contra toda posible desviación tiránica” (Fallos: 
248-291, consid. 25). De lo contrario, existiría riesgo evidente 
de un fácil deterioro de las libertades republicanas. 
 
Este caso es revelador de algunos criterios que han de tenerse en cuenta sobre la 
prohibición de censura previa en la jurisprudencia de la Corte. En primer lugar, el 
Tribunal entiende que la prohibición es más tenue depende del medio donde las 
expresiones fueron vertidas.32 En segundo lugar, la jurisprudencia de la CSJN invita a 
examinar el contenido de una expresión a efectos de definir si ella es susceptible de estar 
protegida por la prohibición de censura previa. Esta última cuestión es problemática 
porque, como vimos, la CorteIDH no parece hacer tal distinción.33 
 
4.b-El test tripartito 
 
31 Id., párr. 69. Las decisiones a las que se hacía alusión eran las siguientes: Eur. Court H.R., Handyside case, judgment of 7 
December 1976, Series A No. 24, párr. 49; Eur. Court H.R., The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, 
párrs. 59 y 65; Eur. Court H.R., Barthold judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, párr. 55; Eur. Court H.R., Lingens judgment of 
8 July 1986, Series A no. 103, párr. 41; Eur. Court H.R Müller and Others judgment of 24 May 1988, Series A no. 133, párr. 33; y 
Eur. Court HR, Otto-Preminger-Institut v. Austria judgment of 20 September 1994, Series A no. 295-A, párr. 49. 
32 Ver considerando 4º: "Sin embargo, en razón de que cada medio presenta diferentes modalidades, se ha sostenido que la radiofonía 
y la televisión son los que gozan de protección más atenuada, fundamentalmente por su intensa penetración en el seno del hogar, 
donde el amparo del individuo a gozar su intimidad “desplaza los derechos de quien allí se entromete” y además porque sus 
transmisiones son “singularmente accesibles a la infancia”, lo que explica, en determinadas hipótesis, un tratamiento diferente." 
33 Ver considerando 9º: "...Dicho de otro modo, no todo lo que se difunde por la prensa escrita, o se emite en programas radiales o 
televisivos o por cualquier otro medio, goza del amparo otorgado por la prohibición de la censura previa, sino aquello que por su 
contenido encuadra en la noción de información o difusión de ideas." 
 14 
 
Antes de finalizar con este capítulo me referiré a otra doctrina que es útil a la hora de 
analizar restricciones a la libertad de expresión. Me refiero al test tripartito. 
 
Conforme la Convención Americana, y a diferencia de otros tratados, el derecho a la 
libertad de expresión no puede estar sujeto a censura previa sino a restricciones 
ulteriores,34 que deberán estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para 
asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la 
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas (artículo 13.2 
Convención Interamericana de Derechos Humanos). 
 
Para terminar: en el "Marco Jurídico Interamericano Sobre el Derecho a la Libertad de 
Expresión" la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión 
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), siguiendo la jurisprudencia de la 
CorteIDH resume el test tripartito de la siguiente manera: 
 
Según ha sido interpretado por la jurisprudencia interamericana, 
el artículo 13.2 de la Convención Americana exige el 
cumplimiento de las siguientes tres condiciones básicas para que 
una limitación al derecho a la libertad de expresioń sea 
admisible: (1) la limitacioń debe haber sido definida en forma 
precisa y clara a través de una ley formal y material, (2) la 
limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos 
autorizados por la Convención Americana, y (3) la limitación 
debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de 
los fines imperiosos que se buscan; estrictamente proporcionada 
a la finalidad perseguida; e idónea para lograr el objetivo 
imperioso que pretende lograr.35 
De estos tres requisitos a tener en cuenta a los efectos de analizar restricciones a la 
libertad de expresión, es el último el más complejo a la hora de su aplicación concreta. 
 
34 Corte I.D.H. “La Colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana de Derechos Humanos)”, Opinión 
Consultiva OC- 5/85 del 13 de noviembre de 1985 solicitada por el Gobierno de Costa Rica, considerando 39, pág. 11: “39. El abuso 
de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo 
haya cometido. Aún en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se 
reúnan varios requisitos, a saber: 
a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas, 
b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley, 
c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y 
d) Que esas causales de responsabilidad sean " necesarias para asegurar " los mencionados fines. 
Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se dé cumplimiento cabal al artículo 13.2.” Este es el primer antecedente de lo que 
más adelante el propio sistema empezará a llamar el "test tripartito". 
35 Ver Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (Comisión Interamericana de Derechos Humanos). Marco jurídico 
interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión, OEA/Ser.L/V/II CIDH/RELE/INF.2/09, Washington D.C., 2009. 
párrafo 67. 
 15