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Informatica jurídica y Derecho Informático. 1 Derecho Informático e Informática jurídica Eduardo Molina Quiroga y Daniel Ricardo Altmark 1. Marco teórico de referencia. Relaciones existentes entre informática y derecho. La relación entre el derecho y la sociedad actual se da en el contexto de un capitalismo teñido de globalización en una sociedad altamente informatizada. En la sociedad del siglo XXI se ha producido el tránsito de la era industrial a la de la información, nuestra economía se ha convertido en una economía de la información. La era industrial se basó en la producción, mientras que la era de la información se fundamenta en la comunicación y la información electrónica, ambas a gran escala. De la etapa del capitalismo financiero se ha pasado a lo que se ha denominado el capitalismo informacional y digital, también llamado “capitalismo del conocimiento”, ya que su sistema de producción, circulación y acumulación de conocimiento tiene un carácter digital. El capitalismo está sustituyendo los mercados por las redes. Las nuevas materias primas no son sólo los datos, sino que se trata de una nueva economía de conocimientos. Los mercados, el dinero, el capital ya son digitales, son paquetes de datos, de información y de conocimiento. La antigua economía sustentada en la industria se dirige hacia la nueva economía basada en los servicios, además de una traslación de los contenidos físicos hacia la información. Se tiende a mercantilizar el tiempo con todo tipo de productos en línea, igual pasa con la vida afectiva de parentesco y cultural, que es relegada y empieza a ser sustituida por unas innovadoras relaciones mercantiles; como resultado, la experiencia humana queda mercantilizada y el gran producto económico es la información electrónica. Tal es la sociedad en la que aparece la Iuscibernética, genero en el que podemos comprender a la Informática.1 La palabra española "informática" deriva del vocablo francés "informatique", que a su vez es un compuesto contracto de "información" y "automatique". La informática alude directamente al tratamiento automático de la información. En este orden de ideas, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española de 1984 definía la voz "informática" como el "conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de calculadoras electrónicas."2 Actualmente, con el avance de la técnica, ha sido preciso cambiar las palabras 1 Aguilera Estrada, Agustín y Aguilera Miranda, Agustín, “La iuscibernética”, Investigación científica, volumen 6, Nueva época, agosto-diciembre 2010, Universidad Autónoma de Zacatecas, México, 2 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid, 1984. Informatica jurídica y Derecho Informático. 2 "calculadoras electrónicas" por "ordenadores", pero el resto la definición es se ha mantenido intacta.3 Se ha dicho que la "Informática es la ciencia del tratamiento sistemático y eficaz, realzado especialmente mediante máquinas automatizadas, de la información, contemplada como vehículo del saber humano y de la comunicación de los ámbitos técnico, económico y social".4 En otra ocasión, hemos sostenido que la informática es la disciplina que estudia el fenómeno de la información, y la elaboración, transmisión y utilización de la información principalmente, aunque no necesariamente, con la ayuda de ordenadores y sistemas de telecomunicación como instrumentos. Y agregamos que Informática es la aplicación racional y sistemática de la información para el desarrollo económico, social y político.5 Otros autores la han descripto como la ciencia del tratamiento lógico y automático de la información6, mientras que el Centro de Investigaciones de la Universidad de Namur, Francia ha sostenido que "Son los aspectos de la ciencia y la tecnología específicamente aplicables al tratamiento de la información y, en particular, al tratamiento automático de datos”.7 Como vemos, todas estas definiciones, incluso la etimológica, contienen dos elementos comunes: "información" y "tratamiento automático". Podríamos sintetizar el objeto de estudio de esta obra como el análisis de los principios y normas que se ocupan de regular e interpretar las consecuencias que el tratamiento automatizado de la información y su difusión a través de las modernas redes de comunicación provocan en la sociedad y específicamente en el campo del Derecho. La informática es la disciplina que estudia el tratamiento automático de la información utilizando dispositivos electrónicos y sistemas computacionales. Se pueden describir las tareas básicas que lleva a cabo como a) entrada (input) o captación de información; b) procesamiento o tratamiento de dicha información; y c) salida (output), es decir transmisión de resultados. Para tratar de ubicar a la Informática en el campo de las ciencias es conveniente hacer una breve referencia a la “Cibernética”, término acuñado por Norbert Wiener, en 1948, al publicar su obra “Cibernética o control y comunicación en el animal y en la máquina”.8 3 Ibidem., 22ª edición, 2001. 4 Oficina Intergubernamental para la Informática, “La informática; su significado político”, julio 1978. 5 Altmark, Daniel Ricardo, “Informática y Derecho”, vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1987, p 6 Delpiazzo, Eirin y Montano, “Introducción a la informática jurídica y al derecho informático”, ed. A. Fernández, Montevideo, p. 15. 7 Centre de Recherches Informatiques et Droit des Facultés Universitaires de Namur, Maison Ferdinand Larchier Éditeurs, 1983, p. 19. 8 Wiener, Robert, “Cibernética o el control y comunicación en el animal y en la máquina”, Trad. Francisco Informatica jurídica y Derecho Informático. 3 Etimológicamente la palabra “cibernética” proviene de la voz griega kibernetes piloto, y kibernes, que aluden al acto de gobernar; y relaciona la función cerebral con respecto a las máquinas. Según la Enciclopedia Interactiva Santillana9 la Cibernética es una: "Ciencia que estudia comparativamente los sistemas de comunicación y de regulación automática o control en los seres vivos y en las máquinas. Los métodos cibernéticos, basados en el feed back o realimentación, se ocupan de los procesos de transformación de un estímulo exterior en información (entrada) y de la reacción del sistema mediante una respuesta (salida). Pueden aplicarse por igual a la biología y a máquinas complejas, como las computadoras electrónicas, así como a la lingüística, la economía, la teoría de la información, etc.". Desde esta concepción la informática puede verse como una ciencia dentro de la cibernética. El sentido moderno del vocablo cibernética radica en el énfasis especial que pone sobre el estudio de las comunicaciones, mensajes y la forma cómo se encuentran regulados internamente todos los sistemas de comunicación, ya sean biológicos, sociales o, sino sobre las máquinas que imitan procesos de regulación u ordenación, cálculo, comparación lógica, búsqueda de objetivos, etc., como en el caso de las computadoras, autómatas, proyectiles o cohetes teledirigidos, etc. Si la cibernética se ocupa de estudiar las comunicaciones y sus regulaciones internas, en términos generales se puede decir que se refiere a los mensajes usados entre hombres y máquinas, entre máquinas y hombres y entre máquinas y máquinas. Esto sería la cibernética en su sentido estricto, mientras que en sentido amplio se la ubica como la ciencia de ciencias, conformándose entonces en una ciencia general que estudia y relaciona a las demás ciencias. Si bien la obra de Wiener se considera creadora de la Cibernética, se menciona como origen previo o punto de partida un artículo publicado en 1938 por LouisCouffignal en la revista Europe. El estudio de la cuestión fue desarrollándose poco a poco, especialmente en Estados Unidos, y se enfocó sobretodo en investigaciones médicas. Sin embargo, con motivo de la segunda guerra mundial, se produjo un gran movimiento e iniciativas de grupos de investigadores que buscaron desarrollar técnicas relacionadas con armas automáticas, que pudiesen ayudar a los hombres en la guerra.10 Martín, Ed. Tusquets, 1985. 9 http://www.educando.edu.do/centro-de-recursos/software/enciclopedia-interactiva-santillana/ 10 Peñaranda Quintero, Héctor Ramón, “Iuscibernética”, http://www.monografias.com/trabajos22/iuscibernetica/iuscibernetica.shtml http://www.monografias.com/trabajos7/mafu/mafu.shtml http://www.monografias.com/trabajos6/auti/auti.shtml http://www.monografias.com/trabajos11/teosis/teosis.shtml http://www.monografias.com/trabajos12/fundteo/fundteo.shtml http://www.monografias.com/trabajos14/control/control.shtml http://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtml http://www.monografias.com/trabajos14/administ-procesos/administ-procesos.shtml#PROCE http://www.monografias.com/trabajos7/sisinf/sisinf.shtml http://www.monografias.com/trabajos11/teosis/teosis.shtml http://www.monografias.com/Biologia/index.shtml http://www.monografias.com/trabajos15/computadoras/computadoras.shtml http://www.monografias.com/trabajos29/saussure-coseriu-martinet-categorias-linguisticas/saussure-coseriu-martinet-categorias-linguisticas.shtml http://www.monografias.com/trabajos54/resumen-economia/resumen-economia.shtml http://www.monografias.com/trabajos4/epistemologia/epistemologia.shtml http://www.monografias.com/trabajos/lacomunica/lacomunica.shtml http://www.monografias.com/trabajos7/caes/caes.shtml http://www.monografias.com/trabajos15/logica-metodologia/logica-metodologia.shtml http://www.monografias.com/trabajos16/objetivos-educacion/objetivos-educacion.shtml http://www.monografias.com/trabajos12/elcapneu/elcapneu.shtml#PRENSA http://www.monografias.com/trabajos7/esun/esun.shtml http://www.monografias.com/trabajos11/norma/norma.shtml http://www.monografias.com/trabajos11/artguerr/artguerr.shtml http://www.monografias.com/trabajos14/dinamica-grupos/dinamica-grupos.shtml http://www.monografias.com/trabajos6/juti/juti.shtml http://www.monografias.com/trabajos13/arbla/arbla.shtml Informatica jurídica y Derecho Informático. 4 Se señalan como principales factores que dieron origen a la cibernética, el factor social, el técnico-científico y el histórico. Esta ciencia nace como un auxilio para la comunidad debido a los duros tiempos que ésta experimentó, tratando de buscar mecanismos que ayudasen a incrementar la producción y consecuentemente el capital. Los movimientos o ciencias tecnológicas e igualmente los pensamientos científicos al interrelacionarse se dieron cuenta que su eficacia y desenvolvimiento eran más positivos, lo que tuvo como resultado que en las reuniones y encuentros científicos se observaron avances que tenían como sustento una nueva ciencia., y desde el punto de vista histórico aparece como fruto de la necesidad de la existencia de una ciencia de ciencias, que controle, relacione a todas las demás. La cibernética está dividida en cinco sectores: a) teoría de los Sistemas, que se ocupa de dictaminar la estructura interna, relaciones tipologías, entre otros objetivos, de los sistemas, basándose en técnicas matemáticas; b) Teoría de la Información, que se ocupa de las reglas y mecanismos para la elaboración y transmisión de la información; c) Teoría de la Regulación o de Control, que abarca la regulación automática de los sistemas activos o dinámicos; d) Teoría de los Juegos, que se encarga de analizar los comportamientos óptimos de un sistema determinado, en un estado conflictual concreto; y e) Teoría de los Algoritmos, que tiene como finalidad la formulación de reglas y procedimientos para resolver un problema concreto (en las computadoras). Los algoritmos constituyen un conjunto de reglas y procedimientos determinados que describen la solución de un problema en la medida de un número específico de operaciones. Efectuada esta introducción, es importante aclarar que el Derecho y la Informática se relacionan de diversos modos, pero básicamente desde dos enfoques distintos. En uno de estos ámbitos, la Informática funciona como instrumento al servicio del Derecho, para procurar la optimización de la labor de los diferentes operadores jurídicos. En este campo la Informática funciona en una relación similar a la existente con cualquier otra de las ciencias, e incluso actividades, como instrumento o aporte instrumental a la optimización de su desarrollo, y así como podemos hablar de informática médica o informática al servicio del desarrollo de grandes proyectos de ingeniería o arquitectura, cuando esta relación se refiere al Derecho, es el campo o ámbito de la Informática jurídica, sobre la que comentaremos en el acápite siguiente. Otro aspecto de la relación, es aquel en la informática es estudiada como objeto del Derecho, para lo cual es necesario partir de reconocer que las tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TICs) han producido un impacto y generan http://www.monografias.com/trabajos910/comunidades-de-hombres/comunidades-de-hombres.shtml http://www.monografias.com/trabajos54/produccion-sistema-economico/produccion-sistema-economico.shtml http://www.monografias.com/trabajos13/capintel/capintel.shtml http://www.monografias.com/trabajos11/veref/veref.shtml http://www.monografias.com/trabajos15/todorov/todorov.shtml#INTRO http://www.monografias.com/Matematicas/index.shtml http://www.monografias.com/trabajos11/contabm/contabm.shtml http://www.monografias.com/trabajos15/metodos-creativos/metodos-creativos.shtml http://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtml http://www.monografias.com/trabajos/histoconcreto/histoconcreto.shtml http://www.monografias.com/trabajos15/algoritmos/algoritmos.shtml http://www.monografias.com/trabajos13/mapro/mapro.shtml http://www.monografias.com/trabajos6/diop/diop.shtml Informatica jurídica y Derecho Informático. 5 transformaciones en todos los ámbitos de la vida social, y que en el Derecho en particular, introducen un conjunto de nuevos problemas e interrogantes que requieren soluciones o respuestas jurídicas adecuadas, que en muchos casos aún no han obtenido una contención de orden normativo, en el derecho positivo, o que el mismo se revela insuficiente. Más aún, se presentan situaciones en las que a pesar de existir normas referidas al tema en cuestión, la práctica de los operadores jurídicos no ha podido incorporar o interpretar eficazmente las soluciones propugnadas por la ley. Este ámbito puede integrarse con otras relaciones entre la Informática y diferentes ciencias y disciplinas, en la medida que el tratamiento automatizado de la información y su posibilidad de trasmisión a través de las modernas redes telemáticas no es patrimonio exclusivo del Derecho. Por el contrario, en la denominada “Sociedad de la Información”, la informática se ha convertido en un instrumento o aporte instrumental a la optimización del desarrollo de la mayoría de las actividades, tanto intelectuales como manuales, por lo que se puede hablar de informática médica o informática al servicio del desarrollo de grandes proyectos de ingeniería o arquitectura, e incluso la robotización de procesos industriales, etc. Esta primera relación detectada, nos ubica en el marco de la Informática Jurídica aspecto que aborda a la Informática como instrumento al servicio del Derecho, para la optimización de la labor de los operadores jurídicos. El segundo ámbito de las relaciones detectadas entre Informática y Derecho,es el ámbito del Derecho Informático, moderna y pujante disciplina jurídica que, munida de una metodología de investigación cuyo presupuesto factico es precisamente la Informática en sus diversas y cada día mas complejas aplicaciones, analiza el fenómeno del impacto de la Informática en la sociedad, identifica los nuevos problemas e interrogantes que dicho impacto provoca, y propugna la elaboración de respuestas jurídicas adecuadas ante el nuevo fenómeno. En este marco de referencia introductoria, analizaremos someramente el concepto y contenido de la Informática Jurídica y el Derecho Informático. 2. Informática Jurídica. Ubicamos a la Informática Jurídica, como el ámbito en que aquella se constituye en instrumento orientado a la optimización de la labor de los operadores jurídicos.11 11 Altmark Daniel Ricardo, ob.cit. Giannatonio Ettore, ob.cit., Herrera Bravo, Rodolfo - Nuñez Romero, Alejandra ob.cit; Losano Mario, “Informática per le scienze social”, Ed. Piccola Biblioteca Einaudi, Turin, 1985 ; Vivant Michel, Guibal Michel, Rapp Lucien, Le Stanc Christian, Ed. Lamy S.A. París 1990 ; Delpiazzo Carlos, “Información, Informática y Derecho, Ed. Jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo. Informatica jurídica y Derecho Informático. 6 Es decir, que cuando detectamos este ámbito de relación, en que la informática opera instrumentalmente al servicio del Derecho, estamos frente a una relación similar a la que podemos identificar, insistimos, desde el punto de vista instrumental, entre la informática y cualquier otra de las ciencias. Cuando analizamos el aporte de la Informática Jurídica a la optimización de la labor de los operadores jurídicos, estamos pensando en diferentes ámbitos de su aplicación, la informática jurídica documental, la informática jurídica de gestión12 y finalmente, un nuevo umbral en su desarrollo, cual es la informática jurídica decisional.13 2.1. Antecedentes de la Informática Jurídica Las referencias contenidas en la obra de Wiener influyeron en un artículo publicado un año después por Lee Loevinger14, en el que se habla por primera vez de “Jurimetría”.1516 Posteriormente, en el año 1963, Hans Baade edita la obra “Jurimetrias: the metodology of legal Inquiry”, en la que especifica que para el desarrollo de esta materia se den aplicar 3 tipos diferentes de investigación: a) modelos lógicos a normas jurídicas, establecidas según los sistemas tradicionales; b) aplicación del ordenador o computador a la actividad jurídica; c) análisis de la conducta de los jueces como método de previsión de futuras sentencias.17 En Europa, entre 1966 y 1969, con la denominación de “Cibernética y Derecho”, se designaron actividades disímiles, como por ejemplo, las encuestas de estadística judicial que recurrieron al computador, los estudios de lógica formal aplicada al Derecho, los trabajos puramente computacionales que de alguna manera tuvieron que ver con normas jurídicas, como las investigaciones del Derecho que recurrieron a esquemas teóricos provenientes de la cibernética. En 1968 Mario G. Losano propuso sustituir el término “Jurimetría” por el de “Iuscibernética” y subdividirla en cuatro sectores: a) el Derecho como un subsistema respecto del sistema social; b) el Derecho como un c) lógicas del Derecho aplicables a la informática jurídica y d) sistema que se autorregula; d) uso de las computadoras en el 12 Bielsa,Rafael y Brenna Ramón, “Informática y Derecho”, Vol. 4, Ed. Depalma, Buenos Aires 1993. 13 Martino, Antonio, “Informática y Derecho”, Vol. 1, Ed. Depalma, Buenos Aires 1990. 14 Loevinger, Lee, “Jurimetries. Teh next step forward” (Jurimetría. El nuevo paso hacia adelante), Minnessotta Law Review, 1949. 15 Este término es bastante utilizado en el derecho brasileño y algunos lo han vinculado con la aplicación de estadísticas al funcionamiento judicial. 16 Moya Garcia, Rodrigo Javier, “La Jurimetria. Una breve aproximación”, http://www.revistas.uchile.cl/index.php/RCIJ/article/viewFile/10794/11043. 17 Moya Garcia, ob.cit. Informatica jurídica y Derecho Informático. 7 campo del Derecho es decir adquisición de las destrezas y habilidades necesarias para utilizar la informática en el sector jurídico.18 La Iuscibernética surge a raíz de la aparición y desarrollo de la cibernética y parte de la idea de ver al sistema jurídico dentro de la cibernética, como ciencia general. Dentro de la Iuscibernética podemos ubicar algunas disciplinas, como la Jurimetría, la Informática Jurídica, la Modelística jurídica y el Derecho Informático. La Jurimetría sería la disciplina que tiene como propósito o razón la posibilidad de la sustitución del Juez por la computadora. Este objetivo despierta razonables resistencias, dado que a través de la jurisdicción se expide una sentencia, que dirime un conflicto intersubjetivo de carácter jurídico, y para ello, se sostiene que el ser humano, es quien utilizando el sentido racional, puede acudir al sistema de integración y a través de las interpretaciones y la lógica jurídica, elaborar una sentencia justa. En todo caso la Jurimetría podría sustituir al juez si la sentencia en su naturaleza jurídica fuera un simple silogismo. Por ejemplo, está demostrado que A compró un mueble a B por un precio determinado y que B le entregó el mueble a A en la forma estipulada; luego, A debe pagar a B el precio convenido. En este caso el juicio lógico como silogismo es perfecto; porque si A no le paga a B, la computadora condenaría a A lógicamente al pago. Sin embargo, no siempre esta aplicación del juicio lógico es perfecta. Por ejemplo, la ley dice que el padre debe dar alimento a sus hijos menores, pero también es cierto que el juez debe tener en cuenta las necesidades del menor y la capacidad económica del obligado para fijar los alimentos, pero la norma no determina ual es el monto de los alimentos. En este caso, el juez obra en sentido inverso, y fija su inteligencia a la realidad jurídica, analiza los hechos y hace una serie de deducciones recíprocamente vinculadas, sacando datos racionales de los hechos de la experiencia para poder fijar el quantum. El juez va más allá de la ley, y fija su inteligencia a la realidad jurídica que le dan los hechos de la experiencia, los hechos notorios y evidentes; adquiriendo datos racionales sobre el alto costo de la vida, la inflación; y finalmente crea certidumbre histórica mediante la sentencia, que basada fundamentalmente en los hechos de la experiencia, determina el monto de los alimentos. Como puede observarse, esas deducciones de los hechos diarios de la experiencia no son alcanzables racionalmente por una computadora, aunque también es cierto que puede servir como ayuda al juez, a través de la informática jurídica y de una parte de la Modelística jurídica, como se verá a continuación. 18 Losano, Mario G., “Los Grandes Sistemas Jurídicos”, Editorial Debate, Madrid, 1982. http://www.monografias.com/trabajos15/computadoras/computadoras.shtml http://www.monografias.com/trabajos11/funpro/funpro.shtml http://www.monografias.com/trabajos36/naturaleza/naturaleza.shtml http://www.monografias.com/trabajos16/fijacion-precios/fijacion-precios.shtml#ANTECED http://www.monografias.com/trabajos15/computadoras/computadoras.shtml http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml http://www.monografias.com/trabajos7/alim/alim.shtml http://www.monografias.com/trabajos15/inteligencia-emocional/inteligencia-emocional.shtml http://www.monografias.com/trabajos11/basda/basda.shtml http://www.monografias.com/trabajos7/coad/coad.shtml#costo Informatica jurídica y Derecho Informático. 8 La Modelística Jurídica sería la disciplina que viene a ser como una híbrida resultante de lasanteriores, simplemente porque en ella encontramos dos posiciones que dan origen a dos disciplinas, que son la Modelística en abstracto y en concreto. La primera, tiene un carácter teórico y relaciones existentes en un ordenamiento jurídico y entre ordenamientos jurídicos. Y la segunda trata de producir una teoría que sustituya en todo o en parte la actuación del hombre (el jurista u Órgano Subjetivo Jurisdiccional) por las computadoras. La Modelística jurídica sirve también de ayuda a la función pública del juez para dictar la sentencia, ya que permite que el juez aplique con mayor prontitud la hermenéutica jurídica en la interpretación de la ley por autointegración. Por ejemplo, si una norma procesal dice que el poder que se otorgue para actuar en juicio debe ser auténtico, pero no dice cómo se debe proceder para que sea auténtico, será necesario recurrir a un texto del código de fondo, o a otra norma donde se establezcan los requisitos que se deben llenar para que el documento sea auténtico. La autointegración se basa en el uso de la argumentación analógica mediante la cual se razona que donde existe la misma razón de la ley debe existir la misma disposición. Concluyendo, si el artículo X establece razones para el documento autenticado, esa misma disposición debe autointegrarse al artículo XX del mismo código, que requiere que el poder para obrar en juicio sea auténtico. La informática Jurídica sería la disciplina que sostiene en lugar de la sustitución del juez por las computadoras, la ayuda en la función jurisdiccional por las computadoras, pudiéndose obtener más eficaz y eficientemente la información jurídica. La Informática y parte de la Modelística jurídica sirven entonces de ayuda al juez como banco de información para la aplicación de las normas. Pero también sirven de auxilio al juez para determinar la rápida existencia de normas que puedan utilizarse en el derecho comparado entre el ordenamiento jurídico de varios países, para una aplicación concreta en nuestro país llenando los vacíos legales, por heteroaplicación procesal, lo que quiere decir la aplicación de una norma de otro ordenamiento jurídico externo a una situación jurídica analógica nacional. Cuando analizamos el aporte de la informática jurídica a la optimización de la labor de los operadores jurídicos, estamos pensando en diferentes ámbitos de su aplicación, la informática jurídica documental, la informática jurídica de gestión19 y finalmente, un nuevo umbral en su desarrollo, cual es la informática jurídica decisional.20 19 Bielsa,Rafael y Brenna Ramón, “Informática y Derecho”, Vol. 4, Ed. Depalma, Buenos Aires 1993. 20 Martino, Antonio, “Informática y Derecho”, Vol. 1, Ed. Depalma, Buenos Aires 1990. http://www.monografias.com/trabajos34/el-caracter/el-caracter.shtml http://www.monografias.com/trabajos15/fundamento-ontologico/fundamento-ontologico.shtml http://www.monografias.com/trabajos35/hermeneutica/hermeneutica.shtml http://www.monografias.com/trabajos37/interpretacion/interpretacion.shtml http://www.monografias.com/trabajos11/bancs/bancs.shtml http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml http://www.monografias.com/trabajos37/derecho-comparado/derecho-comparado.shtml Informatica jurídica y Derecho Informático. 9 2.2. Definiciones y clasificaciones de la Informática Jurídica Según Julio Téllez, la Informática Jurídica es la técnica interdisciplinaria que tiene por objeto el estudio e investigación de los conocimientos aplicables a la recuperación de información jurídica, así como la elaboración y aprovechamiento de los instrumentos de análisis y tratamiento de información jurídica, necesaria para lograr dicha recuperación.21 Para Emilio Suñe Llinás, es la aplicación de los ordenadores electrónicos orientada a la reducción de problemas jurídicos. Alain Chouraqui la ha definido como la ciencia y las técnicas del tratamiento lógico y automático de la información jurídica. Héctor Fix Fierro por su parte, la describe como el conjunto de estudios e instrumentos derivados de la aplicación de la informática al Derecho, o mas precisamente a los procesos de creación, aplicación y conocimiento del Derecho. 2.3. Clasificación Como adelantamos, y sin perjuicio de otras posibilidades, puede clasificarse a la Informática Jurídica en las siguientes especialidades: a) Informática Jurídica Documental; b) Informática Jurídica de control y/o gestión y/o administración; c) Informática Jurídica de ayuda a la decisión o decisional. 2.4. Informática Jurídica Documental. Podemos describirla como la rama que se ocupa del análisis de la información contenida en documentos jurídicos para la formación de Bancos de Datos Documentales. Trata fundamentalmente de la aplicación de técnicas informáticas a la documentación jurídica en los aspectos referidos al análisis, archivo, y recuperación de información contenida en la legislación, jurisprudencia, doctrina o cualquier otro documento con contenido jurídico relevante. Además de otras áreas comprende la aplicación de técnicas documentales, entendida la documentación como el acto de reunir datos sobre un tema dado y el tratamiento de estos en vistas a su definición. También comprende el análisis documental, o sea el conjunto de ejecuciones realizadas para representar el contenido de un documento, de forma distinta a la original, con el fin de facilitar su consulta o su búsqueda en una etapa posterior al almacenamiento de dicha acumulación de documentos originales o reproducidos, introducidos en la memoria 21 Téllez, Julio, “Derecho Informático”, segunda edición, Mac Graw Hill, México, 1996. Informatica jurídica y Derecho Informático. 10 documental de modo que permitan las operaciones de recuperación y localización del contenido informativo. 2.4.1. La aplicación técnico-jurídica: Es una metodología especial de análisis de unidades de información, para el tratamiento y recuperación de la información y en ello se aplican comúnmente los siguientes sistemas: a) Indexación (o indización); b) Búsqueda por texto completo (full text); c) elaboración de “abstracts”. Realizaremos una somera descripción de cada uno. 2.4.1. 1. Indexación. Esta técnica, también conocida como “indización”, que comúnmente se describe como la confección de índices, consiste en la elaboración de una lista rígida de descriptores a través de la calificación de la información contenida en un documento fuente. Mediante el descriptor o descriptores que se consideran apropiados, se identifica la información por medio de la designación de una o varias palabras claves o locuciones claves (descriptores), tomados de una lista previamente elaborada de acuerdo al tipo de información de que se trate. 2.4.1.2. Texto completo. Esta técnica, vulgarmente llamada por su expresión en ingles “full text”, consiste en el almacenamiento del texto del documento de manera integral en la memoria o en la base de datos de la computadora, con la finalidad de recuperar la información contenida alli por cualquiera de las materias y voces a que hace referencia. 2.4.1.3. Abstract. Es una técnica documental mas compleja, en la que la información es organizada en forma lógica a través del empleo de restrictores de distancia con el fin de lograr su recuperación, así como su presentación sintética. Si bien nos extenderemos sobre este tema en el capitulo sobre protección de las bases de datos, vale la pena destacar que se diferencia de los resúmenes. Los “abstracts” son una descripción analítica, elaborada siguiendo una estructura lógica que va de lo jurídico a lo fáctico y de lo general a lo particular. El lector podrá hacer referencia a esos desarrollos en los que encontrará un ejemplo de abstract. Con relación al documento fuente,el abstract lo es en tanto que él remite a un razonamiento (el razonamiento que preside ese documento fuente) y a su estructura. Aun cuando hay Informatica jurídica y Derecho Informático. 11 libertad de redacción de los abstracts, éstos no adoptan la forma del documento fuente, sino que tienen su propia forma. La formación de Bancos de Datos se produce con la utilización de lenguajes (vocabularios) o mecanismos de recuperación de información con apoyos de instrumentos lingüísticos. Esta rama de la informática jurídica esta constituida por bases de datos de información jurídica. Para hablar de informática jurídica documental, es necesario identificar dentro del conjunto de la información, que en este caso, seria la jurídica, toda aquella pertinente al caso concreto. Partiendo de una fuente documental determinada (una sentencia, una norma legal, un artículo de doctrina, etc.) se aplican tratamientos por medio de la estructuración con la aplicación de la lógica, o la argumentación para posteriormente, mediante los instrumentos lingüísticos apropiados, incorporarla a la computadora. No podemos hablar de informática jurídica documental cuando nos limitamos a la simple incorporación de textos jurídicos a una computadora. Es larga ya la experiencia en el país y en el mundo de desarrollo de grandes bancos de datos jurídicos, que introducen una sustancial modificación en el proceso de recuperación de información jurídica por parte de los operadores del derecho.22 2.5. Informática Jurídica de Gestión. Esta rama de la informática jurídica se ocupa de organizar y controlar la información jurídica de documentos, expedientes, libros, etc., mediante la aplicación de programas de administración que permitan crear identificadores y descriptores para la clasificación de dicha información. Este tipo de informática es conocida como de administración y/o control, es utilizada en tribunales, estudios jurídicos, notarias, entre otras, se utiliza sobre todo para llevar el seguimiento de trámites y procesos con el objeto de mantener actualizada la información y llevar un buen control de la misma. 22 Altmark Daniel Ricardo y Molina Quiroga Eduardo, “Informática y Derecho”, Vol. 6, Ed. Depalma, Buenos Aires 1998. Informatica jurídica y Derecho Informático. 12 2.5.1. Clasificación. 2.5.1.1. Informática Jurídica Registral. Es la rama de la Informática Jurídica que se ocupa del tratamiento de la información en todo tipo de registros jurídicos, sean públicos o privados, con el objeto de facilitar a los usuarios datos fehacientes, con rapidez y facilidad de acceso. Ejemplos de esta especialidad son las búsquedas en los registros patrimoniales, como el Registro de la Propiedad Inmueble, de la Propiedad del Automotor, Inspección General de Justicia, Registro del Estado Civil, Mesas de Entradas judiciales, etc. 2.5.1.2. Informática Jurídica Operacional. Dijimos que el segundo ámbito que detectábamos al analizar esta relación, es el de la informática jurídica de gestión, es decir, aquel aporte del instrumental informático, orientado, no ya a la concentración de documentos jurídicos y su recuperación, sino a la sustitución de tareas meramente rutinarias y repetitivas a cargo de los operadores jurídicos, y que pueden ser suplidas por la acción del instrumental informático.23 Cuando observamos este ámbito de la informática jurídica, debemos necesariamente pensar y referirnos a sus diferentes aplicaciones, y en consecuencia detectaremos distintas aplicaciones como la informática jurídica de gestión judicial, parlamentaria o registral.24 Se ocupa de facilitar la actuación y funcionamiento de las oficinas relacionadas con el Derecho, tanto a nivel público como privado, fundamentalmente automatizando procedimientos o actuaciones homogéneos o similares, que se repiten habitualmente, utilización y optimización de listados para emitir instrucciones al sistema informatico que realicen la misma acción en distintos expedientes o unidades de información, registro de los movimientos de estos, etc. Son ejemplos de esta especialidad los programas informáticos de gestión judicial, o de estudios jurídicos, y podemos abarcar también las aplicaciones en el ámbito administrativo (Administración Publica en general). Existen también Sistema de Registro o Control, que son aplicaciones que comprenden ingreso, distribución y seguimiento de causas, gestión administrativa, consulta y procesamiento de textos. 23 Bielsa,Rafael y Brenna Ramón, “Informática y Derecho”, Vol. 4; Borruso Renato,” Informática y Derecho”, Vol. 5, Ed .Depalma, Buenos Aires 1996. 24 Giannatonio Ettore, ob.cit.; Losano, Mario, ob.cit., Herrera Bravo, Rodolfo - Nuñez Romero, Alejandra ob.cit. Informatica jurídica y Derecho Informático. 13 Podemos describir a un sistema de Ingreso o Registro como aquel cuya función consiste en el registro de todos los documentos, causas, recursos y escritos que se reciben en los Tribunales. Un Sistema de Distribución de Causas tiene por objeto distribuir las causas a los distintos juzgados que tienen en un mismo territorio jurisdiccional, considerando entre otros aspectos, la equidad en la repartición de asuntos según el número total de ingresos por juzgado y la materia de que se trate. Un Sistema de Seguimiento de Causas y Control Procesal, generalmente se refiere al control y seguimiento de las causas y sus trámites asociados, para lo cual puede registra la totalidad de las actuaciones que se incorporan al expediente, o sea la creación, tramitación, término y archivo, o las que se consideran relevantes para el impulso procesal. En este sistema se permite el registro de todas las actuaciones procesales, ordenándolas según el tipo de procedimiento judicial (ordinario, ejecutivo, sumario, etc.) asociadas a la correspondiente materia, definiendo los plazos legales involucrados en cada etapa de la tramitación. Además proporciona herramientas para facilitar las tareas administrativas y la generación de nóminas, listados y estadísticas. En un Sistema de Consulta podemos encontrar información sobre el inicio, término y estado de las causas que se conocen diariamente en los tribunales, incluida la consulta remota que permite conocer el estado de tramitación de las causas y consultar el expediente con todas sus actuaciones, escritos y resoluciones asociadas desde un sitio web en Internet y obtener información impresa con distintos niveles de detalles, como por ejemplo: estados diarios, modificación de una causa, por supuesto, con diferentes modalidades. Con todos estos sistemas se permite a estudios de Abogados, Instituciones y empresas conectarse al sistema, permitiéndoles conocer a distancia el estado de la tramitación de las causas. Más recientemente se van incorporando aplicaciones interactivas que permiten el envío de peticiones correspondientes a los expedientes judiciales y asimismo las notificaciones electrónicas, tema que abordaremos en particular en el capítulo sobre comunicaciones electrónicas. 2.6. Informática Jurídica Decisional. Es la rama de la Informática Jurídica que se ocupa, mediante la utilización de modelos predefinidos, de facilitar la adecuada solución de casos específicos y concretos. Por Informatica jurídica y Derecho Informático. 14 ejemplo, el rechazo de una petición introducida cuando ha precluído la ocasión para hacerlo en el ordenamiento procesal, etc., como por ejemplo, el rechazo de un recurso procesal extemporáneo. También podemos denominarla Informática Jurídica de ayuda a la decisión. Es como un tercer escalón en el desarrollo de la informática jurídica o un nuevo umbral en su desarrollo que, con basamento en los principios de la lógica jurídica y la utilización delos denominados motores de inferencia, permite que dadas determinadas condiciones, el sistema informático se comporte o aborde conclusiones similares a los que adoptaría un experto en la materia. Cuando para estudiar un sistema complejo desconocido se recurre a otro sistema más conocido, se dice que este última, es el "modelo teorético" de aquél, permitiéndose la transferencia del saber de uno al otro. La informática jurídica, en este ámbito denominado como decisional, está comenzando a ocuparse también del campo de la toma de decisiones de los operadores jurídicos, con el auxilio de los llamados "sistemas expertos", no siendo necesario "que el sistema tome la decisión", puede ser simplemente - como generalmente lo es- una ayuda a la decisión que se puede dar en varios planos y en varios ámbitos.25 Dijimos que la informática jurídica decisional se auxilia de los llamados "sistemas expertos" los que a partir de ciertas informaciones, son capaces de resolver ciertos problemas en un ámbito específico, mediante la simulación del razonamiento humano. El profesor Martino,26 en el trabajo citado, esquematizando el contenido de un sistema experto, sostiene que está compuesto por: a) una base de conocimiento en forma de banco de datos, banco de datos estructurado de tal forma que permita el cálculo lógico sobre él; b) un sistema cognitivo, motor de inferencia que contiene la mayor parte de los esquemas de razonamiento válidos en ese dominio; c) una interfase que comunica al usuario con la máquina. Aclaramos que el motor de inferencia es un sistema capaz de tomar dos informaciones de la base de conocimiento y obtener una conclusión lógica. Un sistema experto es la estructuración de conocimientos especializados que, acoplados al mecanismo de referencia, saca conclusiones a partir de la información que se le suministra en forma de pregunta o respuesta. Estos sistemas expertos pueden realizar operaciones lógicas sobre los elementos que lo integran, además de razonamiento, en virtud de contar con una base de datos estructurada. Se trata en definitiva de sistemas aptos para tomar dos o más informaciones 25 CREDOC en Bélgica y CRIDON en Francia. 26 Martino Antonio ob.cit Informatica jurídica y Derecho Informático. 15 para la base de conocimiento, y producir a partir de ellos, una conclusión lógica, cuyo resultado no previo al experto, sino que es adoptado por el propio sistema (inteligencia artificial.27. Un Sistema Experto se conforma de: a) los Hechos y b) la Heurística Los Hechos, constituyen un bloque de informaciones compartidas disponibles, y generalmente adquiridos de los expertos del campo del conocimiento. La Heurística, (encuentro o búsqueda, antes de la búsqueda), mediante su método procede paso a paso decidiendo tras cada uno de ellos la estrategia que conviene aplicar para dar el cese, y así sucesivamente. También se ha conceptualizado la Heurística como el método que se aplica en el ámbito de la inteligencia artificial. Ej. Cuando un ordenador juega ajedrez, y decide cada jugada, no ya de acuerdo a una lista, sino en función de una nueva situación creada por la última jugada del adversario, que toma una decisión razonada. Normalmente un sistema experto se describe egocéntricamente como un sistema informático que concierte: a) Una base de conocimiento en forma de banco de datos bien estructurado; b) un sistema cognoscitivo o motor de inferencias lógicas que comprenden la mayor parte de los esquemas de razonamiento validos al interior del dominio considerado; c) una interfase encargada de proveer comunicación al usuario con la máquina. Una característica de los Sistemas Expertos es que es conveniente que un desarrollo se dé en campos o áreas muy específicas del Derecho. La mayoría se apoya en la Heurística, que por medio de este método va introduciendo a los usuarios (que casi siempre desconocen las reglas jurídicas), al campo de la normatividad jurídica, relacionándola con los hechos que se dan en un caso específico. La mayoría de los sistemas expertos jurídicos pueden procesar información incierta o incompleta. Casi todos los sistemas expertos tienen que estar desarrollados en un vocabulario común, que trate en el conocimiento de los usuarios, las normas del derecho sustantivo y los procedimientos legales. Pretendemos con esta somera referencia a la informática jurídica decisional, no abordar, por supuesto, el tratamiento de un tema de la más alta complejidad, sino dejar planteada la inquietud de la existencia y desarrollo de esta nueva frontera de la informática jurídica. 27 Inteligencia Artificial: es el estudio de facultades mentales, a través del uso de modelos computacionales. Informatica jurídica y Derecho Informático. 16 En síntesis la Informática Jurídica decisional abarca una gran variedad de esfuerzos y proyectos que intentan obtener, mediante la utilización de aplicaciones informáticas, resultados que vayan más allá de la recuperación de información, con la pretensión de que el sistema resuelva por sí mismo problemas jurídicos, o al menos auxilie a hacerlo y contribuya al avance de la técnica jurídica. 3. Derecho Informático. En este necesario análisis de las relaciones existentes entre Informática y Derecho, abordamos hasta aquí el primer segmento de dicha relación: la informática al servicio del Derecho, como instrumento idóneo para optimizar la labor del operador jurídico. A continuación efectuaremos una reseña de los temas que integran el otro ámbito de la relación existente entre Informática y Derecho. En ese otro ámbito, ubicamos a la Informática como objeto del Derecho, y reconociendo el explosivo impacto de las tecnologías de la información en la sociedad, la producción de transformaciones en todos los ámbitos de la vida social., advertimos nuevos problemas e interrogantes frente a los cuales el Derecho debe aportar soluciones específicas.28 El adecuado conocimiento del fenómeno que implica la irrupción de las tecnologías de la información, la observación y detección de los nuevos problemas e interrogantes que la misma propone y el abordaje de soluciones específicas a dichos interrogantes, expresan el ámbito y el contenido del Derecho Informático, moderna disciplina que, desde su ámbito específico se propone, con metodología propia, elaborar soluciones jurídicas que impliquen actualizar y adaptar el Derecho a las nuevas realidades y requerimientos de la época. 3.1. Contenido. Parece metodológicamente aconsejable, antes de intentar delinear un concepto de Derecho Informático, analizar en particular su contenido, algunos de cuyos aspectos trataremos someramente en estas líneas. Cuando hacemos referencia al contenido del derecho informático estamos intentando, mediante la observación del fenómeno de irrupción de las tecnologías de la información, detectar los problemas novedosos que plantea y encarar desde el Derecho, el desafío de la elaboración de soluciones adecuadas. Esto es lo que justifica la necesaria referencia al contenido del Derecho Informático, ya que de él surgirán los interrogantes que debemos estudiar y resolver. 28 Herrera Bravo Rodolfo y Nuñez Romero Alejandra, ob.cit.; Delpiazzo Carlos, ob.cit.; Giannatonio Ettore, ob.cit.; Huet Jéróme- Maisl, Herbert, ob.cit. Informatica jurídica y Derecho Informático. 17 En primer lugar debemos recordar que cuando el hombre de Derecho se enfrenta a los conflictos derivados de la informática, debe superar tres dificultades: la especificidad de los aspectos técnicos, la imprecisión del vocabulario y la estructura compleja de los contratos29. La especificidad de los aspectos técnicos suele estar inescindiblemente asociadaa la imprecisión, ambigüedad y novedad del lenguaje30. Con razón se ha dicho que en las relaciones contractuales que surgen día a día en el mercado informático aparecen conflictos que tienen su origen en problemas de comunicación entre las partes, exceso de confianza o a veces incluso de desconfianza y desequilibrio en el nivel de conocimientos técnicos, entre otras causas.31 En informática la noción de sistema no puede eludirse, pues aunque en el proceso de tratamiento automatizado de la información confluyen elementos de naturaleza diferente, es precisamente su funcionamiento integrado lo que produce el resultado de la información. Cuando nos referimos a un “sistema informático” podemos distinguir cuatro elementos básicos que lo integran: un soporte físico ("hardware"); un soporte lógico ("software"); la "información" y el o los usuarios. El soporte físico de un sistema informático, conocido como “hardware” está compuesto por un conjunto indeterminado de elementos (aparatos, máquinas, unidades electrónicas, etc), que permiten el ingreso (in-put) de datos, su recuperación o egreso (out-put), por diversos medios (impresos, visuales, sonoros, magnéticos, etc.) y, fundamentalmente, su tratamiento automatizado por aplicación de tecnología electrónica, y programas de computación. Habitualmente distinguimos una “unidad central de procesamiento” (CPU) y un espectro cada día más amplio de aparatos “periféricos”: monitores, teclados, “ratones” o “mouse”, impresoras, lectores ópticos, escáners, unidades de almacenamiento, dispositivos de audio, video, memoria de funcionamiento, redes, etc. Por más sofisticada que sea su arquitectura, todos estos elementos son "cosas", en el concepto de "objetos materiales susceptibles de valor económico" (art. 2311 C.Civ.), y les resultan aplicables las disposiciones legales a ellas referidas. 29 Nazar Espeche, Felix A., “El contrato de compraventa de equipos informáticos”, en Rev. de D. Industrial, p. 55, año 9, 1987. Correa, Carlos y otros, “Derecho Informático”, Buenos Aires, p. 152, de. Depalma, 1987. 30 Lorenzetti, Ricardo, "Comercio electrónico y defensa del consumidor", (LA LEY LA LEY 2000-D, 1003, LLP 2000, 1186) lo ha denominado "tecnolenguaje". 31 Ribas, Javier "Informática y responsabilidad civil", en Actualidad Aranzadi, 1995. Informatica jurídica y Derecho Informático. 18 Sin embargo, un equipamiento, por sofisticado que sea, sólo constituye el soporte físico de un sistema informático, que requiere del adecuado soporte lógico para procesar la información. Las "computadoras" sólo pueden "procesar" información cuando cuentan con el programa adecuado, es decir el "soporte lógico" del sistema, que conocemos como "software". Un programa de computación es un conjunto de instrucciones en código binario que pueden ejecutarse en un soporte físico dado, y posibilitan la obtención de información procesada de acuerdo a una finalidad dada.32 En un sentido amplio, se entiende por “obra de software” la producción constituida por una o varias de las siguientes expresiones: los diseños, tanto generales como detallados, del flujo lógico de los datos en un sistema de computación; los programas de computación, tanto en su versión "fuente", principalmente destinada al lector humano, como en su versión "objeto", principalmente destinada a ser ejecutada por la computadora y la documentación técnica, con fines tales como explicación, soporte o entrenamiento, para el desarrollo, uso o mantenimiento de software33. Sin embargo, para que hardware y software tengan utilidad requieren ser aplicables a determinada información, y estos tres elementos se conjugan siempre en función de un usuario determinado (individual o genéricamente considerado). En cuanto a la información, se presentan problemas referido a su seguridad en general, y en especial, las reglas o principios que deben observarse cuando se trata de datos de carácter personal, sin dejar de mencionar la legislación sobre secreto industrial, entre otros temas. Sin perjuicio de lo antedicho, como se habla de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs), como objeto del Derecho Informático, es inevitable referirse al fenómeno de Internet, sistema de interconexión de alcance munidal y acceso universal que ha producido una verdadera revolución en el campo del conocimiento y cuyas consecuencias se revelan e incrementan día a día. 32 La ley 11.723, modificada por la ley 25.036, que incorporó los programas de computación y las bases de datos a la tutela de los derechos de autor no los define. La ley 9609 de Brasil, sobre Protección de la Propiedad Intelectual en los Programas de Computador del 19 de febrero de 1998, dice en su Art. 1º que Programa de computación es la expresión de un conjunto organizado de instrucciones en lenguaje natural o codificado, contenida en un soporte físico de cualquier naturaleza, de empleo necesario en máquinas automáticas de tratamiento de información, dispositivos, informaciones o equipos periféricos, basados en técnica digital o análoga, para hacerlos funcionar de un modo y para fines determinados 33 Cf.: Decreto 165/94, BO 27925 del 08/02/1994. Para una interesante reseña ver Cámara de Casación, sala I, 1995/07/19, “Autodesk, Inc. s/rec. de casación”, LA LEY 1998-B,74 Informatica jurídica y Derecho Informático. 19 La Asamblea General del Consejo de Estado Francés en un denso estudio denominado "Internet y las redes numéricas",34 que le fuera solicitado por el Primer Ministro, expresó que "Internet y las redes numéricas, son antes que todo un nuevo espacio de expresión humana, un espacio internacional que trasciende las fronteras, un espacio descentralizado que ningún operador ni ningún Estado domina por completo, un espacio heterogéneo donde cada uno puede actuar, expresarse y trabajar, un espacio prendado de libertad.” Según otra descripción, Internet "es el conjunto intangible que forman una multitud de grupos de ordenadores que se hallan interconectados entre sí por medios de telecomunicación (cable, satélite, láser, radiofrecuencia...) o, si se prefiere, de redes abiertas de ordenadores de tal forma que cualquier ordenador (perteneciente a particulares, empresas, instituciones y administraciones públicas) conectado a una de estas redes puede comunicarse con cualquier ordenador de las otras redes interconectadas".35 La interconexión que implica Internet es posible por la existencia de protocolos de comunicación específicos, que posibilitan el “diálogo entre máquinas”, a través de direcciones numéricas (Internet Protocol), que para poder ser manejadas por los seres humanos se convierten en palabras conocidas como “Nombres de Dominio de Internet”. Como las computadoras se conectan mediante energía, que ha sido codificada binariamente, y estas “direcciones IP” son de difícil manejo, se implementó el Sistema de Nombres de dominio. El Sistema de Nombres de Dominio (DNS) consiste en un conjunto jerárquico de servidores DNS. Cada dominio o subdominio tiene una o más zonas de autoridad que publican la información acerca del dominio y los nombres de servicios de cualquier dominio incluido. La jerarquía de las zonas de autoridad coincide con la jerarquía de los dominios. Al inicio de esa jerarquía se encuentran los servidores raíz, que son los que responden cuando se busca resolver un dominio de primer y segundo nivel.36 El propósito principal de los nombres de dominio de Internet y del sistema de nombres de dominio (DNS), es traducir las direcciones IP de cada nodo activo en la red, a términos memorizables y fáciles de encontrar. Esta abstracción hace posible que cualquier servicio 34 Consejo de Estado de Francia,“Internet et les reseaux numeriques: étude adoptado par l'Assemblée générale du Conseil d'Etat le 2 juillet 1998”, Sección du rapport et des études, La Documentation Française, Paris, 1998. 35 Richard, Soledad y Rodríguez, Pablo J., “Conflictos entre el sistema de marcas y el sistema de nombres de dominio de Internet en Argentina”, LA LEY 2000-F, 1255, citando a Massaguer Fuentes, José, “Las marcas en Internet”, en Cabanellas, Guillermo (Director), Montes de Oca, Ángel (Coordinador). “Derecho de Internet”, Buenos Aires: Heliasta, 2004. 36 Tipos de servidores DNS: Bind, PowerDNS, MaraDNS, djbdns, pdnsd o MyDns. Informatica jurídica y Derecho Informático. 20 (de red) pueda moverse de un lugar geográfico a otro en la red Internet, aun cuando el cambio implique que tendrá una dirección IP diferente. Un “dominio” en Internet es un conjunto de ordenadores conectados en una red que confían a uno de los equipos de dicha red la administración de los usuarios y los privilegios que cada uno de los usuarios tiene en dicha red. El equipo en el cual reside la administración de los usuarios se llama controlador de dominio. Para usar un ordenador de dicha red se debe utilizar un nombre de usuario y una contraseña para ser reconocidos por el controlador de dominio y poder usar los recursos compartidos de la red (acceso a Internet, impresoras, software, etc.). Este método que inicialmente no tuvo otro propósito que permitir la conexión entre máquinas, ha evolucionado hasta convertirse, al menos para un sector de la doctrina, en un intangible que disputa con las marcas la función de signo identificador o distintivo de productos y servicios. Este conflicto ha generado la necesidad de encontrar mecanismos de resolución de disputas, como se verá en uno de los primeros capítulos de la obra. A continuación nos ocuparemos del régimen jurídico de los programas de computación y las bases de datos. Hablamos de régimen jurídico del software refiriéndonos no sólo a uno de sus aspectos fundamentales, cual es el régimen de protección jurídica de los programas de computación, sino a la necesaria estructuración de un régimen jurídico global, que incluyendo la problemática de la protección jurídica incluya aspectos vinculados a la comercialización, a los regímenes de promoción industrial específicos que, en su conjunto, garanticen una estructura normativa orientada al apoyo y desarrollo de la industria nacional en el sector. En el aspecto específico de la protección jurídica, creemos necesario resaltar la importancia de evitar el trasplante mecánico de experiencias legislativas vigentes en países de características diferentes del nuestro, como asimismo la incuestionable necesidad en la elaboración normativa, de compatibilizar el interés Público y el interés privado del productor. Conjuntamente con los programas de computación, se encuentra el régimen jurídico de las bases de datos, en tanto obra de autor, que han merecido la tutela de los Acuerdos sobre Propiedad Intelectual aplicados al Comercio, y ambos productos han sido incluidos, como se ha dicho, en una reforma a la ley 11.723. En este contexto se encuentran los casos de la denominada “piratería”, ingeniería inversa y otras conductas consideradas ilícitas en relación a estos intangibles, así como las Informatica jurídica y Derecho Informático. 21 recientes normas del Derecho comparado o los proyectos existentes, preocupados por la crisis de los conceptos tradicionales sobre derechos de autor con motivo de la difusión masiva de Internet como vehículo para la copia de producciones intelectuales. Otro capítulo del Derecho Informático lo constituyen los nuevos registros documentales, en cuyo marco debe analizarse el llamado documento electrónico, o digital, y las firmas numéricas, también conocidas como firmas electrónicas y digitales. Se trata de cuestiones que tienen impacto tanto en definiciones referidas a la forma de los actos jurídicos, como a aspectos procesales, específicamente su valor y eficacia probatorios. La irrupción de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones ha puesto en crisis varios paradigmas con los que nos manejamos tradicionalmente en el derecho, entre los que se encuentra la cuestión del documento como medio de prueba de los actos jurídicos. El impacto tecnológico que la generalización del uso de computadoras está causando en la vida negocial es de tal magnitud que cotidianamente utilizamos documentos digitales o electrónicos sin tener clara conciencia de ello. Cuando introducimos nuestra tarjeta magnetizada en la ranura de un "cajero automático", y al responder al interrogante que nos aparece en el visor, digitamos nuestra "clave de identificación personal" o "clave de acceso", para luego continuar "dialogando" con el visor, en virtud de lo cual extraemos dinero, que nos es debitado de nuestras cuentas; o depositamos dinero, que se nos acredita; o efectuamos transferencias entre distintos tipos de cuenta y aun entre distintas monedas (de pesos a dólares o euros, y viceversa); u ordenamos que previo débito en una de nuestras cuentas, se pague a un tercero (empresa de servicios públicos, Fisco, etc.), estamos "escribiendo" en lenguaje natural sobre el teclado, pero ese lenguaje es codificado para su registro sobre soporte magnético y el comprobante que nos entrega la máquina es el resultado de un proceso distinto al de la escritura tradicional. Este es uno de los ejemplos más cotidianos del denominado "documento digital (o electrónico)". Sin embargo, nuestro Código Civil aún se aferra al documento como el instrumento en soporte papel y firmado ológrafamente. Si bien, no podemos extendernos en esta líneas, debemos sin embargo, destacar que la reforma de la ley francesa del año 2000 otorga valor probatorio a este nuevo concepto de documento, lo mismo que Código Civil brasileño de 2002. En nuestro país, en el ámbito del Ministerio de Justicia de la Nación, han funcionado distintas comisiones de juristas, orientadas a introducir un moderno concepto sustancial de documento en nuestra Informatica jurídica y Derecho Informático. 22 legislación de fondo y el Proyecto de Reformas al Código Civil del año 1998, al fundamentar las propuestas de modificación, destaca los aspectos relevantes que responden a la problemática que nos ocupa, al ampliar la noción de escrito, de modo que puede considerarse expresión escrita la que se produce, consta o lee a través de medios electrónicos. En este importante proyecto que no tuvo sanción legislativa, se definía la firma y se consideraba satisfecho el requisito de la misma cuando en los documentos electrónicos se siguiera un método que asegurara razonablemente la autoría e inalterabilidad del documento. Se preveía expresamente la posibilidad de que existieran instrumentos públicos digitales, abriéndose en tal sentido a la realidad abrumadora de los documentos electrónicos, aunque con fórmulas abiertas y flexibles y sin vinculación a la tecnología actual, de modo de evitar su rápido envejecimiento que se produciría por la previsible permanente superación de esas tecnologías. Finalmente la sanción de la ley 25.506, introdujo una modificación trascendental en nuestra legislación civil, en la medida que, al otorgar plena eficacia jurídica al documento electrónico y a la firma digital, incorpora efectivamente en nuestra legislación de fondo un moderno concepto sustancial de documento. Los medios de comunicación han evolucionado desde formas primitivas de expresión oral hasta el uso de sofisticadas tecnologías que permiten una comunicación entre personas cada vez más instantánea y ubicua. El ser humano se ha caracterizado por ser un animal netamente social, y se diferencia de los demás seres vivientes por su capacidad de razonamiento, la cual, según algunas teorías psicológicas, se manifiestapor medio del lenguaje, es decir, la habilidad de comunicarse, que permite al hombre exteriorizar sus pensamientos. Con el auge del uso masivo de las computadoras personales, la idea de red cambió radicalmente, pasando de un concepto de procesamiento centralizado, a una concepción de procesamiento distribuido, con la difusión de las redes LANs de computadoras personales. La posibilidad de conectar varias de éstas culmina con la idea de una gran red mundial, que es lo que hoy conocemos como Internet, cuyo origen y características ya han adelantado. La electrónica, la informática y las telecomunicaciones ya no son nuevas tecnologías, dado que se han ido desarrollando de forma progresiva en el último siglo y medio. Hasta hoy se han conseguido grandes capacidades de cálculo, de proceso y de almacenamiento de datos. Hoy las telecomunicaciones llegan a todas partes y permiten la transmisión de http://www.monografias.com/trabajos4/epistemologia/epistemologia.shtml http://www.monografias.com/trabajos35/concepto-de-lenguaje/concepto-de-lenguaje.shtml http://www.monografias.com/trabajos15/fundamento-ontologico/fundamento-ontologico.shtml Informatica jurídica y Derecho Informático. 23 grandes cantidades de información, gracias a la extensión de las redes por cable y por ondas.37 Las posibilidades actuales para tratar y transmitir la información permiten influir en los aspectos sociales que están relacionados con la comunicación. De la misma forma que la Revolución Industrial originó en los últimos doscientos años modificaciones en las estructuras productivas, el uso generalizado de las telecomunicaciones, está provocando y lo seguirá haciendo, cambios en las relaciones interpersonales, pasando de relaciones más lentas a otras más rápidas y de escasez a abundancia de información. La aparición de tecnologías telemáticas, especialmente en la década de los noventa, ha cambiado no solamente la forma en la que accedemos al conocimiento y cómo se produce el mismo, sino además las relaciones que establecemos a la hora de mantenernos comunicados. En los últimos veinte años, el uso de computadoras personales ha popularizado un número considerable de servicios de información, incluyendo el correo electrónico. En consecuencia, es necesario estudiar el fenómenos de las comunicaciones electrónicas en general, y específicamente de la tutela de su confidencialidad, de su eficacia probatoria en juicio, de los límites impuestos por los derechos del niño, de su utilización en el ámbito laboral y las consecuencias, de ribetes polémicos en doctrina y jurisprudencia, así como de su empleo en el ámbito judicial. También, se debe abordar la problemática de la contratación informática. Si bien es cierto que al analizar los contratos informáticos, aparentemente nos hallamos frente a distintos tipos contractuales tradicionales y vigentes en la legislación ordinaria, compraventa, locación, licencia, prestación de servicios, etc., a poco de profundizar ese análisis, y en atención particularmente a la especificidad de su objeto, pero también a la trascendencia de los contratos informáticos para la empresa y el Estado, concluiremos en la necesaria estructuración de una tipología contractual específica y propia.38 Es evidente, por un lado, que la estructura concentrada y oligopólica del mercado que analizamos indica la necesaria estructuración de normas regulatorias de la contratación informática, en países como el nuestro, que respondan al interés de garantizar condiciones de contratación más equitativas tanto para la empresa como para el Estado. 37 Albarrán Lozano, Irene; de Pablos Heredero, Carmen y Montero Navarro, Antonio, “Uso del correo electrónico: Un análisis empírico en la Universidad Complutense de Madrid”, http://www.ucm.es/BUCM/cee/doc/9909/9909.htm. 38 Altmark Daniel R. Ob.cit; Altmark Daniel R. y Molina Quiroga Eduardo ob.cit.; Lamberterie Isabelle, Jurisprudence Francaise, Toulouse, 1983. Informatica jurídica y Derecho Informático. 24 Por ello es menester analizar la especificidad de su objeto,39 y en dicho aspecto, debemos volver a recurrir al concepto de sistema, a la existencia de instituciones y principios propios de la contratación informática, como el deber de consejo e información, la vigencia plena de los tests de aceptación como característica contractual especifica y como elemento básico para la determinación del momento de efectivización y perfeccionamiento del contrato y del efectivo nacimiento de las obligaciones de las partes, las características propias de la responsabilidad civil emergente de las relaciones contractuales informativas y la vigencia y garantía vinculada a la modularidad, compatibilidad y apoyo técnico, que caracterizan la estructura de la contratación informática. Otro ámbito trascendente lo constituye el comercio electrónico y los contratos celebrados por medio de computadoras y comunicaciones telemáticas. Aunque el concepto “comercio electrónico” es tan equívoco como “contratos informáticos”, nos inclinamos por entender como “comercio electrónico” a las interacciones realizadas a través de diversos medios electrónicos y principalmente por "Internet". Se trata de operaciones en las que comunicación primaria se efectúa entre máquinas (computadoras), cuyo manejo puede estar directamente a cargo de una persona, o de un programa robot, que ha sido previamente organizado para que responda a determinados estímulos electrónicos. Esta actividad es cada día más extensa y con proyecciones de expansión creciente, aunque resulta difícil definir sus límites. Preferimos un concepto amplio, donde incluimos la banca electrónica, incluidos los cajeros automáticos, las operaciones que se conciertan de modo absolutamente no presencial, y también las formas mixtas, que incluyen una interacción en Internet o vía correo electrónico, chat o alguna otra modalidad similar y una posterior etapa presencial, para el retiro o entrega de los bienes objeto de la negociación. El comercio electrónico está íntimamente vinculado con el fenómeno de la “despapelización”, o si se quiere de los instrumentos o documentos digitales y electrónicos, las firmas electrónicas y digitales, la eficacia probatoria de los mismos, motivo por el cual, aunque ambos temas se tratan por separado en esta obra, es fácil advertir su interdependencia conceptual. En este ámbito resulta muy importante atender a una adecuada protección de los consumidores, y tratar de encontrar reglas de competencia que no hagan ilusorios los 39 Altmark Daniel R. ob.cit y Giannantonio Ettore, ob.cit.; Finoccuiaro Giusella, “Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia”, Ed.CEDAM, Italia 1997. Informatica jurídica y Derecho Informático. 25 derechos y garantías que la mayoría de las legislaciones les otorgan, pero que pueden esfumarse frente a contrataciones estandarizadas e integradas por cláusulas predispuestas por el proveedor. La nueva problemática de la Protección de Datos personales ha cobrado significación en el marco específico de la irrupción de la informática en la sociedad. Es evidente que el instrumento informático, y particularmente la existencia de grandes bancos de datos que contienen informaciones sobre las personas, y la posibilidad real de su interconexión telemática, pone en riesgo el derecho a la privacidad y requiere la estructuración de normativas específicas que regulen tanto la recolección de datos personales, su correcta administración, ,su permanente actualización, e irrestricto derecho de acceso a la información personal existente en dichos registros y su utilización exclusiva para los fines declarados en oportunidad de su recolección. La Convención Europea de 1981, como también las leyes nacionalesvigentes y con diferentes características, las normas referidas a esta problemática contenidas en las constituciones de Europa y Portugal, y la sanción de la ley 25.326 de Protección de Datos Personales, que responde a la necesidad de reglamentar el artículo 43, 3ª parte de la Constitución Nacional constituyen ejemplos de esta necesidad de regular esta nueva realidad. La vinculación entre el derecho a la intimidad, o en su versión más amplia, el derecho a la privacidad, con el llamado “habeas data” constituye una referencia insoslayable en nuestra doctrina. La ley argentina 25.326 de Protección de Datos Personales y Habeas Data incursiona en este terreno, aunque amplía el objeto a la protección integral de los datos personales, para garantizar, además del derecho a la intimidad, el derecho al honor, así como el acceso a la información conforme a lo establecido en la Constitución Nacional (art. 43). También se ha relacionado al habeas data con el derecho a la identidad personal, a la imagen, el honor y la reputación. En uno de los primeros fallos conocidos luego de la reforma constitucional de 1994 se preció que la protección de los derechos del individuo en el sistema de protección de datos comprende la dialéctica preservación de la privacidad y el derecho de ser informado de los datos registrados acerca de las personas, agregando que el presupuesto fáctico que habilita el ejercicio de la acción de habeas data se constituye cuando los registros públicos o privados incluyen información inexacta, desactualizada o discriminatoria, es decir que las intromisiones perturbadoras y la inadecuada difusión de datos procesados mediante los modernos adelantos tecnológicos deben ser impedidas cuando se afecta la esfera íntima tanto familiar como personal, tornando de ese modo ilusorias las garantías Informatica jurídica y Derecho Informático. 26 constitucionales.40 Se afirmó también en dicho fallo que la información a la cual pretende acceder el peticionario del habeas data consiste en toda aquella referente a cuestiones relacionadas con su intimidad, generalmente relativa a su actividad laboral, la filiación política, la religión, entre otros aspectos.41 En un fallo del mismo tribunal y contemporáneamente, se sostuvo que la acción de hábeas data es una modalidad de amparo que permite a toda persona interesada acceder al conocimiento de los datos que consten en registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proveer informes, y a exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos, en caso de falsedad o discriminación, y en lo que nos interesa destacar que “esta información debe referirse a cuestiones relacionadas con la intimidad, no pudiendo utilizarse por terceros sin derecho a hacerlo”.42 La fundamentación jurídica del derecho a la protección de datos personales debe relacionarse con el tradicional derecho a la intimidad, o a la vida privada, pero lo excede. El control de la información personal está relacionado con el concepto de autonomía individual para decidir, hasta cierto límite, cuándo y qué información referida a una persona, puede ser objeto de procesamiento automatizado, por lo que también se ha denominado a la protección del dato personal, autodeterminación informativa, e incluso libertad informática43. La protección de los datos personales no se plantea exclusivamente a consecuencia de problemas individuales, sino que también expresa conflictos que incluyen a todos los individuos de la comunidad internacional, problema que es analizado bajo la óptica del flujo internacional de datos. Este derecho no sólo comprende una idea individualista de protección a la intimidad sino que también tutela a los intereses de un grupo social contra el procesamiento, almacenamiento y recolección de información, especialmente si advertimos la vinculación con prácticas discriminatorias. El tratamiento automatizado de datos personales se ha convertido en un arma estratégica de manipulación de conductas individuales, y la aplicación de avanzados métodos telemáticos a la información de carácter personal ha dejado de ser la excepción para convertirse en una rutina diaria. 40 Cámara Contencioso Administrativa de 1ª. Nominación de Córdoba, 29/03/1995, García de Llanos, Isabel c. Caja de Jubilaciones Pensiones y Retiros de Córdoba, LLC 1995, 948; A/JUR/3662/1995. 41 Cámara Contencioso Administrativa de 1ª. Nominación de Córdoba, 29/03/1995, García de Llanos, Isabel c. Caja de Jubilaciones Pensiones y Retiros de Córdoba, LLC 1995, 948; A/JUR/3662/1995. 42 Cámara Contencioso Administrativa de 1ª. Nominación de Córdoba, 29/03/1995, Flores, Marcela A. c. Provincia de Córdoba, LLC1996, 316, AR/JUR/1225/1995. 43 Frosini, Vittorio, “Informática y Derecho”, p.68 y ss., Ed. Themis, Bogotá, Colombia, 1988. Informatica jurídica y Derecho Informático. 27 El derecho a la protección de datos personales, además de emparentarse con el tradicional derecho a la intimidad, lo excede porque alcanza a datos que son públicos, o si se quiere, no confidenciales, incide en otros derechos personalísimos como el honor, la imagen, o la identidad. Fue gradualmente adquiriendo el reconocimiento de un derecho individual de carácter personalísimo, tanto en la doctrina como en la legislación, como veremos más adelante. El núcleo de la protección de los datos personales se dirige a que el particular interesado tenga la posibilidad de controlar la veracidad de la información y el uso que de ella se haga. En tal sentido, este derecho forma parte de la vida privada y se trata, como el honor y la propia imagen, de uno de los bienes que integran la personalidad. El señorío del hombre sobre sí se extiende a los datos sobre sus hábitos y costumbres, su sistema de valores y de creencias, su patrimonio, sus relaciones familiares, económicas y sociales, respecto de todo lo cual tiene derecho a la autodeterminación informativa. Merecer una atención particular la responsabilidad derivada del manejo de los informes crediticios, conflicto que se ha convertido en el más prolífico en los foros judiciales, y del que se desprenden diversas aristas que han ido generando una riquísima doctrina judicial, en especial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Otro capítulo de la obra está dedicado a la responsabilidad de los diversos proveedores de servicios de Internet (ISP) por los contenidos publicados en la red. El acceso a Internet se ha convertido en un poderoso instrumento para socializar el conocimiento y favorecer la comunicación entre personas y grupos sociales. La gran cantidad de información almacenada en la red no tendría la virtualidad que tiene hoy en día si no contara con un sistema de comunicación tan eficaz como el que tiene. Esta modalidad de comunicación y acceso a la información, lejos de ser una cuestión pasajera o de moda, constituye un verdadero nuevo patrón de lo que serán las formas de interrelación de ahora en más. La cultura de las relaciones cara a cara ha sido cabalmente desplazada por la cultura de las telecomunicaciones, y en cuanto al modo de comunicarse con los demás, lo que décadas atrás era la excepción (comunicarse a través de telegramas, télex, teléfonos) ha pasado a ser una verdadera regla.44 Como toda tecnología, Internet es una creación cultural, que refleja los principios y valores de sus inventores, que también fueron sus primeros usuarios y experimentadores. 44 Vibes, Federico P., “Internet y privacidad. La difusión en Internet de imágenes lesivas de la intimidad, el honor y otros derechos personalísimos”, LA LEY 2000-D, 1013. Informatica jurídica y Derecho Informático. 28 Es más, al ser una tecnología de comunicación interactiva con fuerte capacidad de retroacción,
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