CUESTIONES DE DERECHO CIVIL Familia y sucesiones

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FRANCISCO M. FERRER
CUESTIONES
DE
DERECHO CIVIL
▪ 'El derecho de familia y so evolución.
• Los esporisalles,
• El rriatrirnonio y la eugeriesia.
• Bien de fairribiliia,
• Divorcia por presentación conj5..inta..
• La declaratoria de herederos como requisito íriexcusable
en las demandes contra sucesiones,
indignidad para suceder por causa de homicidio,
posealérn he-radlrarla.
fr Peticíón de herencia y slubrogeei6ri real.
Partición de herencia.
Or Capacidad para -testar,
RUBINZAL-CULZONI
EDITORES
CUESTIONES DE DERECHO CIVIL
(FAMILIA Y SUCESIONES)
FRANCISCO M. FERRER
Ex presidente del Superior Tribunal de Justicia y ex Juez de la
Corte Suprema de la Provincia de Santa Fe
Profesor Emérito de la Universidad Nacional del Litoral
CUESTIONES
DE
DERECHO CIVIL
Familia y Sucesiones
con la colaboración de
FRANCISCO A. M. FERRER
RUBINZAL Y CULZONI S. C. C.
Editores
9 de Julio 3573 - Santa Fe
Queda he:adep6sit.:„...) y 	 viene la ley 11.723
.0
INDICE
Advertencia 	 7
PRIMERA PARTE
CUESTIONES DE DERECHO DE FAMILIA
El Derecho de Familia en el código de Vélez Sársfield y su evolu-
ción posterior 	 11
Los esponsales en el Derecho Civil argentino y en la legislación
comparada 	 107
El matrimonio y los problemas jurídicos de la eugenesia 	 171
El "Bien de Familia" y su ajuste constitucional 	 189
Divorcio por presentación conjunta: Art. 67 bis de la ley 2393 	 207
SEGUNDA PARTE
CUESTIONES DE DERECHO SUCESORIO
La declaratoria de herederos como requisito inexcusable en las de-
mandas contra sucesiones 	 297
La indignidad por causa de homicidio y la declaratoria de herederos 319
La posesión de la herencia y sus antecedentes legislativos 	 341
Petición de herencia y subrogación real 	 357
Partición de herencia 	 389
Capacidad para testar 	 413
SE TERMINO DE IMPRIMIR
EL DIA 20 DE JULIO DE 1979
EN LA IMPRENTA DE LA
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL LITORAL
SANTA FE - REP. ARGENTINA
ADVERTENCIA
Se reúnen en este volumen diversos estudios publicados
en revistas jurídicas, sobre temas de derecho de familia y
de sucesiones, que se considera mantienen interés actual, cu-
yas instituciones fueron objeto de importantes reformas in-
corporadas por la ley 17.711 al código civil en 1968, y que
han significado un evidente progreso en la consecución de
los ideales de justicia en la amplia y variada esfera del orden
civil, que afectan fundamentalmente a la persona humana.
Los trabajos han sido actualizados en relación a las nor-
mas vigentes, la doctrina y la jurisprudencia, tarea cumplida
por Francisco A. M. Ferrer.
F. NI. F.
PRIMERA PARTE
Cuestiones de Derecho de Familia
EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CODIGO
DE VELEZ SARSFIELD Y SU EVOLUCION
POSTERIOR
SollAruo: I. La idea individual en las instituciones de la familia.
U. Crítica de Alberdi al proyecto de Código Civil y refutación
de Vélez Sársfield. III. Breve resella de las leyes que han modifi-
cado los principios orientadores de las relaciones de familia desde
el Código Civil hasta la reforma de 1968. IV. Convenciones in-
ternacionales que han introducido nuevos preceptos en nuestro de-
recho de familia. V. La reforma de 1968 y la legislación civil.
VI. Las innovaciones introducidas al derecho de familia por la ley
17.711 del 22/4/68, en vigor desde el 1/7/68. VII. Leyes pos-
teriores a la reforma de 1968 que han modificado el derecho de fa-
milia. VIII. La familia en la Constitución Nacional. IX. Las ten-
dencias modernas del derecho de familia. X. E) derecho de fami-
lia, la ética y los valores inmutables de índole emocional. XI. El
derecho de familia en la sistemática jurídica. XII. La gloria de
Vélez Sársfield.
I. LA IDEA INDIVIDUAL EN LAS INSTITUCIONES
DE LA FAMILIA
Von Ihering, en un opúsculo famoso, lleno de enjundia y
de sugestiones siempre actuales, porque llega a la esencia de
las cosas y evoca ideas de valor eterno, nos describe el derecho
como una lucha sin tregua por alcanzar la justicia, por lo mis-
mo que es obra humana, expresión de la cultura de un pue-
blo, producto de sus sentimientos, de su energía, de su sangre,
aporte incesantemente renovado de las generaciones.
"El derecho, dice el autor alemán, que es por un lado la
prosa, se trueca por la idea en poesía, porque la lucha por el
derecho es, en verdad, la poesía del carácter" (1).
( 1 ) VOIN WERENG, E., La Ducha por el Derecho, Madrid, 1921,
pág. 54.
12
Mi objeto con esta exposición de tipo marcadamente des-
criptiva, es señalar a grandes rasgos las transformaciones más
salientes operadas en los institutos fundamentales de la fami-
lia argentina, pues, de la obra monumental de Vélez quizá
el que ha sufrido las reformas de mayor trascendencia, sea
este núcleo primario de la sociedad disciplinado por su ilus-
tre autor, según las características propias de nuestras tradi-
ciones nacionales, fiel a los cánones católicos y a las leyes an-
tiguas de la potestad marital y paterna.
En la sección 21. del libro primero Vélez regula los dere-
chos personales derivados de las relaciones de familia sobre la
base del matrimonio indisoluble instituido por la Iglesia. Los
efectos patrimoniales del matrimonio los legisla separadamen-
te en la sección 31 del libro segundo relativa a las obligacio-
nes que nacen de los contratos. Aunque al proceder así obe-
dece a la sistematización del código francés, está muy lejos
de su mente considerar el matrimonio como un puro contrato.
Las soluciones de fondo que trae su código en esta materia
se apartan sustancialmente de las ideas revolucionarias que
inspiraron a los juristas de la codificación napoleónica. La
idea institucional está impresa con caracteres inconfundibles
y originales en todo el articulado de la sociedad conyugal. La
cita de Lord Robertson define así claramente su pensamien-
to: "El matrimonio es la más importante de todas las transac-
ciones humanas. Es la base de toda la constitución de la so-
ciedad civilizada. Se diferencia de los otros contratos, en que
los derechos, las obligaciones y los deberes de los esposos no
son reglados por las convenciones de las partes, sino que son
materia de la ley civil, la cual los interesados, sea Cual fuere
Ja declaración de su voluntad, no pueden alterar en cosa al-
guna. El matrimonio confiere el estado de la legitimidad de
los hijos que nazcan y los derechos, deberes, relaciones y pri-
vilegios que de ese estado se originan; da nacimiento a las
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relaciones de consanguinidad y afinidad; en una palabra, do-
mina todo el sistema de la sociedad civil'.
Instituye para las relaciones económicas de los esposos
el régimen de la comunidad cuyo jefe y administrador es el
marido, pero no olvida acordar las acciones de garantía a la
mujer derivadas de su condición de propietaria y de socia a
quien, por lo demás, superando la legislación entonces vigente
en los países más adelantados, le reconoce plena vocación he-
reditaria. Las relaciones paternofiliales las estructura conforme
a los antecedentes de la legislación hispana y a la rigidez de
nuestras costumbres que daban fisonomía propia a la sociedad
argentina de su época. Admite la investigación de la paterni-
dad y maternidad natural y acuerda derechos a los hijos na-
turales hasta limites no reconocidos por los códigos europeos
muchos años después. Organiza la tutela en forma uniperso-
nal. Prescinde de los consejos de familia al estilo europeo y
da inexcusable participación al Ministerio Público de Meno-
res en todo asunto que interese la persona o bienes de menores
o incapaces, bajo pena de nulidad.
Entre los reproches dirigidos al código se computa su fal-
ta de carácter social. Pero la crítica es injusta si se atiende a
la época de su sanción y a la sociedad a la cual estaba desti-
nado, porque lo cierto es que hoy, por la actuación de múl-
tiples factores, que no es el caso enumerar aquí, han cambia-
do de modo substancial, no sólo en nuestro país, sino en el
mundo entero, las formas de la vida jurídica, económica y
social. La realidad con la cual hubo de contar Vélez está muy
lejos de la que seofrece a nuestra vista, de igual manera que
es muy diverso el repertorio de ideas y creencias de la so-
ciedad actual comparado con el que animaba al pueblo ar-
gentino a comienzos de la segunda mitad del siglo pasado.
Nada tiene, pues, de extraño que el código se inspire en la idea
individual que domina la codificación de 1804, porque refle-
ja la sociedad de su tiempo. En ello reside precisamente su
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genio no sólo de jurisconsulto, sino también de político dúctil
y de estadista eminente. Pero como la sociedad vive en per-
petua inquietud y en perenne transformación, tampoco puede
asombrarnos que aquí como en Francia, apenas promulgado
el código se entable una lucha inacabable entre sus principios
normativos y las fuerzas renovadoras de la colectividad que
exigen los necesarios retoques al código para adaptar las nor-
mas jurídicas al cambio de las costumbres y de las nuevas exi-
gencias sociales. Es la revolución de los hechos contra el có-
digo civil que se repite entre nosotros, cuyo análisis agudo y
sagaz lo hizo Gastón Morín, en 1920, el profesor de la Facul-
tad de Derecho de Montpellier, respecto al código de su pa-
tria, para quien la ley nueva de la familia no deberá ser sola-
mente la ley del hombre, es decir, la del marido y del padre,
sino la ley de todos los individuos que componen el grupo fa-
miliar, y particularmente, la ley de la mujer y de la madre (2).
II. CRITICA DE ALBERDI AL PROYECTO DE CODIGO
CIVIL Y REFUTACION DE VELEZ SARSFIELD
El proyecto de Vélez Sársfield mereció a fines del año
1867 una crítica acerba de Allyerdi. Ambos próceres en una lar-
ga vigilia sin pausa y sin sosiego se afanaron por dar al país
su definitiva organización jurídica. Militaban entonces en cam-
pos políticos opuestos. Vélez, junto a Mitre y Sarmiento, se
hallaba identificado con el punto de vista de los hombres de
Buenos Aires, que habían propiciado las reformas constitu-
cionales de 1860, que, en el sentir del autor de 140,9 Bases
destruían la recia unidad de la constitución de 1853. Es real-
mente curioso, pero a Ja vuelta de casi 100 arios, la reforma
) Moivi, Gastón, La Revolte des faits contra le code, París, 1920,
págs. VI y VII.
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de 1949, en ciertos aspectos restituye los principios originarios
de la constitución sancionada en Santa Fe. Lo anima a Alber-
di un inocultable espíritu polémico. No logra así substraerse
a las pasiones banderizas del momento en que escribe. Cae
por ello con frecuencia en chocantes analogías y ejemplos y
en conclusiones no menos arbitrarias. Se equivoca desde lue-
go al vaticinar al código una vida efímera. Alherdi proclama-
ba sin ambages que el proyecto de Vélez negaba los princi-
pios de la revolución de Mayo y que al organizar la familia
dejaba en pie la contrarrevolución •con el derecho colonial y
monárquico; y mezclando en la controversia sus divergencias
políticas concluía que la idea del código era apropiada para el
Imperio del Brasil y no a nuestra república. Una referencia
circunstanciada a los alegatos de estos hombres públicos ex-
traordinarios servirá al fin que me he propuesto porque ilu-
minará sobre la trayectoria seguida en el tiempo por nuestro
derecho de familia desde el comienzo de nuestra emancipa-
ción jurídica.
Vélez probó sin duda que Alberdi desconocía, en gran
medida, el contenido democrático y liberal de su proyecto.
Este, previendo la estocada, advertía que su visión del código
era meramente panorámica. Sin embargo, el curso del tiempo
con las nuevas corrientes de ideas y de urgencias prácticas,
a tono con las generosas invocaciones del preámbulo de la
Constitución y el pleno ejercicio de los derechos civiles que
ella misma aseguraba a todos los que habitaran el suelo pa-
trio, vino a justificar algunas de las serias objeciones del pan-
fleto alberdiano, en especial, las relativas a la necesidad de se-
cularizar el matrimonio y los registros del estado civil de las
personas que el código dejaba en manos de la Iglesia. Asimis-
mo, en una república surgida de la revolución de Mayo, que
postulaba la igualdad jurídica de todos sus habitantes, había
de llegar el momento preciso de suprimir la inconciliable in-
capacidad de la mujer casada y de atenuar las desigualdades
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de los hijos sometidos a la exclusiva autoridad de los padres.
Por eso, aún cuando se admita que el gran tucurnano carecie-
ra de Ja minuciosa versación jurídica que da perfiles singula-
res a la personalidad del codificador, estimo manifiestamente
injustos los juicios despectivos y malevolentes que le prodiga
con delectación morosa Abel Chaneton, el eximio historiador
de Vélez, en su insuperada biografía (3).
Alberdi, no sólo acuña bellas frases en su escrito redac-
tado en París, sino que emite juicios de valor permanente. "La
democracia en la familia, decía, no es la anarquía, no es la
negación del poder paterno, como pudiera parecerlo. En la fa-
milia, como en el Estado, la democracia es la libertad consti-
tuida en Gobierno, pues el verdadero Gobierno no es ni más
ni menos que la libertad organizada'.
"La democracia en la familia es el derecho distribuido
entre todos sus miembros por igual. Ella quiere decir, todos
iguales en el sentido de todos propietarios, todos herederos,
todos con derecho a recibir educación. Todos iguales, quiere
decir todos libres, el padre, la mujer, los hijos. La mujer no se-
rá la esclava, la doméstica, la pupila de su marido. La hija
no será la mercancía de sus padres. El gobierno del hogar
tendrá dos cabezas como el consulado de una república".
"La autoridad del padre no será la negación de la libertad
del hijo, sino su regla de dirección y desarrollo. La libertad
de los hijos no será la negación del derecho que su padre de-
be a la naturaleza para ser el intérprete y el juez de lo que
conviene al bien del hijo".
"La ley civil argentina —explicaba luego— encuentra en las
previsiones de la Constitución, de que está obligada a ser in-
térprete, las llaves de su solución, que son la libertad religiosa
y la libertad de nacionalidad o la nacionalidad facultativa
(arts. 14, 1) y 20). La ley argentina que olvida sus deberes
(3) CHAxrrobi, Abel, Historia de Vélez Sársfield, B. As., 1938, 2
ed., t. 2, pág. 148.
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constitucionales en ese punto, abdica su ministerio y traiciona
su instituto. Esto es lo que parece olvidar el proyecto de códi-
go civil en ambos puntos esenciales a la paz y a la fertilidad
de la familia argentina, cuando se abstiene de secularizar el
contrato matrimonial, sin perjuicio de su carácter religioso;
de dar al poder Civil la facultad exclusiva de hacer constar el
estado civil de las personas, que nacen, que se casan y mueren
en el país, y de fijar las condiciones y garantías del domicilio
civil, conforme al texto y al espíritu de la Constitución fun-
damentar.
'El inmigrante disidente —concluía— que viene a cultivar
la tierra de Sud América, es decir, el alemán, el inglés, el sui-
zo, quiere casarse y formar una familia en cl suelo de su nue-
vo domicilio; la Constitución se lo permite, pero el derecho
canónico se lo impide si la novia es católica de religión, es
decir americana" ( 4
La refutación de Vélez Sársfield apareció en "El Nacio-
nal' del 25 de julio de 1868. En párrafos macizos, sin los re-
cursos polémicos y las galas estilísticas de su contrincante,
muestra su sagacidad de jurista, su fino sentido político y su
vasta ilustración del derecho, deja no pocas cosas en su lugar
y pone al desnudo las visibles exageraciones del autor de Las
Bases.
Acerca de la omisión de legislar sobre los registros del
estado civil de las personas, Vélez dice:
"En la nota del gobierno dije lo siguiente: "por sólo una
excepción en nuestra Constitución ha correspondido al Con-
greso dictar algunos de los códigos, dejando el de Procedi-
mientos a la Legislatura de los Estados. Buenos Aires tiene
una buena ley sobre los registros del estado civil de las perso-
nas, que yo propuse en años pasados, que podría trasladarse
al código civil, pero esto podría estimarse como una usurpación
de los derechos de Estadosindependientes, pues sería necesa-
( 4 ) ALBEFIDI, Obras completas, Buenos Aires, 1887, t. 7, págs. 82,
91, 98 y 109.
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rio disponer sobre los derechos de los curas, de la policía de
cada pueblo o de la Municipalidad de cada Estado. Debía íu-
poner existentes esos registros o que se crearán por las Legis-
laturas respectivas, para llevar a efecto el Código civil de la
Nación".
"Ya ve el doctor Alberdi que ni la Legislatura de Buenos
Aires, ni yo, tenemos las preocupaciones religiosas de que nos
culpa, y que mucho antes que él nos alumbrara, ya estaban
establecidos esos registros por el solo imperio de la ley".
"Si el Dr. Alberdi hubiera recorrido siquiera ligeramente
mi proyecto de código, le dice luego con ánimo mordaz, ha-
bría encontrado que la primera fuente de que me valgo son las
leyes que nos rigen. El mayor número de los artículos tiene
la nota de una ley de partida, o del fuero real, o una ley de
las recopiladas. Después, podía haber observado que en los
diversos títulos me guían unas veces Savigny, Zacharie, Orto-
lán, etc., y otras Aubry y Rau, Pothier, Troplong, Durantón
y otros grandes jurisconsultos que no escribieron para el Bra-
sil. Podía también haber visto todo lo que me sirvo del código
francés, sin pensar en que mi país tome las costumbres fran-
cesas, ni sea colonia de aquel imperio. No conoce dónde ha
acabado el proyecto del señor Freitas y verá muy luego que
yo sigo mi trabajo en las demás altas materias del derecho sin
auxilio alguno del señor Freitas".
"El Dr. Alberdi nos hace tan graves inculpaciones, nota
en mi obra vicios tan radicales, pero no designa algún título,
algún artículo que justifique sus cargos; prescinde de las dis-
posiciones del código y juzga de lo que serán sólo porque esas
fórmulas son trazadas por uno de los que rechazaron la Cons-
titución del 53, y porque el trabajo del Código lo ordenó el
que hizo un tratado de alianza con el Brasil para defendernos
de la invasión del Paraguay'.
"Veamos, pues, en el código mismo cómo hemos consti-
tuido la familia: veamos si la mujer argentina será la mujer
brasilera, como dice el doctor Alberdi; veamos si hemos esta-
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bleeido los principios democráticos propios de una república
y con los cuales una aristocracia no podría subsistir".
"Al matrimonio, fundamento de la familia, le conserva-
OS su carácter religioso que ha tenido desde los más antiguos
tiempos, tanto por la Iglesia Católica como por la Iglesia Grie-
ga, por la Iglesia disidente, como por las no conformistas de
los cultos protestantes".
"Reconocemos por legítimos todos los matrimonios cele-
brados según las leyes y costumbres del lugar en que el acto
ha pasado. Reconocemos por legítimos aun los matrimonios
celebrados entre infieles. Los hijos de los matrimonios de los
indios de nuestras pampas son para nosotros como lo son pa-
ra la Iglesia hijos legítimos, doctrina que ya ha tenido sus
efectos prácticos. Aun aquellos matrimonios que la Iglesia Ca-
tólica no reconoce por legítimos, nosotros los tenemos como
matrimonio legal y un francés católico, casado sólo civilmente
en Francia, no podría casarse en la República viviendo su
mujer".
"Respecto a los hijos, la obligación de mantenerlas según
su clase es solidaria en los padres aun para el que no es culpa-
ble en el divorcio. Ni al padre ni a la madre constituimos el
derecho de tener los hijos, cualquiera de ellos que diese cau-
sa a la separación del matrimonio. Los hijos deben i con el
padre o madre más capaz de educarlos. Desconocemos en
nuestro código la teoría de los peculios. En lo que el hijo ga-
ne por sí, el padre no tiene usufructo. Limitamos la minori-
dad a sólo 22 arios. No reconocemos otro medio de emancipa-
ción que por el matrimonio; pero al menor emancipado no le
permitimos la libre disposición de sus bienes. No habrá ya
esas cuestiones escandalosas entre hijos y padres sobre el di-
senso de éstos para que sus hijos contraigan matrimonio. El
señor Alberdi podía estudiar nuestro título de la patria potes-
tad, derechos y obligaciones de los padres para decirnos que
hemos faltado cn la constitución de la familia a los principios
que exige hoy el estado de la sociedad".
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"Veamos a la mujer. Nosotros partimos de una observación
en la historia de la humanidad, que cada paso que el hombre
da hacia la civilización, la mujer adelanta hacia la igualdad
con el hombre".
"A la madre viuda le damos los mismos derechos que te-
nía el padre sobre sus hijos y los bienes de éstos. Le damos la
patria potestad igual a la del padre; le damos el usufructo de
Tos bienes de sus hijos menores y no emancipados por el matri-
monio. Ella ya no será la mera tutora de sus hijos, ni tendrá
necesidad de dar fianzas para la administración de los bienes
de ellos. Sus hijos no podrán serle quitados sino en los casos
en que los padres pueden ser privados del ejercicio de la pa-
tria potestad".
"Durante el matrimonio la mujer argentina no será, por
cierto, la mujer brasileña. En todo lo relativo a la sociedad
conyugal nos hemos separado absolutamente de la legislación
brasilera y del Proyecto de código civil del señor Freitas y
de todos los códigos existentes".
"Nosotros permitimos las convenciones entre esposo y es-
posa antes del matrimonio, pero las limitamos a muy pocos
objetos. Nos separamos de los códigos extranjeros y de las
mismas leyes españolas que permiten a los esposos contratar
sabre la administración de sus bienes, educación y religión de
sus hijos, divorcio de los esposos, privación de algunos dere-
chos de los maridos y tantos objetos que por las legislaciones
existentes pueden abrazar las convenciones matrimoniales. De-
cimos todo esto para que el doctor Alberdi conozca positi-
vamente cómo constituimos los derechos relativos en la fa-
milia".
"Permitimos las donaciones del esposo a la esposa en la
cantidad y valor que él quiera; pero no permitimos las de la
esposa al esposo, como 1c) permiten las leyes españolas, por-
que esas donaciones no pueden tener, según nuestro sistema,
otro fin que comprar un marido, desde que la esposa, casán-
dose, debe entregarle todos los bienes".
21
"Hacemos una verdadera sociedad de la sociedad conyu-
gal. La mujer será una compañera del marido y tendrá en sus
bienes los verdaderos derechos de un propietario. Podrá ella
enajenarlos, aunque sean inmuebles, con consentimiento del
marido. Podrán ambos a este respecto, obligarse solidaria-
mente. Hacemos por lo tanto enajenables los bienes dotales,
quitándoles la inmovilidad a que están condenados con grave
perjuicio de la riqueza general. Pero por esto mismo que fa-
cultamos a la mujer para disponer libremente de sus bienes y
tener la mitad de las ganancias durante el matrimonio, le pri-
vamos de los privilegios extraordinarios que gozan los bienes
clotales".
"Los derechos sucesorios entre marido y mujer los con-
cedemos a uno y otro no habiendo ascendientes o descendien-
tes, y aún habiéndolos, a uno y otro, le señalamos una parte
legítima de la herencia" (5).
Alberdi no respondió a Vélez. Dijo que por respeto a la
posición política de Vélez, a la sazón ministro del Presidente
Sarmiento, guardaba una réplica para mejor momento, pues,
no quería Confundir esta controversia pacífica de mero inte-
rés social con nuevas desaveniencias políticas, a que deseaba
quedar extraño del todo. Dejó constancia que lo había tra-
tado mejor que a su gobierno al dirigirle una explicación de
los motivos de su proyecto más larga y luminosa que su car-
ta-prefacio en la que le dio cuenta oficial de su trabajo. Dijo
también que Vélez habría admitido implícitamente que su códi-
go, incompatible con el poder federal del Congreso, era en
cierto modo provisorio y destinado a ceder su lugar a códigos
ulteriores de provincia, con lo cual se destruiría la unidad 'so-
cial y civil de la Nación, como resultado lógico y natural de
Ja Constitución política, que había roto la unidad del país
en materia de gobierno (6). Pero en honor a la verdad, como
( 5 ) WLEZ SÁRSFIZLES Político y Jurista, Buenos Aires, Ed. América
Unida,1927, págs. 189 y ss.
ALBERDI, oh. cit., t. 7 pág. 134,
22
lo señaló el propio Vélez, fuerza es reconocer que la reforma
de 1860 no alteró la potestad del Congreso para dictar los có-
digos de fondo, conforme al art. 67, inc. 11 de la Constitución
de 1853. Merced a ello y al genio de Vélez, la unidad civil
de la Nación, para bien de los argentinos, ha sido plenamente
lograda.
III. BREVE RESEÑA DE LAS LEYES QUE HAN
MODIFICADO LOS PRINCIPIOS ORIENTADORES
DE LAS RELACIONES DE FAMILIA DESDE EL
CODIGO CIVIL HASTA LA REFORMA DE 1968
Enumeraré en forma sucinta las leyes sancionadas en
nuestro país que en cien años de vigencia del código civil han
modificado en determinados aspectos el estatuto de la fa-
milia.
1) Ley n9 1196, de agosto 29 de 1882, llamada de "Fe de
erratas"
En principio, según su autor, el senador don Benjamín
Paz, se proponía corregir la redacción de algunos artículos,
sin "alterar substancialmente la doctrina", pero, al fin, intro-
dujo modificaciones de fondo, tales las reformas al artículo
325 relativas a la exigencia de la prueba de la posesión de es-
tado en las acciones de filiación natural post mortem y el cam-
bio de la palabra legitima" por "forzosos" en el artículo 3476
con lo cual la colación quedó restringida a los herederos legi-
timarlos (7).
(7) Diario de Sesiones del Senado de la Nación, sesión del 22 de ju-
nio de 1878, págs. 106 y ss.; CHASZETON, ob. cit., t. 2, págs. 278 y ss.
23
2) Ley n9 1565, de octubre 25 de 1884, de registro civil para
la capital federal y territorios nacionales
Del mismo modo que las análogas dictadas posteriormen-
te por las legislaturas provinciales, confirieron al estado la fun-
ción cumplida hasta entonces por los libros parroquiales.
3) Leyes n9 2393 (año 1888) y 2681 (año 1889) sobre ma-
trimonio civil
La secularización del matrimonio logróse después de una
evidente evolución en las costumbres seguida de un largo pro-
ceso de agitación ciudadana. El proyecto le pertenece al Pre-
sidente Juárez Celman; sus ministros Filemón Posse y Eduar-
do Wilde, junto a Arístóbulo del Valle, fueron los paladines
de esta trascendental iniciativa que provocó apasionados y
memorables debates. El acierto legislativo de Vélez de no qui-
tar a la Iglesia la jurisdicción ejercida entonces en materia
matrimonial es innegable, porque si hubiese procedido de otro
modo, seguramente, su código no habría llegado a sancionar-
se. La efímera ley propiciada por el gobernador don Nicasio
Oroño en 1867 preanunciaba el resultado irremediable de una
iniciativa que contrariaba los sentimientos de la mayoría de la
población. Empero, por efecto del considerable aporte inmi-
gratorio de personas que no pertenecían al credo católico, po-
co menos de 20 años después, las condiciones demográficas
y sociales de la sociedad argentina habían cambiado notable-
mente. Era patente la contradicción entre los principios libe-
rales de la Constitución de 1853 y el régimen matrimonial del
Código librado enteramente a la legislación canónica. La en-
cendida prédica de Alberdi y Sarmiento hallaba plena justifi-
cación en la realidad de los hechos. La reforma, por lo demás,
no tuvo el propósito de alterar la esencia y estructura del ma-
trimonio católico adoptado por el código. Se propuso tan sólo
que un oficial público investido por el Estado, declarase esta-
24
blecida la relación matrimonial, que se registrara en los libros
pertenecientes al mismo y que los conflictos suscitados entre
los cónyuges fuesen juzgados por jueces de la jurisdicción ci-
vil ordinaria (8). El matrimonio civil es obligatorio pafá to-
dos los ciudadanos y es el único que produce efectos legales.
El matrimonio canónico subsiste, lógicamente, pero como un
acto de fe librado a la conciencia de los fieles, improductivo
de efectos jurídicos. Incluso el legislador exige la celebración
del matrimonio civil antes de la ceremonia religiosa, y estable-
ce penalidades para los sacerdotes de cualquier religión o
secta que procedan a bendecir una unión matrimonial sin te-
ner a !a vista el acta de la ceremonia civil (art. 100).
Consideramos más que discutible la tesis que sostiene Ja
inconstitucionalidad de la ley de matrimonio civil por enten-
der que es violatoria de la libertad de conciencia y de la li-
bertad religiosa amparadas por la Constitución Nacional (9).
En realidad, al imponer la obligatoriedad y exclusividad del
matrimonio civil, el Estado actúa como una institución sobe-
rana e independiente de las confesiones religiosas, pero no im-
pide que los creyentes cumplan con su culto celebrando la
ceremonia religiosa, que es lo que sucede en nuestros usos
sociales. Y precisamente esta práctica de la libertad de cultos
es la que ha permitido, como reconoce Borda, "una cómoda
convivencia del Estado y la Iglesia' (19. Participo también
de la opinión sustentada por Díaz de Guijarro con razona-
mientos de indudable vigor lógico y jurídico (" ).
Con todo, pienso que hoy no tienen razón de ser las pe-
nalidades previstas por el art. 110 de la L.M.C. Creo más
( ) RÉBORA, Juan Carlos, La familia, Buenos Aires, 1926, t. 1, no
65, pág. 143 y ss.; La Ley, t. 26, pág. 941.
(9) BmA.a-r CAMPOS, Derecho Constitucional, t. II, pág. 300, Bs. As.
1966; y Matrimonio y libertad religiosa en la Constitución, en La Ley,
t. 128, pág. 1183; /5.1ouNArao, .I4n el centenario del primer proyecto de
ley de matrimonio civil, cap. III, en J.A. I967-IV-sec. doc., pág.
106/108, nota 249 y La Ley santafesina de matrimonio civil, La Plata,
1965, n9 70.
( ° ) BORDA, Derecho de Familia, Bs. As., 1973, t. I, n9 59 bis.
(") DíAz DE GUIJARRO, La familia en la reforma constitucional de
1949, J. A. 1950-IV-sec. doct. p. 6.
25
aún, que bien podría reconocerse validez jurídica a la cele-
bración católica y a la de los otros cultos reconocidos por el
Estado, cumpliendo con el requisito de la inscripción del acta
en el registro civil, tal como acontece en algunos países ame-
ricanos y europeos con las iglesias oficialmente admitidas.
4) Ley n9 3942, de agosto 13 de 1900
Estableció que el seguro de vida constituido en favor de
un tercero es un bien de exclusiva propiedad de éste, no res-
pondiendo en ningún caso al pago de las obligaciones que
adeudase el constituyente a la época de su fallecimiento, salvo
las cantidades recibidas por el asegurador, que quedan sujetas
a las disposiciones del código civil relacionadas con la cola-
ción y la legítima de los herederos forzosos y a la revocación
de los actos celebrados en perjuicio o fraude de los derechos
de los acreedores.
5) Ley n9 9527, de octubre 6 de 1914, modificada por la ley
nQ 11.137 de agosto 4 de 1921, sobre creación y funciona-
miento de la Caja Nacional de Ahorro Postal
Modificó la capacidad de los menores y de las mujeres
casadas para efectuar y retirar depósitos (art. 69, inc. e). El
artículo 18 declara inembargable la propiedad rural o urbana
adquirida con Tos depósitos no mayores de diez mil pesos,
mientras la propiedad permanezca en poder del adquirente,
su esposa e hijos menores.
6) Ley riÇ' 9677, de octubre 5 de 1915, denominada de Casas
Baratas para empleadas y obreros
Dispone en los arts. 19 y 20 la indivisión forzosa mientras
exista cónyuge sobreviviente e hijos menores.
26
7) Ley n9 10.284, de setiembre 28 de 1917, conocida como
ley del Hogar (homestead)
Declara en su artículo 2 inernbargabIe el lote del hogar,
y el artículo 4 prohibe su división mientras en la familia que-
den hijos menores o hijas solteras.
Estas tres últimas leyes promueven la protección econó-
mica del núcleo familiar. Las dos últimas inician la reacción
contra la partición forzosa, que el código de Vélez, fiel a su
concepción individualista, impone inexorablemente en todos
los casos de concurrir herederos legitimarlos. Bibiloni en su
anteproyecto afirma esta misma orientación, pero el proyecto
de reforma no acepta todas las modificaciones que propone,
dejando intacto el derecho del heredero a pedir en cualquier
momento la partición de la herencia (12).
8) Ley n9 10.903, de setiembre29 de 1919, denominada "Ley
de Patronato de Menores"
Se inspira en los modernos conceptos jurídicos que atri-
buyen a los padres más deberes que derechos sobre sus hijos,
modificando el concepto de patria potestad que había dado
Vélez en el art. 284. Se define ahora como "el conjunto de de-
rechos y obligaciones" que corresponden a los padres sobre la
persona y bienes de sus hijo-s, y establece que el ejercicio de la
patria potestad de los hijos legítimos corresponde al padre,
y de los hijos naturales a su madre o al que reconozca al hi-
jo o aquel que haya sido declarado su padre o su madre. Ade-
más, acentúa la intervención del Estado en la relación pater-
nc filial. Faculta a los jueces a intervenir en todo caso de me-
nores abandonados o en peligro moral o material. Crea una
( 1 ) V1DELA, Horacio (h), De la Comunidad de Herederos, Bs. As.
1932, pág. 117; Bnniom, Anteproyecto, Bs. As. 1940, t. 3, pág . 435,
art. 3044 y nota; Proyecto de Reforma, Bs. As. 1936, págs. 206 y 695,
arts. 1935 y 1941, inc. 6.
27
jurisdicción especial con el fin de remediar la triste situación
de los menores delincuentes. Acuerda facultades ilimitadas a
los jueces correccionales, de instrucción y del crimen, para dis-
poner preventiva o definitivamente la entrega de todo menor
de 18 años acusado de delitos o contravenciones o víctimas de
ellos, que se encuentre en abandono material o moral o en pe-
ligro moral, a una persona honesta, pariente o no, o a un es-
tablecimiento de berieficiencia público o privado. Y autoriza
a los mismos jueces a imponer penas disciplinarias de multa
o arresto a los padres culpables de negligencia grave con sus
hijos.
También, tipifica las sanciones de pérdida de la patria
potestad, pérdida de su ejercicio y suspensión del ejercicio,
ampliando las causales que ya existían en el código civil, y dis-
poniendo que cn tales casos los menores quedan bajo el pa-
tronato del Estado Nacional o Provincial (arts. 307, 308, 309
y 310, C. Civil).
Toda la dilatada legislación protectora de la infancia,
que abarca tanto la actividad asistencial que se realiza por
medio de los órganos administrativos, como la específicamen-
te jurisdiccional a cargo en la actualidad de los juzgados de
menores, en varias provincias, incluso la nuestra, desarrollan
y perfeccionan los principios normativos de la ley 10.903, im-
pregnados del noble mensaje de Ellen Key que anunció que
éste sería el siglo de los niños.
9) Ley 119 11.357 de setiembre 22 de 1926, llamada de los
derechos cieiles de la mujer
Después de la ley de matrimonio civil, ésta es la refor-
ma de mayor trascendencia por su amplia repercusión en toda
la sistemática del código. Culmina con ella la intensa y áspera
lucha de la mujer por la conquista de sus derechos. Su ac-
ceso a todas las funciones públicas y privadas, constituye una
expresión de la actuad sociedad capitalista, y es fruto de sus
28
duras condiciones económicas que han arrojado a la mujer
del hogar y la han llevado a ocupar los puestos reservados an-
tes al hombre exclusivamente. Al fundar en la Cámara de
Diputados el proyecto de ley, Antonio de Tomaso, hubo de re-
ferirse a la nueva realidad económica y social, que calificó
de formidable e inevitable, sin atreverse a juzgar si desde el
punto de vista del progreso, era un bien o un mal. Sus hesita-
ciones no le impidieron sin embargo hacer una inequitativa
valoración de las normas del código, prescindiendo de las cir-
cunstancias históricas en que fue elaborado. Tengo para mí
que en esa oportunidad fue el diputado santafesino Francis-
(..c, Correa, quien con espíritu sutil y aguda inteligencia, en
un meduloso discurso, ecuánime en su fondo y bello por la
armonía de la forma, rindió el más cumplido homenaje al co-
dificador, al recordar que la familia argentina se ha modela-
do dentro de las normas que Vélez nos dio, admitir llanamen-
te que el régimen de la comunidad es el que mejor se avie-
ne a la naturaleza de las relaciones que origina el matrimo-
nio y vaticinar que la reforma en nada alteraría lo sustancial
de nuestras costumbres vernáculas ( 3
Según la ley 11.357 la mujer mayor de edad (soltera, di-
vorciada o viuda) tiene capacidad para ejercer todos los de-
rechos y funciones civiles que las leyes reconocen al hombre
mayor de edad. Amplía, además, notablemente la capacidad
de la mujer casada con lo que introduce cambios sustanciales
en el régimen de los bienes conyugales, tanto respecto a los
poderes de administración y disposición del marido y de la
mujer, cuanto a la responsabilidad de las deudas contraídas
por uno y otra. Cada uno de los cónyuges administra sus bie-
nes propios, los gananciales que sean el producido de éstos y
los que adquiera con el producto de su trabajo personal. La
mujer puede otorgar poder a su marido para que administre
S u s bienes, y atendiendo a nuestras costumbres, la ley presu-
('3) Dinrio de Sesiones de la C. de Diputados de la Nación, 1926,
t. IV, págs. 39 y 110 ss
29
me, salvo prueba en contrario, la existencia de ese poder
(art. 3). Establece, además, el principio de separación de
deudas: los bienes propios de cada uno de los cónyuges y los.
gananciales que él administre sólo responden por las deudas
por él contraídas, y no por las que contrae otro. Corno ex-
cepción, admite que un cónyuge responda con los frutos de
sus bienes propios y de los gananciales que administra, por
las deudas contraídas por el otro, cuando hayan sido contraí-
das para atender las necesidades del hogar, la educación
de los hijos o la conservación de bienes comunes (artículos
5 y 6). Fue una reforma sustancial que modificó totalmente
el régimen organizado por Vélez Sáxsfield, de acuerdo con el
cual el marido era el administrador legal y forzoso de todos
los bienes propios o gananciales de ambos cónyuges, pudiendo
incluso enajenar y obligar a título oneroso todos los bienes
gananciales, aunque fueran adquiridos por el trabajo de la
mujer (antiguos arts. 1276 y 1277).
La ley 11.357 crea, en cambio, un régimen de separación
de administraciones metido en el molde de la comunidad que
el código instituye y que, al decir de Planiol, es el más ade-
cuado al consorcio vital que el matrimonio implica. Desde el
punto de vista técnico la ley ha merecido los más serios re-
paros, pero la idea que •consagra importa evidentemente un
progreso en el orden de la civilización, ya previsto por Vélez
en la recordada polémica con Alberdi. Por lo demás, la doc-
trina y la jurisprudencia, en su cotidiana labor de esclareci-
miento y adaptación de los textos legales, han realizado a este
respecto una obra verdaderamente constructiva sobre la cual
no hpbré de detenerme por impedírmelo los limites circuns-
criptos de esta exposición.
10) Ley ri9 11.359, de setiembre 17 de 1926
En su artículo 17 prohibe el matrimonio entre leprosos
y el de una persona sana con una leprosa.
30
11) La Ley n9 12.331, de diciembre 17 de 1936
En su art. 13 prohibe el matrimonio de personas afecta-
das de enfermedad venérea en período de contagio. Y el mis-
mo art. 13 para asegurar el cumplimiento efectivo de la pro-
hibición matrimonial, estableció la obligatoriedad del certi-
ficado médico prenupcial para todos los varones que hayan
de contraer matrimonio.
Ambas leyes (11.359 y 12.331) crearon nuevos impedi-
mentos matrimoniales de carácter eugenésico, sin que el le-
gislador se cuidara de adecuar sus disposiciones a la ley de
matrimonio civil, tal como hubiese correspondido. Tampoco
previeron la sanción para el acto matrimonial y para los con-
trayentes en el supuesto de violación de Ja prohibición que
establecieron, y este silencio ha dado lugar a arduas polémi-
cas doctrinarias sobre la validez o invalidez del vínculo así
contraído.
12) Ley n9 13.2.52 de setiembre 23 de 1948
Instituye la filiación adoptiva, que Vélez excluyó delibe-
radamente de su código, porque en la época en que lo re-
dactó esta institución pasaba por un prolongado eclipse. Pu-
do decir así que no estaba en nuestras costumbres, puesto
que muy pocas personas se habíanservido de ella. Se trata-
ba, a su juicio, de una ilusión legal que carecía de sentido
hallándose abierta la beneficencia. Pero las condiciones del
mundo de hoy han cambiado profundamente y así es como
esta vieja institución otra vez florece renovada en todas las
legislaciones de los países civilizados, porque satisface nece-
sidades sociales y alienta sentimientos de íntima solidaridad
humana al brindar protección a la infancia y remedio al de-
seo de paternidad frustrada.
La filiación adoptiva entre nosotros se constituye me-
diante sentencia judicial. Crea un vínculo de familia limita-
31
do entre adoptante y adoptado, a quien la ley lo considera
como hijo legítimo, pero sin extender ese vínculo a los pa-
rientes del adoptante, ni acordarle al adoptado derechos su-
cesorios por representación. Los derechos y deberes emanados
del parentesco de sangre no se extinguen por la adopción,
excepto los de la patria potestad, que como es lógico, se trans-
fieren al padre adoptivo. Otro efecto derivado del vínculo
de Ja familia adoptiva son los impedimentos matrimoniales
semejantes a los de la familia de la sangre. El adoptado debe
llevar el apellido del adoptante, sin perjuicio de que agre-
gue el suyo propio. El adoptante no hereda ab-intestato al
adoptado. Puede, sin embargo, heredado por testamento.
13) La ley Ti0 13.944 de protección penal de la familia del
9 de octubre de 1950
Se trata del delito de abandono de familia que también
se ha incorporado a nuestro código represivo siguiendo el de-
rrotero de la mayoría de las legislaciones. Sin duda éste es
otro signo revelador de la crisis tremenda de nuestro tiempo,
porque exhibe ante nuestra vista el grave problema del aban-
dono de familia que destruye el hogar y disgrega este núcleo
esencial de la sociedad y el Estado. No bastan ya las sancio-
nes civiles que, al parecer, en todas partes han fracasado, a
estar a lo que disponen la mayoría de los códigos penales de
los países que marchan a la cabeza de la civilización. Tam-
bién aquí en adelante se penará con prisión de un mes a dos
años o multa de 500 a dos mil pesos a los padres que, sin me-
diar sentencia civil, se substrajeran a prestar los medios in-
clipensables para la subsistencia a su hijo menor de diez y
ocho años, o de más si estuviere impedido. Y en las mismas
penas incurrirán: a) el hijo, con respecto a los padres impe-
didos; b) el adoptante, con respecto al adoptado menor de
diez y ocho años o de más si estuviere impedido; y el adop-
tado con respecto al adoptante impedido; e) el tutor, guarda-
32
dor o curador, con respecto al menor de 18 años o de más si
estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tu-
tela, guarda o curatela; d) el cónyuge, con respecto al otro
no separado legalmente por su culpa.
14) La ley 14.367 del 11 de octubre de 1954, sobre hijos
nacidos fuera del matrimonio
El código de Vélez Sársfield establecía tres categorías
de filiación: a) los hijos legítimos, nacidos de matrimonio vá-
lido o putativo; b) los hijos naturales, nacidos de padres que
a la época de la concepción podían contraer matrimonio (arts.
311 y 324). Los padres tenían respecto de ellos los mismos
derechos y autoridad que los padres legítimos (art. 328); ade-
más, los hijos naturales tenían derecho hereditario, y su por-
ción se limitaba a la cuarta parte de la que correspondía a
los hijos legítimos (art. 3579). Por último, tenían acción para
obtener la declaración judicial de su filiación natural (art.
325); c) en la tercera categoría encontramos a los hijos adul-
terinos, incestuosos y Jacrílegos'. Los pr:meros son los nacidos
de las relac'ones se-enales extramatrimoniales de personas ca-
sadas; los seguni-lo;, de padres que tienen entre sí impedi-
mentos de parentesco para contraer matrimonio, y los últimos,
procedían de padre clérigo de órdenes mayores o de personas,
padre o madre, ligada por voto solemne de castidad en orden
religiosa aprobada por la Iglesia Católica (arts. 338, 339 y 340).
El código los trataba con excesiva dureza: estos hijos no te-
nían padre o madre, ni pariente alguno por parte de padre o
madre, ni tampoec tenían derecho a hacer investigaciones ju-
diciales sobre su paternidad o maternidad (arts. 341 y 342).
No se les reconocía derecho hereditario en la sucesión de sus
progenitores (art. 344). Sólo estaban autorizados a pedir ali-
mentos hasta la edad de 18 años, y siempre que estuviesen
imposibilitados para proveer a sus necesidades (art. 343).
33
La ley 2393 de matrimonio civil suprimió la categoría de
hijos sacrílegos (art. 112). La ley 13.252 de adopción per-
mitió adoptar a los propios hijos ilegítimos, con lo que la si-
tuación de los naturales y aun de los adulterinos e incestuosos
podía regularizarse.
Pero el arbitrario e injusto sistema legal a que estaban
sometidos estos hijos recién fue modificado sustancialmente
por la ley 14.367, que sin menoscabar la integridad de la fa-
milia legítimamente constituida, estructura el nuevo régimen
de filiación en favor de los hijos nacidos fuera del matrimo-
nio. En adelante sólo habrá dos categorías de hijos: los naci-
dos dentro del matrimonio (matrimoniales) y los nacidos fue-
ra de la unión matrimonial (extrarnatrimoniales), suprimien-
do así las calificaciones que regían respecta de estos últimos
(art. 19) lo que no significa que hayan sido legalmente equi-
parados, puesto que los hijos extramatrimoniales tendrán una
porción hereditaria igual a la mitad de la que corresponde a
los hijos matrimoniales (art. 8). La diferencia es importante,
pero supone un significativo mejoramiento, ya que en el Có-
digo Civil, sólo heredaban los hijos naturales, y su porción se
limitaba a la cuarta parte de la del hijo legítimo. Se permite
en todos los casos la investigación de la paternidad o la ma-
ternidad, salvo cuando se trate de atribuir el hijo a una mujer
casada (art. 3). Los deberes inherentes a la patria potestad
son extensivos a los padres de hijos nacidos fuera de matri-
monio (art. 10). En cuanto al derecho de los padres, queda
limitado a la prestación alimentaria y al usufructo siempre
que mediare reconocimiento voluntario (art. 11). Por último
establece que el reconocimiento de hijo extramatrimonial es
irrevocable, no puede someterse a modalidades que alteren
sus consecuencias legales, y puede ser hecho por el padre o
por la madre, separada o conjuntamente, 1) por declaración
ante el Oficial del Registro Civil; 2) por instrumento público
o privado; 3) por disposición de última voluntad (art. 2).
34
15) La ley 14.394 del 22 de diciembre de 1954
Esta ley que se refiere a materias de diversa índole, re-
viste superlativa importancia para el derecho de familia por
las fundamentales reformas e innovaciones que introduce. Las
trataremos en el mismo orden que la ley:
a) En los artículos 1 a 13, reglamenta el régimen legal a
que están sometidos las menores que han incurrido en un he-
cho que la ley califica como delito, estableciendo un trata-
miento distinto para los menores de 16 años, de 16 a 18 años,
y de 18 a 21 años de edad.
b) En el artículo 14 eleva la edad mínima para contraer
matrimonio, a 14 años para la mujer, y a 16 años para el va-
rón. La ley de matrimonio civil la fijaba en 12 y 14 años res-
pectivamente. Dispone también que podrá contraerse válida-
mente con edad menor cuando hubiera concebido la mujer de
aquél con quien pretenda casarse, y también se podrá obte-
ner dispensa de edad en los supuestos de delitos contra la ho-
nestidad (art. 132 C. Penal), la que será otorgada a pedido
de ambos interesados por el juez de la causa. El matrimonio
contraído en violación a la edad mínima, no se puede anular
si los cónyuges siguen cohabitando después de llegar a la
edad legal, o cualquiera fuese la edad, si la esposa hubiese
concebido.
e) Modifica el régimen de la ausencia con presuncián
de fallecimiento que regula en sus arts. 15 a 32. Esta institu-
ción tiene influencia en el ámbito del derecho familiar en va-
rios aspectos: a) Es una nueva causa de disolución del víncu-
lo matrimonial.El art. 31 de la ley dispone que la declara-
ción de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al
otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuel-
to el vínculo matrimonial al contraerse estas segundas nup-
cias. La reaparición del ausente no causará la nulidad del
nuevo matrimonio. Queda así ampliado, en consecuencia, el
art. 81 de la L.M.C. b) Es también causa de disolución de
35
la sociedad conyugal: transcurrido cinco años desde el día
presuntivo del fallecimiento u ochenta desde el nacimiento
de 'a persona, queda concluida y podrá liquidarse la socie-
dad conyugal.
d) Introduce por primera vez en nuestro derecho el di-
vorcio vincular. El mismo art. 31, que se refiere a la disolu-
ción del vínculo por el nuevo matrimonio del cónyuge presea.
te, en el caso de la ausencia con presunción de fallecimiento,
en el segundo párrafo dispone: "También, transcurrido un
año de la sentencia que declaró el divorcio, cualquiera de los
cónyuges podrá presentarse al juez que la dictó pidiendo que
se declare disuelto el vínculo matrimonial, si con anterioridad
ambos cónyuges no hubiesen manifestado por escrito al Juz-
gado que se han reconciliado. El juez hará la declaración sin
más trámite ajustándose a las constancias de autos. Esta de-
claración autoriza a ambos cónyuges a contraer nuevas nup-
cias". El procedimiento era sencillo y con él se daba solución
a un problema social generado por el divorcio relativo que re-
gía hasta entonces, pues gran porcentaje de las personas así
divorciadas contraían nuevas uniones marginadas de la regu-
lación legal por su ilegitimidad, y muchas recurrían al arbi-
trio del matrimonio extranjero fraudulento para dar una apa-
riencia de legalidad a la pareja y satisfacer sus escrúpulos de
conciencia. Cabe objetar, sin embargo, la falta de reglaMen-
loción en la ley 14.394 de los efectos de la sentencia que de-
clara el divorcio absoluto, pues sólo previó la recuperación de
la capacidad nupcial de ambos cónyuges, sin aclarar nada so-
bre los otros efectos personales y patrimoniales. La cuestión
fue debatida por la doctrina y la jurisprudencia, y recién que-
dó solucionada parcialmente en lo que respecta al derecho
de alimentos y derecho hereditario por el art. 6 de la ley
17.711: "En los matrimonios que fueron disueltos durante la
vigencia del art. 31 ley 14.394, el cónyuge inocente conserva
el derecho a alimentos y vocación hereditaria, salvo que hu-
biere pedido la disolución del vínculo, contraído nuevas nup-
cias o incurrido en actos de grave inconducta moral".
36
e) La regulación del bien de familia en los arts. 34 a 50,
ha sido sin duda una de las más trascendentes innovaciones.
Las vicisitudes económicas de la familia en las sociedades con-
temporáneas han hecho surgir la necesidad de brindarle am-
paro para que pueda cumplir con sus funciones sociales, y así
desde comienzos del siglo pasado se ha ido desarrollando una
legislación cuya finalidad es asegurarle protección económica
a la institución familiar, y cuyo fundamento es una filosofía
pluralista que concibe a la familia como núcleo fundamental
de la sociedad que requiere la protección estatal. La ley 14.394
se inserta en esta corriente legislativa, y reconoce como ante-
cedente en nuestro país a aquellas leyes que habían bosque-
jado un principio de protección económica de la familia (9677,
10284, etc.).
Toda persona puede constituir en "bien de familia" un
inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exce-
da las necesidades del sustento y vivienda de su familia, se-
gún normas que se deben establecer reglamentariamente. Se
entiende por familia la constituida por el propietario y su
cónyuge, sus descendientes o ascendientes, o hijos adoptivos,
o, en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el 3er.
grado de consanguinidad que convivieren con el constituyente
(arts. 34 y 37). El propietario o su familia están obligados a
habitar el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o
la industria en él existente (art. 41). Constituido el bien de
familia, el inmueble no puede ser enajenado ni legado, ni ob-
jeto de mejoras testamentarias: no será susceptible de ejecu-
ción o embargo por deudas posteriores a su inscripción como
tal, salvo en los casos excepcionales que prevé la ley; son tam-
bién inembargables los frutos en la medida que sean indis-
pensables para satisfacer las necesidades de la familia, y la
ley presume que son indispensables por lo menos en la pro-
porción del 50 % de su monto (está exento del impuesto a
la transmisión gratuita por causa de muerte, arts. 37, 38, 39 y
40). La ley también prevé la desafectación del bien de fami-
lia y su cancelación en el Registro Inmobiliario (art. 49).
37
f) Por último, en sus arts. 51 a 56 regula diversos su-
puestos de indivisión hereditaria, que también constituyen un
medio de proteger la integridad económica del patrimonio fa-
miliar reaccionando así contra la partición forzosa consagra-
da por Vélez Sársfield en su Código. Dispone que toda per-
sona podrá imponer a sus herederos, aún forzosos, la indivi-
sión de los bienes hereditarios por un plazo no mayor de diez
años. Si se trata de un bien determinado, o de un estableci-
miento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cual-
quier otro que constituya una unidad económica, el lapso de
la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos
alcancen la mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda
los diez años (art. 51). Incluso los herederos podrán convenir
que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente, por
un plazo que no exceda de diez años, pudiendo renovarse el
convenio al término del lapso establecido (art. 52). Cuando
eh el acervo hereditario existiere un establecimiento comer-
cial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole
que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite
que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte, po-
drá oponerse a la división del bien por un término máximo
de diez años. Durante la indivisión en este caso la administra-
ción del establecimiento estará a cargo del cónyuge supérsti-
te (art. 53), además durante la indivisión los acreedores par-
ticulares de los copropietarios no podrán ejecutar el bien in-
diviso ni una porción ideal del mismo, pero sí podrán cobrar
sus créditos con las utilidades (art. 55).
16) Decreto 4070 del JO de marzo de 1956
Declaró "en suspenso, hasta tanto se adopte sanción de-
finitiva sobre el problema del divorcio, la disposición del art.
31 de la ley 14.394, en cuanto habilita a contraer nuevo ma-
trimonio a las personas divorciadas a que el texto se refiere'
(art. 19). Y su art. 29 dispuso la paralización de los trámites
38
judiciales destinados a actuar la mencionada disposición y la
prohibición de dar curso a las nuevas peticiones para acoger-
se a ella.
A partir de este decreto desapareció la posibilidad de
obtener el divorcio vincular en nuestro país. Pero su defi-
ciente técnica produjo una polémica doctrinaria y jurispru-
dencial sobre si puede contraer nuevas nupcias después de
la sanción del decreto-ley 4070 la persona que obtuvo sen-
tencia firme de divorcio vincular con anterioridad al mencio-
nado decreto. Para algunos, las personas divorciadas vincular-
mente no pueden contraer nuevo matrimonio después de la
sanción del decreto 4070, pues éste declara suspendida la ápti-
tud nupcial de los divorciados (14). Para otros, el decreto citado
só-o suspende la aplicación del art. 31 de la ley 14.394 en cuan-
to contiene una norma de divorcio vincular. Por consiguiente,
los que obtuvieron la disolución del vínculo por sentencia firme
antes del decreto-ley, pueden contraer válidamente nuevo ma-
trimonio, porque ha desaparecido el impedimento de ligamen.
Esta última posición es a mayoritaria en la doctrina y la juris-
prudencia ( )
17) Ley 16.668 del 15 de julio de 1965
Extiende la obligatoriedad del certificado médico pre-
nupcial para los contrayentes del sexo femenino, a fin de con-
trolar el cumplimiento del impedimento eugenésicode enfer-
medad venérea en período de contagio.
( 1 ) BORDA, Famflia, Bs. As. 1973, t. 1, n9 582 bis; LópEz OLACI-
RecuA, nota ea J.A. 1957 1-sec. doc. pág. 46.
( 15 ) BELLUSCIO, Manual de Derecho de Familia, Bs. As., 1974, t.
II, n9 450; D AZ DE GuijAnno, notas en J.A. 1955-IV sec. doc., p. 5;
y J.A. 1957-111-sec. doc., p. 35; BoTTA.no , Arcance del decreto ley
4070/56. en J. A. 1957-11I-sec. doc., p. 4; TE-JUN LOMAS, notas, en La
Ley, t. 83, p. 520 y t. 89, p. 436; B1DART CAMPOS, nota en J.A.
195841 p. 353.
39
IV. CONVENCIONES INTERNACIONALES QUE HAN
INTRODUCIDO NUEVOS PRINCIPIOS EN
NUESTRO DERECHO DE FAMILIA
1) Convención sobre nacionalidad de la mujer, de la 7ma.
Conferencia Internacional Americana (Montevideo, 1933), ra-
tificada por decreto-ley del 23 de agosto de 1957, el cual se ra-
tificó por ley 14.467 del 23.IX.58. La convención establece en
su artículo primero que no se hará distinción alguna basada en
el sexo en materia de nacionalidad, ni en la legislación ni en la
práctica.
2) Convención Interamericana sobre concesión de dere-
chos civiles a la mujer, de la IX Conferencia Internacional Ame-
ricana (Bogotá, 1949), ratificada por decreto-ley 9983 del 23
de agosto de 1957, el cual fue ratificado por ley 14.467 del
23.1X.58. En su art. 19 la convención establece que los Esta-
dos Americanos convienen en otorgar a la mujer los mismos de-
lechos civiles de que goza el hombre'. Cuastavino entendió
que esta norma era operativa, o sea que al ratificarse la con-
vención quedaba incorporada al derecho vigente argentino, mo-
dificando así la legislación interna que se le oponía (16). La
ley 17.711 ha concretado la adecuación de nuestra legislación
civil a la Convención de Bogotá, suprimiendo las incapacida-
des que todavía pesaban sobre la mujer casada.
3) Convención sobre la nacionalidad de la mujer casada,
sancionada por la Aiamblea General de las Naciones Unidas el
( 16 ) CUASTAVINO, Régimen jurídico de los cónyuges después de la
ratificación de la Convención de Bogotá de 1948 por e decreto ley
9983 de 1957, en Rev, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Santa Fe, 1962, n9 107/8. p. 89 y La mujer en el derecho civil argen-
tino, en Rey. de la Univ. Nac. de Córdoba, nros. 1/2, marzo a junio
de 1969, p. 69. Sobre las op:niones a favor o en contra de 'a inmediata
ap'icabilidad de 'a Convención de Bogotá, véase la bibliografía e'tada
en nota 8, del estudio Celebración del Matrimonio, de GuAsTAvrxo, en
J.A. doctrina 1971, p. 155.
40
29 de enero de 1957, ratificada por decreto del 26 de abril de
1961 n9 3469. En su art. 19 la convención dispone que los esta-
dos contratántes convienen en que ni la celebración, ni la diso-
lución del matrimonio entre nacionales y extranjeros, ni el cam-
bio de nacionalidad del marido durante el matrimonio podrán
afectar automáticamente a Ja nacionalidad de la mujer. El art.
29: Los Estados contratantes convienen en que el hecho de que
uno de sus nacionales adquiera voluntariamente la nacionalidad
de otro Estado o el de que renuncie a su nacionalidad, no im-
pedirá que la cónyuge conserve la nacionalidad que posee. Y el
art. 39: Los Estados contratantes convienen en que una mujer
extranjera casada con uno de sus nacionales podrá adquirir, si
lo solicita, la nacionalidad del marido, mediante un procedi-
miento especial de naturalización privilegiada, con sujeción a las
limitaciones que puedan imponerse por razones de seguridad e
interés público. Los Estados contratantes convienen en que la
presente convención no podrá interpretarse en el sentido de
que afecte a la legislación o la práctica judicial que permitan a
la mujer extranjera de uno de sus nacionales adquirir de pleno
derecho, si lo solicita, la nacionalidad del marido.
Esta convención reviste significativa importancia porque
consagra el derecho de la mujer casada a su nacionalidad. El
principio clásico de considerar al matrimonio como causa de
adquisición y pérdida de Ja nacionalidad, ha sido poco a poco
abandonado, y la tendencia moderna hacia la independencia
de la nacionalidad de la mujer casada se ha abierto camino,
concretándose finalmente en la Convención de 1957 ( '7).
4) Convención sobre el consentimiento para el matrimo-
nio, la edad mínima para contraer matrimonio y e registro de
matrimonios, firmada en Nueva York el 7 de noviembre de 1962,
en la Asamblea General de las Naciones Unidas, y aprobada por
ley 18.444. En su art. 19 ap. 1), establece que no podrá contraer-
U') Véase nota de VícToR N. RomEno DEL Pnmx) al decreto ley nÇ"'
3469/61, en Ana'es de Leg;s1ación Argentkui, t. XX1-A, pág. 528 y
sgtes.
41
se legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento
de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, des-
pués de la debida publicidad, ante 1a autoridad competente pa-
ra celebrar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley. El
ap. 2) dispone que sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 19,
ne será necesario que una de las partes esté presente cuando la
autoridad competente esté convencida de que las circunstan-
cias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad
competente y del modo prescripto por la Iey, ha expresado su
consentimiento sin haberlo retirado. El art. 29: "Los Estados
partes en la presente convención adoptarán las medidas legis-
lativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer
matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las per-
sGnas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad
competente, por causas justificadas y en interés de los contra-
yentes, dispense el requisito de la edad". Art. 39: "Todo matri-
monio deberá ser inscripto por la autoridad competente en un
registro oficial llevado al efecto".
Las normas de la Convención, afirma Guastavino, tienen en
general vigencia inmediata, pues revisten carácter de autoeje-
ei itorias ( ' 8 .
El derecho de familia argentino concuerda con la Conven-
ción de Nueva York en lo que respecta al principio del pleno y
libre consentimiento de ambos contrayentes, a la formalidad
de celebrar matrimonio ante autoridad competente y la presen-
cia de testigos, a la exigencia de la edad mínima para casarse
y la inscripción del matrimonio en un registro oficial, y final-
mente, hay coincidencia también respecto a la posibilidad de
dispensar el requisito de la edad mínima por causa justificada.
No armoniza en lo relativo a la publicidad previa del ma-
trimonio y al matrimonio entre ausentes (art. 19, párrafos 19
y 29 de la Convención y art. 15 L.M.C.).
( I ) GIJASTAVINO, Celebración del matrimonio - La convención. de
Nueva York de 1962 aprobada por ley 18A44, en J.A. doctrina 1971,
n9 9.
42
Actualmente, enseña Guastavino, la Argentina no cuenta
con la estructura jurídica necesaria para garantizar el cumpli-
miento de la exigencia de publicidad previa consagrado por la
Convención, lo cual exige la determinación de Ias formalidades
para cumplir esa diligencia previa.
En cuanto al matrimonio entre ausentes, el análisis de la
Convención permite concluir que ella no tolera el matrimonio
por poder en ningún caso y sólo acepta como figura sustituti-
va el denominado matrimonio a distancia. Por lo tanto, la vi-
gencia de la Convención ha producido los siguientes efectos:
1) la derogación del art. 15 de la ley 2393 y del art. 1881 inc.
5o C. C; 2) la modificación implícita de los arts. 14, 37 y con-
cordantes de la ley 2.393; 3) la incorporación a nuestro régimen
legal de la institución del matrimonio a distancia (!9).
V. LA REFORMA DE 1968 Y LA LEGISLACION CIVIL
La reforma del Código Civil es, sin duda, una reforma par-
cial, pero abarca instituciones de los cuatro libros de la monu-
mental obra de Vélez Sársfield, y con esto está dicho toda la
enorme trascendencia de la ley 17.711 que rige desde el lo de
julio de 1968.
En los códigos hay disposiciones de distinta índole. Es el
caso de recordar una vez más la frase de Girard: la verdadera
constitución política de Francia está en el Código Civil". Efec-
tivamente, hay una jerarquía de leyes en cuya cimaestá la
Constitución escrita, pero las bases fundamentales de la orga-
nización social están en el Código Civil.
(la) CuAsTAvngo, trabajo citado en nota anterior, nros. 18, 22 y 34.
En igual sent'de Rewscro, Mama de Der. de Farnil.'a, t. I, n9 91 y
ZAxNeNr, Derecho de Familia. Bs. As. 1978, t. 1 no 150. Para BORDA
(Familia, t. 1, no 160) el matrimonio por poder (art. 15 LMC) sigue
v•=lente nip-si-o que no hay una contradicción insalvable con la Con-
vención de Nueva York. MAllINCIII (Der. de Familia, Bs. As., 1971,
n9 104) entiende que la Convención sólo proscribe la doble representa-
c'ón por mandatarios de los contrayentes de tal forma que estando uno
presente, el otro podría comparecer por apoderado. Así lo ha entendido
la O.A. n9 16/1970 del Registro Civil de ?a Capital, aprobada por
Borda.
43
Ya el diputado nacional Francisco E. Correa, en agosto de
1926, al discutirse la ley 11.357, en su recordado discurso
observaba con acierto: "nosotros no podríamos cambiar la
estructura política de la Nación por una simple ley, pero
podríamos traer la más grande revolución social con sólo
tomar la propiedad y la familia, para lo que no hay reatos
constitucionales. Para la propiedad está únicamente el ar-
tículo 17 que garantiza su inviolabilidad; y como la Cons-
titución no define lo que es la propiedad, queda para el
legislador el más ancho campo para todas las concepciones. So-
bre la familia no hay ninguna norma constitucional. Podría el
Parlamento destruir el matrimonio, legalizar la poligamia, cues-
tiones mucho más grave, por cierto, que las reformas de orden
constitucional. Siempre se han temido más, al parecer, las
transformaciones en el orden político que en el orden social,
porque todos descansan tranquilos y confiados en la estabilidad
de las bases sociales, por muy cambiantes que sean las opi-
niones del Parlamento o de los partidos'.
Y en un rasgo de franqueza extraordinaria el legislador
santafesino afirmaba; "Los parlamentos tienen una incapaci-
dad absoluta para hacer un cuerpo de leyes muy extenso. No
hay parlamento en el mundo que pueda estudiar un código.
Pero en las leyes parciales los defectos de técnica se compen-
san con otras ventajas" (19 bis).
Se ha denunciado en los autores de la reforma falta de re-
presentatividad y legitimidad y, además, se ha censurado que
la comisión no recabase opiniones de los institutos universita-
rios y de los juristas eminentes con que cuenta el país, y
aunque este reparo tenga fundamento, pues quizás el juicio
autorizado de prestigiosos civilistas hubiese evitado alguna in-
congruencia de ciertos textos reformados, no creo que las co-
sas deban ser magnificadas. Demasiado se conoce la frecuen-
9 b'S ) GORREA, Democracia, liberalismo. . . cosas vieias, Bs. As.,
1960. El discurso citado en pág. 70 y sgtes.
44
te esterilidad de las comisiones encargadas de estos trabajos.
Hace más de cuarenta años, en 1926, el presidente Alvear y su
ministro Sagarna, designaron una comisión de eximios juristas
para elaborar la reforma del Código Civil, y su trascendental
obra enviada al Congreso en 1936, no salió del seno de las co-
misiones parlamentarias. Ahora, esta comisión nombrada por
un gobierno de facto asumió su cometido con la consiguiente
responsabilidad científica de sus autores. La reforma p-o-stula-
da en conferencias y jornadas de derecho civil alguna vez de-
bía llevarse a cabo.
Pienso que ha sido un acierto que esta reforma mantuvie-
se la estructura del código de Vélez, casi centenario, dentro
de cuyas normas se ha modelado la vida y unidad del pueblo
argentino. El Código Civil argentino también es expresión de
un sistema de derecho nutrido de ideas elementales y comu-
nes a los pueblos de una misma civilización. Esta masa de tra-
diciones jurídicas, tanto como su copiosa literatura y su consi-
derable aporte jurisprudencial, no pueden ser abandonados
sin más ni más, porque si así fuese no tardarían en ser restau-
radas o suplidas, por lo mismo que es obra de siglos ("). El
ejemplo de Francia es aleccionador. Los argentinos no deben
desdeñar las enseñanzas de los pueblos de antigua cultura.
Por otra parte, como lo advierte Santiago Carlos Fassi,
la reforma "afortunadamente, no ha sido pretenciosa, sin con-
tar que, en general, las reformas son acertadas, pues consa-
gran corrientes jurisprudenciales, a veces violatorias de la ley,
o requerimientos de congresos científicos no siempre pacífi-
cos". Además, no escasas soluciones ya habían sido anticipa-
das por BibiIoni o el proyecto de reformas de 1936, y hasta
incorporadas a leyes como las número 14.367 y 14.394, por
cuyo motivo tampoco sería justo decir que sobre la obra de
aquellos eminentes juristas se ha tendido un "piadoso manto
('°) IláloaA, informe presentado al Consejo Académico de la Facul-
tad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UniV. de La Plata, La Ley,
t. 5, pág. 67, sec. doc.
45
de olvido", porque lo cierto es que si esos proyectos en su in-
tegridad no se convirtieron en ley de la Nación, significaron
un inestimable aporte al adelanto de la ciencia jurídica y una
renovada incitación para los estudios del derecho civil, tanto
nacionales como extranjeros, como lo demuestran los numero-
sos tratados y monografías publicados desde entonces hasta el
presente por los civilistas de mayor renombre y el mismo An-
teproyecto de Código Civil para el Paraguay de 1964, redac-
tado por el Dr. Luis de Gásperi, en sus múltiples referencias
a las sugestiones de Bibiloni, Lafaille, 'U-Tett°, Tobal, Riva-
rola y Martínez Paz.
Es el esfuerzo de las generaciones en la actualización de
los principios filosóficos y jurídicos que inspiraron el pensa-
miento del codificador y que merece ser recordado por su im-
portante contribución a la cultura jurídica de los argentinos
y al progreso de las instituciones de la Nación.
Hay evidentemente, en las sociedades modernas, como
lo destacara Borda, "una apremiante apetencia de justicia".
Ese nuevo espíritu que condena resueltamente el abuso del
derecho y protege con mayor rigor la buena fe, está presente
en los textos reformados. Y si es verdad que de ahora en ade-
lante los jueces se sentirán liberados de algunas limitaciones
que les imponían las normas de Vélez, también lo es que su
responsabilidad, prudencia y sabiduría deberán conjugarse en
armoniosa disposición de facultades intelectuales y morales
para hacer sin excesos y desviaciones auténtica justicia.
En el régimen jurídico de la familia y de la sucesión se
han introducido modificaciones que alteran sustancialmente
las reglas de Vé'ez. Se ha destacado lo revolucionario de la
reforma en estos tres puntos: a). Régimen de la minoridad;
b) Separación voluntaria de cónyuges; e) Total igualdad ju-
rídica del hombre y la mujer (2' )•
(21) WIEns, Lo revolucionarlo en la reforma del Código cid/ en
La Ley. t. 130, p. 1101.
46
Si esto es revolucionario, en cuanto rompe el ordenamien-
t., legal anterior, realmente habrá que confesar que es mo-
desta la partícula de esencia revolucionaria contenida en las
mentadas innovaciones, con excepción del divorcio voluntario,
pues se trata de reformas reclamadas desde hace mucho tiem-
po y que son derecho positivo en no pocos países sudameri-
canos. La mayoría de edad a los 21 años la propicia el pro-
yecto de 1936, arlícWo 42, lo mismo que el de 1954, art. 73 y
está establecida casi universalmente, en la legislación compa-
/ada. La igualdad jurídica del hombre y la mujer, ya regía con
la vigencia de la Convención Internacional Americana de Bo-
gotá de 1948 sobre derechos civiles de la mujer, ratificada por
el decreto-ley 9983 de agosto de 1957, ratificado a su vez, por
1,1 ley 14.467 del 5 de setiembre de 1958. Esa convención acor-
dó a la mujer los mismos derechos civiles que goza el hom-
bre. Hay sobre los efectos civiles de esta convención aproba-
da por el Congreso un enjundioso y profundo estudio, como
todos los suyos, del profesor de la Universidad Nacional dél Li-
toral, Dr. Elías P. Guastavino (22). Y respecto de la separa-
ción consensual decónyuges, la instituyen el código brasile-
ño, art. 177, el italiano de 1942, art. 158; el código venezola-
no de 1942, art. 189; el código civil peruano de 1936, art. 270
inc. 29 y el código portugués de 1967, art. 1786.
VI. LAS INNOVACIONES INTRODUCIDAS AL
DERECHO DE FAMILIA POR LA LEY 17.711
DEL 22/4/68, EN VIGOR DESDE
EL 1/7/68
Las sustanciales y numerosas modificaciones de la ley
17.711 al régimen jurídico de la familia, agrupadas por mate-
ha, son las siguientes:
(") Trabajo citado, en Rey. de la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales, Santa Fe, 1962, nros. 107/8, pág. 89.
47
1) REGIMEN DE LA MINORIDAD
En primer lugar se ha dispuesto que la mayoría de edad
se adquiere a los 21 años, y no a los 22 como se establecía
anteriormente (arts. 126, 127 y 128).
Se amplía notablemente la capacidad de los menores que
han cumplido 18 años. Los dos últimos párrafos agregados al
art. 128 establecen que "desde los 18 años el menor puede ce-
lebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consenti-
miento ni autorización de su representante, quedando a sal-
vo al respecto ias normas del derecho laboral. El menor que
hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una
profesión, podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de
previa autorización. En los dos supuestos precedentes, el me-
nor puede administrar y disponer libremente los bienes que
adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil
o penal por acciones vinculadas a ellos". En el régimen del có-
digo civil, los menores de edad no emancipados, cualquiera
fuera su edad, no podían trabajar sin autorización de sus pa-
dres (art. 275).
2) EMANCIPACION
Se puede obtener por matrimonio y por habilitación de
edad. El principio general es la capacidad de los menores
emancipados establecida por el nuevo art. 128: Cesa la inca-
pacidad de los menores por la mayor edad el día en que cum-
plieren 21 años, y por su emancipación, antes de que fuesen
mayores.
Los menores que contrajeren matrimonio, dispone el nuevo
art. 131, se emancipan y adquieren capacidad civil con las li-
mitaciones previstas en el art. 134. Y el art. 133 agrega que la
emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efec-
to de habilitar a los casados para todos los actos de la vida
civil, salvo lo dispuesto en los arts. 134 y 135, aunque el ma-
48
trimonio se disuelva en su menor edad por muerte de uno de
ellos, tengan o no hijos.
Los nuevos arts. 134 y 135 distinguen entre los actos ab-
solutamente prohibidos y los que pueden celebrarse sólo con
¿utorización judicial. Respecto a los primeros, el art. 134 dis-
pone que los emancipados no pueden ni aun con autorización
judicial: 1) Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;
2) Hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título
gratuito; y 3) Afianzar obligaciones. Con respecto a los segun-
dos, el art. 135 dice: "Los emancipados adquieren capacidad
de administración y disposición de sus bienes, pero respecto
de los adquiridos por título gratuito antes o después de la
emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer
de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que me-
diare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor
de edad" (23).
La sanción por falta de autorización paterna o judicial
para el matrimonio, también ha sido modificada: El segundo
párrafo del art. 131 ahora dispone: "Si se hubieran casado sin
autorización, no tendrán hasta los veintún años la administra-
ción y disposición de los bienes recibidos o que recibieran a
título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen le-
gal vigente de los menores salvo ulterior habilitación". Y el
inciso 49 del art. 306 establece que dichos bienes serán admi-
nistrados por los padres. La reforma ha derogado implícita-
mente el art. 13 de la L.M.0C.
La reforma también aclara Ja cuestión sobre la subsisten-
cia de la emancipación en caso de anularse el matrimonio, con
el siguiente agregado al art. 132: "En el caso del matrimonio
putativo subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de
buena fe".
La emancipación dativa o por habilitación de edad es una
nueva institución en nuestro derecho positivo, que tiene como
(") Constíltese el excelente trabajo de "Mbrnolz COSTA, María Jose-
fa, Situación jurídica de los emancipados por matrimonio y por habili-
tación, cap. IV, en LA. doctrina, 1969, p. 414.
49
antecedentes a los Proyectos de 1936 (art. 43) y 1954 (art.
84), y la ponencia aprobada por mayoría en el III Congreso
de Derecho Civil (24). Los tres últimos párrafos del art. 131
la regulan: "Los menores que hubieren cumplido 18 años po-
drán emanciparse por habilitación de edad mediante decisión
de quien ejerza sobre ellos la patria potestad. Si se encontra-
ren bajo tutela podrá el juez habilitado a pedido del tutor o
del menor, previa sumaria información sobre la aptitud de éste.
La habilitación paterna se otorgará por escritura pública que
deberá inscribir en el Registo de Estado Civil y Capacidad
de las Personas. Tratándose de la habilitación judicial bastará
la inscripción de la sentencia en el Registro. A los efectos del
ejercicio del comercio por el habilitado, deberá cumplirse con
las disposiciones del Código respectivo. La habilitación podrá
revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren
su inconveniencia, a pedido del padre, de quien ejercía la tu-
tela al tiempo de acordada o del Ministerio Pupilar".
3) MATRIMONIO
La institución matrimonial ha sido reformada en múlti-
ples aspectos:
a) Oposición al matrimonio: el art. 21 de la L.M.C.
enumera las personas que pueden deducir oposición a la cele-
bración del matrimonio, y extendía ese derecho a los parien-
tes de cualquiera de los futuros esposos hasta el cuarto gra-
do de consanguinidad. El nuevo texto limita ese derecho a los
parientes dentro del segundo grado de consanguinidad.
También se ha reformado el art. 24 L.M .C., que refiere
a los motivos por los cuales los representantes legales de los
menores y sordomudos que no saben darse a entender por es-
crito, se pueden negar a dar consentimiento para la celebra-
ción del matrimonio. Se le ha dado redacción más técnica, y
(24) MtNnEtz COSTA, trabajo citado en nota anterior, cap. III.
50
además se agrega como nueva causal de oposición "la grave
deficiencia física" de la persona que pretenda casarse con el
menor. El inc. 49 introduce una modificación novedosa: cuando
los varones tienen menos de 18 años, y las mujeres menos de
15, los tutores o curadores pueden oponerse por "cualquier
motivo razonable" libremente apreciado por el juez. En el ré-
gimen anterior, los tutores sólo podían oponerse en razón de
las causales enumeradas en el art. 24.
b) Se derogó el impedimento matrimonial de lepra, con-
tenido en el art. 17 de la ley 1L359. La Secretaría de Estado
de Salud Pública, consultada por la Comisión Reformadora,
dictaminó que no se jústificaba en el estado actual de la cien-
cia el impedimento matrimonial de lepra (25).
e) Situación jurídica de la mujer casada. En el régimen
del Código Civil la mujer casada era incapaz de hecho relati-
va (art. 55), y estaba bajo la representación necesaria de su
marido (art. 57 inc. 49). Quedaba separada de la administra-
ción de sus bienes, fueran propios o adquiridos durante el ma-
trimonio con el producto de su trabajo, profesión o industria
(art. 1277); tampoco podía realizar contrato alguno, ni dispo-
ner de sus bienes, ya sea a título gratuito u oneroso, sin licencia
o poder del marido (art. 55 L. M.C. ) que era el administra-
dor legítimo de todos los bienes del matrimonio (art. 1276).
Tampoco podía estar en juicio sin licencia especial del marido
(art. 54 L.M.C. ). Se garantizaba así al esposo la jefatura in-
discutida del hogar en aras de la unidad de la familia.
La situación cambió con la ley 11.357 de 1926, que am-
plió en forma sustancial la capacidad de la mujer casada. Pe-
ro su técnica fue defectuosa y dio lugar a una interpretación
restrictiva de la ley, según la cual se mantenía vigente el
principio