aula virtual clase 1 2020 Jorgelina Camadro

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Disertación de la Profesora Jorgelina Camadro en el Congreso Internacional sobre 
Sistema Penal, en Homenaje al Profesor Edmundo Hendel, de la Universidad 
Nacional de Buenos Aires, 04 de setiembre de 2009. 
 
Advertencia a los alumnos: Algunas citas de autores no guardan formalidad pues el 
texto responde a un esquema de la disertación del año 2009 y no se encuentra publicado. 
En consecuencia, debe ser leído como si se tratara de la desgrabación de una clase 
presencial. 
 Ha sido seleccionado porque presenta un panorama sobre algunos de los principios del 
derecho penal en un Estado social, constitucional y democrático de derecho. 
 Por tal razón es importante que a) lea el texto teniendo a la vista el Programa de 
nuestra materia que incluye objetivos y contenidos; b) repase las unidades y trate de 
ubicar en cuáles, a su criterio, se verán reflejadas los conceptos y/o ideas expuestas en 
la clase. Todo ello favorece a que se familiarice con el programa de estudio. 
 Finalmente, se aclara que el Anteproyecto del que se hace mención en la clase quedó 
únicamente como un antecedente. 
 1.- Agradezco el espacio que me han otorgado los organizadores de 
este Encuentro sobre Sistema penal pues el tema que nos ocupa “bien jurídico y 
teoría del delito” nos abre la posibilidad de difundir, y consecuentemente ampliar 
el ámbito de discusión crítica -propio de una sociedad que se precie de 
democrática- respecto de uno de los principios fundamentales de un derecho 
penal de ultima ratio que surge de la Constitución Nacional y de los 
Tratados o Convenciones internacionales sobre derechos humanos que 
gozan de jerarquía constitucional que sirve para poner límite al poder 
punitivo estatal y que resulta útil para verificar la validez de la ley, para su 
interpretación y aplicación. 
 2.- Partiremos de la premisa que existe una indisoluble vinculación 
entre la Teoría del Derecho Penal y la Teoría del Estado; a su vez entre la 
Teoría del Derecho Penal y la teoría de la pena, a tal punto que discutir en 
torno a la pena implica el cuestionamiento del propio sistema penal, constituido 
según Roberto Bergalli en las sociedades modernas por el conjunto de normas 
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penales, procesales, policiales, jurisdiccionales y ejecutivo penales (sistema 
penal estático) y por las instancias de aplicación de aquéllas: policía, jurisdicción 
-administración de justicia- y cárcel -instituciones penitenciarias- (sistema penal 
dinámico) (Bergalli, Roberto, Control Social punitivo, Sistema Penal e Instancias 
de Aplicación”, Edit. Bosch, Presentación). 
 Sabido es que la teoría de la pena ha estado dominada por las 
llamadas Teorías absolutas de la retribución y Teoría relativas de la 
prevención en sus diferentes vertientes, habiendo servido ambas de 
legitimación y fundamentación del derecho positivo desde el siglo XIX; 
legitimación y fundamentación que tal vez hoy más que nunca atraviesa una 
profunda crisis. 
 Mas, como sostiene el profesor uruguayo Gonzalo Fernández, a 
quien como uno de los pensadores latinoamericanos comprometido con un 
derecho penal de garantías he de recurrir en gran parte para tratar el tema que 
nos convoca, deslegitimado o no el sistema penal existe en la realidad 
institucional e interviene activamente en la sociedad civil, con frecuentes ondas 
que van represivizando gradualmente en la vida social, motivo por el cual es 
necesario una estrategia a corto plazo que permita enfrentar el sistema penal 
construyendo desde el área del trabajo jurídico una red de garantías básicas para 
el individuo (Culpabilidad y Teoría del delito, Edit. BdF, págs. 40/41). 
 3.- Desde esta óptica existe en los últimos años y en particular en 
nuestro contexto, un replanteo de la dogmática penal, abordando una dogmática 
crítica, un derecho penal crítico, impregnado de las exigencias político 
criminales pero que en su desarrollo encuentra barreras en los principios 
que surgen de la Constitución Nacional y de los tratados Jerarquizados que 
constituyen el bloque de constitucionalidad federal con un mismo nivel 
jerárquico (CN, 75 inc. 22) y que giran en torno al tan preciado principio de 
legalidad. La Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano en 1789 
recogía en su artículo 8 una de las reivindicaciones de Beccaria, -quien criticó 
desde su perspectiva iluminista el sistema penal de su tiempo- tal que la ley no 
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debe establecer más penas que las estricta y manifiestamente necesarias, 
precepto que en la terminología de la actual Política criminal encarna los 
postulados de proporcionalidad y subsidiariedad del Derecho Penal. Entre otros, 
el principio de protección de bienes jurídicos sobre el que habremos de discutir 
nos permite vincular la construcción jurídico penal con la política pues, como dice 
el Profesor Zaffaroni (Política y dogmática jurídico penal en “Crisis y Legitimación 
(…), Advocatus, 2002) un discurso jurídico penal bien estructurado no es otra 
cosa que una propuesta o programa político elaborado con precisión pocas veces 
vista, aún cuando el autor haya ignorado por completo tal alcance. El poder 
judicial es un poder del gobierno. Cada decisión judicial (y no sólo de materia 
constitucional) es un acto de gobierno de características particulares, pero que no 
por ello desdibujan su naturaleza. Un discurso jurídico penal es una elaboración 
intelectual que se le ofrece al poder judicial como proyecto de jurisprudencia 
coherente y no contradictoria, adecuado a las leyes vigentes. En Latinoamérica 
existe una gran permeabilidad a los discursos jurídico penales debido a la 
frecuencia del doble rol judicial y académico. En tal orden los modelos teóricos 
importados en el siglo XX respondieron originariamente a cierto momento de 
poder político y a un contexto económico, social y cultural. 
 4.- Existen básicamente dos posibles modelos teóricos de 
legitimación del Derecho Penal en un Estado de Derecho: 1) el Derecho 
Penal tiene como misión proteger valores morales (Tesis de Mayer) o valores 
ético-sociales (Tesis de Welzel quien sostiene que el delito es la violación de 
deberes de sentido o de conciencia); o expectativas normativas (Tesis de 
Jakobs, para quien la misión del Derecho Penal es la tutela de la vigencia de la 
norma, la estabilización de la norma en cuanto ésta consagra una expectativa 
normativa entendiendo tal expectativa como un modelo de conducta que cabe 
esperar de los miembros del grupo de acuerdo con ciertos roles socialmente 
consagrados); o 2) el Derecho Penal tiene como misión proteger bienes 
jurídicos, que legitiman desde el punto de vista material la racionalidad de 
la intervención estatal pues el Estado no puede crear cualquier ley penal, sino 
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que ésta debe tener cierto “contenido” pues sólo se pueden castigar penalmente 
conductas lesivas con cierta “trascendencia” respecto de otros sujetos (Pessoa, 
Injusto penal y tentativa, Hammurabi, 2007, pág. 84/85). Doctrinariamente se han 
desarrollado diversas teorías tendientes a establecer criterios de definición de los 
“bienes jurídicos”, debiendo recordarse que fue Feuerbach quien vinculó el 
Derecho Penal con la protección de los derechos subjetivos del ciudadano pero 
fue Birnbaun quien en 1834 fue quien le dio consistencia al concepto al 
concretarlo en algo material, un “bien” y acuñó el nombre de este concepto, 
discutiéndose desde entonces cuestiones tales como el sustrato fáctico del bien 
jurídico, su adscripción al Estado y/o a la persona, su función dentro del sistema 
jurídico penal y su posible trascendencia para la crítica del mismo (Hormazábal 
Malaree, Bien Jurídico y Estado social y Democrático de Derecho, Edit. Cono 
Sur). 
 5.- El primer abordaje que creo oportuno hacer vinculado al concepto 
de bien jurídico que habremos de defender, es el principio de reconocimientode la dignidad humana que conforme señala el profesor uruguayo Gonzalo 
Fernández constituye un sustrato de valor que construye la realidad y explica la 
existencia de la norma motivadora; que está implantado como clave de bóveda 
en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y reiterado en 
numerosas convenciones multilaterales de derechos humanos, en casi 
todas las Constituciones nacionales de posguerra y, específicamente en la 
Ley Fundamental alemana de 1949, y que pasa a ser el fundamento 
antropológico, pero también el eje central de la tutela jurídica y, por consiguiente, 
el límite infranqueable de toda coacción estatal (ver Maestros de Derecho Penal, 
Edit. Bdelf, nº 22, Presentación a cargo de Gonzalo Fernadez de la obra de karl 
Engisch “La teoría de la libertad.”; Gonzalo Fernández, Bien jurídico y sistema del 
delito, Edit. BdF).. 
 En los últimos años, en particular la sociología del derecho, ha 
aportado la fundamentación para la elaboración de una Teoría de los derechos 
humanos que, asumiendo un nuevo paradigma, ya no contempla al hombre 
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abstracto, sino a éste en su manera de estar y desenvolverse en la sociedad, 
al hombre según la categoría o sector de la vida social de la cual forma 
parte (Rivera Beiras, Iñaki, Sociología de la cárcel, colaboración en Control social 
punitivo,Edit. Bosch). Unicamente aquellos valores que coinciden con los 
derechos humanos pueden ser reconvertidos a bienes jurídicos y 
sometidos a tutela jurídico penal; los bienes jurídicos son valores de relación 
social indispensable para el desarrollo de la sociedad, para la autorrealización del 
sujeto en ella, que nacen y coinciden con los derechos humanos reconocidos por 
la comunidad internacional (Fernández, G , obr. Cit., pág. 44.) 
 6.- Maestros de la talla del profesor italiano Giuseppe Bettiol, 
cuya obra constituye un paradigma de construcción de un saber jurídico 
(entendiendo por tal un sistema de interpretación de las leyes penales) que se 
convierte en instrumento para la realización del ser humano, nos dedicó en el 
siglo XX gran parte de su obra y prédica académica para destacar que el delito 
no es mera violación de un determinado deber de lealtad o de obediencia 
del particular respecto al Estado, sino que fundamentalmente es lesión 
efectiva o potencial de un bien jurídico, es decir de un bien del individuo 
garantizado por la norma penal. Y porque la norma penal no es sólo 
imperativo o mandato en cuya violación se sustanciaría el delito, sino que 
es también una valoración, o sea, criterio para juzgar la conformidad 
objetiva de una acción humana con las exigencias de tutela de 
determinados bienes de la vida social, el mandato jurídico no puede caer en 
el vacío: debe tener una razón plausible, que se encuentra en el ser de la 
norma penal como garantía de las supremas exigencias relativas a la 
existencia, conservación y desarrollo de la vida social. Tal consideración 
vincula el delito a una realidad objetiva, ofrece al delito un contenido, 
determina una garantía para todos. Por ello, según el Profesor de Padova, el 
bien jurídico así entendido responde a un planteamiento político de libertad por la 
garantía que ofrece mediante el dato objetivo al imputado de no ser condenado 
por desobediencia sino por la agresión a los bienes de la sociedad. Y el bien 
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jurídico no es la cosa en sí (objeto material) sino la relación entre un sujeto y un 
cosa en la medida en que este resulte apto para satisfacer una necesidad, 
relación que no puede ser resuelta en términos de pura utilidad (Bettiol, G. 
Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Bosch, 1977, págs. 105/106). En el 
mismo sentido, el Profesor Zaffaroni, aún con una visión crítica, define el bien 
jurídico como una relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto. En su 
reciente obra “Injusto penal y tentativa” (Hammurabi, 2007; pág. 252), el 
reconocido jurista argentino Nelson Pessoa, también ferviente defensor de 
un derecho penal que en un Estado de Derecho sólo puede hallar su 
legitimación conectado a un modelo de organización constitucional, 
distingue claramente, como lo hacía Bettiol el “objeto de la acción” y el “bien 
jurídico”, destacando en una línea análoga que el bien jurídico es un dato social y 
cultural valioso jurídicamente protegido que a veces se expresa o manifiesta en 
un objeto material, así la vida humana, un documento etc. Otras, el dato social 
valioso es inmaterial, no está cosificado, pero es un dato cultural; así el honor, el 
orden público. Sólo a título ilustrativo, menciono que en una novedosa postura 
Pessoa, dice que la razón constitucional del castigo de todo injusto penal es la 
creación de riesgo prohibido respecto de bienes jurídicos. El “bien jurídico” 
penalmente tutelado denota la idea de búsqueda de un criterio material de 
legitimación del Derecho penal en función de cierta “trascendencia” de la 
conducta respecto de terceros. Dicha “trascendencia” significa que la conducta 
punible debe producir consecuencias en ciertos espacios de libertad de otros, 
entendiendo por espacios de libertad el “conjunto de condiciones que hacen 
posible la ejecución de un proyecto existencial (obr. cit. pág 95). 
 7.- Y de dónde surge el bien jurídico? Compartiendo el 
pensamiento del Profesor Hormázabal Malarée (obr. Cit Bien Jurídico y Estado 
Social y Democrático de Derecho; Edit. Conosur, 1992), quien junto el profesor 
Bustos Ramírez construye la teoría del delito colocando como base angular al 
bien jurídico que da contenido material a la tipicidad y a antijuridicidad, en un 
Estado democrático la determinación del objeto a ser protegido por la norma 
 7 
penal no puede estar reducido a una exclusiva decisión del legislador. 
Formalmente, como consecuencia del principio de legalidad el precepto penal 
será el resultado de un proceso legislativo, pero la determinación del bien jurídico 
corresponde a la base social que comunicará su decisión a las instancias 
políticas que formalmente tengan el deber de materializar dicha decisión. 
 El bien jurídico debe surgir del sistema de relaciones sociales, 
de la dinámica participativa, de los procesos de discusión que tienen lugar en la 
base social, y debe dejar de ser un concepto límite entre la Política criminal y el 
Derecho Penal para constituirse en un canal de comunicación entre ambos 
(pags. 142/43). 
 8.- Entre las diversas funciones que se han atribuido y esperado 
de la Teoría del bien jurídico resultan destacables las de: 
 a) constituir un límite al “ius puniendi” estatal, presentándose como una 
propuesta programática de carácter político criminal que exige al legislador limitar 
su actividad en la producción de tipos penales; 
 b) cumplir una función de carácter teleológico sistemático en tanto 
constituye criterio de interpretación de los tipos penales que condicionará su 
sentido y alcance conforme a la finalidad de protección de un determinado bien 
jurídico. De esta función emana el criterio sistemático de agrupar los delitos en la 
parte especial según el bien jurídico protegido y la jerarquización de los 
diferentes grupos según la importancia del bien jurídico lesionado o puesto en 
peligro y dentro de cada grupo las diferentes especies de delitos de acuerdo con 
la gravedad o la forma específica de ataque; 
 c) una función garantizadora pues la Teoría del bien jurídico indica qué y 
por qué se protege, abriendo la posibilidad de una revisión crítica de la norma 
sancionadora y de todo el ordenamiento penal en un proceso de 
desincriminación de conductas cuyo tratamiento ha perdido vigencia social y, por 
otra parte, la incriminación de otras conductas que dentro de la dinámica social 
aparecen como nuevas formas de criminalidad necesitadas de tratamiento penal. 
De esta manerael bien jurídico cumple una importante función político criminal 
 8 
de carácter crítico al permitir de lege lata la revisión del ordenamiento jurídico 
penal y de lega ferenda al establecer una limitación de carácter material al ius 
puniendo estatal. Pero al mismo tiempo la teoría del bien jurídico ha de ser 
capaz sobre la base de criterios complementarios que determine el merecimiento 
de pena, tales como el de satisfacción de necesidades o el de dañosidad social o 
de dar fundamento a la tipificación de las nuevas formas de criminalidad ; 
d) una función legitimadora material de la norma penal que como expresión 
formalizada de control necesita ser justificada racionalmente en el estado 
democrático (obr. cit.; págs. 7/12). 
 9.- Por la difusión de sus ideas en nuestro ámbito, mencionaré 
que en la actualidad en Italia los Profesores Fiandaca y Enzo Musco representan 
una señera muestra del penalismo heredero de la Ilustración, y 
consecuentemente defensores del bien jurídico como garantía de los ciudadanos 
frente al avance del poder estatal, en atención a una estricta vinculación con el 
programa penal de la Constitución, conforme nos los señala en un reciente 
trabajo el profesor de esta Universidad es Luis Niño (El bien jurídico como 
referencia garantista; Estudios del Puerto, 208, pág. 12, cit. 30). Del mismo 
modo, en España además del Profesor Hormazábal Malaré, el profesor chileno 
Juan Bustos Ramírez y Francisco Muñoz Conde; en Brasil, el profesor Juárez 
Tavares y en Uruguay el profesor Gonzalo Fernández, sobre cuya obra me 
habré de detener. Fernández resulta un férreo defensor del principio de 
intervención mínima del derecho penal, cuyo carácter fragmentario y 
subsidiario se encarga de destacar primero en su obra “Culpabilidad y Teoría 
del delito” presentada al lector por el Profesor David Baigún y luego “Bien jurídico 
y sistema de delito”, reivindicando como bien lo señala el Profesor Muñoz Conde 
en el Prólogo de esta última obra, la función político criminal del bien jurídico, 
analizando pulcra y claramente a través de las diversas categorías de la teoría 
general del delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- la función que el 
bien jurídico cumple en la interpretación, delimitación del contenido de cada una 
de ellas y en la sistematización de los tipos penales, elaborando un Programa de 
 9 
la Teoría del delito a través de las funciones dogmáticas que cumple el bien 
jurídico y que refleja respecto de su autor, en palabras del Maestro español “un 
alto compromiso moral, jurídico y político con los derechos humanos y los 
postulados garantistas de un Estado de derecho”. 
 Gonzalo Fernández propugna un concepto iushumanista del bien 
jurídico, al que asigna el carácter de un valor, y nos señala reiteradamente que el 
mismo gravita decisivamente en la teoría de la imputación, pues esa presunción 
legislativa de la lesividad prima facie de la conducta debe ser confirmada en cada 
caso concreto. Por otra parte, amén de su incidencia en el ámbito de la teoría de 
la imputación -a la que desdobla en la teoría del acto (tipicidad y antjuridicidad) y 
teoría del sujeto (culpabilidad o reprochabilidad que corresponde atribuirle al 
autor), el bien jurídico tiene relevancia en cuanto hace a la teoría de la pena pues 
concurre -con otros factores- a la cuantificación del grado de la sanción. 
 9.1.- En relación al tipo, el bien jurídico debe ser tenido como 
elemento central, como elemento metatípico rector de la figura. En tal virtud, el 
juicio de tipicidad que es valorativo se completa en dos etapas: 1) verificar la 
subsunción por correspondencia comparativa entre la conducta humana valorada 
y el modelo abstracto de comportamiento descripto en el tipo legal, y 2) examinar 
si el comportamiento del autor afecta o no el bien jurídico protegido. De este 
segundo momento resulta que los supuestos de insignificancia penal y los de 
adecuación social de la conducta, son filtros normativos del procedimiento de 
atribución al tipo, dependientes de la no afectación del bien jurídico bajo tutela, 
por lo que existe tipicidad formal sin afectación del bien jurídico, lo que impide 
concluir positivamente el juicio de tipicidad (causas de exclusión del tipo). 
 9.2.- Respecto del segundo nivel de imputación, sostiene que no 
hay duda de que sólo la lesión del bien jurídico, su afectación transformada en 
lesión, en ausencia de justificantes es lo que expresa la antijuridicidad material 
del hecho. Sólo si la afectación al bien jurídico no resulta excepcionalmente 
justificada merced a la incidencia de un tipo permisivo puede válidamente 
concluirse que la conducta inicialmente típica (e indiciariamente contraria a 
 10 
derecho) deviene antijurídica, lo que significa que la afectación no permitida del 
bien jurídico se reconvierte luego de relevado el segundo nivel de imputación 
(antijuridicidad) en una lesión del bien jurídico tutelado. 
 9.3- Al segundo estrato sistemático lo denomina “Teoría del sujeto 
culpable”, siendo ésta la que debe recoger un concepto material de culpabilidad 
(reprochabilidad) que sirve a un mismo tiempo como fundamento de la 
punibilidad del hecho y como criterio delimitador en el ámbito de la cuantificación 
de la pena, en el sentido de que la entidad de la pena no puede exceder la 
culpabilidad del autor. El punto de partida de la teoría del sujeto responsable se 
apoya en una concepción dualista de la norma penal que interpreta a ésta como 
una norma de valoración y un imperativo o directiva de conducta, en definitiva 
como una norma de determinación. La norma cumple una función motivadora 
sobre el destinatario que es el hombre, ser capaz de autodeterminarse conforme 
a sentido. Esta suposición de abordabilidad normativa (siguiendo a Roxin) resulta 
del reconocimiento constitucional de la dignidad humana, Ahora bien, la 
motivabilidad no puede quedarse en una pura presunción jurídica sino que tiene 
que ser relevada y constatada en el caso concreto. Ha de verificársela en el 
terreno normológico-social, que es donde la culpabilidad individual, la de ese 
hombre en concreto mantiene una estrecha interrelación con el bien jurídico 
protegido. Para el autor uruguayo, de este modo se obtienen dos ventajas. En 
primer orden la culpabilidad deja de ser un dato presuntivo general y se 
transforma en un concepto material e individualizador, fiel a la idea de injusto 
personal del que hablaba Welzel. Pero además, en la medida en que para 
determinar la culpabilidad individual del sujeto se valora su inserción social y la 
relación de disponibilidad- participación que posee para con el bien jurídico, que 
es un modo de interrelación entre individuo y sociedad, la imputación de 
culpabilidad resulta una atribución individualizada de culpabilidad material. 
 Existe una relación inversa entre marginalidad social y exigibilidad 
individual, puesto que cuanto mayor sea el nivel de marginalidad social del 
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sujeto, menor será el grado de exigibilidad individual y deberá imputársele menos 
culpabilidad; y a la inversa. 
 Teniendo en cuenta la distinción entre principios regulativos y 
normativos de Henkel, cuya obra Fernández incluye en la Colección de Maestros 
de Derecho Penal que dirige y de la que hace un estudio introductorio, dice que 
lo anteriormente afirmado no debe entenderse como un principio regualativo 
general (es decir una cláusula neutra, formal y desprovista de contenido que 
únicamente brinda al juez una directriz u orientación para que él elabore la regla 
adecuada al caso) sino como un juicio subjetivo-individual de exigibilidad toda 
vez que el principio de culpabilidad al cual nadie quiere renunciar obliga a estimar 
las posibilidades de motivación normativa del sujeto, de que éste sea abordable 
por la norma. 
 La relación de amenidad total con el bien jurídico penal, protegidopor la ley pero indisponible para el autor, obviamente repercute en abordabilidad 
normativa y en la formación de una conciencia actualizada del desvalor de acto, 
del desvalor de conducta lesiva. 
 9.4.- Finalmente, en la Teoría de la pena, la intensidad de lesión 
del bien jurídico tendrá incidencia en la determinación dentro de la escala 
abstracta, como asimismo en la determinación según el nivel de la imputación de 
culpabilidad. 
 En palabras del profesor David Baigún, la obra de este autor nos 
conduce a un verdadero replanteo del papel de la dogmática penal en la 
sociedad actual y, especialmente en las comunidades periféricas y, por 
proyección, del rol del derecho en los conflictos sociales, dogmática que actúa 
como un freno al poder del estado, como un límite intrasistemático de contención 
( Prólogo a “ Culpabilidad y Teoría del delito”, pág.5). 
 10.- Expuesto lo anterior, en concreta relación con nuestra Carta 
Magna, con todo acierto el profesor José A. Buteler (h) (Garantías y Bien 
Jurídico, en Teorías actuales en Derecho Penal, Ad-Hoc, 1998) explica que el 
estandar constitucional argentino del bien jurídico cumple un triple rol de 
 12 
función de garantía: a. prohibe al legislador la estructuración de supuestos de 
hecho (tipo penal) que no suponga necesariamente una afectación al bien 
jurídico; b. Constituye un principio hermenéutico directriz, dirigido a los jueces en 
la interpretación y aplicación de la ley penal, por lo cual aquéllos hechos que 
carecen de significación normativa porque no alcanzan en el caso concreto a 
afectar la relación de disponibilidad del interés jurídico protegido no deben ser 
pasibles de pena; c. El juez puede declarar la inconstitucionalidad, para el caso 
concreto, de la conminación de la escala penal en abstracto cuando en relación a 
todo el sistema represivo y los valores de la Constitución, ésta aparezca como 
irrazonablemente desproporcionada frente a la naturaleza del bien jurídico objeto 
de protección, y su forma comisiva de ataque. 
 
 11.- Los profesores que integramos la Asociación Argentina de 
Profesores de Derecho Penal venimos haciendo público desde hace nueve años 
nuestra preocupación por la utilización desmedida y exclusivamente 
simbólica de las leyes penales que acentuando una tendencia descodificadora, 
llevó a reformas penales asistemáticas que pusieron en crisis los principios 
constitucionales que, como venimos destacando, condicionan la actividad 
legislativa y judicial, entre ellos el que nos convoca (axioma garantista según el 
catálogo de Ferrajoli), alterando el sistema de penas y su proporcionalidad, 
distorsionando el orden y jerarquía de los derechos, proyectando su efecto 
negativo sobre el proceso de interpretación de la ley y la seguridad jurídica. 
 Por tal motivo voy a concluir, haciendo referencia al Anteproyecto 
de reforma y actualización integral del Código Penal elaborado por un grupo de 
juristas convocados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la 
Nación (res. Nº 303 del 14-12-04, modificada por su similar nº 136 del 4 de 
octubre de 2005), que ha sido sometido a consulta pública con distintas 
entidades entre las que se encuentran las facultades de Derecho de las 
Universidades Nacionales, los Colegios de Abogados, las Asociaciones de 
Magistrados y otras organizaciones representativas en la materia y que en la 
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Exposición de motivos menciona que la Comisión ha procurado ser fiel al 
catálogo de garantías de la Constitución Nacional y con las convenciones sobre 
derechos humanos, proyectando un código penal respetuoso de esos derechos, 
como instrumento necesario de la paz social, no sin antes recordar que 
en el Congreso celebrado en la Universidad Nacional de Buenos Aires con 
motivo del 75º Aniversario del Código Penal, el Profesor Guillermo Ouviña 
enfatizó que el Código de 1921, cuya estructura y principios rectores se 
mantienen, subsistió a los rechazos que le prodigó la intelectualidad, las 
enmiendas que le hicieron los mismos legisladores que poco tiempo antes lo 
habían sancionado, los proyectos que intentaron completarlo, modificarlo y aún 
sustituirlo diciendo que “los Códigos son productos de la interacción humana, 
y por lo tanto manifestaciones de la cultura de una comunidad que resultan 
de la concurrencia de una serie compleja de factores. Nacen rodeados por 
las no siempre conciliables expectativas de distintos sectores de opinión y 
grupos de presión, tratan de sobrevivir entre apologías y rechazos, y deben 
soportar el asedio de quienes si no los reemplazan, los mutilan o 
destruyen”; por ello, luego de recordarnos el carácter subsidiario del derecho 
penal en un estado de Derecho, en el cual el crecimiento desmedido no sólo nos 
mostrará la alteración de los propios límites, sino que de modo indirecto nos 
alertará acerca de la peligrosa transformación del Estado que lo sanciona, nos 
comprometió a “hacer elogio de la vigilia, único modo de amparar la 
inevitable fragilidad estructural del estado de Derecho”, con la aclaración 
de que “no puede hacerse una exitosa vigilancia de la República si no se 
aprende a reconocer los productos culturales que afectan su estabilidad” 
razón por la cual “ Es necesario adiestrarse en alguno de los oficios 
idóneos para tal objetivo, entre los cuales merece nuestro particular interés 
el de saber reconocer las disfunciones políticas de las legislaciones 
penales” (Teorías actuales en el Derecho Penal; Ad-hoc, mayo de 1998). 
 A su vez el profesor Zaffaroni en la misma oportunidad nos decía 
que “por magnífica que sea una Constitución, no se concibe la República ni el 
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Estado de Derecho sin Código Penal, que en definitiva es la carta que completa 
las garantías constitucionales, convirtiéndose en un instrumento indispensable 
para la configuración de la República y del Estado de Derecho (obr. cit.). 
 El Anteproyecto en su artículo 1º enuncia los principios 
fundamentales de derecho penal que surgen de la Constitución Nacional y 
de los Tratados o Convenciones internacionales sobre derechos humanos 
que gozan de jerarquía constitucional que he referido, y entre ellos el de 
lesividad, dejando fuera de toda duda la filosofía que lo sustenta; a saber: 
legalidad, lesividad, culpabilidad, proporcionalidad, humanidad, principios 
que, no pueden ser dejados de lado por Leyes especiales (art. 4º), 
procurando, de tal manera, alejar el posible avance en nuestro contexto del 
llamado “derecho penal del enemigo” justificado por parte de algunos Estados 
que se dicen democráticos, pero que sostienen que los seres humanos deben ser 
tratados inclusive en el ámbito jurídico penal de distinta manera -unos como 
ciudadanos con garantías procesales y otros como enemigos. 
 
 En tal línea, el Anteproyecto prevé la exención o reducción de la 
pena cuando el hecho sea insignificante (art. 9); el grado de afectación del bien 
jurídico está contemplado para la graduación de la pena – y, en su caso de la 
medida de seguridad- (art. 8 inc. a); se prevén sanciones a personas jurídicas 
(arts. 67 y 68), tendiendo a procurar una mayor eficacia represiva en el ámbito de 
los delitos económicos y de los negocios que producen gravísimos daños 
económicos y sociales (Exposición de Motivos), sanciones que mantienen en 
nuestro país dividida a la doctrina. En el caso de delito imposible se podrá eximir 
de pena o aplicar el mínimo legal, teniendo en cuenta el peligro corrido por el 
bien jurídico (art. 38). 
 12.- Reitero mi inicial agradecimiento a los organizadores de 
este Encuentro por la posibilidad que me han brindado de compartir estas ideas, 
y he de concluir recordando una vez más al Maestro de Padova. Nos enseñó el 
profesor Giuseppe Bettiol que todala atención del jurista debe estar orientada 
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hacia principios como el de protección de bienes jurídicos y culpabilidad, que 
hacen del derecho penal un instrumento de libertad del hombre, jamás un 
instrumento de profilaxis social (v. Diritto Penale, CEDAM Padova, 1982) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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