Artículo Transferencia de Tecnología

Vista previa del material en texto

Transferencia de Tecnología y Propiedad Intelectual 
 Perspectiva normativa y económica 
 
Bernardo Marcos Diez
1
 
 
Introducción 
 
Durante las dos últimas décadas, el escenario internacional ha experimentado 
importantes transformaciones como resultado del proceso de globalización, que han 
impulsado las capacidades de innovación de las empresas, la generación de nuevos 
productos y procesos, los cambios organizacionales y las estrategias de mercado. La 
comunidad empresarial se ha visto obligada a unirse a tecnólogos e innovadores para 
recurrir al uso de métodos más rápidos, capaces de responder a la necesidad social de 
contrarrestar la agresividad con que se mueve el mercado actual, en un mundo cada día más 
industrializado e intercomunicado. 
 
Como consecuencia de ello, existe actualmente una profunda dependencia entre 
ciencia y tecnología, siendo este un eje fundamental de la voluntad social y política de las 
naciones para controlar sus propios destinos. Es por esto que son constantemente analizadas 
todas las posibilidades de inversión tecnológica en el mundo empresario moderno. 
 
De esta manera, con el avance rápido y continuo de la tecnología y el comercio 
internacional, ha adquirido gran importancia el proceso de transferencia de tecnología que 
se produce entre los diferentes actores y sectores del mundo socio-económico. Pero este 
gran valor, esta unido con el desconocimiento que poseen la mayoría de las personas de los 
conceptos, ventajas y marco legal que regula dicha actividad. Es decir, se realiza la 
actividad de transferencia, sin saber cuales son los verdaderos alcances, ventajas o límites 
que posee dicho instituto. 
 
Por lo expuesto en el párrafo precedente, que en el presente trabajo nos proponemos 
definir qué es un proceso de transferencia de tecnología, cuál es su relación con el derecho 
de la propiedad intelectual y cuáles son las ventajas que proporciona dicho proceso. Del 
mismo modo, se analizará la normativa nacional e internacional que rige la materia, 
proporcionando nuestra opinión y posibles soluciones en los casos de “vacíos legales” en 
determinadas situaciones. Todo esto, analizado desde la óptica del derecho empresario y 
derecho de la competencia actual. 
 
 Finalmente, analizaremos si es conveniente la transferencia de tecnología para los 
países en desarrollo, a los fines de mejorar la situación económica que atraviesan la 
mayoría de ellos, y si el hecho de interactuar con los países más industrializados mediante 
estos procesos de transferencia, trae beneficios a la sociedad de los países en vías de 
desarrollo.
 
1
 Abogado, Facultad de Derecho Universidad Nacional de Mar del Plata. MBA Fac. Cs. Económicas, curso 
terminado, Tesis en elaboración. Miembro del Grupo de Investigación New Technologíes. 
1.- La Transferencia de Tecnología y la Gestión Tecnológica 
 
1.-a) Concepto 
 
Comenzaremos nuestro análisis, definiendo el término tecnología como “el 
conjunto de conocimientos e información propios de una actividad que pueden ser 
utilizados en forma sistemática para el diseño, desarrollo, fabricación y comercialización 
de productos, o la prestación de servicios, incluyendo la aplicación adecuada de las 
técnicas asociadas a la gestión global2”. Es por esto que una organización o empresa 
siempre necesite identificar primero sus necesidades para luego adquirir la tecnología; y 
posteriormente instalarla, explotarla, mantenerla, adaptarla, mejorarla y desarrollarla. 
 
Es muy difícil analizar el concepto tecnología separado del concepto de empresa. 
Como nos señala Keith Pavitt: "Resulta muy difícil separar de la tecnología todo análisis 
de la Empresa Multinacional y viceversa. Ambas han perturbado la teoría clásica del 
Comercio Internacional, sugiriendo que hay nuevos factores productivos que deben 
considerarse y que los supuestos relativos a su movilidad internacional pueden estar 
errados. Ambos empezaron a surgir como fenómeno económico a principios de este siglo, y 
ambas han crecido con rapidez enorme en los cincuenta y sesenta. Además la tecnología y 
la Empresa Multinacional dependen una de la otra. La mayor parte de la investigación 
industrial y el desarrollo experimental (IDE) se lleva a cabo en empresas grandes, y por lo 
tanto probablemente multinacionales"3. 
 
La tecnología engloba tanto la actividad de búsqueda de aplicaciones a los 
conocimientos científicos existentes; como también el resultado de un proceso tecnológico: 
el paquete de conocimientos que integran una aplicación dada. Cuando es novedosa en 
relación con las disponibles, se denomina invención y puede ser objeto de patentamiento. 
No solo tiene origen en los conocimientos científicos, sino también en los conocimientos 
provenientes directamente de la práctica. 
 
Es evidente, que el conocimiento de estas tecnologías permite a la empresa definir 
prioridades en la elección entre diferentes opciones tecnológicas. De forma ideal, una 
empresa competitiva debería realizar siempre las siguientes acciones para tener un “éxito 
asegurado”: controlar todas sus tecnologías claves, conocer al menos una de las tecnologías 
emergentes que existen en el sector, reducir el apoyo a sus tecnologías de base de forma 
selectiva y evitar las tecnologías emergentes que requieren un largo período de desarrollo. 
 
Es por ello que actualmente se desarrollan tareas de investigación científica y 
desarrollo tecnológico (I+D) en la mayoría de las grandes empresas, entendiéndose por 
ellas a aquellas actividades sistemáticas y creadoras destinadas a incrementar los 
 
2
 Otra definición, puede ser la proporcionada por Ismael Huerta: "Según algunos, es el proceso o conjunto de 
procesos mediante los cuales se transforma una materia prima en un producto terminado", y da el mismo autor 
otra opinión en el Colegio Industrial de las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos donde señala la 
tecnología como: "El Conjunto de conocimientos y dispositivos mediante los cuales el hombre domina el 
medio rural que lo rodea". 
3
 Keith Pavitt, UNCTAD "Transferencia de Tecnología" (Tema 12-Principales Cuestiones de Política)". 
conocimientos ya existentes, tanto en el ámbito de las ciencias exactas, naturales y técnicas, 
como en el ámbito de las ciencias sociales y humanas. 
 
Pero lamentablemente, la tecnología que se produce en el ámbito de las empresas y 
sectores industriales de nuestra sociedad, muchas veces no es suficiente para satisfacer las 
necesidades de un sector o sociedad en un momento determinado. Es por este motivo, que 
es necesario “transferir” las actividades científicas y tecnológicas que se producen en 
determinados lugares, en orden de que los avances puedan ser aprovechados por otros 
actores socio-económicos que los necesitan. Es inevitable entonces, introducirnos en los 
llamados procesos de “transferencia de tecnología”. 
 
Luego de las breves nociones introductorias desarrolladas, es preciso avanzar en el 
desarrollo de este trabajo definiendo qué es la transferencia de tecnología, entendiéndola 
en una primera aproximación como “el proceso mediante el cual la ciencia y la tecnología 
se difunden en las actividades humanas, es la transferencia de conocimientos sistemáticos 
para la fabricación de un producto, para la aplicación de un procedimiento o para la 
prestación de servicios”. La transferencia de Tecnología tiene lugar cuando una 
organización pone a disposición de otra una Tecnología innovadora, ya sea a través de un 
contrato de licencia, la creación de una empresa conjunta, un acuerdo de fabricación y/o un 
acuerdo de comercialización con asistencia técnica. O bien, cuando un profesional exporta 
sus conocimientos hacia otro establecimiento y/o país, región, etc. Analizaremos más 
adelante cuáles son los mecanismos de transferencia conocidos hasta el momento. 
 
En palabrasde Alberto Bercovitz, “la transferencia de tecnología en sentido amplio 
hace referencia a la transmisión de conocimientos tecnológicos, esto es, conocimientos 
referentes a las reglas para la producción de bienes o servicios”4. 
 
Debemos remarcar que se realiza en doctrina una crítica al término “transferencia 
de tecnología”. En palabras de Richard Rumelson, “el uso de la palabra "transferencia" en 
el tema de la tecnología, indica lo poco que conocemos sobre la materia. En otros campos 
no hablamos sobre la transferencia de cobre, algodón, televisores, etc. Estamos hablando 
de la compra y la venta de estos productos"5. Esta posición doctrinaria, cree que la 
aparición o empleo de la palabra transferencia denota cierta imprecisión en el lenguaje 
utilizado ya que no existe como tal, sino como un negocio jurídico -mercantil de 
compraventa. Para esta rama del pensamiento, es probable, que pronto empecemos a 
utilizar el término de "compra - venta de tecnología" en vez de "transferencia de 
tecnología" ya que parece este primero ser más específico que el segundo, y permitiría 
llenar algunos vacíos legales que existen en la materia. 
 
Claro está, que la transferencia de tecnología seria el género y la compra- venta la 
especie, porque toda compraventa es una transferencia de alguna cosa, pero no toda 
 
4
 Alberto Bercovitz, “ADPIC y Transferencia de Tecnología”. Propiedad Intelectual y Tecnología. Colección 
CEIDIE. Editorial La Ley, 2006. Pág. 169. 
5
 Naciones Unidas, "Conferencia de las Naciones sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), Informe del 
grupo Intergubernamental de Expertos sobre un Código Internacional de Conducta acerca de su segundo 
período. 
transferencia es una compra- venta. Cuando alguien regala algo a otra persona, también 
realiza una transferencia de algún objeto o cosa. Pero en la práctica, en la vida real cabe 
preguntarnos ¿existe algún país o empresa transnacional que otorgue gratuitamente 
tecnología a otro sin ningún otro interés que el de ayudar? La respuesta es NO, y que en 
este sentido, la terminología "compra-venta de tecnología" se estaría ajustando más a la 
realidad, por ser más específica que la conocida "transferencia de tecnología". 
 
Empero, debemos destacar que no solo la doctrina se ha empeñado en tratar de darle 
una definición al concepto de transferencia de tecnología, ya que también podemos 
encontrar una enunciación del concepto en el informe del Grupo Intergubernamental de 
Expertos sobre un Código Internacional de Conducta para la Transferencia de Tecnología, 
acerca de su segundo período de sesiones celebrado en el Palacio de las Naciones de 
Ginebra del 28 de marzo al 5 de abril de 1977 y que señala en su Capítulo 11 sobre 
"Definiciones y Ámbito de Aplicación" en el artículo 2.2 lo siguiente: "Por Transacción de 
Transferencia de Tecnología se entiende toda transacción internacional sobre tecnología 
patentada independientemente de la forma jurídica de tal transacción, incluidas las 
transacciones en materia de tecnología relacionadas con el establecimiento y el 
funcionamiento de empresas subsidiarias o de filiales de propiedad exclusiva de empresas 
transnacionales y de otras empresas extranjeras, así como de empresas mixtas con 
diferentes grados de participación extranjera"6. 
 
Esta definición parece dar un criterio de carácter legal a la transferencia de 
tecnología, porque es producto de una decisión adoptada por los expertos del Grupo 77 y 
del Grupo B quienes presentaron sus respectivos anteproyectos de Código de conducta ante 
la UNCTAD en el cuarto período de sesiones celebradas en Nairobi el 5 de mayo de 1976. 
Pero entendemos que es acotada, ya que hace referencia sólo a la transferencia de 
tecnología patentada. Por ellos, preferimos quedarnos con la definición expresa en primer 
término por Alberto Bercovitz, por encontrar en ella un concepto más amplio del término, 
siendo esto beneficioso para el comercio internacional, como más adelante analizaremos. 
 
 
1.-b) Clasificación y Fases de la Transferencia de Tecnología 
 
Una primera clasificación, nos muestra que la transferencia de tecnología puede ser 
externa (entre sistemas productivos de diferentes países) e interna (entre empresas o 
sistemas productivos de un país). Asimismo, también podemos hablar de una transferencia 
de tecnología vertical (entre unidades de un mismo sector económico o industrial) y 
horizontal (entre unidades de diferentes sectores económicos o industriales). 
 
Por otra parte, el proceso de transferir una tecnología puede idealmente subdividirse 
en varias fases. Dependiendo de los interlocutores implicados, así como de la situación de 
 
6
 Naciones Unidas, "Conferencia de las Naciones sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), Informe del 
grupo Intergubernamental de Expertos sobre un Código Internacional de Conducta acerca de su segundo 
período. 
 
las Tecnologías respecto a propiedad y copias, algunas de las fases pueden ser más 
importantes que otras, pero todas forman parte de un mismo proceso integrador: 
 
A.-Desarrollo de Tecnología. Protección. 
 
 Como condición previa para cualquier transferencia, es necesario que se desarrolle 
la tecnología. Sin embargo, se formulan los incentivos para innovaciones y generación de 
tecnología, entre otros elementos, mediante condiciones normativas que rigen la 
transferencia real de tecnología, en particular, mediante la protección de los derechos de 
propiedad intelectual. Por consiguiente, es importante incluir esta fase incluso cuando no 
forma parte de la transferencia real. 
 
B.- Identificación de necesidades y oportunidades de transferencia 
 
La identificación de las necesidades y oportunidades de transferencia se sitúan al 
principio de cualquier transferencia de tecnología. La transferencia e intercambio de 
información al nivel adecuado son fundamentales en esta etapa. Para la transferencia de 
tecnología internacional, tal intercambio de información tendría lugar entre empresas, 
individuos, autoridades nacionales y/o instituciones de investigación de los países 
proveedor y usuario. 
 
C.- Entorno jurídico y económico favorable 
 
Se adoptan para la siguiente fase arreglos para emprender la transferencia real. En 
cuanto a la Tecnología sujeta a derechos de patentes, la asistencia de un entorno jurídico 
favorable es una cuestión importante durante esta etapa. 
La adaptación de la Tecnología transferida a las condiciones socioeconómicas y 
culturales locales se sitúa al final del procedimiento. Debe señalarse que el reconocimiento 
de las necesidades de adaptación y la viabilidad de adaptación forman parte de la 
identificación de oportunidades de transferencia y, por consiguiente, cae dentro de la 
primera fase. 
 
 
1.-c) La Gestión Tecnológica 
 
Ya habiendo analizado el término tecnología en un primer término, antes de definir 
el concepto de “gestión tecnológica”, precisaremos lo que entendemos por “gestión”. Con 
una connotación más actualizada o gerencial por “gestión” se es planteada como "una 
función institucional global e integradora de todas las fuerzas que conforman una 
organización”. En ese sentido la gestión hace énfasis en la dirección y en el ejercicio del 
liderazgo. No se incluye la operación o ejecución. 
 
En el caso que nos ocupa, la gestión tecnológica puede definirse como el conjunto 
de acciones gerenciales encaminado a aumentar la capacidad de manejo de la tecnología 
por una entidad de ciencia y tecnología o productora de bienes y servicios, entendiendo 
por esto, sobre todo la capacidad de seleccionar, negociar, adaptar y modificar la 
tecnología requerida en función de la proyección competitiva de la entidad. Es un sistema 
de conocimientos y prácticas relacionadas con los procesos de creación, desarrollo, 
transferencia y uso de la tecnología. Algunos conciben este sistemacomo "una colección 
de métodos sistemáticos para gestionar los procesos de aplicación de los conocimientos, 
extender el rango de actividades humanas y producir bienes y servicios” Otra definición es 
la expresada por el CINDA, encendiéndola como "Proceso de adopción y ejecución de 
decisiones sobre las políticas, estrategias, planes y acciones relacionadas con la creación, 
difusión y uso de la tecnología"7 
 
La gestión tecnológica surge y se desarrolla en el seno de las empresas y su objetivo 
fundamental es el logro de una mejor vinculación investigación-industria-sociedad, que 
debe entenderse como una relación de mercado. Esto implica comprender que este se rige 
fundamentalmente por leyes de oferta y demanda. La gestión tecnológica busca integrar el 
proceso de cambio tecnológico con los aspectos estratégicos y operativos del control y la 
toma de decisiones de la empresa. Así, se concibe la tecnología como un arma competitiva 
y como tal, debe constituir un punto esencial del planteamiento estratégico a largo plazo.
 
 
Requiere de una preparación conceptual y ejecutiva y se realiza para apoyar los 
procesos de innovación tecnológica que permiten identificar las necesidades y 
oportunidades tecnológicas, implicando además una capacidad de manejo del cambio 
técnico. Por otra parte, garantiza las actividades de investigación y la transferencia de sus 
resultados a las entidades productivas. 
 
1.- d) Ventajas de la Transferencia de Tecnología 
 
Ventajas respecto de un país 
 
Un país obtiene más beneficios en términos de transferencia de Tecnología y 
productividad si se encuentra más abierto con respecto a países con nivel tecnológico más 
alto. La idea es que un país obtiene beneficios de transferencia de Tecnología de sus socios 
comerciales, en relación con el nivel de comercio y al nivel tecnológico de estos países. De 
esta manera, se complementa la tecnología existente con la tecnología que aportan otros 
países o Empresas Multinacionales, manteniéndose todos los sectores en línea para el 
crecimiento económico e industrial del país. 
 
Por ejemplo, América latina ganaría con una apertura en el marco de transferencia 
de tecnología en este sentido, como la que está intentando el MERCOSUR, dado que eso 
aumentaría su nivel tecnológico, propiciando a su vez, un aumento del comercio con todos 
los países. A su vez, el comercio con los países desarrollados tiende a aumentar la 
productividad en los sectores de mayor Tecnología. 
 
 Otras ventajas a nivel país
8
 que podemos mencionar son: 
 
7
 Cordua, S. Joaquín. Tecnología y desarrollo tecnológico. Capítulo del libro: Gestión tecnológica y 
desarrollo universitario. CINDA. Santiago de Chile, 1994 
8
 El país debe tener en cuenta otros factores para que se den estos beneficios, como ser la protección legal de 
patentes y marcas; existencia de convenios para evitar le doble imposición; impuestos sobre Honorarios y 
Royalties; Reglamentación anti – trust; Estabilidad política y social. 
 
• Conocimiento de nuevas tecnologías 
• Crecimiento de la economía y con ello, del empleo 
• Reducción de los altos costes que implica la investigación y el desarrollo 
• Posibilidad de vender un producto conocido internacionalmente 
 
Ventajas en del sector productivo y las empresas en sentido estricto 
 
Antes de avanzar en este punto, debemos afirmar que en la mayoría de los casos, la 
transferencia tecnología se realiza en los sectores productivos a partir de la creación de un 
centro de tecnología y ciencia dentro del mismo sector productivo, cuyo objetivo debe 
contemplar los siguientes ítems: 
 
A) Participación del Sector Privado, de las Instituciones Académico- Científicas y 
del Estado Provincial. 
B) Trabajo en red con organismos similares nacionales e internacionales. 
C) Formación de recursos humanos altamente capacitados. 
D) Resolución de problemas surgidos del tejido económico-social: asistencia 
tecnológica a las Empresas regionales. 
 
 Las principales ventajas que encontramos dentro del sector productivo, pueden 
resumirse en las siguientes: 
 
 a) La entrada en mercados cerrados o difíciles 
9
 exige poca inversión; permite 
explotar rápidamente los nuevos productos a nivel global antes de que empiece a surgir 
competencia. 
 b) Riesgos de expropiación o nacionalización nulos 
c) Ingresos provenientes de honorarios y royalties 
d) Permite aprovechar de forma inmediata la organización de marketing y 
distribución del licenciatario y de los contactos con sus clientes. 
e) Permite acceder a contratos gubernamentales por el hecho de disponer de un 
fabricante local (licenciatario) 
 
 
 
9
 A causa de derechos de importación altos; existencia de cuotas o cupos a la importación; desconocimiento 
de la cultura empresarial del país objetivo 
 
2.-Transferencia de Tecnología y Propiedad Intelectual 
 
 La relación entre la transferencia de tecnología y el Derecho de Propiedad 
Intelectual es estrecha, dado que los procesos que incluyen a la primera, no pueden darse 
sin el marco legal y regulativo que brinda la segunda. Por ello, en primer término, 
brindaremos una breve noción del término Propiedad Intelectual, para luego sí analizar la 
relación existente entre ambos institutos. 
 
a) La Propiedad Intelectual 
 
En principio, podemos afirmar que la propiedad adquirida por una persona natural o 
jurídica sobre las creaciones del intelecto humano es lo que se denomina mundialmente 
como Propiedad Intelectual. Esta, constituye una herramienta al servicio del desarrollo 
económico y la creación de riqueza cuyo potencial no se ha explotado plenamente, en 
particular, en el mundo en desarrollo. 
 
En forma genérica, podemos afirmar que la propiedad intelectual está conformada 
por dos ramas: Derecho de Autor y Propiedad Industrial. El Derecho de Autor se define 
como la propiedad adquirida sobre las obras científicas, artísticas, literarias y educacionales 
de carácter original, que se hayan hecho o puedan hacerse de conocimiento público por 
cualquier medio lícito, cualesquiera que sean sus formas de expresión, su contenido, valor o 
destino. Actualmente por esta rama también se protege el software y las Bases de datos. 
 
En segundo término, la Propiedad Industrial es un tipo de propiedad que permite a 
los empresarios, instituciones y personas naturales ejercer sus derechos sobre ciertos bienes 
para competir lícitamente en el mercado. Esta comprende las Invenciones y Modelos de 
Utilidad, que son creaciones de carácter técnico; los Dibujos y Modelos Industriales como 
creaciones estéticas; así como los Signos Distintivos o Marcas, Nombres Comerciales y las 
Indicaciones Geográficas que incluyen las Indicaciones de Procedencia y Denominaciones 
de Origen. 
 
La generación de activos protegibles por la propiedad intelectual tiene importancia 
porque, al igual que otros tipos de propiedad, estos pueden crearse y gestionarse con fines 
económicos pues contribuyen a generar ingresos a partir de la venta de productos y de 
regalías derivadas de licencias, aumentan el PIB y las exportaciones, generan oportunidades 
de empleo y refuerzan las instituciones de I+D, atraen importantes inversiones directas del 
extranjero y fomentan las empresas conjuntas, aumentan el valor de las empresas y 
contribuyen a la movilización de fondos para actividades de I+D, lo que ayuda a crear 
tecnologías y productos necesarios. 
 
b) Transferencia de Tecnología y Propiedad Intelectual 
 
Como ya mencionamos anteriormente, la ciencia progresa gracias a la puesta en 
común y la transferencia de las actividades, metodologías y resultados de todos los 
científicos, pero esta difusión de los resultados hace que los mismos sean de dominio 
público, aspectoeste que invalidaría la protección por medio de la rama de Propiedad 
Industrial. 
 
Por otro lado, las empresas son las que han de integrar, por sí mismas o con la ayuda 
de las entidades de I+D, los conocimientos y resultados obtenidos en las investigaciones; 
pero necesitan disminuir, en la medida de lo posible, el riesgo de las inversiones asociadas 
al desarrollo e industrialización de los citados resultados. 
 
La solución para salvar esta aparente dicotomía a la que se enfrentan los 
investigadores entre la difusión de resultados, necesaria para contribuir al progreso del 
conocimiento, y la protección de los mismos, imprescindible para permitir la explotación 
exclusiva industrialmente, es protegiendo los resultados mediante la Propiedad Intelectual 
antes de difundirlos. 
 
Unido a esto, la propiedad industrial genera una información que permite visualizar 
el entorno y constituye una herramienta para la concertación de cualquier negocio por parte 
de la empresa productora. Esta información supone unos 42 millones de documentos de 
patentes publicados en todo el mundo en todos los ámbitos de la técnica, a los que se suma 
otro millón de documentos cada año, constituyendo un auténtico tesoro oculto pues se trata 
de la mayor colección actualizada y clasificada de documentos técnicos sobre nuevas 
tecnologías
10
. 
 
Las patentes se conceden generalmente antes de que el producto o proceso 
patentado se ponga a la venta en el mercado o se comience su transferencia. Por lo tanto, la 
publicación de una solicitud de patente es la primera posibilidad que tiene el público de 
acceder a la información pertinente. Además, los documentos de patentes contienen una 
información mucho más detallada acerca de una tecnología específica que cualquier otro 
tipo de publicación científica o técnica. A este respecto, se calcula que más del 70 % de la 
información divulgada en los documentos de patentes no se publica en ningún otro sitio
11
. 
 
Esta información sobre patentes se ha convertido actualmente en un instrumento 
estratégico y las empresas deberían hacer un mayor uso de ella pues le permite conocer a la 
entidad que le va a transferir la tecnología, si es factible la transferencia o no en 
dependencia de los años de vigencia de la patente y si existen otras entidades que también 
trabajen ese campo. 
 
Como sabemos, además existe un conocimiento que está constituido por know- how 
(saber hacer), tecnologías o información técnica, como por ejemplo la mejor forma de 
obtener un producto para la alimentación animal o la forma de que este sea más 
aprovechado por el animal, pero que por sus características puede protegerse o no por las 
diferentes modalidades de la Propiedad Industrial pero la organización decide mantenerla 
en secreto. Este conocimiento puede protegerse como secreto empresarial o información no 
divulgada según el Acuerdo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual 
 
10
 OMPI, año 2005. Actualmente, gracias a la creación de bases de datos computarizadas que pueden 
consultarse gratuitamente en Internet, se les han abierto las puertas a la información sobre patentes a todos los 
usuarios. 
 
11
 Global Patent Sources, 1999. 
 
relacionados con el Comercio (Acuerdos ADPIC). Esta información no divulgada también 
puede transferirse y puede ser objeto de los contratos de Asistencia Técnica entre entidades, 
una forma de proteger esta información. 
 
Acaso, cuando se lee un libro o una revista que contiene información sobre una 
tecnología y se aplica en la unidad productiva, granja o empresa ¿se está transfiriendo 
tecnología? La respuesta también es positiva, pero en este caso, la fuente es a través de un 
medio de información que está protegido por el Derecho de Autor, la otra rama de la 
Propiedad Intelectual. 
 
Cómo conclusión de este punto, podemos afirmar que aún subsiste un 
desconocimiento sobre la utilización de la propiedad intelectual en la transferencia de 
tecnología que no permite que las empresas y entes del sector productivo comprendan que 
las tecnologías que se transfieren están protegidas de una forma u otra por la Propiedad 
Intelectual; y que la propiedad intelectual no está en contraposición con la transferencia de 
tecnología, sino que puede facilitar el proceso dándole herramientas a la entidad para 
conocer la organización que va a establecer la transferencia y que valor tiene la tecnología 
que se va a adquirir 
 
 
 
3.- Mecanismos de Transferencia de Tecnología 
 
En este punto, nos ocuparemos de las formas en que puede realizarse una 
transferencia de tecnología. En primer término, diremos que las mismas son variadas, por 
cuanto puede realizarse por escrito (planos, especificaciones técnicas, etc), medios 
magnéticos (disquetes), por medios ópticos (CD-ROM), telefónicos (Modem y Cable), 
combinaciones de esas y otras formas con videos y sonidos (multimedia), o tipos de 
soportes, específicos para cada sector (semillas híbridas, microorganismos, etc.). 
 
En términos más específicos, podemos definir a los mecanismos de transferencia 
como aquellos que van a permitir la explotación de la tecnología adquirida dentro del país 
receptor. Es por ello, que su inteligente utilización podría conllevar a la obtención de una 
tecnología apropiada que permita ser asimilada con facilidad en la nación adquirente sobre 
la base de una mayor posibilidad de beneficios y un mayor número de costos. 
 
El sistema actual de transferencia de tecnología se podría clasificar en cuanto a sus 
mecanismos se refiere en cinco formas: 
 
a) Contratos de Licencias 
 
b) Contratos de asociaciones mixtas entre las Empresas de Producción Internacional y los 
Estados receptores. 
 
c) Establecimiento de subsidiarias totalmente controladas por las ET (inversión directa) 
 
d) Contratos de Asistencia Técnica y Servicios Técnicos 
 
e) Contratos de Adquisición de Recursos Humanos 
 
Debemos reconocer que gracias a esfuerzos propios muchas veces basados en malas 
experiencias, los países desarrollados han logrado elevar el nivel de conocimiento y 
madurez de sus negociadores, lo que les ha permitido no incurrir en graves fallas como 
compradores de transferencia de tecnologías innecesarias, onerosas, obsoletas o demasiadas 
complejas para poder ser desarrolladas dentro de sus industrias domésticas. 
 
Contratos de Licencias 
 
El comercio internacional de transferencia o compraventa de tecnología mediante 
contratos de licencia ha aumentado considerablemente en los últimos veinte años. El 
sistema de contratos de licencias o ventas de licencias es uno de los más indicados para las 
naciones subdesarrolladas porque les va a permitir un mayor control de la tecnología a 
través de estudios previos debidamente aprobados por su claridad, serenidad y experiencia, 
y permite que los concesionarios puedan valorar la tecnología que deba utilizarse. 
 
 
 
 
Contratos de Asociaciones Mixtas 
 
Estos se realizan entre la Empresas y los Estados receptores, siendo este tipo de 
contrato tecnológico poco favorito de las empresas transnacionales porque van a permitir al 
Estado adquirente entrar en una alianza o sociedad que traerá por razones técnicas la 
utilización mancomunada de derechos legales y conocimientos tecnológicos que 
posteriormente podría utilizar el socio comprador para competir contra su proveedor. 
 
Establecimiento de subsidiarias totalmente controladas por la Empresa Trasnacional 
(inversión directa) 
 
Este es el mecanismo favorito utilizado con mayor agrado por parte de las Empresas 
Trasnacionales porque les va a permitir establecer una relación sucursal - casa matriz y la 
creación de una relación dependencia-tecnología en la cual va a quedar automáticamente 
imposibilitado el Estado receptor de escoger fuentes alternas de tecnología dentro de los 
procesos de innovación que posteriormentese realicen. 
Si llega a utilizar este mecanismo de inversión extranjera directa dentro de un país 
subdesarrollado, éste corre el riesgo: "1) que la tecnología no contribuya al desarrollo 
económico y social del país receptor, y 2) que desde el punto de vista cambiario se inducen 
más fácilmente al inversionista a obtener reembolsos ocultos y atípicos dentro de un 
esquema de estricto control de los recursos de cambio exterior"12. 
 
Observamos que la inversión directa extranjera o establecimiento de subsidiarias de 
las Empresas Trasnacionales en cualquier país subdesarrollado -lejos de ser una fuente real 
de transferencia tecnológica- se constituye más bien en un jugoso negocio de 
neocolonialismo económico, ya que un capital invertido, el cual muchas veces es 
financiado en gran parte a través de créditos bancarios locales del país receptor, no sólo 
multiplica sus beneficios económicos con relación a la inversión efectuada, sino que, a 
través de las subsidiarias se establece una fuerte dependencia tecnológica que impide la 
opción de obtener tecnologías alternas por evitar la pérdida de plantas ya instaladas
13
. 
 
Además, las subsidiarias permiten como fuente de ingresos económicos adicionales 
y permanentes para la Empresa Trasnacional proveedora los servicios técnicos y de 
mantenimiento, así como de estructura organizacional que van a ser motivo de pérdida 
constante de divisas para la economía de la nación adquirente, no olvidando también que 
las subsidiarias se ven obligadas muchas veces a la adquisición de maquinarias y equipos 
obsoletos así como otros innecesarios e inapropiados para la industria doméstica del país 
subdesarrollado, lo cual aumenta todavía más el margen de ganancias de las Empresas 
Trasnacionales y disminuye el de la nación receptora14. 
 
 
12
 James Connor, varios autores. "Teoría de la Empresa Multinacional" pag. 203. 
 
13
 Casado Cerviño, Alberto. “Gatt y Propiedad Industrial”, Madrid, 1994. 
 
14
 Roffe, Pedro “Control of Anti-Competitive practices in contractual Licences under the Trips Agreement”, 
en la obra Intellectual Property and International Trade: The Trips Agrrement (Carlos Correa). London-The 
Hague-Boston, 1998, pags 261-296. 
Lejos de adquirirse tecnología a través de la relación sucursal - casa matriz, por lo 
contrario, cuando en la filial se realiza una innovación que mejora la tecnología misma de 
la casa matriz no sólo es aprovechada inmediatamente por la Empresa Trasnacional, sino 
que ésta no paga ningún tipo de dinero en patentes o por otra causa al país receptor por la 
tecnología mejorada que acaba de obtener por parte de la subsidiaria. 
 
Contratos de Asistencia Técnica y Servicios Técnicos 
 
Al igual; que los contratos de licencia, los de asistencia técnica tienen que estar 
precedidos, para efectos de aprobación, de estudios, lo suficientemente serios que permitan 
formar elementos de juicio para valorar la justa necesidad de la tecnología que se está 
negociando. La intervención estatal debe concentrarse a la aplicación de criterios 
consagrados legalmente y a la de políticas y doctrinas de los centros oficiales encargados de 
la autorización y registros como tales: 1) Que el costo de los servicios no exceda el precio 
usual de los mismos; 2) Que dichos servicios sean social, económica, técnica o 
culturalmente útiles para el país.". 
 
Cuando los contratos de asistencia técnica son llevados dentro de una sana administración 
del país receptor, nos encontramos que son de gran utilidad porque van a permitir la 
identificación de las modalidades jurídicas y técnicas que reviste la transferencia o 
compraventa de tecnología solicitada. Al contrario, cuando dentro del mismo país receptor 
se mueven manos sucias entre las personas encargadas de realizar estos contratos de 
asistencia técnica, su resultado puede ser perjudicial en cuanto a la tecnología transferida 
que para el país receptor se quiera realizar. 
 
Contratos de Adquisición de Recursos Humanos 
 
Este constituye aquella serie de acuerdos bilaterales entre un Estado receptor y un 
determinado número de personal técnico extranjero en todos los niveles, o lo que se ha 
determinado con mayor claridad como importación de mano de obra calificada. Claro está, 
que esta absorción de personal especializado no tiene necesariamente que ser universitario, 
técnico o artesanal; puede ser mixto, y así lo es en muchas oportunidades. 
 
Esta clase de transferencia tecnológica es considerada como efectiva para las 
naciones subdesarrolladas adquirentes ya que permite la adquisición de conocimientos 
tecnológicos a través de estos recursos humanos, casos en los cuales difícilmente podrían 
ser satisfechos por la carencia e insuficiencia de las promociones técnicas y universitarias 
que egresan del país adquirente. Sin embargo, también esto ha producido lo que se 
denomina "fuga de cerebros" y la cual en ciertos casos perjudica la capacidad local del país 
proveedor, por ello, que ciertos países están planificando y ejecutando políticas nacionales 
tendientes a la recuperación de esos "cerebros fugados"
15
. 
 
 
 
15
 Correa Carlos, “Acuerdo Trips”, Buenos Aires, 1996 pag. 125. 
4.- La Transferencia de Tecnología y el ADPIC 
 
 El Acuerdo ADPIC, cuando se refiere a la transferencia de tecnología, en los 
artículos 7,8 y 40, utiliza la expresión en un sentido mucho más estricto al expresado 
anteriormente. Concretamente, se refiere a la posibilidad de que las reglas tecnológicas 
sobre las que tienen un derecho exclusivo de explotación sus propietarios, puedan ser 
explotadas por terceros con la autorización del titular de la tecnología. 
 
Es decir, que la referencia a la transferencia de tecnología que hace el ADPIC, se 
refiere en primer lugar a que la transferencia de tecnología se encuentre protegida a favor 
de un titular, y en segundo término, a que esa transferencia sea realizada voluntariamente 
por el titular de la misma. Por lo tanto, parece que el ADPIC viene a identificar la 
transferencia de tecnología con la transferencia de tecnologías por medio de licencias de los 
derechos de propiedad intelectual. 
 
 En efecto, y siguiendo a Alberto Bercovitz en este punto
16
, dentro del ADPIC la 
transferencia de tecnología se regula de una manera que puede considerarse marginal. El 
núcleo principal del Acuerdo esta destinado a conseguir una protección eficaz de los 
derechos de propiedad intelectual. Así se desprende el Preámbulo del Acuerdo (donde no se 
menciona ni una vez al término) y del contenido mismo del ADPIC, dedicado casi 
íntegramente a establecer normas que impongan y delimiten los derechos exclusivos que 
sobre los distintos bienes inmateriales atribuyen los derechos de propiedad intelectual. 
 
Como ya expresamos, solo se menciona a la transferencia de tecnología en dos 
artículos programáticos (7 y 8) y un solo artículo con contenido verdaderamente normativo 
(40), que se refiere a las prácticas o condiciones de los contratos de licencia de propiedad 
intelectual que, restringiendo la competencia, pueden tener efectos perjudiciales para el 
comercio y pueden impedir la transferencia y divulgación de tecnología. 
 
 Analizaremos brevemente los dos primeros artículos mencionados, para luego 
detenernos más minuciosamente en el análisis del artículo 40. 
 
Artículo 7 ADPIC: El mejor medio de conseguir una transferencia de tecnología, es 
proteger adecuadamente los derechos de propiedad intelectual
17
. 
 
 El planteamiento básico que enuncia el artículo consiste en afirmar que si en un país 
los derechos de propiedad intelectual están adecuadamente protegidos, ese elemento es 
fundamental para impulsar a los titulares de los derechos a transferir su tecnología en el 
ámbito territorial de ese Estado. De esta manera, se rechazan la idea de que la transferenciade tecnología puede ser más eficaz si las reglas tecnológicas no están protegidas y pueden 
 
16
 Bercovitz, Alberto “Propiedad Intelectual y Tecnología”, ob. Citada. 
17
 ADPIC, Art.7 (Objetivos): “La protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual 
deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la 
tecnología, en beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de 
modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones” 
ser utilizadas por cualquier tercero interesado; o si la protección es débil (siendo un ejemplo 
la fácil concesión de licencias obligatorias). 
 
La experiencia práctica de este postulado, se ha conocido a nivel mundial. Es 
conocido el fenómeno de las deslocalización de industrias desde los países desarrollados a 
países en desarrollo, donde los costes salariales son mucho más bajos. Esa deslocalización 
se realiza con la premisa que los derechos de propiedad intelectual estén eficazmente 
protegidos en el país donde se pretende establecer la industria deslocalizada. Así, se puso 
de manifiesto el indudable progreso tecnológico derivado de la transferencia de tecnología 
de países como Corea del Sur, China, Tailandia o India. 
 
Del artículo 7 resultan otras consecuencias que pueden ser importantes al momento 
de la regulación de la transferencia de tecnología. Por un lado se pone de manifiesto que la 
protección de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a “la promoción de 
la innovación tecnológica”. Por lo tanto, no podrán ampararse en el ADPIC las cláusulas 
contractuales o prácticas que impidan o dificulten la innovación tecnológica
18
. 
 
 Además, el artículo contiene otra declaración que es relevante para la transferencia 
de tecnología, pues declara que la protección y la observancia de los derechos de propiedad 
intelectual debe hacerse “en beneficio de los productores y usuarios de los conocimientos 
tecnológicos, y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de 
derechos y obligaciones”. Esto significa que los países, al momento de regular los 
contratos de transferencia de tecnología y en especial las licencias, deben hacerlo teniendo 
en cuenta los intereses de los titulares de derechos de propiedad intelectual y de los 
licenciatarios, debiendo establecer una regulación equilibrada de los derechos y 
obligaciones respectivos. 
 
 En definitiva, debe tenerse en cuenta que corresponde al legislador nacional la 
regulación contractual de las licencias a través de las cuales se transfiere la tecnología, 
siempre que mantenga, como establece el art. 7 del ADPIC el equilibrio de derechos y 
obligaciones entre las partes del contrato, esto es, entre los productores y los usuarios de los 
conocimientos tecnológicos transferidos. 
 
Artículo 8 ADPIC: Principios de Transferencia de Tecnología
19
 
 
 
18
 Por ejemplo, cláusulas que prohíban investigar o creen obstáculos para la innovación tecnológica. 
19
 ADPIC, Art. 8 (Principios): “1. Los Miembros, al formular o modificar sus leyes y reglamentos, podrán 
adoptar las medidas necesarias para proteger la salud pública y la nutrición de la población, o para 
promover el interés público en sectores de importancia vital para su desarrollo socioeconómico y 
tecnológico, siempre que esas medidas sean compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo. 2. Podrá 
ser necesario aplicar medidas apropiadas, siempre que sean compatibles con lo dispuesto en el presente 
Acuerdo, para prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares o el recurso a 
prácticas que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia 
internacional de tecnología”. 
 
Este artículo es la otra “cara de la moneda” que refleja el artículo 7, esto es, regula 
los supuestos en que el legislador nacional puede adoptar medidas para impedir que los 
derechos de propiedad intelectual se utilicen de manera abusiva o de forma que limiten de 
manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia 
internacional de tecnología. Siempre las medidas adoptadas deben estar de acuerdo con lo 
dispuesto por el ADPIC. 
 
Los tres supuestos en los que se pueden adoptar medidas apropiadas son: 
 
a) Abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares 
 
En este caso, lo primero que habrá que tener en cuenta son las facultades que a ese 
titular se le otorgan, en virtud del ADPIC, para la explotación exclusiva de su derecho. 
Serán actuaciones abusivas aquellas que pretendan hacer valer facultades que no 
corresponden al titular del derecho de propiedad intelectual de que se trate
20
. También 
existirá abuso cuando los derechos de propiedad intelectual pretendan utilizarse de manera 
contraria con los objetivos que justifican legalmente la concesión de ese derecho 
(contenidos en el mencionado art. 7 ADPIC). 
 
b) El recurso de prácticas que limiten de manera injustificable el comercio 
 
Aquí se pone de manifiesto la relación existente entre el ejercicio de los derechos de 
propiedad intelectual y la vigencia del derecho de protección de la libre competencia21. Esta 
sujeción de pone de manifiesto también en el art. 40 del ADPIC, que se refiere a los 
supuestos de licencias de derechos de propiedad intelectual que “restringen la 
competencia”, así como el “abuso de los derechos de propiedad intelectual que tengan un 
efecto negativo sobre la competencia en el mercado correspondiente”. 
 
Igualmente, no debe olvidarse que el principio general en el mercado es el de libre 
competencia, constituyendo excepciones al mismo los derechos exclusivos de propiedad 
intelectual, aunque estos derechos se otorguen con una finalidad también procompetitiva. 
De esta relación, se desprende lo mencionado anteriormente, esto es, que las limitaciones al 
derecho de la competencia por el ejercicio de derechos de exclusividad derivados de la 
propiedad intelectual, en ningún caso puede justificarse cuando se pretendan ejercitar 
facultades que no han sido legalmente otorgadas al titular del derecho. 
 
c) El recurso a prácticas que redunden en detrimento de la transferencia 
internacional de tecnología 
 
Este apartado es lógico, si se tiene en cuenta que uno de los objetivos que justifica la 
protección de los derechos de propiedad intelectual según el artículo 7 ADPIC es 
precisamente la transferencia y difusión de tecnología. 
 
20
 Sería abusivo querer ejercer mayores pretensiones sobre un objeto que las establecidas por la ley, o por un 
plazo mayor que el establecido en la regulación. 
21
 Recordemos que la expresión “restricción del comercio” es la utilizada por la Sherman Act Norteamericana 
de 1890 que está en la base del Derecho Antitrust de los Estados Unidos. 
 
Artículo 40 ADPIC: Control de las prácticas anticompetitivas en las licencias 
contractuales 
22
 
 
 Este artículo reconoce a los Estados miembros el derecho de adoptar medidas 
apropiadas para impedir o controlar las prácticas o condiciones relativas a la concesión de 
licencias que puedan constituir en determinados casos un abuso de los derechos de 
propiedad intelectual que tengan un efecto negativo sobre la competencia en el mercado 
correspondiente. Este artículo aplica específicamente la regla contenida en el artículo 8 a 
las licencias de derechos de propiedad intelectual. Comprende en sus normas lo que suele 
entenderse como acuerdos de transferencia de tecnología, pero su ámbito de aplicación es 
más amplio, puesto que se refiere a las licencias de los derechos de propiedad intelectual en 
general. 
 
La noción de “licencia” tiene un doble significado.Con carácter general comprende 
las todas las relaciones jurídicas en virtud de las cuales el titular de un derecho exclusivo 
autoriza la utilización del mismo a un tercero. Esa relación puede surgir como consecuencia 
de actos jurídicos de distinta naturaleza
23
. En un sentido más estricto, la licencia suele 
identificarse con el contrato de licencia, en virtud del cual una parte (licenciante) autoriza a 
 
22 ADPIC, Art. 40: “1. Los Miembros convienen en que ciertas prácticas o condiciones relativas a la 
concesión de las licencias de los derechos de propiedad intelectual, que restringen la competencia, pueden 
tener efectos perjudiciales para el comercio y pueden impedir la transferencia y la divulgación de la 
tecnología. 2. Ninguna disposición del presente Acuerdo impedirá que los Miembros especifiquen en su 
legislación las prácticas o condiciones relativas a la concesión de licencias que puedan constituir en 
determinados casos un abuso de los derechos de propiedad intelectual que tenga un efecto negativo sobre la 
competencia en el mercado correspondiente. Como se establece supra, un Miembro podrá adoptar, de forma 
compatible con las restantes disposiciones del presente Acuerdo, medidas apropiadas para impedir o 
controlar dichas prácticas, que pueden incluir las condiciones exclusivas de retrocesión, las condiciones que 
impidan la impugnación de la validez y las licencias conjuntas obligatorias, a la luz de las leyes y 
reglamentos pertinentes de ese Miembro. 3. Cada uno de los Miembros celebrará consultas, previa solicitud, 
con cualquiera otro Miembro que tenga motivos para considerar que un titular de derechos de propiedad 
intelectual que es nacional del Miembro al que se ha dirigido la solicitud de consultas o tiene su domicilio en 
él realiza prácticas que infringen las leyes o reglamentos del Miembro solicitante relativos a la materia de la 
presente sección, y desee conseguir que esa legislación se cumpla, sin perjuicio de las acciones que uno y 
otro Miembro pueda entablar al amparo de la legislación ni de su plena libertad para adoptar una decisión 
definitiva. El Miembro a quien se haya dirigido la solicitud examinará con toda comprensión la posibilidad 
de celebrar las consultas, brindará oportunidades adecuadas para la celebración de las mismas con el 
Miembro solicitante y cooperará facilitando la información públicamente disponible y no confidencial que 
sea pertinente para la cuestión de que se trate, así como otras informaciones de que disponga el Miembro, 
con arreglo a la ley nacional y a reserva de que se concluyan acuerdos mutuamente satisfactorios sobre la 
protección de su carácter confidencial por el Miembro solicitante. 4.A todo Miembro cuyos nacionales o 
personas que tienen en él su domicilio sean en otro Miembro objeto de un procedimiento relacionado con una 
supuesta infracción de las leyes o reglamentos de este otro Miembro relativos a la materia de la presente 
Sección este otro Miembro dará, previa petición, la posibilidad de celebrar consultas en condiciones 
idénticas a las previstas en el párrafo 3”. 
 
23
 Un ejemplo de esto es el acuerdo para la aportación de una licencia a una sociedad, o un arrendamiento de 
obra que implica la necesidad de hacer uso del derecho de propiedad intelectual por parte de quien ha de 
cumplir el encargo recibido. 
otra parte (licenciatario) a utilizar el objeto protegido por un derecho de propiedad 
intelectual, normalmente a cambio del pago de una regalía. 
 
Creemos que el art. 40 se refiere a todos los supuestos en que se produce una 
relación jurídica de licencia, aunque esa relación jurídica de licencia resulte de un acto 
jurídico distinto al contrato de licencia en sentido estricto. Esto significa, que lo dispuesto 
en este artículo es aplicable a todos los supuestos en que se da una autorización a un tercero 
para utilizar el objeto protegido por un derecho exclusivo de propiedad intelectual, tal como 
ocurre en los contratos de colaboración o joint venture. 
 
En cuanto al efecto negativo sobre la competencia al que alude el artículo, 
entendemos que el mismo debe producirse en el mercado correspondiente. El mercado se 
define siempre por tres dimensiones: territorial, temporal y objetiva. Desde el punto de 
vista territorial, el mercado comprende a todas las empresas que se esfuerzan por atraer a 
una misma clientela
24
. La dimensión temporal, se refiere al espacio de tiempo en el que las 
empresas se esfuerzan por atraer a la clientela. Por último, la dimensión objetiva, significa 
que hay que considerar que integran un mismo mercado todos los productos o servicios que 
se consideran sustituíbles por la clientela de las empresas
25
. 
 
En el aspecto objetivo en relación con la transferencia de tecnología, se suelen 
distinguir tres aspectos para la delimitación de ese mercado. En primer término, el mercado 
estará integrado por los productos o servicios para cuya producción sirve la tecnología que 
se transfiere, así como los productos o servicios sustituíbles con aquellos desde la 
perspectiva de la clientela. En segundo lugar, la delimitación consiste en incluir en el 
mercado todas las tecnologías ofrecidas en la licencia y que son sustituíbles, en el sentido 
que permiten producir bienes o servicios sustituíbles desde el punto de vista de los 
consumidores. Y por último la delimitación del mercado referido a las posibilidades de 
innovación, que se refiere a las posibilidades que existen por parte de una o varias empresas 
de investigar para alcanzar innovaciones sobre productos o servicios sustituíbles. 
 
Al momento de determinar si existen o no restricciones a la competencia en relación 
con las licencias de derechos de propiedad intelectual vinculados con la tecnología, el 
mercado a tener en cuenta en primer lugar es el de los objetivos o servicios producidos con 
esa tecnología; pero también puede ser relevante tener en cuenta el mercado de las licencias 
tecnológicas en sentido estricto o el mercado referido a las posibilidades de innovación de 
las empresas. 
Pues bien, el art. 40.2 autoriza a adoptar medidas para impedir o controlar las 
prácticas o condiciones que en las licencias de propiedad intelectual supongan un abuso que 
produzca un efecto negativo sobre la competencia en el mercado correspondiente, siempre 
que esas medidas no contradigan disposiciones concretas del ADPIC. Pensamos que para 
determinar que prácticas o condiciones de licencia de propiedad intelectual son abusivas y 
deben prohibirse o someterse a control por tener un efecto negativo sobre la competencia en 
 
24
 Normalmente, el mercado territorial comprende el mercado de cada uno de los Estados miembros del 
ADPIC, o en su caso, los mercados supranacionales, como ocurre en la Unión Europea. 
25
 Alberto Bercovitz, ob. Citada. 
el mercado correspondiente, deben tomarse en consideración las normas antitrust que rigen 
en esta misma materia, bien en los Estados Unidos o en la Unión Europea. 
 
El artículo 40.2 enuncia a modo ejemplificativo tres clases de cláusulas que 
considera abusos que tienen efectos negativos sobre la competencia. Se trata por lo tanto de 
una lista de carácter enunciativo y no exhaustivo de prácticas que pueden ser prohibidas. En 
primer lugar se mencionan las “condiciones exclusivas de retrocesión”, con lo que se hace 
referencia las que en inglés se suelen denominar cláusulas “grant-back”. Son cláusulas en 
virtud de las cuales el licenciatario se obliga a transferir al licenciante las innovaciones o 
perfeccionamientos que realice relacionados con el objeto de la licencia. La razón del 
carácter abusivo de la cláusula radica en que desincentiva la innovación en el licenciatario. 
 
La segunda cláusula a la que se refiere el artículo 40.2 se refiere a aquella que 
impida la impugnación de la validez del derecho depropiedad industrial licenciado. Se 
considera que el ejercicio de la acción de nulidad contra un derecho exclusivo de propiedad 
industrial, especialmente en materia de patentes, satisface el interés público en evitar la 
concesión de derechos exclusivos cuando no se cumplen los requisitos necesarios para la 
atribución de esos derechos. 
 
Por último, se mencionan en el artículo en análisis, las “licencias conjuntas 
obligatorias”, conocidas en inglés como “tying contracts”. Son aquellos supuestos en los 
que el licenciante impone al licenciatario para concederle la licencia sobre una tecnología 
determinada, la inclusión obligatoria en el mismo contrato o la firma necesaria de otro 
contrato paralelo licenciando una tecnología que no interesa al licenciatario. En estos casos, 
se está utilizando el derecho de propiedad intelectual sobre el que tiene interés el 
licenciatario para imponer injustificadamente una licencia sobre el objeto en el que el 
licenciatario no tiene ningún interés. 
 
Para mayor seguridad del comercio internacional y para una mejor protección de los 
derechos de propiedad intelectual, creemos necesario ampliar el contenido del art. 40.2 
ADPIC y seguir los criterios enunciados en el Preámbulo del Reglamento de la Comisión 
Europea del 27 de abril de 2004 sobre transferencia de tecnología. Se enuncian dos criterios 
para considerar la prohibición de determinadas cláusulas: 
 
1.-Se excluyen de la exención de la prohibición las restricciones que no sean 
imprescindibles para mejorar la distribución o la producción, como por ejemplo lo que 
ocurre con la fijación de precios a practicar por el licenciatario en el contrato de licencia. 
2.- Se excluyen de la exención de la prohibición las restricciones contrarias a la 
innovación y a la aplicación adecuada de los derechos de propiedad intelectual. 
 
Por lo tanto, cabe considerar como abusivas las prácticas de las realciones de 
licencia de propiedad intelectual que pretendan ampliar las facultades que al titular de un 
derecho otorga el ordenamiento jurídico o que pretenda utilizar el derecho contra la 
finalidad de la protección que le otorga la ley. 
 
Partiendo de estos planteamientos, creemos que pueden agruparse las cláusulas 
sospechosas en diversos grupos: 
 
a) Cláusulas que tratan de mantener o extender injustificadamente la validez 
o el ámbito de protección del derecho exclusivo
26
. 
b) Limitaciones injustificadas a la independencia tecnológica de las partes, 
en especial del licenciatario
27
. 
c) Limitaciones establecidas para que el licenciatario pueda explotar la 
tecnología licenciada28. 
 
Todas estas cláusulas pueden ser consideradas abusivas e inciden negativamente en 
la competencia de mercado. Para determinar la incidencia negativa en un mercado los 
ordenamientos jurídicos, pueden seguir criterios distintos e incluso cambiantes dentro de 
una misma legislación a lo largo del tiempo. 
 
 
 
26
 Aquí podemos incluir cláusulas de prohibición de impugnar el derecho exclusivo, tanto las que extienden la 
licencia imponiendo obligaciones al licenciatario hasta después de caducado el derecho de divulgado el know 
how, o aquellas que obligan a pagar un canon por la explotación de objetos no protegidos por los derechos del 
licenciante. 
27
 Caben incluir en este grupo las prohibiciones de competir en investigación y desarrollo o la prohibición de 
contratar tecnología de terceros. 
28
 Podemos mencionar aquí la valoración de cláusulas de exclusiva (especialmente la territorial en relación 
con las posibilidades de explotación del objeto licenciado por parte del licenciante ); prohibiciones de 
competencia activa del licenciatario en relación con los clientes situados en los territorios de otros 
licenciatarios o del propio licenciante. 
5.-La Transferencia de Tecnología y su influencia en los países subdesarrollados 
 
 
Siempre existieron dos posiciones diferenciadas en cuanto al tratamiento que debía 
tener la actividad de transferencia de tecnología en los países subdesarrollados. Por un lado, 
los propios países en desarrollo, propiciaban una postura abierta hacia la actividad de 
transferencia sin restricciones ni establecimiento de “ius prohibnedi” propios del derecho 
de propiedad industrial, buscando beneficiarse del flujo de tecnología que provenía de los 
inversores extranjeros. Por otro lado, los países industrializados, por el contrario, buscan 
una postura cerrada en cuanto a la temática, protegiendo los derechos de los licenciantes de 
tecnología al punto de establecer a favor de ellos derechos de exclusiva similares a los 
establecidos en el derecho de propiedad intelectual. 
 
Una muestra de lo expresado anteriormente, surge de analizar el origen del art. 40 
ADPIC, en las negociaciones que tuvieron lugar en el seno de la UNCTAD para la 
elaboración de un Código de Conducta Internacional sobre Transferencia de Tecnología. 
Esas negociaciones no terminaron en la adopción de un Código, por los enfrentamientos 
entre la postura contradictoria de los países en desarrollo y de los países desarrollados. 
Mientras que los primeros pretendían que el principio prohibitivo se basara en la incidencia 
negativa de las condiciones de transferencia de tecnología desde el punto de vista del 
desarrollo económico y la tecnología, los países desarrollados rechazaban esa aproximación 
y consideraban que la prohibición debía basarse en la incidencia negativa de las 
condiciones de transferencia de tecnología desde la perspectiva de la competencia de 
mercado. 
 
Por la redacción del artículo, parece claro que ha prevalecido la perspectiva de los 
países desarrollados, la que considera que deben reprimirse las condiciones abusivas 
cuando tengan un efecto negativo sobre la competencia en el mercado correspondiente, 
debiendo además considerarse los efectos del control o de la prohibición de las prácticas de 
transferencia de tecnología en cada caso. 
 
Los efectos de la ciencia y el progreso tecnológico han beneficiado hasta ahora en 
gran medida al desarrollo y bienestar económico en los países industrialmente avanzados, 
no puede decirse lo mismo en lo que respecta a los países menos desarrollados. En otras 
palabras, gran parte de los desarrollos científicos y tecnológicos que se producen ahora en 
el mundo, no son aplicables a las necesidades de los países menos desarrollados y los 
efectos de algunos de ellos han sido claramente perjudiciales29. 
 
Vemos como el querer tratar de adaptar los conocimientos tecnológicos que hoy en 
día poseen los países altamente desarrollados, en especial los Estados Unidos, y los países 
miembros de la OCDE, no sólo son difíciles de ser asimilados por los países 
subdesarrollados sino también, y lo más grave es que su utilización puede surtir efectos 
perjudiciales dentro de las industrias y economías de las naciones atrasadas. Por ello, la 
expresión "en vías de desarrollo" se hace cada día más inoperante porque hasta hace pocos 
 
29
 Keith Pavitt, op.cit. 
 
años, cualquier país subdesarrollado podía incorporar conocimientos tecnológicos de 
naciones desarrolladas sin mayores riesgos para su propio desarrollo. Pero hoy en día, es tal 
la diferencia tecnológica de los países desarrollados con respecto a los países 
subdesarrollados, que la tecnología no puede transferirse en su totalidad sin ocurrir graves 
riesgos para el país receptor. 
 
Los países menos desarrollados tienen ciertas características comunes que los 
diferencian del resto de las naciones desarrolladas que esquematizamos a continuación: 
 
a) Tienen una población que crece rápidamente, con ritmos que oscilan entre el 2 y el 3,5 
por 100 anual acumulativo. 
 
b) Generalmente la economía de los países menos desarrollados se basa en el predominio 
de una agricultura de patrones tradicionales.Lo más frecuente es una fuerte concentración 
de la propiedad de la tierra, siendo "normal" que del 1 al 20 por ciento de los propietarios 
controlen más del cincuenta por ciento de la superficie productiva. También son usuales los 
vestigios de feudalismo y las técnicas de cultivo primitivas, con rendimientos bajos. 
 
c) El panorama de la debilidad estructural en el sector agrario se ve "completado" con un 
grado de industrialización generalmente bajo, y con un sector comercial hipertrofiado, 
atomizado, con gran número de intermediarios y amplios márgenes de ganancia. 
 
d) Su oferta se concentra en poco más de una docena de productos (oligoexportaciones): 
petróleo, cobre, estaño, bauxita, algodón. yute, plátanos, cereales, carnes, café, cacao, etc. 
 
e) Cada día se convierte en el hecho diferenciador más significativo entre los países menos 
desarrollados y los países industriales la dependencia tecnológica de los primeros frente a 
los segundos. 
 
La dependencia tecnológica que se establece entre los países industrializados y 
aquellos en vías de desarrollo, genera una forma de coloniaje mayor y más sofisticado que 
la dependencia económica, pues, obliga a las naciones subdesarrolladas a mantener unas 
relaciones comerciales con las grandes potencias una vez iniciado este proceso de 
desarrollo tecnológico dependiente. Hasta algunos autores señalan como modalidad de 
dependencia tecnológica el control de uso de marca por determinado país receptor, 
definición ésta que no responde a ninguna transferencia o compra - venta de tecnología, 
sino solamente al aprovechamiento de un good – will. 
 
La mera relación o dependencia comercial puede ser objeto de liberación por parte 
de una economía nacional subdesarrollada que padezca esos efectos, sin embargo, es más 
grave el caso cuando se produce la dependencia tecnológica, porque, una vez instaladas 
industrias con determinados patrones o complejos tecnológicos, no se puede alegremente 
romper este tipo de relación dependiente sin que traiga efectos hondamente vulnerables 
para las fases de desarrollo industrial de esa nación receptora. 
 
 Es por ello que vemos a la transferencia de tecnología como puente superador de 
esta relación de dependencia, ayudando al crecimiento de los países en desarrollo. Es que 
mediante los mecanismos de transferencia de tecnología, de país a país; o de empresa en un 
país a empresa en otro país, se permite el uso de la tecnología más avanzada por parte de un 
Estado que no la posee, pero no generando la mencionada dependencia tecnológica sin 
estableciendo relaciones de colaboración y cooperación internacional. Es decir, que 
mediante la transferencia de tecnología, se utilizan lo avances tecnológicos en los países 
que no los poseen, sin crear esa relación de subordinación con el transmisor, estableciendo 
una relación de colaboración empresaria (o estatal). 
 
 Por supuesto, que dicha Transferencia de Tecnología, debe enmarcarse dentro de la 
normativa internacional y local según el caso, para que la misma permita un 
establecimiento de derechos y obligaciones equitativos entre las partes intervinientes. 
 
 
 
 
6.-Transferencia de Tecnología: Situación en la República Argentina 
 
 El marco legal que regula la temática en la Argentina, esta dado por la Ley 22.426 
de Transferencia de Tecnología (Decreto Reglamentario 1853/93) y la Ley 21382 de 
Inversiones Extranjeras (Decreto Reglamentario 580/81), además de la normativa que 
regula la rama de los Derechos de Propiedad Intelectual30. 
 
En principio, no hay obligación legal para registrar transferencias de tecnología, 
pero hay muchas ventajas registrando tales contratos entre compañías locales y extranjeras. 
Una de ellas, es que el registro provee garantía legal; puesto que una copia de un contrato 
y documentación relacionada se adjuntan a un archivo oficial y así son reconocidos en una 
fecha cierta. Otra ventaja consiste en que de acuerdo a la legislación Argentina 
(dependiendo del propósito del contrato) se pueden obtener beneficios directos sobre el 
impuesto a las Ganancias. A nivel estatal, contribuye a la creación de un banco de datos 
para uso del Gobierno y del público en general, determinando las condiciones de mercado 
y promedios. Tanto los datos específicos como las condiciones de tales contratos están 
protegidos por la ley sobre confidencialidad. 
 
Cabe agregar que tales contratos estarán sujetos a los términos de acuerdos 
internacionales para evitar la doble tributación31, la cual ha sido suscrita conjuntamente 
con Alemania, Australia, Canadá, Brasil, Chile, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, 
Italia, Bélgica y Suecia. Esto es esencial si el licenciatario local va a deducir los montos 
pagados bajo el contrato, para el impuesto a las ganancias. La doble tributación existe 
cuando la misma persona se halla obligada por la legislación de dos Estados al mismo 
impuesto. 
 
Para la elaboración de un concepto acerca de la Doble Tributación Internacional, es 
necesario tomar en consideración que muchas legislaciones de nuestros países no 
contemplan esta institución del Derecho Fiscal Internacional, además de que algunos 
tratadistas rechazan la existencia de la Doble Imposición, la práctica nos lleva a determinar 
 
30
 Podemos mencionar la ley 22.362 de Marcas y Designaciones; Ley 24572 de Patentes e Invenciones; 
Decreto 6673 de Modelos y Diseños Industriales y la Ley 24.766 de Confidencialidad; entre otras. 
 
31
 Hace pocos años, el país logró establecer un medio para disminuir la doble tributación a través de un 
proyecto, el cual con fecha 15 de septiembre de 1993 modificó la Ley sobre Impuesto a la Renta, 
estableciendo normas relativas a la doble tributación internacional de rentas provenientes de inversiones 
directas de chilenos en el exterior, ya sea a través de dividendos, retiros de utilidades y otras rentas; o a través 
de agencias y otros establecimientos permanentes. De este modo, al establecerse normas específicas y 
buscando la armonización de éstas con la normativa general, se dan instrucciones sobre la forma en que deben 
computarse en el país, todas aquellas rentas de fuente extranjera y la forma en que deben invocarse como 
crédito los impuestos pagados, retenidos o adeudados en el exterior. En dicha reforma se estableció como 
objetivo "el reducir la doble tributación que se produce por las inversiones directas realizadas en el 
extranjero". 
 
 
 
que si existe la Doble Imposición Tributaria, ya que cuando se realiza una inversión en otro 
país, las rentas que se obtienen pueden verse sometidas a la doble imposición, es decir, 
pueden verse estas rentas, gravadas tanto por el Estado de la inversión como por el Estado 
del inversor. Esto ocurre porque los sistemas fiscales se solapan entre sí
32
. 
 
En nuestro país, el INPI (Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual) entiende 
en todo lo atinente al estudio de los contactos referidos a transferencia de Tecnología para 
ser registrados ante el instituto, a los efectos de dar cumplimiento a lo establecido en la 
legislación vigente. Algunas de las funciones que posee este organismo son las siguientes: 
 
1.- Asegurar a los presentantes de contratos de transferencia de Tecnología sobre las 
consultas que realicen. 
 
2.-Promover la transferencia de Tecnología desde empresas locales hacia empresas 
extranjeras, mediante la provisión de información (banco de datos) a fin de promocionar 
con ello la exportación de Tecnología. 
 
3.- Difundir los requisitos esenciales para el registro de contratos a las diferentes empresas 
del país. 
 
4.- Mantener la información actualizada y una estricta confidencialidad de la información 
suministrada por las empresas. 
 
5.- Promover la incorporación de Tecnología desde el exterior mediante banco de datos. 
 
Asimismo, como parte del proceso para elfortalecimiento de los derechos de 
propiedad industrial en la Argentina, el Departamento de Información Tecnológica del 
I.N.P.I., provee servicios de información para industriales, patentes de productos, 
dispositivos y Tecnología en general, realizando búsquedas internas y externas en bancos 
de datos para informar sobre Tecnologías en la materia. La información es esencial para 
que los inversores decidan la introducción de nueva Tecnología o el reemplazo de la 
existente, con miras de optimizar los recursos humanos, técnicos y financieros, a través de 
la compraventa o licenciamiento de Tecnología, para evitar la duplicación del esfuerzo y el 
desaprovechamiento de los recursos. Esta información puede también ser utilizada como 
punto de partida antes de implementar innovaciones. Los servicios de búsqueda en bancos 
de datos sobre patentes Argentinas aseguraran a los hombres de negocios locales y 
extranjeros evitar la posible infracción de las patentes locales existentes, tomando la 
necesaria precaución anticipada. 
 
El Instituto realiza periódicamente actividades de difusión mediante charlas, talleres y 
encuentros con instituciones municipales, fundaciones o universidades, en los que se 
difunden las técnicas de gestión para patentamiento, para la búsqueda de información 
tecnológica y para los aspectos vinculados a la transferencia de tecnología. También se 
promueven los beneficios y utilidades que brinda el sistema de propiedad industrial (marcas, 
 
32
 www.inpi.gov.ar 
patentes, modelos y diseños industriales, transferencia de tecnología y el servicio de 
información tecnológica). 
 
 En los últimos años, podemos mencionar algunos avances que ha podido 
experimentar la República Argentina gracias a la Transferencia de Tecnología de la cual ha 
sido beneficiada. A nivel científico, se han construido satélites, se ofrece un modelo propio 
de central nuclear compacta de cuarta generación y asimismo, como sujeto transmisor, 
provee de pequeños reactores nucleares a diversos países. En temas como la informática, la 
nanotecnología y la biotecnología se desarrollan programas bien estructurados que tienden 
a concentrar esfuerzos y dar sentido a las capacidades que se desarrollan. Entre algunos de 
los más eminentes avances en materia de desarrollo armamentístico se cuenta el misil AS-
25K, uno de los últimos desarrollos de CITEFA, (Instituto de Investigaciones Científicas y 
Técnicas de las FFAA). 
 
Pero por otro lado, nos encontramos con diversos obstáculos al progreso de la 
ciencia y la tecnología en el país, más allá de los procesos de transferencia de tecnología en 
los que podamos participar. Los principales problemas son: 
 
1. Baja inversión en ellas con respecto al nivel internacional. Según datos del 2006, la 
ciencia y la tecnología verifican una fuerte dependencia del financiamiento público 
que aporta el 65% de la inversión distribuido en un 43% en el sector gobierno y un 
22% las universidades públicas. Con relación al PBI, el sector público aporta el 
0,30% mientras que el privado aporta el 0,16%, aunque la participación del sector 
privado en las actividades científicas y tecnológicas se viene incrementando desde 
el año 2002. 
 
2. La “Fuga de Cerebros”. Ello, debido a que los profesionales formados en el país 
encuentran más oportunidades laborales y mejor pagadas en el exterior. En los 
últimos cuarenta años el país ha crecido escasamente en recursos humanos 
calificados y en conocimiento. Esto trajo como consecuencia que los científicos y 
profesionales formados no encontraran lugar en donde desarrollar sus capacidades y 
emigraran en busca de oportunidades a otros países más desarrollados. Si bien la 
Argentina cuenta con universidades y centros de formación de excelencia 
académica sin embargo la mano de obra calificada debe abandonar el país en 
muchos casos
33
. 
 
 
Un avance en la materia, es lo ocurrido a fines del año pasado. Hasta el 2007, el área 
administrativa dedicada a la ciencia y la tecnología en la Argentina estuvo incluida dentro 
del Ministerio de Educación, con la jerarquía de una secretaría ministerial, del que a su vez 
dependía el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET). La 
 
33
 En la década del 90 hasta el presente a factores económicos. En los últimos años la mayor parte de esta fuga 
está conformada por gente joven que emigra para perfeccionarse; y termina optando por quedarse a vivir 
afuera y los que salen decididos a «probar suerte» en países más desarrollados. Si bien no hay estadísticas que 
permitan medir con exactitud el fenómeno se estima que en los últimos treinta años emigraron unos 50.000 
universitarios de los cuales el 40% son científicos. 
situación varió ese año al crear la presidenta Cristina Fernández el Ministerio de Ciencia, 
Tecnología e Innovación Productiva, y así el CONICET depender directamente de ese 
ministerio. De esta manera, se da un nuevo impulso a la temática de innovación y 
transferencia de tecnología en el país, marcándose un claro rumbo en la política del actual 
gobierno, orientado al crecimiento productivo, tecnológico y económico del país. Los 
próximos años serán clave para vislumbrar los resultados de esta estrategia en materia de 
tecnología. 
 
 
 
 
 
 
CONCLUSIONES 
 
• El concepto de Transferencia de Tecnología entendido como la transmisión de 
conocimientos tecnológicos, esto es, conocimientos referentes a las reglas para la 
producción de bienes o servicios; no puede analizarse separado del concepto de 
Gestión Tecnológica. 
 
• El Acuerdo ADPIC, se refiere a la transferencia de tecnología en los artículos 7,8 y 
40, utilizando la expresión en un sentido estricto y siendo la base normativa de la 
temática más allá de la normativa interna de cada país, teniendo como objetivo 
principal el beneficio de los productores y usuarios de los conocimientos 
tecnológicos, de modo que favorecer el bienestar social y económico y el equilibrio 
de derechos y obligaciones de todos los actores del proceso de transferencia. 
 
• La transferencia de tecnología es una vía idónea para superar la dependencia 
tecnológica que se produce entre los países industrializados y los países en vías de 
desarrollo. 
 
• Un Estado obtiene más beneficios en términos de transferencia de Tecnología y 
productividad si se encuentra más abierto con respecto a países con nivel 
tecnológico más alto, pudiendo mencionar como ventajas el proporcionar un mayor 
conocimiento de nuevas tecnologías; el crecimiento de la economía y el empleo y la 
reducción de los altos costes que implica la investigación y el desarrollo. 
 
• La relación entre la transferencia de tecnología y el Derecho de Propiedad 
Intelectual es estrecha, siendo la segunda el complemento fundamental para el 
correcto desarrollo de la primera. 
 
• El INPI, como organismo de control en la Argentina, tiene una importante y útil 
intervención en materia de transferencia de tecnología, estableciendo que en 
principio, no hay obligación legal para registrar transferencias de tecnología, pero 
remarcando la existencia de ventajas registrando tales contratos entre compañías 
locales y extranjeras 
 
• Los principales obstáculos en la Argentina para el progreso de la ciencia y la 
tecnología consisten en la baja inversión que existe en la materia respecto al nivel 
internacional; la conocida “fuga de cerebros” y el desconocimiento en Argentina 
sobre la utilización de la Propiedad Intelectual en el campo de la transferencia de 
tecnología. 
 
• La temática de la Transferencia de Tecnología necesita una constante 
actualización a nivel normativo debido al rápido y continuo crecimiento de la 
economía y la tecnología a nivel mundial.