Fideicomiso en el Código Civil y Comercial Lisoprawski, Silvio V Cita Online ARDOC10732015

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Título: Fideicomiso en el Código Civil y Comercial
Autor: Lisoprawski, Silvio V.
Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril),
21/04/2015, 510
Cita Online: AR/DOC/1073/2015
Sumario: I. Características y sentido de la reforma.— II. Definición del contrato. Contenido. Objeto.— III.
Plazo y condición del Fideicomiso.— IV. Forma.— V. Registro de contratos.— VI. Objeto del contrato.— VII.
El Beneficiario.— VIII. El Fideicomisario.— IX. Aceptación del beneficio.— X. Acciones contra el Fiduciante
y el Fideicomisario.— XI. El Fiduciario. Actos de disposición y gravámenes. Acción de fraude. El
Fiduciario-Beneficiario.— XII. Los cofiduciarios. La copropiedad fiduciaria.— XIII. Rendición de cuentas.
Reembolso de gastos. Retribución.— XIV. Cese del Fiduciario. Procedimiento de sustitución.— XV. Extinción
del Fideicomiso. Causales. Efectos.— XVI. Propiedad fiduciaria. Patrimonio separado. Intangibilidad.
Responsabilidad. Seguros.— XVII. Dominio fiduciario.— XVIII. Insuficiencia del patrimonio fiduciario.
Liquidación judicial.— XIX. Fideicomiso en Garantía. El Fiduciario-Beneficiario y acreedor garantido.— XX.
Cesión de Crédito en Garantía y Fideicomiso en Garantía.— XXI. Fideicomiso testamentario.— XXII.
Fideicomiso de planificación patrimonial sucesoria. La prohibición del pacto de herencia futura y la novedosa
excepción.— XXIII. Fideicomiso financiero. Oferta pública de títulos valores. Autoridad de control.
Asambleas.— XXIV. Reflexión final.
I. Características y sentido de la reforma
1) La explicación que dio la Comisión de Reformas (dec. 191/2011) en lo que hace al tratamiento que le dio
al contrato de Fideicomiso, en el Anteproyecto elevado al Poder Ejecutivo —base del CCyCN sancionado—,
aún siendo mínima contiene la síntesis del espíritu y sentido que guió a los redactores. Poco pero útil. Por esa
razón las reproduciremos a seguido:
"La propuesta se basa en el texto del Proyecto de 1998, el que siguió la Ley 24.441. El Proyecto de 1998
propuso la incorporación de la figura al Código unificado, sistematizó las normas de la Ley y propuso la
modificación de algunos aspectos que a la fecha de su redacción la doctrina había marcado como necesaria. El
régimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y
aplicación, y demostró eficiencia en su aplicación. Por ello proponemos mantener la sistematización y el texto
del Proyecto de 1998, sin perjuicio de mejoras en aspectos de redacción que entendemos deben ser realizados, y
la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarios, a saber: Se aclara que
las universalidades pueden ser objeto del fideicomiso, sin perjuicio de la persistencia de la prohibición respecto
a herencias futuras. Se determina que el fiduciario puede ser beneficiario, con la prevención de que debe evitar
cualquier conflicto de intereses y actuar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes. Se aclaran las
facultades del fiduciario y la situación del beneficiario, si el fideicomiso se constituye con fines de garantía. Se
determina que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará por vía judicial. Se determina la
responsabilidad personal del fiduciario, si resultara de los principios generales de la responsabilidad civil. Se
deslinda que se pueden incorporar limitaciones contractuales a las facultades del fiduciario y sus efectos con
respectos a terceros contratantes con el fideicomiso. Se aclaran las normas del dominio imperfecto y sus
efectos".
2) Los nuevos textos son —con cambios— un mix entre las normas de la aún vigente Ley 24.441 (la LF en
adelante), disposiciones del Proyecto de Reforma de 1998 y disposiciones o adecuaciones novedosas. (1) No se
produce un cambio profundo en la regulación del instituto, como hubiera ocurrido si los redactores hubieran
virado —por ejemplo— a sistemas más extremos como los de la legislación de Québec o de Ecuador, arquetipos
en regulaciones de fiducia latina en base a patrimonios autónomos que son sujeto de derecho. (2) El legislador
criteriosamente opto por la continuidad del régimen con mejoras, muchas de ellas reclamadas por la doctrina y
otras derivadas de la jurisprudencia existente. (3) Por ese motivo la nueva normativa no generará inseguridad en
los operadores, durante la transición, ni desazón hacia el futuro con un régimen que de otra manera la hubiera
provocado, como sucede con numerosas normas del nuevo Código.
3) En lo que toma de la LF, en el CCyCN se advierte la corrección de deficiencias técnicas que van desde
los errores de sintaxis hasta el reordenamiento y sistematización del articulado en lo metodológico. En general
los artículos tienen —en comparación con la LF— una redacción más clara, accesible y mayor precisión. Hay
muchos aciertos, algunos aspectos criticables, cuestiones sin resolver y nuevos interrogantes.
II. Definición del contrato. Contenido. Objeto
1) Definición del contrato
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1.1) La definición en el CCyCN (art. 1966 — vid art. 1º LF) continua ubicando al Fideicomiso dentro del
marco contractual —lo hace expresamente—. Mantiene la posibilidad de constituirlo por acto entre vivos u
originado en una disposición de última voluntad, es decir por la vía del Fideicomiso Testamentario (vid arts.
1699 y 2493 CCyCN.) como otra causa fuente de la fiducia, de génesis no contractual. Queda descartado el acto
unilateral de voluntad como fuente de existencia del Fideicomiso, como alguna vez lo reglamento la Comisión
Nacional de Valores. (4) Es bilateral, en cuanto a que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra
(art. 966, CCyCN).
1.2) En otro lugar ya dijimos que es necesario diferenciar al negocio fiduciario del dominio fiduciario. (5) El
primero está configurado por la relación contractual, mientras que el segundo es el derecho real que surge de
aquélla, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un dominio fiduciario. No hay que olvidar que
mediante el contrato de Fideicomiso el Fiduciante puede transmitir al Fiduciario un derecho de dominio sobre
una cosa u otra clase de derecho patrimonial (v.gr., un título de crédito); sólo en el primer caso se puede hablar
de dominio fiduciario. Esta idea se halla plasmada en el nuevo Código, cuyo art. 1682 dice que "sobre los bienes
fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las que
correspondan a la naturaleza de los bienes". Aunque el asunto no es tan sencillo, el límite estaría dado en el
objeto: si el negocio fiduciario tiene por fin transmitir el dominio de cosas, habrá dominio fiduciario; si se
transmiten al fiduciario otra clase de bienes, se aplicarán las normas que correspondan a su naturaleza, cuestión
que habrá que examinar en cada caso. La solución es coherente con la teoría general de los derechos reales, pues
éstos sólo pueden tener por objeto cosas ciertas, determinadas, actualmente existentes, y que estén en el
comercio. No se concibe el derecho real sobre cosas inciertas o futuras. Claro que, excepcionalmente, el objeto
del derecho real puede ser un "bien", si una norma específica así lo prevé (ver art. 1883, segundo párrafo,
CCyCN). A partir de la sanción de la LF, y ahora en el Código Civil y Comercial, al darse una regulación legal
al contrato de Fideicomiso, el dominio fiduciario responde a una causa-fuente "típica". Así como la
compraventa, la donación, la permuta, etc., son causas-fuente de la transmisión del dominio perfecto, el contrato
de Fideicomiso será el destinado a generar la existencia del dominio fiduciario.
1.3) La existencia del dominio fiduciario puede coincidir o no con la celebración del contrato de
Fideicomiso. En el primer caso requerirá escritura pública si la transmisión del dominio de un inmueble —por
ejemplo— se efectiviza en el mismo acto no así si es posterior a la celebración. En este último caso la única
exigencia de constitucióndel Fideicomiso es la forma escrita, sin necesidad de instrumentos público. Habrá
entonces un contrato de Fideicomiso donde el Fiduciante se obliga a transmitir el dominio de un inmueble en el
futuro.
1.4) Es un contrato consensual, es decir que queda concluido para producir sus efectos propios, desde que
las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento, salvo existencia de formalidad solemne
(arts. 957, 971 y concs. del CCyCN). El contrato existe desde la celebración, ya fuere que los bienes fueren
transmitidos en ese acto o bien con posterioridad. Sigue siendo consensual y no real o con efectos reales, como
sostuvo alguna opinión minoritaria. Si bien el nuevo Código elimina la categoría de los contratos reales (arts.
1140, 1141 y 1142 del Código de Vélez), ello no obsta a que podamos afirmar que estamos frente a un contrato
que no requiere la tradición de la cosa (como por ejemplo la donación manual prevista en el art. 1554 del
Código Civil) ya que es una obligación que puede cumplirse con posterioridad a la celebración del contrato.
1.5) El contrato de Fideicomiso conlleva una "estipulación a favor de tercero" —Beneficiario(s) y/o
Fideicomisarios(s)—; en consecuencia resulta aplicable la doctrina de los arts. 1027 y 1028 del CCyCN. No
obstante ello, debemos recordar que el Fiduciante (parte del contrato) puede ser, por vía convencional o por el
sistema de sustituciones previstos en la ley (art. 1671), Beneficiario y/o Fideicomisario. En cambio no puede
legalmente haber identidad entre el Fiduciante y el Fiduciario, porque de ser así no habría contrato. (6)
1.6) Para el perfeccionamiento del contrato se requiere la aceptación del Fiduciario (art. 971, CCyCN) como
evidencia del consentimiento. Esta aclaración dentro de nuestro marco jurídico parecería innecesaria. Sin
embargo, la mención se justifica para evitar confusiones y creaciones al margen de la ley, porque en el derecho
anglosajón —a diferencia de nuestro régimen— un trust puede ser constituido por el settlor (Fiduciante) por
acto intervivos unilateral. Si bien para ser trustee (Fiduciario) se requiere la aceptación, ésta no es asimilable a
la aceptación de una oferta contractual, porque el trust puede existir sin designación del trustee en el acto de
constitución.
1.7) El negocio fiduciario después de formado no puede ser modificado, en principio, por la voluntad
individual de cada uno de los contratantes. Sí, en cambio, podría ser alterado por acuerdo de todas las partes.
1.8) Siendo un contrato, salvo las excepciones establecidas para la especie, el Fideicomiso queda sujeto a la
normativa general —en particular las indisponibles (art. 962) — del genero contrato contenidas en el Título
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II.— (Contratos en general) del CCyCN. Aunque esto último parece obvio suele ocurrir que las características
particulares de la especie provocan en alguna práctica el olvido de ese principio básico, como si el Fideicomiso
fuera una isla ajena al orden jurídico general. Así, por ejemplo, no es extraño que se lo imagine como un sujeto
de derecho, cuando solo es un contrato. Por esa razón valga entonces esta aclaración. En consecuencia no es
necesario revisar aquí lo que corresponde al género. Por esa razón nos remitimos —brevitatis causa— a esa
normativa general, salvo que alguna cuestión merezca alguna observación o sea una excepción. Sin perjuicio de
ello, deberá tenerse especialmente en cuenta las normas tuitivas relativas a los contratos celebrados por adhesión
a cláusulas generales predispuestas (arts. 984/989), las que rigen la interpretación (arts. 1061/1068), la relativa a
las cláusulas abusivas (arts. 1117/1122), la existencia de una categoría doctrinal incorporada por el nuevo
Código en los arts. 1073/1075 sobre los contratos conexos (7), y por supuesto las de protección del consumidor
(arts. 1092/1116).
III. Plazo y condición del Fideicomiso
1) El art. 1667 del CCyCN, siguiendo con la impronta del legislador, aclara y también reordena la redacción
del art. 4° de la LF, autorizando la posibilidad de no identificar inicialmente al Beneficiario y/o al
Fideicomisario estableciendo para ello la manera de cómo determinarlo en el futuro (vid arts. 1671 y 1672), y el
inciso e) donde se exige la individualización del Fideicomisario (o la manera de determinarlo) como destinatario
de los bienes a la finalización del Fideicomiso.
2) El art. 1668 del CCyCN trae una mejora sustancial respecto de los arts. 4° y 26 de la LF, sin modificar los
treinta años como plazo máximo de existencia. Lamentablemente no contempla la posibilidad de una mayor
extensión para Fideicomisos constituidos con un fin de interés general o público, especialmente de carácter
cultural, educativo, filantrópico, religioso o científico que —por su objeto y finalidad— requieren una mayor
extensión del tiempo de vida. (8) Cumplida la condición o pasado ese plazo, a falta de estipulación los bienes
deben transmitirse al Fiduciante o a sus herederos.
3) La ley contempla que la extralimitación convencional del plazo legal no provoca la nulidad del contrato,
sino la reducción al plazo máximo legal. Si la condición no se cumple dentro del límite provoca la reducción al
referido máximo, excepto que el Beneficiario fuere un incapaz, en cuyo caso durará hasta el cese de su
incapacidad, o su muerte. La nueva redacción suma a los incapaces los sujetos que tuvieran "capacidad
restringida"(9) (vid. arts. 23, 26 y 32 CCyCN).
4) Respecto de la extensión del plazo máximo legal (treinta años) aparentemente queda sin solución expresa
el supuesto en que habiendo más de un Beneficiario uno de ellos fuere un incapaz o con capacidad restringida,
En ese caso ¿el contrato también se prorroga respecto de los Beneficiarios que no sufren incapacidad...?.
Tampoco resulta clara la significación del "podrá" que emplea la norma. (10)
5) Por último el citado art. 1668 dice que "...Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato
sin haberse cumplido, cesa el Fideicomiso y los bienes deben trasmitirse por el Fiduciario a quien se designa en
el contrato. A falta de estipulación deben trasmitirse al Fiduciante o a sus herederos".
IV. Forma
1) Aun cuando en el régimen de la LF no había duda que el contrato de Fideicomiso es consensual y no real,
el CCyCN en el art. 1699 introduce la regulación expresa de la forma del contrato, tratamiento ausente en el
régimen anterior.
2) No hay cambios en cuanto a que el contrato puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto
cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público, si en ese acto se
transmiten los bienes.
3) Un acierto de la citada norma es establecer que vale como promesa de otorgarlo cuando por la naturaleza
de los bienes debe formalizarse por instrumento público. Si la transmisión fuera posterior, bastará que en el
instrumento público se transcriba el contrato.
4) Puede otorgarse por instrumento privado, sin perjuicio de que cada adquisición se efectúe según las
formalidades indispensables para la válida transmisión de la propiedad fiduciaria que —por supuesto— puede
ser posterior a la fecha de celebración o constitución del Fideicomiso. Recordemos aquí lo dicho más arriba
respecto de la diferencia entre el dominio fiduciario y el negocio fiduciario. Reiteramos que el dominio
fiduciario es una de las variantes posibles que puede resultar de la utilización de negocios fiduciarios. Estos
últimos están configurados por la relación contractual, mientras que el dominio fiduciario es el derecho real que
surge de aquélla, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un dominio fiduciario.
V. Registro de contratos
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1) Cuando a través de un contrato de Fideicomiso se transmiten cosas registrables, es menester la
inscripción en el Registro correspondiente (v.gr.: inmuebles, automotores, etc.), para la oponibilidad a terceros
interesados de buena fe. Esto es lo propio del régimengeneral y sigue siendo así en relación al Fideicomiso.
2) Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, el nuevo Código trae una novedad importante. El legislador
del CCyCN, apartándose del Proyecto de la Comisión Redactora, inserto un escueto agregado en el art. 1699:
"Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda,...". No hay más que esa
imposición, sin más detalles y efectos —una lamentable omisión—, pero evidentemente dispone la existencia de
un "Registro de Contratos de Fideicomiso", no de transmisiones de bienes. No obstante lo escueto de lo
adicionado, entre comas, haremos a seguido algunos comentarios para ubicarnos y entender sus implicancias, en
la medida que lo permite la pobreza de la disposición.
2.1) No aclara cuál es ese Registro, ni si se trata de uno ya existente (v.gr.: Registro Público de Comercio) o
a crearse en el futuro. Tampoco sabemos si el asunto será objeto de alguna reglamentación futura, por lo que
seremos prudentes por el momento en nuestras conclusiones. Sí podemos anticipar algo elemental: si se regula
mal y/o se implementa en la práctica con el mismo signo, sin lugar a dudas el referido agregado dañará el
instituto.
2.2) Como es sabido, cuando a través de un contrato de Fideicomiso se transmiten cosas registrables, es
menester la inscripción en el Registro correspondiente (v.gr.: inmuebles, automotores, etc.), para la oponibilidad
a terceros interesados de buena fe. El problema se presenta y tiene interés en la transmisión fiduciaria de bienes
no registrables. Así, por ejemplo, el Código Civil determina que la posesión de buena fe de una cosa mueble
hace presumir la propiedad. Es así casi imposible saber si quien celebra un contrato que implique disposición
patrimonial es propietario pleno o fiduciario. De ahí que, para evitar posibles fraudes, el legislador considero
conveniente crear registros de los contratos de Fideicomiso. (11)
2.3) Con anterioridad a la sanción del nuevo Código, la doctrina destaco la inseguridad generada por falta de
registración del Fideicomiso. Los efectos que genera la ausencia de publicidad se observan fundamentalmente
en los Fideicomisos comunes y en los Financieros sin oferta pública. Los últimos (art. 19 y sigtes., LF) que se
ofrecen al público cuentan con un sistema de control estatal (Comisión Nacional de Valores) y la publicidad
propia del régimen de la oferta pública que, de modo indirecto, evita en buena medida los problemas que la falta
de registración obligatoria produce en los Fideicomisos comunes y los Financieros que no ingresan al régimen
de la CNV. La ley 26.831 de Mercado de Capitales —que reemplaza la 17.811— mantiene, a través de la
reglamentación contenida en las Normas de la nombrada Comisión, el referido régimen de publicidad de los
contratos de Fideicomiso Financieros. Se justifica aclarar que el régimen informativo ("disclosure") de la oferta
pública hace a la esencia del mercado de capitales. Es una de sus columnas, en toda la línea de instrumentos y
productos de inversión, con miras a la protección del público inversor particularmente. Mientras que el de
registración de contratos de Fideicomiso que viven fuera de ese ámbito, apunta a la oponibilidad con relación a
terceros de cualquier naturaleza y la protección de usuarios en general.
2.4) Como anticipamos, parte de la doctrina reclamó la creación de este tipo de registro, proponiendo que en
el futuro una reforma legislativa impusiera la registración forzosa. (12) Tempranamente Bressan propuso la idea
(13) y luego, siguiendo con más desarrollo, Junyent Bas y Molina Sandoval (14) consideraron conveniente su
creación. Le asignaron efectos en diversos tópicos y etapas del desarrollo de un Fideicomiso: seguridad,
oponibilidad, modificación del contrato, actuación del Fiduciario y su sustitución, la contabilidad del patrimonio
fideicomitido, determinación de los Beneficiarios, liquidación del Fideicomiso, fiscalización estatal, entre otros.
Expresan que "Por ello, la inscripción del Fideicomiso (teniendo en cuenta el régimen local) tendría varios
efectos primordiales a tener en cuenta: i) No se puede obligar a un tercero si éste no ha dado su consentimiento
y éste es hecho conocer antes de su revocación; ii) El tercero no podría escudarse en su buena fe ni
desconocimiento del contrato de Fideicomiso, dada su inscripción y publicidad del contrato; iii) El contrato de
Fideicomiso (aun el celebrado en instrumento privado) tiene valor de fecha cierta". Molina Sandoval aclara que
la exigencia de inscripción registral del contrato sería al solo efecto de la oponibilidad frente a terceros, ya que
para las partes, e incluso terceros intervinientes, el contrato tendría plena validez desde su celebración. (15)
2.5) La ley francesa de Fideicomiso, 2007—211 del 19/02/2007 (16), introducida en el Código Civil de
Napoleón y también la regulación uruguaya de Fideicomiso del 27/10/2003, ley 17.703 (17) y decretos
reglamentarios 516/2003 y 46/2004, contemplan la registración de Contratos de Fideicomiso en general. (18)
2.6) La legislación uruguaya estableció esa especie de registro de contratos de Fidecomiso, sin embargo por
su déficit regulatorio e incongruencia con el régimen registral de trasmisiones domínales del propio país (ley
16.871), no es un buen ejemplo a imitar. La doctrina de nuestros vecinos lo critico. Uruguay no tenía
experiencia en Fideicomisos y eso se vio reflejado en la calidad de la reglamentación de la ley de Fideicomiso,
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formulada a poco tiempo de su sanción. Para no extendernos en este ejemplo, recomendamos la lectura de los
trabajos de Machado Giachero y de Hernández Maestroni en la doctrina uruguaya. (19) La deficitaria experiencia
uruguaya tiene un valor residual nada despreciable. Si atendemos sus errores y dificultades, a la hora de
implementar localmente ese registro, es posible que ese agregado no termine convirtiéndose en un problema que
lastime el instituto. La cuestión es tomar la experiencia de campo. Es decir, como ha venido funcionando en la
práctica, los problemas operativos que enfrentaron nuestros vecinos y los efectos que produjo en el empleo de la
figura, en determinados negocios y en lo general.
2.7) Una cuestión no menor gira en torno a la confidencialidad de la información que contienen los contratos
de Fideicomiso comunes, o Financieros que no están en la oferta pública, cuya divulgación podría afectar la
privacidad del negocio, sin que necesariamente esa reserva vaya en desmedro del objetivo de protección de los
terceros, que supone el régimen de publicidad. Hay un sin fin de razones licitas por las que las partes del
contrato quieren mantener la confidencialidad en uno o más contenidos del pacto fiduciario, como ocurre con
cualquier otro contrato con asuntos no solo mercantiles. Con un régimen de libre acceso al total de los
contenidos se puede perjudicar a los co-contratantes e indirectamente la figura del Fideicomiso, convirtiéndola
gratuitamente en inconveniente como instrumento de negocios, en algunos de sus mejores empleos. Este es un
aspecto de primer orden que deberá ser contemplado por el regulador, si es que se reglamenta.
2.8) Como ya dijimos no podemos avanzar mucho más dado lo escueto de la norma. Sin embargo,
ensayaremos cuales serían los efectos de ese registro. Para ello distinguiremos el contrato que no fue registrado
de aquél que cumplió el recaudo.
a) Contrato no registrado. Como es sabido los derechos reales son oponibles erga omnes, mientras que los
derechos personales no lo son, salvo disposición especial de alguna norma. Dispone el art. 959 del CCyCN que
el efecto vinculante del contrato es para las partes. Con más precisión, en lo que nos interesa, dispone el nuevo
Código en el art. 1021 "Regla general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley". A su vez el art. 1022 dispone respecto de los
terceros que "El contrato no hacesurgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a
invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición
legal." Por ende, es obvio que el contrato de Fideicomiso no registrado, como cualquier otro contrato, no
aprovecha ni perjudica a terceros. Ello sin perjuicio de la situación de los bienes registrables, en cuyo caso la
oponibilidad a terceros dependerá de que se cumpla con la respectiva inscripción en el registro correspondiente.
b) Contrato registrado. Resulta por el momento complicado imaginar esta situación que aún no se ha dado,
ni sabemos si se creará un registro especial para todos o algunos de los contratos de Fideicomiso, o si se
utilizará alguno ya existente. Reiteramos que la indeterminación en la norma no ayuda al análisis. Arriesgando
una hipótesis, pensamos que creado un registro al efecto e inscripto el contrato, el acto jurídico gozará de cierta
oponibilidad, pues de lo contrario no tendría sentido su registración. En lo que hace a la transmisión fiduciaria
de derechos reales, pensamos que la oponibilidad se seguirá rigiendo por las normas generales. Así, por
ejemplo, si se trata de un inmueble, el dominio fiduciario surgirá de las constancias del Registro de la Propiedad
Inmueble, si se trata de una cosa mueble no registrable, la publicidad deriva de la tradición (ver art. 1893 y
ccdtes, CCyCN). La inscripción en el registro del contrato le dará cierta publicidad a los derechos y
obligaciones emergentes de dicho convenio; esto es, surtirá efectos en el plano personal, obligacional, mas no
en el ámbito de los derechos reales. Sin duda, tendrá repercusión — en caso de conflicto— en la valoración de
la buena fe del tercero interesado que contrate con las partes del contrato de Fideicomiso.
VI. Objeto del contrato
1) Dispone el art. 1670 del CCyCN "Objeto. Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se
encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras".
2) Pueden ser objeto del Fideicomiso todos lo bienes que se encuentran en el comercio. Puede entonces
tener por objeto bienes futuros e incluso cosas ajenas, es decir, que la propiedad fiduciaria recién existiría al
hacerse efectiva la transmisión del bien prometido. (20) Esto indica claramente que la ley prescinde de la
efectivización de la prestación al momento de la constitución, sin que obste a la existencia del contrato. Hay sí
una obligación prometida por el Fiduciante/deudor, en el contexto de un contrato perfeccionado como
Fideicomiso.
3) La incorporación de un texto referido al objeto del contrato pone fin a una discusión doctrinaria, al
admitir que las universalidades puedan ser objeto del contrato —como veníamos sosteniendo—, no así las
herencias futuras. (21) Si los bienes pueden ser enunciados en forma genérica, bastando la declaración de sus
requisitos y características, no se justifica que no se admita la transmisión de una universalidad jurídica o de
hecho. Máxime cuando en el art. 2662 del Cód. Civil aún vigente y en el art. 1701 del CCyCN se suprimió la
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palabra "singular".
4) En su oportunidad Kiper dijo que existían dos clases de universalidades, tomando la explicación de Vélez
en la nota al art. 2312 de C.Civil: "una pluralidad de bienes exteriores tal, que pueda ser considerada como una
unidad, como un todo, se llama una universalidad en este Código. Si es por la intención del propietario, es
universitas facti; si por el derecho, universitas juris. El patrimonio de una persona presenta una universalidad de
la segunda especie. Una universalidad de derecho puede ser transformada en una universalidad de hecho por la
voluntad del propietario; por ejemplo, cuando un testador lega, a título singular, una parte de su sucesión".
Ninguna de las dos puede constituirse en objeto de un derecho real, el que, por regla, debe recaer sobre cosas
singulares o particulares. En el caso de las universalidades de hecho, el derecho real, la posesión y la tradición
para adquirirlos estarán vinculados a cada una de las cosas que la integran, y no al conjunto. En las de derecho,
esta imposibilidad es mucho más patente, puesto que están integradas por cosas y por bienes que no son cosas
(objetos inmateriales), es decir, por bienes, comprendiendo esta noción a los derechos reales y personales, sin
excluir tampoco a otros derechos de contenido patrimonial (v.gr., los intelectuales). (22) Cierto es que, en
materia de derechos reales, parece haber excepciones a la citada regla —en rigor no lo son—, como acontece
con ciertos supuestos de usufructo (arts. 2816 y 2827, CCiv.), donde el objeto es una universalidad. Sin
embargo, no creemos que se haya autorizado una excepción en lo que concierne al dominio fiduciario. Es claro
en este sentido el art. 11 de la LF, que aplica las normas de dicho derecho real "cuando se trate de cosas", o las
que correspondan a la naturaleza de los bienes "cuando éstos no sean cosas". Lo mismo ocurre en el nuevo
Código.
5) Ya dijimos que no se debe confundir al contrato de Fideicomiso, que sí puede tener por objeto toda clase
de derechos patrimoniales, con el dominio fiduciario que pueda resultar de él, que sólo puede recaer sobre
cosas. De no tener cabida el régimen del dominio fiduciario, deberá acudirse a la cesión de créditos, cuyo objeto
lo constituyen los créditos y cualquier derecho patrimonial que resulte cesible conforme a las reglas generales.
No es necesario que el crédito o derecho de que se trate conste por escrito, requisito sólo exigible cuando se
trate de la constitución de derechos reales, especialmente el de prenda (arts. 3204, 3209, 3211 y 3212, CCiv.).
6) Al ser más amplio el objeto del Fideicomiso, dispone el art. 1667, inc. a) del CCyCN (conc. con el art. 4º,
inc. a de la LF) que el contrato debe contener "la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de
no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción
de los requisitos y características que deben reunir los bienes".En materia de derechos reales, no puede haber
transmisión de dominio sobre cosas que no estén debidamente individualizadas. Pero en el ámbito de los
derechos personales nada lo impide, pues incluso los créditos futuros pueden ser cedidos.
7) En cuanto a los pactos de herencia futura el nuevo Código continúa con la prohibición del que todavía
nos rige. El art. 1010 del CCyCN establece como principio general: "...la herencia futura no puede ser objeto de
los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo
dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa...". En el Código unificado la prohibición se
advierte en el art. 2286 que impide la aceptación o renuncia de herencias futuras. En línea con la prohibición el
art. 2449 dice que es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta. En consecuencia el
contrato de Fideicomiso sigue teniendo prohibido —ahora expresamente— los "pactos sobre herencia futura"
como objeto (art. 1670, CCyCN). Sin embargo anticipamos que la nueva legislación trae en materia de contratos
sucesorios una excepción importante en el segundo párrafo del referido art. 1010. Más adelante veremos esta
excepción cuando tratemos el contrato de Fideicomiso de planificación sucesoria o de planeamiento familiar.
VII. El Beneficiario
1) El art. 1671 del CCyCN (vid art. 2° LF) admite que el Fiduciario también pueda ser Beneficiario. Con
esta disposición se termina la discusión doctrinaria acerca de si el Fiduciario puede tener el doble rol, más allá
de si es o no conveniente la superposición, particularmente en lo que respecta a la especie del Fideicomiso en
Garantía, donde el Fiduciario funge también como Beneficiario — acreedor garantido (vid. art. 1680, CCyCN).
Más adelante cuando tratemos las normas relativas al Fiduciario y luego —por separado— el "Fideicomisoen
Garantía" nos extenderemos con respecto a la referida superposición y el debate en torno a esta especie.
2) El art. 1671 establece que si son varios los Beneficiarios designados, salvo convención en contrario, se
benefician por igual. También como novedad se admite la posibilidad de que habiendo pluralidad de
Beneficiarios, si por alguna razón (renuncia, no aceptación o inexistencia) se produjera un vacío, los demás
podrán acrecer o, en su caso, se designe Beneficiarios sustitutos.
3) En caso de ausencia de Beneficiario y de Fideicomisario —debida a la no aceptación, renuncia o
inexistencia— el citado artículo deja claro que el Beneficiario será el Fiduciante, salvo convención en contrario.
Entendemos que en caso de revocación (art. 1697, inc. b, CCyCN), si nada hubiera sido previsto
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convencionalmente, es el Fiduciante el que readquiere los bienes.
4) Igual que en el régimen anterior, se admite la trasmisión —por actos intervivos o por causa de muerte—
del derecho de Beneficiario, salvo convención en contrario. También se mantiene la posibilidad de designarse
Beneficiario futuro, como asimismo la cadena de reemplazos en caso de inexistencia, no aceptación o renuncia
de Beneficiario y/o Fideicomisario.
VIII. El Fideicomisario
1) El art. 1672 del CCyCN (vid art. 2º LF), si bien continúa con la diferencia entre Beneficiario y
Fideicomisario, llena el injustificado vacío en la LF respecto de la regulación de este último protagonista, dando
así respuestas a las inconsistencias y críticas que marcamos en otro lugar. (23) Aclaramos que la distinción entre
"Beneficiario" y "Fideicomisario" es una creación argentina, porque en el resto de las legislaciones
latinoamericanas son sinónimos. El legislador de la LF aparentemente quiso diferenciar uno de otro para
asignarle al "Fideicomisario" el derecho al remanente del patrimonio fiduciario o bien su destinatario final. El
CCyCN continúa con esa motivación. No fue un acierto en la LF y tampoco en el nuevo Código. Solo complica
y hasta llega a confundir. Tanto es así que el CCyCN debió agregar regulación para sacar de la oscuridad a este
último protagonista. Sucede que —en esencia— "Beneficiario" y "Fideicomisario" tienen la misma naturaleza
substancial en relación al contrato de Fideicomiso.
2) El régimen anterior omitía (vid art. 7° LF) al Fideicomisario en el derecho a exigir rendición de cuentas al
Fiduciario; sólo el Beneficiario tenía esa prerrogativa. En la LF tampoco el Fideicomisario era tenido en cuenta
para la remoción judicial del Fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones (art. 9°, inc. a, LF). También
omitía al Fideicomisario en el art. 17 cuando establecía la innecesariedad del consentimiento del Fiduciante y
del Beneficiario para la disposición y constitución de gravámenes de los bienes fideicomitidos cuando lo
requirieran los fines del Fideicomiso. El texto de la LF también omitía a los acreedores del Fideicomisario ya
que el último párrafo del art. 15 LF solo se refería a los del Beneficiario. El CCyCN soluciona esos vacíos
haciendo envío a favor del Fideicomisario de los derechos que prevé para el Beneficiario (vid art. 1671,
CCyCN). Esta es la evidencia más tangible de la inutilidad de la diferenciación.
IX. Aceptación del beneficio
1) El art. 1681 del CCyCN, que no tiene concordancia con el articulado de la LF, hace expreso lo que era
implícito en el régimen anterior, esto es que la estipulación —en el contrato de Fideicomiso— a favor del
Beneficiario y del Fideicomisario requiere, para que estos se incorporen a la vinculación contractual, de la
aceptación de esos protagonistas (cf. art. 504, C.Civ. y art. 1027, CCyCN) ya fuere en el acto de celebración del
contrato o con posterioridad. (24)
2) Como novedad, el art. 1681 del CCyCN establece la presunción de aceptación "...cuando intervienen en
el contrato de Fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados
de participación o de títulos de deuda en los Fideicomisos financieros". Con ello busca una solución a la
posibilidad de la indefinición o la prolongación de un estado de incertidumbre mientras se halla pendiente la
aceptación. Por esa razón autoriza al Fiduciario a "...requerirla mediante acto auténtico fijando a tal fin un plazo
prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la requiera sin otra substanciación, fijando a
tal fin el modo de notificación al interesado que resulte más adecuado". Por último, el párrafo final del artículo
citado dispone, en concordancia con las normas generales, que "El beneficiario y el fideicomisario pueden, en la
medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados
por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena
fe". Lo saliente es que instala expresamente la acción de fraude. Al respecto, la intención del legislador del
nuevo Código parece más bien "didáctica" porque, como acreedores del Fiduciario en el régimen del C.Civil y
también en el CCyCN, en esos dos protagonistas tienen ese derecho, por aplicación de los principios generales.
X. Acciones contra el Fiduciante y el Fideicomisario
El art. 1689 del CCyCN si bien continua con la redacción contenida en el art. 18 de la LF, hace expreso lo
que se hallaba implícito en este último régimen. Que el Fiduciante y el Fideicomisario también pueden ser
sujetos pasivos de la acción del Fiduciario, destinada a defender los bienes fideicomitidos (vg. demandar aportes
o prestaciones comprometidas, cumplir actos necesarios para el Fideicomiso, etc.). Asimismo habilita también
al Fideicomisario a ejercer acciones en sustitución del Fiduciario, equiparándolo con el Fiduciante y el
Beneficiario, a diferencia de la LF en la que son los únicos autorizados.
XI. El Fiduciario. Actos de disposición y gravámenes. Acción de fraude. El Fiduciario — Beneficiario
1) Respecto del Fiduciario, el art. 1673 establece que puede ser cualquier persona humana o jurídica, tal
como lo establecía la LF. También continúa en el nuevo régimen la misma limitación respecto de la amplitud
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señalada. Sólo pueden —válidamente— encabezar un Fideicomiso Financiero las entidades financieras
autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva (la Ley de Entidades
Financieras) y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores —
actualmente la Comisión Nacional de Valores—, que establece los requisitos que deben cumplir, por vía de
reglamentación (vid las Normas de la CNV).
2) Ya anticipamos que dicho artículo trae como novedad que el Fiduciario pueda ser Beneficiario. Veamos a
seguido las posiciones de la doctrina sobre este particular.
2.1) Por amplia mayoría la doctrina se inclino por la negativa en relación a la superposición de roles (25)
fundada en los argumentos que sintetizamos a seguido (26): a) Va contra la lógica jurídica; b) Es contrario al
sentido económico y funcional de la figura; c) Es contrario al deber de lealtad del Fiduciario; d) Es una fuente
potencial de conflictos de intereses y abusos por parte del Fiduciario; e) Salvo por su remuneración, el
Fiduciario es propietario imperfecto en "interés ajeno" y no en "interés propio". Se estaría contradiciendo la
definición del art. 1666, CCyCN, en la que se expresa, respecto del Fiduciario, "...quien se obliga a ejercerla en
beneficio de otra llamada beneficiario..."; e)Es absurdo que el Fiduciario se rinda cuentas a si mismo; f) Al
Fiduciario le está prohibido adquirir para sí los bienes del Fideicomiso; g) Por su función y naturaleza el
Fiduciario no figura en la cadena de reemplazos por ausencia, vacancia o negativa de aceptación de las demás
partes del contrato; h) las desventajas superan en exceso las pocas ventajas, sin que estas —social y
económicamente— sean significativas.
2.2) Los argumentosen que se apoyaban quienes sostenían la validez del Fideicomiso, en los que coincidían
Beneficiario y Fiduciario, se fundaban principalmente en la ausencia de restricción legal y la existencia de
normas de prevención y sanción del Fiduciario desleal. (27) Nuestra posición era favorable al doble rol, aunque
con serias reservas. (28)
2.3) En general la legislación latinoamericana de Fideicomiso no admite el doble rol. Así, por ejemplo, el
art. 8º de la ley 921 de Negocio Fiduciarios de Paraguay dispone la nulidad del contrato cuando se reúnen las
calidades de Fiduciario y Beneficiario. En Panamá, una de las causales de extinción del fideicomiso es la
confusión en una sola persona de la calidad de único Beneficiario con la de único Fiduciario. El Código Civil de
Quebec (art. 1275) adopta, sobre el tema en cuestión, una posición intermedia: "El constituyente o el
Beneficiario puede ser Fiduciario, pero debe actuar conjuntamente con un Fiduciario que no sea ni constituyente
ni Beneficiario". Es obvio que en este último régimen se instituye un resguardo o control frente al potencial
conflicto de interés. La legislación uruguaya excepcionalmente lo admite cuando el Fiduciario es una entidad de
intermediación financiera autorizada y se trate de un Fideicomiso en Garantía como segundo requisito. Una
posición similar a la del país vecino fue la adoptada por el Proyecto de Unificación de 1998 (art. 1466).
3) Para todo Fideicomiso —sea o no en garantía— el art. 1674 mantiene la redacción del art. 6° de la LF.
Continúa el estándar del "buen hombre de negocios" y el elemento "confianza" (fides) que caracterizaba al
régimen anterior. Al referido estándar propio de todo Fiduciario, depositario de la confianza de las partes
(art.1674, CCyCN), se suma el deber de evitar cualquier conflicto de intereses y el de obrar privilegiando los de
los restantes sujetos que intervienen en el contrato, cuando fuere Beneficiario (art. 1673, CCyCN). Estaba
implícito en el régimen anterior evitar que un conflicto de intereses que lo involucra, perjudique la buena
administración del Fideicomiso, más allá de si es o no Beneficiario a la vez. Lo interesante es, como veremos
más adelante, se suma el deber de "...obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el
contrato" como marca textualmente el último párrafo del citado art. 1673.
4) El art. 1688 del CCyCN sigue la línea del actual art. 17 de la LF pero con algunos agregados y con
mayores precisiones. Entre los que pueden prestar el consentimiento de los actos de disposición, se incorporó al
Fideicomisario, en forma coherente con otros artículos del Capítulo.
5) Se autoriza la cláusula de "no enajenar" superando así la prohibición del categórico texto del art. 2612 del
Cód. Civil de Vélez que impactaban sobre la LF como vimos en su oportunidad. (29) El CCyCN también
fulmina las cláusulas de no enajenar (art. 1972), pero hace una excepción en el ámbito del Fideicomiso.
6) La prohibición de constituir usufructo sobre bienes fideicomitidos que existía en el art. 2841 del Código
aún vigente, ya no rige en el CCyCN.
7) Se establece que el acto de disposición realizado por el Fiduciario a favor de un tercero queda a salvo, tal
como lo dispone el segundo párrafo del art. 2670 del Cód Civil, según el agregado que le hiciera el art. 74 de la
LF. Obviamente, si hubo alguna irregularidad, el tercero no se vería alcanzado siempre y cuando sea de buena fe
y a título oneroso.
8) Aún más trascendente es la previsión establecida en el párrafo final del art. 1681 del CCyCN. El
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Beneficiario y el Fideicomisario pueden reclamar la revocación de los actos realizados por el Fiduciario en
fraude de sus intereses, "..sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe", aclara el texto
de la norma para despejar toda sombra acerca del límite de una acción de esa gravedad. Obviamente, y como
sucede con otras normas del nuevo CCyCN, los terceros de buena fe que hayan adquirido derechos del
Fiduciario no pueden verse perjudicados.
XII. Los cofiduciarios. La copropiedad fiduciaria
1) Al admitir expresamente el CCyCN (vid art. 1688) la posibilidad de un condominio Fiduciario y enervar
el derecho a accionar por partición que caracteriza —salvo excepciones— al condominio corriente, como
asimismo al establecer la responsabilidad solidaria de los cofiduciarios por el cumplimiento de las obligaciones
resultantes del Fideicomiso, el legislador soluciona en buena medida la problemática de la copropiedad
fiduciaria en el anterior régimen, que observamos con insistencia en otro lugar por su conflictividad e
inconsistencia con el condominio o copropiedad plena del Código Civil. (30)
2) Algunas reglamentaciones, desde antes de la sanción del nuevo Código, tuvieron en cuenta la posibilidad
de la copropiedad fiduciaria. Claros ejemplos son la disposición técnico registral 4/1995 del Registro de la
Propiedad Inmueble de la Capital Federal, los arts. 91 y 92, del dec. 2080 (reglamentario de la ley 17.801) y las
normas de la Comisión Nacional de Valores.
3) Ya no cabe duda que a partir del CCyCN puede generarse una copropiedad o condominio fiduciario,
según la naturaleza de los bienes. La posibilidad de que pueda haber varios Fiduciarios también la prevén
algunas legislaciones extranjeras (v.gr., Quebec). Aún cuando representa una mejora, la existencia de un
condominio fiduciario no estará exenta de problema, como veremos más adelante.
4) Al preverse expresamente que puedan ser más de uno los Fiduciarios, se generará una comunidad o
condominio si se trata de cosas. En tal caso, aplicando las reglas generales del condominio (art. 1990, CCyCN),
los actos de disposición deben ser otorgados por todos ellos conjuntamente. Si no se respeta esta disposición, el
acto será inoponible a los restantes cotitulares, salvo que se hubiere pactado lo contrario. El nuevo texto trata de
evitar que un condómino transmita o grave su parte indivisa. A su vez, dispone que ninguno de ellos puede
solicitar la partición, de modo que hay una indivisión forzosa que evita los inconvenientes que presenta el
régimen de la LF, que no contenía semejante previsión.
5) Una cuestión que dista de ser puramente teórica es la de la existencia práctica de la copropiedad fiduciaria
y la posición de los dos o más Fiduciarios que la encabezan. Si bien se aplican las reglas de la comunidad, el
CCyCN contiene normas específicas para el Fideicomiso que constituyen excepciones a aquellas. Así, por
ejemplo, prevé que "Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de lo previsto en
el art. 1674, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, y
ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso" (art. 1688). Como es sabido,
cuando hay un condominio, los actos de disposición sobre toda la cosa deben ser otorgados por todos los
condóminos (art. 1990), mientras que aquí se admite que se pueda pactar lo contrario. El nuevo Código con
buen criterio, al admitir una titularidad fiduciaria compartida, ha establecido para ella un estado de indivisión
forzosa perdurable (art. 1688, tercer párrafo, in fine).
6) En cuanto a los actos de disposición sobre toda la cosa, como se dijo, prevé el Código que deben ser
realizados con la conformidad de todos los Fiduciarios (como se exige para el condominio, art. 1990), salvo que
se pacte lo contrario, en cuyo caso podrían ser decididos sin unanimidad. En cuanto a los actos de
administración, habrá que acudir a las reglas sentadas por los arts. 1993/4, en el sentido de que mediando
oposición, decidirá la mayoría computada según el valor o —en caso de empate— la suerte.
7) Dado que es factible la copropiedad fiduciaria, cada uno tendría una parte alícuota sobre los bienes
fideicomitidos. En nuestra opinión, aún contando con esa mejora legislativa, la cuestión en la práctica puede
presentar problemas que la tornan desaconsejable, porqueno todas las circunstancias y consecuencias que se
generan a lo largo de la vida del contrato tienen previsión convencional, lo que por otra parte es imposible de
alcanzar aún intentándolo. Veamos a seguido, como ejemplo, algunas cuestiones que pueden presentarse.
7.1) El principal problema que puede suscitarse es si dos o más Fiduciarios no están de acuerdo con las
decisiones a tomar. Un problema en tal sentido es el régimen de administración en el condominio, sobre todo
cuando los titulares no llegan a un acuerdo acerca de los actos a realizar para obtener "los fines del
fideicomiso", que se agrava cuando se trata de actos de disposición, lo que requiere el consentimiento de todos
ellos, salvo pacto en contrario.
7.2) Como es sabido, los condóminos pueden disponer o gravar la cosa en la medida de su parte indivisa
(art. 1989), lo que consideramos altamente inconveniente para el Fideicomiso. Así, podría suceder que haya dos
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Fiduciarios, con el 50% cada uno, y uno de ellos enajena a un tercero su parte. Hay que recordar que los actos
de disposición sólo están permitidos para el Fiduciario "cuando lo requieran los fines del fideicomiso", y que el
Fiduciario transmite el dominio pleno, no el fiduciario (ver art. 1688). Por ende, se configuraría un nuevo
condominio, mitad fiduciario—mitad pleno, entre el otro Fiduciario y un tercero extraño, situación no prevista
por el Código y que puede traer diversos inconvenientes. Cabe entender que, tratándose de cosas muebles o
inmuebles, esto en principio no es factible, aun cuando las partes no lo hayan previsto. Teniendo en cuenta que
el Código somete esta situación a una indivisión perdurable, cabe interpretar que —aunque no sea lo mismo—
que cada condómino no puede disponer respecto de su parte indivisa.
7.3) También, la copropiedad fiduciaria torna complicado el régimen de obligaciones legales del Fiduciario
—nos referimos a las de carácter imperativo— que ya no apuntará a un único responsable sino que deberá
discernirse o diferenciarse respecto de una pluralidad de Fiduciarios con las consecuencias que ello supone a la
relación entre más de un Fiduciario y el o los Beneficiarios y/o Fideicomisarios, a la cesación de aquel, la
remoción y la sustitución, la adquisición de bienes y la disposición de los mismos, etc.
7.4) Es evidente que la economía de la figura fue diseñada en función de un Fiduciario único. Sin perjuicio
de ello, atenuaría las dificultades un contrato que contenga un bien pensado estatuto de convivencia para la
prevención o solución de supuestos con potencialidad conflictiva.
XIII. Rendición de cuentas. Reembolso de gastos. Retribución
1) El art. 1675 del CCyCN modifica el texto del art. 7° de la LF, haciendo extensivo al Fiduciante y al
Fideicomisario la facultad de exigir la rendición de cuentas al Fiduciario que, en la ley anterior, sólo lo preveía
expresamente respecto del Beneficiario. Continua como obligación de orden público la obligación de rendir
cuentas, al menos una vez al año, y la prohibición de dispensar la culpa del Fiduciario respecto del
incumplimiento de sus obligaciones. En cuanto a la rendición de cuentas deberá tenerse en cuenta que el nuevo
Código contiene normas generales sobre la rendición en los arts. 858/864, aplicables a la referida obligación del
Fiduciario en ausencia de un régimen establecido en el contrato.
2) El art. 1677 del CCyCN mejora la redacción del art. 8° de la LF sobre retribución del Fiduciario y
reembolso de gastos. En caso de ausencia de estipulación convencional establece, como parámetro para la
fijación judicial de la remuneración, la eficacia de la encomienda y las circunstancias en las que actuó. Con ello
se busca evitar desproporciones.
XIV. Cese del Fiduciario. Procedimiento de sustitución
1) El art. 1678 del CCyCN está destinado a las causales de cesación del Fiduciario. Reproduce
prácticamente el art. 9° de la LF. Como novedad importante resuelve un problema cuya solución está ausente en
el régimen aún vigente. Añade la posibilidad de remover al Fiduciario, o la renuncia de este cuando no estuviere
convencionalmente previsto, por imposibilidad material o jurídica para desempeñar la función fiduciaria.
Resuelve así situaciones como la ocultación o la ausencia —sin dejar representantes—, problemas de salud,
conflicto de interés insalvable, etc. Por último, el citado artículo se inclina por la continuidad de la Fiduciaria
persona jurídica en los supuestos disolución de la sociedad por fusión o absorción, cuando la doctrina en la LF
planteaba dudas acerca de lo que correspondía.
2) En una circunstancia delicada y traumática como es la sustitución del Fiduciario la nueva previsión legal,
contenida en el art. 1679, evita las vacilaciones o la diversidad de criterios en las decisiones judiciales, cuando
el reemplazo del Fiduciario se torne conflictivo o —por las circunstancias del caso— se convierta en una
necesidad imperiosa. Es una clara expresión del legislador que provee una facultad dirigida a los jueces para
posibilitar las intervenciones tuitivas. Obviamente esa facultad juega con los principios generales relativos a las
medidas precautorias, en las leyes del rito. Veamos:
2.1) En todos los casos de cesación del Fiduciario, por las causas enunciadas en el art. 1678 del CCyCN, el
art. 1679 prevé que el juez pueda, "...a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un
acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del
patrimonio, si hay peligro en la demora" . Así, en caso de muerte del Fiduciario, "los interesados pueden
prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes". En su
momento propusimos esa solución. (31)
2.2) Según el citado artículo, en los supuestos que afectan al Fiduciario de (i) incapacidad, (ii)
inhabilitación, (iii) capacidad restringida judicialmente declaradas, (iv) disolución (que no sea por fusión o
absorción), si es una persona jurídica, y (v) quiebra o liquidación, "cualquier interesado puede solicitar al juez la
comprobación de la ocurrencia de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación,
conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local". Asimismo,
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"Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante", recaudo
que es de toda lógica dado que este último es el constituyente y quien —teóricamente— eligió el Fiduciario
co-celebrante.
3.3) Por último, la nueva norma establece que si los bienes fideicomitidos son registrables "...es forma
suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del
nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario." La disposición facilita
enormemente la continuidad. Esta temática, no resuelta en la ley anterior, fue objeto de discusión en la doctrina
existente. De ello dimos cuenta extensamente en otro lugar cuando nos referimos a las cuestiones registrales que
plantea el dominio fiduciario, al cual nos remitimos en homenaje a la brevedad. (32)
3.4) Por último, se mantiene la designación judicial de un Fiduciario Financiero (art. 1690, CCyCN) cuando
no hubiere sustituto en el caso de cesación del Fiduciario a cargo. Al parecer estas entidades no se pueden negar
a aceptar el encargo. Esta solución no está exenta de cuestionamiento por parte de la doctrina. Como ejemplo,
dentro de una amplia casuística, podría tratarse de un "presente griego" para un Banco la designación como
Fiduciario sustituto de un patrimonio totalmente insolvente o bien de un Fideicomiso pletórico de conflictos y
sin recursos.
XV. Extinción del Fideicomiso. Causales. Efectos
El art. 1697 reitera el texto del art. 25 de la LF en lo que respecta a las causales de extinción del Fideicomisoy agrega —en protección del público inversor— la irrevocabilidad del contrato en los Fideicomisos Financieros
después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda. En
cuanto a los efectos de la extinción, el art. 1698 del CCyCN mantiene el texto del art. 26 de la LF al cual nos
remitimos.
XVI. Propiedad fiduciaria. Patrimonio separado. Intangibilidad. Responsabilidad. Seguros
1) Los arts. 1.682 y 1.683 del CCyCN relativos a la propiedad fiduciaria y sus efectos, no introducen
ninguna variante respecto del régimen actual (vid arts. 11 y 12 LF).
2) El art. 1684 del CCyCN tampoco innova mayormente respecto del art. 13, LF. Se mantiene el régimen
actual. Si no se pacta algo diferente, los frutos y productos se incorporan al patrimonio fiduciario. Esto se hace
expreso en la nueva norma porque el referido artículo de la LF lo omitía. Se menciona expresamente a la
subrogación real: aquellos bienes que se incorporen al patrimonio fiduciario, o que reemplacen a otros, siguen
su misma suerte.
3) El art. 1685 del CCyCN mantiene el patrimonio separado como columna vertebral del sistema y pieza
clave de la figura, diferenciándolo del universal que corresponde a las partes del contrato.
4) El art. 1.686 del CCyCN continua, respecto del régimen anterior (vid art. 15 LF), con el efecto primordial
de la separación patrimonial: "Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante,
quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del
fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor". Suma a la acción de fraude prevista en el
citado art. 15 de la LF la acción de ineficacia concursal (LCyQ) como excepción al régimen de protección de los
bienes fideicomitidos frente a la imposibilidad de agredirlos por parte de los acreedores del Fiduciante. Se hace
expreso en el CCyCN lo que resulta de los principios concursales de la LCyQ (arts. 118 y 119) aplicables
también al Fideicomiso de la LF.
5) El citado art. 1685 asimismo recoge las severas críticas que mereció el art. 14 de la LF. (33) Se suprime la
posibilidad de que la responsabilidad objetiva se limite al "valor de la cosa", como prevé el régimen aún
vigente. Asimismo el citado art. 4º además limita la responsabilidad si "el fiduciario no pudo razonablemente
haberse asegurado". Esta frase, poco clara, dio lugar a diversas interpretaciones, y nadie estaba seguro de su
significado. El CCyCN remedia esa situación estableciendo con certeza la obligación del Fiduciario de contratar
un seguro, así como las consecuencias de no hacerlo, o hacerlo de manera incompleta (infraseguro).
6) El referido art. 1685 dispone que "...Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que
establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los
términos del artículo 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable
en la cobertura de riesgos o montos". (34) Si el Fiduciario no cumple adecuadamente esta obligación, será
responsable frente a la víctima del daño que cause, y también frente a las partes del contrato de Fideicomiso, por
no haber cumplido sus funciones con la diligencia esperada.
XVII. Dominio fiduciario
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1) En rigor está mal ubicado en el Libro Tercero, Título IV, Capítulo 30, ya que debiera estar en el Libro IV
(Derechos reales), en el capítulo 3 dedicado al dominio imperfecto. El dominio fiduciario es un supuesto de
dominio imperfecto, y lo que aquí se trata es el contrato de Fideicomiso. Sin embargo, Márquez da atendibles
razones para lo que aparenta ser un yerro del legislador. (35)
2) Los arts. 1701 y 1702 del CCyCN tratan, respectivamente, la definición del dominio fiduciario y la
normativa aplicable. La definición reproduce textualmente el art. 2662 del Cod. Civil derogado (cf. la reforma
del art. 73 de la LF), mientras que el art. 1702 declara aplicables al dominio "...fiduciario las normas que rigen
los derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro IV..." del
CCyCN. (36)
3) El art. 1703 del CCyCN establece una excepción a la normativa general que resulta trascendente para el
régimen del Fideicomiso: "El dominio fiduciario hace excepción a la normativa general del dominio y, en
particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a
las facultades del propietario contenidas en las disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo". Como ya
dijimos, el CCyCN regula una excepción a los principios generales, ya que se permite la inclusión de cláusulas
de no enajenar o gravar, limitando las facultades del Fiduciario, dueño al fin (vid supra, comentario al art. 1688,
CCyCN).
4) El art. 1704 referido a las facultades del Fiduciario: "El titular del dominio fiduciario tiene las facultades
del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones
contractuales pactadas.", no es más que la consecuencia y repetición de lo establecido en el art. 1688, que le
otorga al Fiduciario la facultad de disponer y gravar, cuando lo requieran los fines del Fideicomiso.
5) Podría suceder que el Fiduciario realizara algún acto de disposición sin que lo requieran los fines del
Fideicomiso. Tal acto, si bien en principio sería inválido, lo cierto es que deberá ser mantenido si el adquirente
es de buena fe y a título oneroso. Por aplicación de los principios generales, si no es factible reclamarle al
tercero, el dinero que se hubiere obtenido entra al patrimonio fideicomitido por subrogación real y, además, el
Fiduciario será responsable frente a las partes del daño que hubiere causado.
6) El art. 1705 del CCyCN formula una diferencia esencial entre el dominio Fiduciario y el dominio
revocable: "La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por
el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y
que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso.". Se puede afirmar que este artículo, por un lado,
es consecuencia de las normas anteriores, que ya hemos comentado. Por otro lado es consistente con los arts.
1966 y 1967 del CCyCN ya que la resolución en el dominio revocable operan con efecto retroactivo. Así sucede
también en el sistema del Código Civil (art. 2670).
7) Una novedad importante es lo que el CCyCN prevé para la "readquisición" del dominio perfecto. Según
el art. 1706 "producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido
en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la
inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a
efecto de su oponibilidad". Significa que si se extingue el Fideicomiso, para que el Fideicomisario —o quien
tenga derecho a la cosa— adquiera el dominio, no es menester de la tradición, ya que el Fiduciario se convierte
automáticamente en tenedor; se trata de un caso de "constituto posesorio" (vid art. 1892 CCyCN). Una solución
similar prevé el nuevo Código (art. 1968) para el caso de dominio revocable. En el régimen del Código Civil, el
art. 1371, inc. 2º, exige la tradición. La palabra "readquisición" está mal utilizada, ya que el Fideicomisario
adquiriría por primera vez. Sería correcta únicamente en el caso del Fiduciante o de sus herederos. En cuanto a
las cosas registrables, en el caso de la inscripción registral constitutiva (v.gr. automotores), sí se hace necesaria
la inscripción para la "readquisición". En los demás casos se requiere también la inscripción registral, pero sólo
a losefectos de la publicidad.
8) En lo atinente al dominio fiduciario el art. 1707, CCyCN, repite conceptos ya comentados anteriormente:
"Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el titular
del dominio Fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los
actos jurídicos realizados". Es decir que la extinción será retroactiva si el Fiduciario enajenó la cosa sin que lo
requieran los fines del Fideicomiso, o mediando una prohibición, y el tercero carece de buena fe y título
oneroso. La palabra "readquiere" nuevamente está mal empleada.
XVIII. Insuficiencia del patrimonio fiduciario. Liquidación judicial (37)
1) El art. 1687 del CCyCN mantiene el Fideicomiso fuera del régimen del concurso y la quiebra tal como lo
estatuyen los arts. 16 y 24 de la LF pero, como respuesta a las justificadas críticas de la doctrina, el artículo del
nuevo Código da una solución más racional a la problemática que produce la laguna del régimen extrajudicial
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de liquidación del patrimonio fiduciario insuficiente que establece el citado art. 16. (38)
2) La disposición aparece como una solución intermedia entre el actual régimen de extrajudicialidad
extrema y la incorporación lisa y llana del Fideicomiso como sujeto pasible de concurso o quiebra. En nuestra
opinión, la nueva normativa sigue excluyendo la instancia del concurso preventivo (39) y el APE, pero permite
el acercamiento del instituto a las normas de la quiebra, como el régimen más compatible para una liquidación
forzosa. En buena medida recoge una pauta que ya tiene recepción jurisprudencial. (40) Para no dar lugar a
nuevas discusiones acerca de si el patrimonio fiduciario puede ser sujeto de concurso preventivo hubiéramos
preferido una exclusión expresa. (41)
3) En la actualidad el art. 16 de la LF establece que "...La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para
atender a estas obligaciones no dará lugar a la declaración de su quiebra. En ese supuesto y a falta de otros
recursos provistos por el Fiduciante o el Beneficiario, según previsiones contractuales, procederá a su
liquidación, la que estará a cargo del Fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el
producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra; si se tratase de
Fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24". En cambio el art. 1687 del CCyCN
dispone que "...La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones no da lugar a la
declaración de quiebra en tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario
según previsiones contractuales procede su liquidación la que estará a cargo del Juez competente, quien debe
fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras en lo que sea pertinente."
4)De acuerdo a ese último artículo, frente a la insuficiencia y a falta de remedio convencional que la supere,
corresponde la liquidación judicial y la aplicación de las normas de la quiebra, en lo que fuere pertinente, sin
que la figura quede incorporada directamente al régimen de la ley 24.522 (LCyQ).
5)Es claro que la crisis por "insuficiencia" afecta el patrimonio Fiduciario de que se trate, pero no siendo el
contrato de Fideicomiso un sujeto de derecho, el que deberá enfrentarla es el Fiduciario en esa calidad
exclusivamente. Sin embargo la persona del Fiduciario como sujeto de derecho, en su condición personal y en
lo que respecta a su patrimonio universal, queda excluido. El Fideicomiso, tal como está configurado en nuestro
sistema —que continúa en el nuevo Código—, produce esa excepcional bifrontalidad funcional. Entonces no
quiebra el Fiduciario, la ley no admite la quiebra del patrimonio fideicomitido y —menos— del Fideicomiso; lo
último porque sencillamente es un contrato. (42) En conclusión, tanto los acreedores como las partes del contrato
sólo tendrían acceso a las acciones individuales pero no a las colectivas de la LCyQ.
6) Con anterioridad a la sanción del nuevo Código, para llenar el vacío de la LF, la doctrina propuso la
aplicación —por vía de la analogía— de un "mix" normativo entre el sistema de liquidación societaria (arts. 101
y ss., LSC) y el proceso concursal; esto es la convocatoria de los acreedores al proceso de verificación de
créditos y la liquidación de los bienes para la distribución del resultado, donde bajo ciertas circunstancias se
contempla la intervención de la Justicia. A partir del precedente "Fideicomiso Ordinario Fidag s/liquidación"(43)
se dio cauce judicial a la liquidación del patrimonio fiduciario insolvente, para remediar el referido vacío. La
línea jurisprudencial difería en cuanto a que si se aplicaba —por vía analógica— el sistema de liquidación
societaria o un mix entre este y el régimen de la LCyQ.
7) Pese al plausible avance que implica pasar de un régimen de "extrajudicialidad extrema", que criticamos
por voluntarista e inorgánico, a otro que recepta la judicialización de la crisis por insuficiencia, entendemos que
la aplicación del régimen del art. 1687 no estará exenta de algunas cuestiones. Puntualizamos a seguido algunas
observaciones que formulamos con mayor extensión en otro lugar. (44)
7.1) Aun cuando el art. 16 de la LF aún vigente sólo veda expresamente la quiebra, en nuestro
entendimiento tampoco autoriza el concurso preventivo del patrimonio fideicomitido, ni el Acuerdo Preventivo
Extrajudicial. (45) Así lo entendió la jurisprudencia. (46) Como anticipamos, aún así hubiéramos preferido una
exclusión expresa del concurso preventivo como posibilidad.
7.2) El art. 1687 vuelve a emplear —al igual que el art. 16 de la LF— el giro "insuficiencia" para
caracterizar la situación fáctica de impotencia patrimonial, en lugar de la inequívoca "cesación de pagos" que
recepta la doctrina de la falencia. Entendemos que hay —salvo alguna excepción— un consenso acerca de
asimilar la "insuficiencia" al estado de cesación de pagos o de insolvencia que recepta, como presupuesto
objetivo, el régimen de la falencia (art. 1º, LCyQ). Es decir — adaptando un concepto de Bonelli— el estado
general y permanente de desequilibrio del patrimonio fideicomitido que coloca al Fiduciario en la imposibilidad
de hacer frente, de manera regular, a las obligaciones inmediatamente exigibles. En tal sentido, siguiendo la
doctrina concursal, no nos estamos refiriendo al desequilibrio aritmético o contable donde el pasivo es mayor al
activo, porque esa situación estática no resulta definitoria del estado de cesación de pagos, porque es bien
sabido que puede darse la insolvencia aún cuando el activo sea substancialmente superior al pasivo pero a la vez
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existe un estado de generalidad y permanencia que impiden cumplir regularmente con las obligaciones
empleando medios corrientes. Al decir de Provinciali, las obligaciones se satisfacen regularmente cuando se
cumplen de acuerdo con lo que es de regla en el tráfico negocial. (47)
7.3) La liquidación procede "...a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según
previsiones contractuales..." (art. 1687). Parecería que solo existiría la posibilidad de evitar la liquidación
únicamente con el auxilio de ese origen. Sin embargo esa alternativa de rescate no debería interpretarse como
excluyente o única, porque del juego negocial podrían surgir recursos o posibilidades provenientes del
Fideicomisario e incluso de terceros que eviten la liquidación. Aún cuando la hipótesis no es sencilla y de difícil
logro, quedaría la posibilidad de liquidar el Fideicomiso extrajudicialmente por acuerdo entre todas las partes
del contrato y la totalidad de los acreedores de la naturaleza que fueren. Por eso entendemos que lo previsto en
ese párrafo del art. 1687 operaría cuando ya no existe otra salida de saneamiento o bien porque la liquidacióncon acuerdo unánime de todos los interesados no se produjo. Entendemos que el procedimiento de liquidación
convencional extrajudicial —por insolvencia— no sería oponible erga omnes. Es decir no podría imponerse a
quienes no fueron parte del contrato pero tienen un interés legítimo en la liquidación del patrimonio y no
prestaron su consentimiento.
7.4) La legislación falencial es excepcional y por ello en el ámbito de aplicación —un proceso concursal
abierto— sus normas prevalecen sobre la legislación común. Por esa razón en la jurisprudencia que se produzca
y en cada situación concreta podremos comprobar cuales normas del régimen concursal habrán de emplear los
jueces, en detrimento de la normativa común aplicable. En definitiva, estamos frente a un proceso de
liquidación judicial propio de la figura, sin quedar sometido al régimen falencial. Se suscitarán dudas en una
buena cantidad de cuestiones; esto es si resulta "pertinente" o no aplicar ciertas normas propias de la quiebra. A
simple título de ejemplo de situaciones dudosas, tenemos el desapoderamiento, la determinación de la fecha de
cesación de pagos y la aplicación de las acciones de revocatoria (arts. 115 a 119 LCyQ) destinadas a la
recomposición del patrimonio.
8) Opinamos que la liquidación judicial podrá llegar a producirse por dos vías: la voluntaria a pedido del
Fiduciario y la coercitiva como resultado del pedido de las partes: Fiduciante, Beneficiario y Fideicomisario, o
bien por requerimiento de acreedores del patrimonio Fiduciario; estos últimos son los que, sin ser parte del
contrato, están vinculados crediticiamente con el patrimonio fideicomitido. Demás está decir que deberán
acreditarse los extremos que evidencien la insuficiencia y la necesidad de la liquidación judicial, teniendo en
cuenta que se está frente a un remedio extremo. Aquí cabe hacer una distinción: si nos referimos a la promoción
de una acción de liquidación judicial entendemos que no hay identidad de presupuestos o de rigor exigibles al
Fiduciario —frente al Tribunal— con los exigibles y que deberían exhibir las restantes partes del contrato
(Fiduciante — Beneficiario — Fideicomisario) y aún con más exigencia los terceros acreedores que pretenden
la liquidación. Lo mismo ocurre entre estos últimos y los Beneficiarios y/o Fideicomisarios. Por razones lógicas
las exigencias para los Beneficiarios (y/o Fideicomisarios) y acreedores debería ser mayor a la del Fiduciario
—comparativamente hablando— porque aún siendo interesados no tienen el lugar central que ocupa el
Fiduciario como principal protagonista y responsable que además —se supone— cuenta con los elementos de
juicio necesarios para exhibir ante el Juez. Entendemos que procede la aplicación del recurso de reposición (art.
94, LCyQ) a pedido del Fiduciario, cuando la liquidación se hubiere decretado a instancia de un acreedor, o de
Beneficiario y/o Fideicomisario, fundado en la inexistencia del estado de insuficiencia o bien porque no se
agotaron las vías contractuales previstas para superarlo (vg. aportes de los Beneficiarios). También procede el
recurso de incompetencia (arts. 94, 100 y 101, LCyQ).
9) No es de descartar —por su frecuencia— que el contrato prevea la existencia de una reunión o asamblea,
de alguna o todas las partes del contrato, para la toma de decisiones que —por lo general— refieren a
situaciones o circunstancias excepcionales que exceden la normal administración del patrimonio, como —por
ejemplo— la insuficiencia del patrimonio fideicomitido. (48) En tal caso debería agotarse esa posibilidad, por
vía extrajudicial o judicial si fuere el caso, porque de una reunión de esa especie podrían los protagonistas
establecer remedios convencionales que eviten la solución extrema de la liquidación.
10) El art. 1687 envía genéricamente a la LCyQ "...en lo que sea pertinente". Aunque el sentido común
explica cual fue la voluntad del legislador, aún así se justifica indagar acerca de su alcance. El adjetivo
pertinente en sus tres acepciones significa: 1. perteneciente o correspondiente a algo; 2. que viene a propósito; y
3. conducente o concerniente al pleito. Empleando esas tres acepciones, el Juzgador deberá discernir o
distinguir, dentro del conjunto de normas falenciales la que corresponde aplicar en cada situación o
circunstancia de la liquidación, con especial atención respecto de la especie y características del Fideicomiso
que se halla en trance de liquidación.
11) Entendemos que no debería aplicarse linealmente la normativa de la LCyQ, porque la figura no fue
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incorporada lisa y llanamente a ese régimen, aún cuando se autorice la aplicación de sus disposiciones "...en lo
que sea pertinente". De lo contrario, si se aplicara la normativa falencial en forma indiscriminada o lineal, sin
diferencia con un proceso de quiebra típico, estaríamos violando la norma y la voluntad del legislador que no
quiso incluir el patrimonio Fiduciario dentro de los supuestos de la LCyQ. Esto es así, aunque suene elemental.
12) Relacionado con lo dicho en el punto anterior hacemos el siguiente comentario. La variedad de
Fideicomisos posibles —prácticamente incontables— reflejo de la característica vehicular de la figura, aún
cuando a través de algunas de sus conformaciones se canalizan emprendimientos comerciales a la manera de
una empresa o de otros sujetos pasibles de quiebra, no permiten afirmar de manera general que la liquidación de
un Fideicomiso en todos los casos guarda identidad con las características y necesidades que impone la quiebra
de alguno de ellos, conceptualmente hablando, aún cuando presenten elementos comunes. La señalada
diversidad funcional impone un tratamiento diverso —o de adaptación en cada caso— en materia de
liquidación. La "pertinencia" es, en tal sentido, un buen criterio para aplicar el régimen de la LCyQ, que bien se
puede complementar con el art. 159 de la LCyQ: "En las relaciones patrimoniales no contempladas
expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean análogas, atendiendo a la debida
protección del crédito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el
interés general.". Presumimos que esa fue la motivación del legislador para no incluir el patrimonio fiduciario
como sujeto de quiebra.
13) Con los límites que impone un nuevo régimen, acerca del cual no ha habido sino una escasa experiencia
pretoriana de aplicación analógica, ensayaremos a seguido una aplicación teórica del sistema del CCyCN
revisando en una síntesis la "pertinencia" de las normas de la LCyQ en el proceso de liquidación de un
patrimonio fiduciario en abstracto. Veamos:
13.1) Entendemos que se aplican los principios generales de la legislación concursal a la liquidación judicial
del patrimonio fiduciario. La legislación concursal en buena medida es imperativa, en el sentido de que sus
normas prevalecen sobre las convenciones de los particulares. Asimismo contiene una doble calidad de normas:
substanciales y procesales. Las primeras contemplan derechos de fondo de quienes son alcanzados por sus
disposiciones, modificando el derecho común de los distintos ordenamientos (civil, laboral, comercial, etc.).
Asimismo caracterizan el proceso concursal las notas de universalidad relativa, unicidad e inquisitoriedad
también relativa.
13.2) Decretada judicialmente la liquidación no dudamos acerca de que correspondería aplicar al proceso de
liquidación —como anticipamos— el principio de "universalidad", tanto con relación a la totalidad de bienes
que integran el patrimonio fiduciario —incluyendo los que salieron fraudulentamente— como a los acreedores
del mismo (arts. 125 y ss., LCyQ). Asimismo tampoco cabe duda acerca de la vigencia del principio de
"igualdad de trato de todos los acreedores" (par conditio creditorum). Ello así porque se trata de pagar a todos
los acreedores en la mayor medida posible, de acuerdo a su grado y preferencia.
13.3)Una cuestión nada menor es quien oficia como liquidador.