La expresión del autor como único objeto de expresión de la ley 11 723 Iturralde María Pía

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Título: "La expresión del autor" como único objeto de protección de la ley 11.723
Autor: Iturralde, María Pía
Publicado en: LA LEY 27/11/2009, 27/11/2009, 1 - LA LEY2009-F, 359
Cita Online: AR/DOC/3936/2009
Sumario: I. Introducción. II. Enfoque. III. Ideas, conceptos, sistemas y planes vs. expresión de la idea. IV.
Tratamiento del tema por la Jurisprudencia. V. El análisis del requisito de "originalidad" de la obra recae sobre
"la expresión del autor", único aspecto protegido por la ley 11.723. VI. Conclusión.
La determinación del contenido de la protección de los derechos de autor siempre se constituye en objeto de
discusiones y opiniones: en este caso la autora concluye que esa protección se aplica sobre la forma literaria o
artística en la que su autor se ha expresado. Si una obra protegida por la propiedad intelectual describe una
fórmula, una receta, un sistema para hacer negocios o un procedimiento para fabricar algo, el derecho otorgado
al creador de la obra no impedirá que un tercero utilice ese sistema o receta, ni tampoco que lo explique con sus
propias palabras.
I. Introducción
La dicotomía idea-expresión constituye un axioma de los derechos de autor. Ni las ideas, ni los métodos, ni
los conceptos son materia de protección de estos derechos.
Los derechos de autor se otorgan sobre la descripción, la explicación o la ilustración de una idea o de un
concepto; y siempre y cuando estén dados los recaudos legales para que haya protección.
De acuerdo al Segundo párrafo del artículo 1 de la Ley 11.723: (1) "La protección del derecho de autor sólo
abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas
ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí." (el destacado es nuestro)
Este párrafo de la ley 11.723 fue tomado textualmente de la Parte II Sección I Artículo 9.2. del Acuerdo
TRIPs, (2) el que a su vez está basado en la Sección 102 (b) de la Ley Estadounidense de Copyright. (3)
El Acuerdo TRIPs, en la sección destinada a los derechos de autor, además de reafirmar los estándares
establecidos en el Convenio de Berna, (4) aclara y agrega ciertos puntos específicos, y en esta norma en
particular establece la noción que las ideas están al alcance de todos los autores para ser usadas y explotadas en
sus obras.
Si bien el principio que establece que las ideas no constituyen materia de amparo por los derechos de autor
recién fue introducido expresamente por la ley 25.036 en la ley de propiedad intelectual 11.723, era desde hacía
varios años una norma que gozaba de expresa aceptación tanto en la jurisprudencia y doctrina nacional como en
el derecho comparado.
En este sentido, nuestros tribunales habían sostenido con anterioridad a su incorporación a la ley 11.723, que
"La ley de propiedad intelectual protege sólo la forma, el modo de expresión, dejando dentro del dominio
público la idea, la cual sí integra el fondo común de la humanidad; (5) "El objeto del derecho exclusivo del autor
es sólo la "obra", pero no se extiende a su contenido ni en el campo abstracto ni en el de la obligación práctica.
Las "ideas" que contiene no gozan del amparo de la ley"; (6) "Es bien sabido que en el orden de la tutela de los
derechos de autor, la simple idea como tal no constituye aun la obra del resguardo, toda vez que le falta
realización , la forma concreta, la estructura, sólo la obra es decir la idea en cierto modo encarnada es protegible
desde el punto de vista de nuestro régimen imperante; (7) "Las ideas son libres, y por no constituir una propiedad
intelectual ni una creación completa, su autor no goza de protección alguna, ya que la ley protege en realidad la
forma de la manifestación intelectual, o sea el estilo personal que emplea el autor para exteriorizar su
pensamiento". (8)
En relación a la doctrina, Satanowsky, en su obra del año 1954, sostenía que: "...Las ideas que sirven de
base a las obras intelectuales son sólo componentes de las obras. Son expresiones subjetivas e intangibles, y tan
pronto como se difunden todos están en condiciones de disfrutarlas, sin que se pueda pretender ningún derecho,
del mismo modo que es imposible apropiarse exclusivamente del aire y de la luz..."(9)
En cuanto al derecho comparado, en Italia el jurista italiano Fraceschelli, en "Las ideas como objeto de las
relaciones jurídicas" publicado en el año 1961, expresaba que el objeto amparado por el derecho no era la idea
en si misma, sino la forma que la define y la fija en el mundo sensible de forma tal que la propia idea pueda ser
conocida, gozada, o ser objeto de uso o de relaciones de intercambio. (10)
En los Estados Unidos, la Suprema Corte de ese país, en una decisión del año 1879, y que ha influido toda la
jurisprudencia norteamericana, afirmó que "...no hay ninguna duda que una obra sobre libros contables aún sólo
explicativa de sistemas muy conocidos puede ser objeto de copyright, pero sólo como libro. Tal libro puede ser
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explicativo de viejos sistemas o de un sistema completamente nuevo y considerado como obra de un autor
llevando información sobre la materia, con explicaciones detalladas del arte, pero hay una clara distinción entre
el libro como tal y el arte que ilustra. El copyright del libro, si no fue copiado de otras obras, será válido sin
importar la novedad de su materia. La novedad del arte o de lo explicado nada tiene que ver con la validez del
copyright...". (11)
Asimismo, la Cámara de Representantes del Congreso de los Estados Unidos en la Exposición de motivos
de la Ley de Copyright, en relación con la cláusula 102 (b) mencionada, justifica la cláusula en estos términos:
"El copyright no impide que otros usen las ideas o información reveladas por el autor en su obra. El Copyright
se vincula con la forma literaria, musical, gráfica o artística en la que el autor expresa conceptos intelectuales...
Alguna preocupación ha sido expresada por temor a que al proteger por copyright los programas de
computación se extienda la protección a la metodología o proceso adoptado por el programador en el software,
en vez de proteger solamente la expresión como hasta ahora. La intención de la sección 102 (b) es entre otras
cosas, dejar en claro que la expresión adoptada por el programador es el elemento protegido en un programa de
computación y que el proceso o método utilizado en el programa no esta dentro del ámbito de protección de la
ley de Copyright. Esta Sección 102 (b) de ninguna manera extiende ni encoge el alcance de la protección bajo la
ley actual". (12)
En Francia, por otra parte hemos encontrado referencia a fallos del año 1928 en los que ya se expresaba "que
la idea es libre y no puede ser objeto de una protección privada", (13) asimismo el jurista Alain Le Tarnec, en su
Manual de Propiedad Intelectual, publicado en el año 1956, sostenía que "las ideas no era tutelables por los
derechos de autor". (14)
A pesar de la claridad de los términos en los que la ley 11.723 refleja estos conceptos, así como también la
comprensión que pareciera tenerse en general sobre cual es el ámbito y objeto de los derechos de autor, hay
numerosos casos jurisprudenciales en los que algunos tribunales, aún enunciando estos principios, han dado y
todavía hoy dan protección por el régimen de los derechos de autor a la aplicación práctica de ideas y de planes,
extendiendo el objeto y el ámbito de aplicación de la ley 11.723 a un marco ajeno a ella.
II. Enfoque
El planteo en esta nota parte de la premisa que como la ley 11.723 no protege a las ideas subyacentes en las
obras, los tribunales, frente a aquellos casos en los que el actor reclama por plagio, tienen el deber de distinguir
y de separar la idea o concepto desarrollado por el autor de la expresión utilizada por él, a fin de determinar cual
es el material protegido por los derechos de autor y comprobar si efectivamente el material que ha tomado el
supuesto infractor se encuentra protegido por este régimen.
Esta separación, que puede resultar bien arduay difícil de trazar en muchos casos, es factible, y debiera
llevarse a cabo particularmente en dos situaciones en las que se demanda por plagio:
a) cuando un tercero ha usado un sistema, plan, o idea sobre el que el actor alega tener un derecho de autor
protegido por la ley 11.723, y;
b) cuando una segunda obra no constituye una copia fiel de la primera, pero tiene semejanzas tales que
imponen distinguir dentro de la obra que se dice plagiada el material protegido de aquel que no lo está, a fin de
determinar si efectivamente se ha infringido el derecho de autor del autor de la primera obra. (15)
Es el propósito de este artículo centrar el análisis en la situación descripta en el apartado (a), es decir cuando
alguien ha desarrollado un plan o ha llevado a la práctica una idea y, un tercero utiliza ese plan o esa idea.
Queda entonces para otra oportunidad el estudio de la segunda hipótesis, que contempla aquel tipo de casos en
donde hay una fusión de la idea y la expresión o, en donde hay unas muy pocas formas de expresar una misma
idea.
III. Ideas, conceptos, sistemas y planes vs. expresión de la idea
Hay muchas personas que se dedican a desarrollar ideas para hacer negocios, para lanzar productos al
mercado, para hacer programas televisivos, publicidades, etc. Pensemos por ejemplo en el caso de una persona x
que concibe la idea de hacer una película sobre la vida de una actriz famosa, interpretada por determinada
artista, filmada en determinados lugares, con la actuación de ciertos actores, bajo la dirección de un director
reconocido, con música de un compositor determinado, etc. Esta persona somete su idea para consideración a
una productora de cine. A la productora le gusta la idea propuesta, y la lleva a delante. Hace una película tal
como la había concebido el señor x.
Otra persona desarrolla un plan de comercialización y una compañía comienza a utilizarlo.
¿Podrá alguno de estos creadores de ideas protegerlas una vez reveladas? ¿Podrá protegerlas por el derecho
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de autor? Estoy hablando de la ideas, no de obras.
¿O una vez comunicadas esas ideas ya están en el aire y pueden ser utilizadas libremente sin que nada deba
pagarse por ese uso?
¿Qué instituto legal, si alguno, da protección a las ideas?
Hay tres grandes institutos que otorgan protección a la llamada propiedad intelectual:
a) La ley de marcas 22.362, que protege los signos que se utilizan para distinguir bienes o servicios en el
mercado; (16)
b) La ley de Propiedad Intelectual 11.723 que protege toda creación original y cuya protección se extiende
sólo a la forma en la que un autor expresa sus ideas; (17) y
c) La ley de Patentes N 24.481 que protege las invenciones de productos o de procedimientos siempre que
sean nuevos, entrañen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. (18)
De estos institutos ni el derecho de marcas ni el derecho de patentes dan protección a las ideas. En cuanto al
segundo, este protege las ideas aplicadas, y sólo cuando estén materializadas en un producto o procedimiento y
cumplan con los requisitos de patentabilidad impuestos por la ley. Desarrollaré una breve comparación entre los
requerimientos legales para gozar de los derechos exclusivos de autor y el proceso para obtener una patente.
En relación con los derechos de autor, tal como vimos más arriba, la ley 11.723 protege solamente la
expresión utilizada por el autor y en relación a los distintos tipos de obras comprendidas.
La ley no hace una enumeración taxativa de las obras protegidas, pero establece cierta categoría de obras,
por lo que la protección no es ilimitada, y si aparecen nuevas formas de expresión dentro de esas categorías no
necesariamente estarán fuera de su ámbito de protección. (19)
En términos generales podemos decir que la ley 11.723 protegerá a todas aquellas obras intelectuales que
tengan como objeto transmitir ideas o información, quedando éstas fuera del alcance de protección.
La expresión del autor en una obra intelectual constituye el aspecto protegido de la obra, y estará dado por la
reacción personal del autor frente a lo existente. Como cada persona es única, la expresión también tendrá algo
de único, y es por ello que la obra para obtener la protección de la ley 11.723 debe además ser "original", (20)
analizamos este concepto en detalle en el punto IV.
Quién crea una obra intelectual no pasa ningún examen para obtener su registro.
¿Por qué es esto así?
Porque el aporte del autor de una obra protegida por la ley 11.723 —a diferencia de lo que exige la ley
24.481 al inventor (Adla, LV-D, 5635)— no necesita ser objetivamente valioso para la sociedad para obtener la
protección de la ley, no es necesario que su obra sea brillante ni novedosa.
Está en el espíritu del sistema de los derechos de autor fomentar mediante incentivos económicos la creación
de obras con el objetivo de enriquecer el acervo cultural de la nación, ya sea para formar, entretener, ilustrar,
etc. (21) Cuantas mas obras haya a disposición del público, mayor será la variedad de opiniones, y mas rico será
ése patrimonio cultural; y esto no es sólo cierto en el ámbito político sino también en relación a las distintas
artes.
Para lograr ése objetivo la ley 11.723 protege por igual a los autores que innovan y son pioneros en sus artes
creando obras intelectuales que los trascienden, como a aquellos autores cuyos trabajos son de otra dimensión o
mérito, pero que también contribuyen a esa diversidad tan relevante y necesaria para que el ciclo creativo
continúe andando.
Por medio de los derechos reconocidos al autor en la ley 11.723, el autor de una obra de propiedad
intelectual podrá impedir que un segundo autor copie su obra sin su consentimiento, pero no podrá impedir que
ese segundo autor desarrolle con sus propias palabras los mismos conceptos por él desarrollados ni tampoco que
tome de su trabajo elementos que no son de su creación.
Así, quien escribe un libro de historia recopila fechas, nombres, hechos etc., pero ningún derecho de autor
puede pretender sobre esos datos, ya que no han sido obra suya, sino de la historia, sin importar el fin
perseguido por el autor en su trabajo, ya sea que busque informar, instruir o entretener a quien lea su obra.
Por otra parte, quien explica una teoría científica o un procedimiento para construir algo, no puede impedir
que otros lo lleven a cabo —salvo claramente cuando lo explicado sea una invención protegida por una
patente— y el autor sólo deberá conformarse con impedir eventualmente que otros escriban un libro sobre el
mismo tema usando sus propias palabras.
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El hecho de que las ideas no tienen dueño trae como corolario que la puesta en práctica de los conceptos
explicados tampoco está alcanzada por el derecho de autor. (22)
¿Qué requisitos en cambio deben cumplimentarse para proteger un invento por medio de una patente?
Cuando alguien inventa un producto o desarrolla un proceso, para obtener una patente deberá probar que su
invención constituye un producto o procedimiento novedoso, que no es obvio para una persona versada en la
materia, que tiene aplicación industrial y es útil para la ciencia de que se trate. (23)
El inventor tendrá que ser mucho más que creativo en su invención, su aporte deberá ser objetivamente
valioso para la sociedad. Si logra cumplir con los requisitos objetivos de patentabilidad establecidos por la ley
24.481 obtendrá entonces una patente, que sí le dará el derecho exclusivo de impedir que cualquiera use,
reproduzca o venda su invento sin su consentimiento.
Ambos sistemas —el de patentes y el de los derechos de autor— cumplen una importante función social,
ahora si se le diera al autor de una obra intelectual una propiedad exclusiva sobre el proceso, el plan o la técnica
que él ha explicado o expuesto estaríamos burlando el propósito y alcance de las leyes, cuando la obra de un
autor no ha sido objeto de ningún tipo de examen que satisfaga losrequisitos de novedad, actividad inventiva y
de utilidad, que han sido establecidos por nuestro régimen legal para otorgar ésa protección.
Tanto la ley 11.723 como la ley 24.481 han sido dictadas por mandato constitucional, y en este sentido cabe
resaltar que el Artículo 17 de la Constitución Nacional de la Nación Argentina, se refiere a "el autor y su obra" y
a "el inventor y su invento o descubrimiento.
IV. Tratamiento del tema por la Jurisprudencia
En los casos de jurisprudencia seleccionados estuvo en litigio la aplicación práctica de una idea o de un
sistema ideado por el actor y la utilización de ese sistema o idea por parte del demandado.
En cada una de esas causas los tribunales enunciaron entre los fundamentos legales del fallo el principio de
la no-protección de las ideas establecido en la ley 11.723. Sin embargo, curiosamente, en la resolución de cada
uno de estos casos los tribunales dieron protección por la ley 11.723 a las ideas y a su aplicación práctica.
Los tribunales para determinar si se había configurado plagio pusieron la mirada en la idea, en el plan o en
el sistema que el actor alegaba estar protegido por la ley 11.723 y, si encontraron que esas ideas o planes eran
novedosos, les otorgaron protección como obras intelectuales en el marco de la ley 11.723.
De esta forma reconocieron al actor un monopolio sobre el uso de la idea en cuestión, por un plazo de su
vida más 70 años, (24) lo que significa sostener que nadie puede —sin autorización del actor— utilizar ninguno
de los planes o sistemas en conflicto por ése período de tiempo. Esta situación resulta extremadamente difícil de
justificar si se tienen en cuenta los fines del sistema de los derechos de autor.
Hay un solo caso jurisprudencial que he incluido "Giangreco"(25) en el que el actor no fundó su reclamo en
la aplicación práctica de una idea, sino que demandó por plagio frente a una segunda obra escrita que trataba los
mismo conceptos desarrollados por él. Lo he incluido con el propósito de resaltar, al igual que en los otros,
como el tribunal puso el foco de análisis en la novedad de los conceptos e ideas tratadas en la obra que se
alegaba plagiada en vez de hacerlo en la expresión del autor y, como la falta de novedad del tema tratado actúo
como elemento descalificatorio de la originalidad de la obra
En el caso "Pantano, Juan c. Jockey Club de Buenos Aires"(26) se otorgó al actor la propiedad intelectual
sobre un sistema de apuestas para carrera de caballos. El tribunal consideró que el sistema ideado por el actor
era novedoso, al presentar una manera distinta de apostar, combinando elementos ya conocidos. A lo largo del
extensísimo fallo se hace referencia a la obra intelectual de acuerdo a la concepción de numerosos autores
nacionales y extranjeros, y el tribunal indaga en el conocimiento o información transmitida en la supuesta obra y
no repara en la expresión del autor. Así sostuvo que "Si la concepción del actor —modificación al sistema de
apuesta triple— puede considerarse como verdadera creación intelectual, novedosa y por lo tanto, original, está
amparada por la ley 11.723" y que "en el caso en estudio no se trata de una idea vaga o difusa ni de un
pensamiento ensimismado en la mente de su autor, sino de una idea original, creativa, individualidad y
exteriorizada en un sistema que constituye una obra autónoma y original y por tanto merece la protección legal".
En el caso "Arancibia, Hernán Fernando c. Coop. de Vivienda y Consumo 12 de Junio Limitada"(27) el
tribunal sostuvo que "la falta de autorización para utilizar un sistema de constructivo del cual el actor sostiene
que es autor podría hacer lugar, en su caso, a un reclamo por derechos de autor —daño patrimonial—, pero no
de daño moral, en tanto que éste importa menoscabo al derecho subjetivo extrapatrimonial —en el caso, la idea
no estaba registrada—, dando lugar a una sanción patrimonial cuando el autor ha actuado con culpa en sentido
amplio" (el subrayado es nuestro)
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La protección por el autor a un sistema constructivo ya había sido otorgada en el caso Fioravanti Roberto B.
c. Techint Cía. Técnica Internacional S.A. (28)
En estos dos casos el objeto de los reclamos no son obras protegidas por el derecho de autor, no había "obras
intelectuales" de las comprendidas en la ley 11.723.
En Forgione, Delia c. Berioli, Antonio de los Milagros y otros s/ ordinario (29) el tribunal consideró
"expresión individual de la actora" la idea de combinar distintos planos para producir efectos visuales distintos,
algo totalmente ajeno al derecho de autor. Así sostuvo que "... la inclinación simultánea (en diferentes
posiciones) de distintas líneas rectas y/o planos que daban diferentes efectos visuales que había elegido la actora
constituía una obra protegible por la ley 11.723, paradójicamente la idea subyacente era la misma, lograr efectos
visuales diferentes a partir de la combinación de planos inclinados...".
En los casos Salinas, Analía Haydée c. Tele Red Imagen S.A. y otros s/ daños y perjuicios (30) y Esquin,
Mariano c. Televisión Federal S.A. Telefe y otros, (31) los actores reclamaron por el plagio de diferentes juegos.
El tribunal interviniente —el mismo en ambas causas— desestimó los reclamos basando su decisión en la
comparación de las estructuras y el desarrollo de los distintos juegos que estaban en conflicto. En el segundo de
estos casos, el tribunal sostuvo: "...no existe originalidad en el desarrollo del juego de preguntas y respuestas
que tiene como sanción la pérdida de las prendas que visten a los participantes...".
Si bien en ambos casos considero que la decisión del tribunal fue acertada, los argumentos utilizados no me
parecen los correctos. El carácter amplio de la afirmación del tribunal en cuanto a que un juego del tipo del
cuestionado no tenia protección borra con toda protección autoral a numerosos juegos que si bien son ya
conocidos se van recreando bajo distintas formas.
La estructura de un juego no tiene protección por la ley 11.723. El derecho de autor, por las razones
expuestas, no requiere que un juego sea ingenioso o novedoso. Cabe preguntarse entonces si la expresión del
autor en un juego no es bastante acotada, ya que no hay nada en la ley que impida que otro realice el mismo
juego basado en principios generales idénticos o parecidos.
En mi opinión en este caso no había plagio porque la segunda obra no tomaba elementos expresivos de la
primera, y no porque la primera no fuera una obra original protegida.
En obras tales como juegos, los elementos protegidos por la ley 11.723 se limitaran a la parte escrita,
gráfica, a su diseño, a las formas, a su presentación, apariencia general, etc.
La idea subyacente de un juego esta claramente al alcance de cualquier persona, el hecho que la sanción
determinada para quien pierda un juego sea sacarse la ropa o escribir una carta en 10 segundos es irrelevante a
los efectos de la protección, ya que también esas son meras ideas.
En el caso Giangreco, Luis c. Editorial Errepar S.A. y otros s/ daños y perjuicios (32) el actor demandó por
plagio de su libro, frente a un artículo de un tercero que desarrollaba el mismo tema.
El tribunal consideró que el libro del actor no era original porque básicamente recogía conceptos
desarrollados por la doctrina y por la ley; consideró que "únicamente puede ampararse el derecho de autor
cuando la obra intelectual, como creación de la inteligencia, es una expresión novedosa, vale decir cuando
concurre aquel elemento indispensable de la "originalidad" para hacerla acreedora de la protección que se
reclama."
Así sostuvo que en relación con las obras bajo análisis "se trata de obras o textos jurídicos que recogen
conceptos genéricos difundidos en la doctrina en general y cimentados o plasmados por la jurisprudencia, lo que
mayormente les resta originalidad, a punto tal que la reiteración de conceptos que son muy difundidos, —tales
como las definiciones del acto jurídico y/o administrativo, sus elementosesenciales, su valor probatorio, el
régimen de nulidades, etc.— tornaría prácticamente innecesario la formulación de citas concretas de los
precedentes, a salvo claro está las transcripciones literales..." "...este análisis del contenido de la obra de
Giangreco que, más allá de su mérito pedagógico y de su utilidad práctica para quienes se desenvuelven en ese
ámbito, carece sin embargo, de la nota distintiva de la "originalidad" requerida" " en tales condiciones, la obra
en cuanto gira en torno a esa idea central ...carece de originalidad...".
Nuevamente el tribunal mira la teoría desarrollada, los contenidos repetidos en una y otra obra, y destaca su
falta de novedad.
Si el actor, el Sr. Giangreco, se limitó a transcribir leyes u opiniones, sin ningún formato ni criterio y no dio
una organización a su trabajo, entonces tal vez no había obra intelectual. Ahora bien, si efectivamente le dio un
formato a ese contenido, seleccionó la doctrina, fallos y leyes que incluiría y de alguna manera reflejó así su
criterio personal y su visión sobre el tema, entonces había una obra intelectual, aunque la expresión protegida
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fuera ínfima.
En estos casos, así como podría ser en el caso de las revistas de jurisprudencia o manuales de estudio, la
protección de la ley 11.723 estará dada sobre esos aspectos expresivos en los que intervino justamente el autor:
su criterio de selección y ubicación.
Esto importa decir que si bien en el caso comentado no había plagio, esto no se debía al hecho que la obra
del primer autor no fuera original y no estuviera protegida, sino al hecho que el segundo autor no había copiado
su expresión literaria. El demandado confeccionó un artículo en el que incluía quizás los mismos temas
desarrollados por el primer autor, pero organizados y expuestos con sus propias palabras y criterio.
En el caso "Torbey, Salid H. c. Telecom Personal S.A. s/daños y perjuicios"(33) decidido en Febrero de este
año, el actor demandó por "... la apropiación que hiciera la demandada de un plan de comercialización ideado
por éste, cuyo objetivo era incrementar las ventas y ganancias de la demandada...".
El demandado utilizó un plan muy similar al ideado por el actor, y el Tribunal condenó a Telecom por
plagio, en el entendimiento de que se apropió de una obra de autor protegida por ley 11.723, ya que conforme
sostuvo "... el actor no sólo hizo conocer una ideas a la empresa sino que desarrolló todo un plan de
comercialización..."
A lo largo del fallo el tribunal repasa los conceptos generales del derecho de autor en cuanto a que este
sistema protege las creaciones formales y no a las ideas, habla de la novedad relativa requerida para la
protección; y explica en que consiste el plagio. Finalmente expresa que la idea base es la misma en ambos
planes, considerando relevante la prueba pericial de ingeniero, en donde el perito advierte sobre la similitud del
producto comercializado por Telecom. De la prueba testimonial surge que la demandada había tenido acceso al
plan del actor. Asimismo el tribunal considera relevante que la demandada no haya acreditado que su
departamento haya desarrollado su producto similar.
Sostiene el tribunal que la originalidad del plan de comercialización ideado por el actor tampoco ofrece
lugar a dudas y resalta el hecho de que el actor no sólo hizo conocer una idea sino que desarrollo todo un plan
de comercialización de productos y que no se ha probado que ya este plan sea utilizado por otras empresas.
Concluye afirmando que se ha configurado un caso de plagio ya que se ha imitado el desarrollo de un plan de
comercializaron original y propio de la creación del autor.
El tribunal encuentra que "el plan de comercialización" es una obra de propiedad intelectual, y es original
porque el contenido es novedoso. Luego encuentra configurado el plagio porque se ha probado que la
demandada tuvo acceso a este plan, ejecutó uno muy similar y además destaca que no se ha probado que ya este
plan sea utilizado por otras empresas.
Claramente, sólo había uso de ideas, la expresión debiera haber estado plasmada en algún formato tangible,
como un manual o una guía, y en todo caso analizar el tribunal ese trabajo para determinar si el demandado
había tomado material expresivo protegible por el derecho de autor.
El tribunal, sensible frente a la inequidad que representaba el hecho de que una parte se beneficiara con lo
aportado por otra sin pagar por ello, dio protección a la aplicación práctica de una idea que encontró "novedosa
y original" extendiendo la protección a un ámbito ajeno.
V. El análisis del requisito de "originalidad" de la obra recae sobre "la expresión del autor", único aspecto
protegido por la ley 11.723
El requisito de "originalidad" de la obra intelectual como base para su protección por la ley 11.723, aparece
en todos los fallos citados, pero utilizado de forma poco feliz.
Este es un concepto que en numerosos casos jurisprudenciales es erróneamente asimilado al concepto de
novedad. Dijimos en la Introducción que los derechos otorgados al autor de una obra de propiedad intelectual se
extienden a la descripción, explicación o ilustración de una idea o de un concepto, siempre y cuando estén dados
los recaudos legales para que haya protección. También hemos visto que la originalidad es uno de los requisitos
establecidos por la jurisprudencia y doctrina para que haya protección por el régimen de la ley 11.723.
La obra para gozar de protección debe ser original, pero la originalidad en materia autoral no es sinónimo de
novedad en cuanto al tema tratado, ni tampoco en cuanto a la inventiva o mérito que este exhiba; el requisito de
originalidad en materia autoral no hace al contenido de la obra sino que hace al autor de ella.
La originalidad en esta área del derecho es equivalente a creación independiente, significa que aquel que se
dice autor es realmente quien ha dado origen a la obra que se adjudica como propia, y que para ello no ha
copiado el trabajo de otro, si copia la obra de otro autor entonces sí habrá plagio.
A los fines de la ley 11.723 no importa la novedad del contenido de la obra, no importa si —como en el caso
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"Torbey"— se desarrolló un plan de comercialización novedoso o —como en el caso "Forgione"— se pusieron
planos inclinados en forma creativa para crear efectos visuales distintos —ni tampoco importa si un sistema de
construcción es novedoso— como en los casos "Fioravanti" y "Arancibia".
Tampoco importa a los fines de obtener la protección de la ley 11.723 si el contenido de un libro es sobre
historia argentina, ciencias matemáticas o sobre actas y actos administrativos —como en el caso "Giangreco"—;
tampoco importa si esos conceptos, planes o sistemas ya han sido tratados por miles de otras personas.
Tal como lo he venido resaltando a través de estas líneas, considero que en todos los casos judiciales citados
los tribunales equivocaron el foco del análisis: el estudio de la originalidad de la obra debió realizarse sobre el
aspecto expresivo del autor. Es allí en donde debe buscarse la originalidad.
En consecuencia, el único aspecto de la obra protegido por el derecho de autor en los casos analizados
hubiera sido la expresión literaria utilizada por el actor para desarrollar su idea o sistema de negocios.
No surge de ninguno de esos casos que los demandados hayan copiado la expresión del actor, tampoco surge
de los hechos que se haya publicado material en donde se haya reproducido la expresión de una obra intelectual.
En todo caso lo que sí estaba probado era el hecho que las demandadas habían puesto en práctica ideas
iguales o similares a las expuestas por los actores o que habían tratado el mismo tema.
VI. Conclusión
1. Conforme lo establece la ley 11.723 el objeto de protección de los derechos de autor es la forma literaria o
artística en la que el autor se ha expresado. Si una obra protegida por la propiedad intelectual describe una
fórmula,una receta, un sistema para hacer negocios o un procedimiento para fabricar algo, el derecho otorgado
al autor de la obra no impedirá que un tercero utilice ese sistema o receta, ni tampoco que lo explique con sus
propias palabras.
2. Teniendo en cuenta entonces el alcance de la ley 11.723 considero que frente a un caso en el que se
demanda por plagio el juez interviniente debe comprobar como punto de partida si la obra que se dice infringida
constituye una obra de propiedad intelectual protegida por la ley 11.723.
Recién ahí, y si la respuesta es afirmativa, pasar al segundo análisis que consiste en determinar si la segunda
obra tomó de la primera obra algo o todo de la expresión protegida del autor. Y en esta etapa juega un rol
fundamental comprender la materia y la extensión de los derechos exclusivos del autor de una obra intelectual.
(1) Introducido en la ley 11.723 por la ley 25.036, sancionada el 14/10/1998. B.O. 11/11/1998 (Adla,
1920-1940, 443; LVIII-E, 5040)
(2) La sigla "TRIPs" corresponde al título en inglés —Trade Related aspects of Intellectual Property
Rights—del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el
Comercio, adoptado en la Ronda Uruguay de Abril 1994 y es la sigla con la que se lo denomina más
comúnmente. Este acuerdo fue incorporado a nuestro régimen legal mediante la ley 24.425, sancionada el
7/12/1994. B.O. 5/1/1995 (Adla, LV-A, 29).
(3) La ley de Copyright de los Estados Unidos, 17 U.S.C. § 102 (b) dice "... en ningún caso la protección
del copyright sobre una obra original del autor se extenderá a una idea, proceso, sistema, método de operación,
concepto, principio o descubrimiento, sin importar la forma en la que se haya descripto explicado, ilustrado o
dado cuerpo..." (traducción libre de la autora).
(4) Ley 25.140, sancionada el 4/8/1999. B.O. 24/09/1999 (Adla, LIX-D, 3879).
(5) CNCiv. Sala C, setiembre 21-971, ED, 41-503.
(6) CNCiv. Sala D abril 30-974, LA LEY, 155-533.
(7) CNCiv. Sala E, mayo 5-981, LA LEY, 1981-D, 379.
(8) CNCiv. Sala F, abril 25-972, ED, 43-619.
(9) Satanowsky, Isidro, "Derecho Intelectual", Tea, 1954, t. 1, p. 156.
(10) Fraceschelli, Remo, LA LEY, 198-1328, Sec. Revista de revistas.
(11) Baker v Selden 101 U.S. 99 (1880).
(12) H. R. Rep No 94-1476, 94th Cong., 2d Sess 56-57 (1976) (traducción libre de la autora).
(13) Tribunal Civil Seine, febrero 19-1928, citado en nota "La protection de l'idée a valeur économique" por
Pascaline Colombani, www-avotas-publishing.com (traducción libre de la autora) también publicado como
"Tribunal civil [Trib. civ.], La Seine Dec. 19, 1928" en los Annales de la Propriété Industrielle, Artistique et
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Littéraire, 1929, t. 71, p. 181.
(14) Le Tamec, Alain, "Manuel juridique et pratique de la proprieté? litteraire et artistique", Librairie
Dalloz, Paris 1956, p. 109.
(15) Tal fue la situación en el caso "Casa Isenbeck c. Cervecería y Maltería Quilmes SAICIA y G s/medidas
precautorias" CNCiv. sala I, febrero 24-01 causa N° 33.499/99. El tribunal entendió que la cervecera Quilmes
no había plagiado la publicidad de la cervecería Isenbeck, sino que había hecho uso de una misma idea. Así
sostuvo que: "...Queda claro que la protección a título de derecho de autor se aplica a la forma de la obra, no a la
idea, la que permanece fuera del dominio de la propiedad privada. Entre dos obras puede haber similitud y hasta
identidad de pensamientos o sujetos generales de otra creación, sin que exista plagio. Es que, la idea no tiene
autor, a nadie pertenece en exclusividad ni persona alguna puede ejercer un monopolio sobre ella. La idea como
tal, no es una obra, pues esta última requiere, además del tema, una forma, acción, situaciones, carácter, intriga,
personajes ambiente, medio social, encadenamiento de cuadros, episodios y escenas, arreglo y combinación de
episodios, poses, actitudes, fisonomías, es decir, un desarrollo que objetive y cristalice una idea... (Conf. esta
Sala, expte. 16.030/95, del 5/8/99 y sus citas)".
(16) El Artículo 1 de la ley 22.362 (Adla, XLI-A, 58) dice "Pueden registrarse como marcas para distinguir
productos y servicios: una o más palabras con o sin contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; los
monogramas; los grabados; los estampados; los sellos; las imágenes; las bandas; las combinaciones de colores
aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; los envoltorios; los envases; las
combinaciones de letras y de números; las letras y números por su dibujo especial; las frases publicitarias; los
relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad".
(17) Ver punto I Introducción.
(18) El Artículo 4 de la ley 24.481 (Adla, LV-D, 5635) dice "Serán patentables las invenciones de
productos o de procedimientos siempre que sean nuevas entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de
aplicación industrial".
(19) Artículo 1 de la ley 11.723 dice: "A los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias y
artísticas, comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión; las obras dramáticas, composiciones
musicales, dramático-musicales; las cinematográficas y pantomímicas; las obras de dibujos, pintura, escultura,
arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y
mapas; los plásticos, fotografías, grabados y discos fonográficos, en fin: toda producción científica, literaria,
artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción".
(20) El requisito de originalidad no está contemplado en la ley 11.723 pero es una exigencia establecida por
la jurisprudencia para que la obra tenga protección. El estándar para cumplir con esta exigencia varía dentro de
los distintos tribunales , así encontramos fallos en los que se encontró cumplido este requisito frente a un
mínimo aporte del autor, así se sostuvo que : "La originalidad de una obra intelectual no debe actuar con e
significado de fuente o principio de alguna cosa, sino como una creación del artista que, después de concebir las
cosas a su manera, ordena o combina conforme a su imaginación, con lo que confiere un positivo sello personal
a lo que produce, diferenciándolo de cuanto pueda haberlo inspirado o servido de base o motivo". CNCiv., sala
D, agosto 12-960 "Pavlotzky José c. Producciones Tecuara", LA LEY, 99-625; y encontramos otros casos en los
que la exigencia fue mucho mayor y se requirió novedad sobre el tema tratado, en este sentido "...existe creación
novedosa, concepto con el que se satisface el ordenamiento legal para la concesión de la tutela jurídica, aun
cuando se utilicen elementos preexistentes, de manera que el autor exteriorice su obra mediante la combinación
del material que el conocimiento y su imaginación le sugiera y concretamente lo incorpore en su obra.
Lógicamente tiene que darle una característica personal que deriva del mismo hacer, que diferencie la obra del
conjunto de conocimientos preexistentes, aunque más no sea a través de la diversa ubicación de las distintas
partes que componen la totalidad de la obra expresada en la unidad del proceso creativo. En este aspecto, es
menester tener en cuenta que la originalidad relativa, según se ha visto, en cuanto concepto lógico, constitutivo",
CNCiv., sala G, agosto 19-9, "Burzomi, Rita Cristina c. Editores Asociados S.A. s/daños y perjuicios".
(21) Tanto la ley de derechos de autor 11.723, como la ley de patentes de invención 24.481 encuentran su
base en la Constitución Nacional, en el Artículo 17, última parte, ya mencionado y en el inciso 18 del Artículo
75 la 18, por el que se faculta al Congreso a "proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y
bienestar ... y al progreso de la ilustración ... por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales
de privilegios y recompensas al estímulo". Al respecto ver la obra de Guillermo E. Vidaurreta "Historia del
Sistema Argentino de Patentes de Invención (1580-1863)",Facultad de Derecho UBA - La Ley, 2007.
(22) "... el derecho de autor no protege al creador respecto de la aplicación práctica o el aprovechamiento
industrial de la idea o contenido de una obra intelectual, de modo que no es necesaria la autorización previa del
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autor; así se ejemplifica en doctrina que el autor de un plan financiero puede impedir que se reproduzca la obra
literaria en la cual la expone y desarrolla pero no la aplicación de este plan en el comercio y la industria, porque
esa puesta en practica es libre siendo aplicable este criterio a toda clase de obras, entre otras las que se refieren a
organización de empresas, planes pedagógicos, sistemas de publicidad, juegos, etc." CNCiv. Sala A, diciembre
6-95 "Carrizo, Nicolás M y otro c. Aranalfe y otros s/medidas cautelares".
(23) Ver nota al pie número 18.
(24) El art. 5 de la ley 11.723 dice: "La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores
durante su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta años contados a partir del 1 de Enero del año
siguiente al de la muerte del autor..."
(25) Ver nota al pie número 32.
(26) CNCiv. Sala C, abril 18-974; LA LEY, 155-82.
(27) Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza
(C3aCivComMinasPazyTribMendoza) 07/07/2008, LL Gran Cuyo, septiembre/2008, p. 792.
(28) CNCom., sala A, febrero 5-96, LA LEY, 1996-D, 160.
(29) Sentencia N° 169 Cám. 5ª de Ap. en lo Civil y Comercial - Córdoba.
(30) CNCiv., sala K, Causa N° 99.008, junio 21/06.
(31) CNCiv., sala K, noviembre 24-06.
(32) CNCiv., sala A, octubre 3-06.
(33) CNCiv., sala K, febrero19-09, LA LEY, 2009-E.
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